0 ANA LUIZA ALMEIDA FERRO O CRIME ORGANIZADO E AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS E SUGESTÕES POLÍTICO-CRIMINAIS Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 2006 1 ANA LUIZA ALMEIDA FERRO O CRIME ORGANIZADO E AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS E SUGESTÕES POLÍTICO-CRIMINAIS Tese apresentada ao Curso de Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, como requisito parcial à obtenção do título de Doutor em Direito. Área de concentração: Ciências Penais Orientador: Prof. Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva (UFMG) Belo Horizonte Faculdade de Direito da UFMG 2006 2 3 Aos meus pais WILSON PIRES FERRO e EUNICE GRAÇA MARCÍLIA ALMEIDA FERRO, sem os quais não teria dado asas à primeira idéia, concretizado a primeira linha ou buscado a sabedoria instigante de um ponto. À memória das minhas avós IZABEL PIRES CHAVES FERRO e DUCÍLIA FERREIRA DE ALMEIDA e dos meus avôs JOÃO MEIRELES FERRO e MARCOS VINICIUS DE ALMEIDA, cujas lições de vida reverencio e sigo aprendendo. A Deus, Senhor de todas as virtudes, Pai Onipresente, que inspira o Homem na sua luta contra o lobo dentro de si. 4 AGRADECIMENTOS Agradecemos a todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram para a elaboração desta modesta tese e, particularmente, às seguintes pessoas e instituições: Ao Prof. Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva, mestre e amigo de todas as horas, pela orientação competente, atenciosa e dedicada À Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e, em especial, aos seus professores, por haverem tornado possível este sonho Às Bibliotecas da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em Belo Horizonte, pelo valioso material fornecido À Universidade Federal do Maranhão, por haver despertado a nossa paixão pelo Direito Ao Ministério Público do Estado do Maranhão, por alimentar a nossa paixão pela Justiça. 5 “What is your substance, whereof are you made, That millions of strange shadows on you tend?” William Shakespeare “Suponho que os ladrões de que falo não são aqueles miseráveis a quem a pobreza e vileza de sua fortuna condenou a este gênero de vida, porque a mesma sua miséria ou escusa ou alivia o seu pecado, como diz Salomão: “O ladrão que furta para comer não vai nem leva ao inferno.” Os que não só vão, mas levam, de que eu trato, são os ladrões de maior calibre e de mais alta esfera, os quais debaixo do mesmo nome e do mesmo predicamento distingue muito bem São Basílio Magno. “Não são ladrões, diz o Santo, os que cortam bolsas, ou espreitam os que vão se banhar, para lhes colher a roupa; os ladrões que mais própria e dignamente merecem este título são aqueles a quem os reis encomendam os exércitos e legiões, ou o governo das províncias, ou a administração das cidades, os quais já com manha, já com força, roubam e despojam os povos.” Os outros ladrões roubam um homem, estes roubam cidades e reinos: os outros furtam debaixo do seu risco, estes sem temor, nem perigo: os outros, se furtam, são enforcados, estes furtam e enforcam.” Padre Antônio Vieira “Tu sabes, conheces melhor do que eu a velha história. Na primeira noite eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na segunda noite, já não se escondem; pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz, e, conhecendo nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E já não podemos dizer nada.” Bertolt Brecht 6 RESUMO Trata-se de estudo acerca do crime organizado e das organizações criminosas, incluindo visão histórica, com ênfase na questão do conceito, características, aspectos criminológicos e sugestões político-criminais. Em uma primeira etapa, são objeto de enfoque a terminologia, as origens e evolução do crime organizado, o tipo legal de “associação criminosa” e suas variantes, as teorias e concepções criminológicas mais pertinentes à compreensão do fenômeno como um todo e em particular, principalmente a teoria da associação diferencial de Edwin Sutherland e a sua noção sobre o crime de colarinho branco, o mito da Máfia nos Estados Unidos e no Brasil e os modelos constitucionais e estruturais do crime organizado e das organizações criminosas. Na parte nuclear, é enfrentado o tema do conceito e caracterização do crime organizado e da organização criminosa, de forma crítica e propositiva, examinando-se a classificação do crime organizado no universo da criminalidade, o confronto do fenômeno com outras modalidades delituosas e institutos do Direito penal, a conceituação e caracterização do crime organizado e da organização criminosa nas doutrinas estrangeira e brasileira e do ponto de vista das organizações internacionais, o tratamento do fenômeno no Direito penal comparado, especialmente nos direitos americano, alemão, francês, italiano, português, espanhol, argentino, chileno e cubano, e no Direito penal brasileiro, mediante a análise do art. 288 do Código Penal, da Lei nº 9.034, de 03.05.95, de outros estatutos legais e de alguns projetos e anteprojetos legislativos, em construção de um conceito o máximo possível universal de crime organizado, no qual as conexões das organizações criminosas com o Poder Público e seus agentes, sobretudo por meio da corrupção, na linha de Winfried Hassemer, e com o mundo empresarial, pela natureza de seus negócios, são elementos distintivos essenciais. Na última parte, são descritas e classificadas algumas das principais organizações criminosas estrangeiras e brasileiras e apresentadas sugestões político- criminais e propostas legislativas. 7 ABSTRACT Study about organized crime and the criminal organizations, including a historical view and emphasizing the question of their concept, characteristics and criminological aspects, and suggestions in terms of criminal policy. Initially, it focuses the terminology, the origins and evolution of organized crime, the crime of “conspiracy” and its variations, the most relevant criminological theories and conceptions to the understanding of the phenomenon as a whole and in particular, principally Edwin Sutherland’s theory of differential association and his notion about white collar crime, the Mafia’s myth in the United States and in Brazil and the constitutional and structural models of organized crime and criminal organizations. In the nuclear part, it studies the theme of the concept and characterization of organized crime and the criminal organization, in a critical and propositional way, examining organized crime’s classification in the criminality universe, the comparison of the phenomenon with other criminal modalities and criminal law institutes, the concept and characterization of organized crime and the criminal organization in foreign and Brazilian doctrine and from the point of view of international organizations, the approach of the phenomenon in comparative criminal law, especially in American, German, French, Italian, Portuguese, Spanish, Argentinean, Chilean and Cuban law, as well as in Brazilian criminal law, through the analysis of article 288 of the Penal Code, of Act no. 9034, 05.03.95, of other statutes and of some bills, in construction of a concept of organized crime as much universal as possible, in which the connections of criminal organizations with public administration and its agents — particularly through corruption, in line with Winfried Hassemer —, and with the business world, for the nature of its operations, are essential distinctive elements. In the last part, it describes and classifies some of the main foreign and Brazilian criminal organizations and presents suggestions in terms of criminal policy and law modifications. 8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 13 2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS........................................................ 50 2.1 As origens do crime organizado e sua evolução....................................... 52 2.2 O tipo legal de “associação criminosa” e suas variantes........................... 90 3 A PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA................................................ 107 3.1 A teoria da anomia...................................................................................... 118 3.2 A teoria da oportunidade diferencial.......................................................... 136 3.3 A teoria da associação diferencial e as peculiaridades do crime de colarinho branco.................................................................................... 140 3.4 A teoria ecológica....................................................................................... 161 3.5 A teoria das subculturas delinqüentes........................................................ 168 3.6 A teoria da empresa.................................................................................... 182 3.7 A teoria da rotulação.................................................................................. 186 3.8 A teoria do conflito e a concepção marxista.............................................. 194 3.9 A teoria da conspiração estrangeira............................................................ 197 3.10 A noção da sucessão étnica e a teoria da “singular escada da mobilidade”................................................................................................ 201 3.11 A concepção do crime organizado como uma instituição social comunitária................................................................................................. 204 3.12 A teoria do controle social.......................................................................... 213 3.13 A concepção freudiana............................................................................... 219 3.14 A personalidade psicopática amoral ou perversa....................................... 224 3.15 A corrupção à luz da Psiquiatria e da Psicologia....................................... 226 3.16 As teorias e concepções fundadas em modelos biológicos........................ 229 4 O MITO DA MÁFIA................................................................................ 234 4.1 A origem e significado do termo “máfia”.................................................. 235 4.2 A simbologia da Máfia............................................................................... 239 9 4.3 O mito nos Estados Unidos........................................................................ 240 4.4 O mito no Brasil......................................................................................... 265 5 OS MODELOS CONSTITUCIONAIS E ESTRUTURAIS DO CRIME ORGANIZADO E DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.......................................................................................... 277 5.1 O modelo da Máfia..................................................................................... 280 5.2 Os modelos da Camorra e da ’Ndrangheta................................................. 298 5.3 O modelo das Tríades chinesas.................................................................. 302 5.4 O modelo da contingência, da Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado (1986)........................................................................... 307 5.5 O modelo patrono-cliente de Joseph Albini............................................... 313 5.6 O modelo da empresa de Dwight Smith..................................................... 315 5.7 O modelo da sociedade comercial de Mark Haller.................................... 317 5.8 O modelo da rede criminosa de William Chambliss.................................. 318 5.9 O modelo do grupo de afinidade ou parentesco de Francis Ianni.............. 319 5.10 O modelo da organização criminosa de Edemundo Oliveira Filho............ 319 6 O CONCEITO E A CARACTERIZAÇÃO DE CRIME ORGANIZADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA............................ 324 6.1 Macrocriminalidade e microcriminalidade................................................. 330 6.2 Criminalidade organizada e criminalidade de massas................................ 332 6.3 Criminalidade de bagatela, criminalidade comum e criminalidade grave ou organizada.................................................................................... 334 6.4 Criminalidade organizada lato sensu e organização criminosa stricto sensu................................................................................................ 336 6.5 Crime organizado e crime de colarinho branco.......................................... 337 6.6 Crime organizado, terrorismo e crime político........................................... 348 6.7 Crime organizado, crime de associação criminosa, concurso de pessoas, crime de conspiração, crime plurissubjetivo, crime continuado e crime permanente.................................................................. 360 10 6.8 A conceituação e caracterização do crime organizado e da organização criminosa na doutrina estrangeira.......................................... 374 6.9 A conceituação e caracterização do crime organizado e da organização criminosa pela ótica de organizações internacionais............. 398 6.10 A conceituação e caracterização do crime organizado e da organização criminosa na doutrina brasileira............................................. 401 6.11 O crime organizado e a organização criminosa no Direito penal comparado.................................................................................................. 423 6.11.1 No Direito americano................................................................................. 423 6.11.2 No Direito alemão...................................................................................... 438 6.11.3 No Direito francês...................................................................................... 440 6.11.4 No Direito italiano...................................................................................... 444 6.11.5 No Direito português.................................................................................. 458 6.11.6 No Direito espanhol.................................................................................... 462 6.11.7 No Direito argentino................................................................................... 468 6.11.8 No Direito chileno...................................................................................... 471 6.11.9 No Direito cubano...................................................................................... 472 6.12 O crime organizado e a organização criminosa no Direito penal brasileiro..................................................................................................... 473 6.12.1 O art. 288 do Código Penal........................................................................ 476 6.12.2 A Lei nº 9.034/95....................................................................................... 480 6.12.3 Outras leis................................................................................................... 487 6.12.4 Alguns projetos e anteprojetos legislativos................................................ 493 6.13 Os novos conquistadores: as organizações criminosas.............................. 504 6.13.1 Os mecanismos da conquista...................................................................... 509 6.14 Nosso conceito e caracterização................................................................. 511 7 AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS.................................................. 518 7.1 As organizações criminosas e sua classificação......................................... 518 7.2 As principais organizações criminosas estrangeiras................................... 527 7.2.1 A Máfia siciliana........................................................................................ 528 11 7.2.2 A Máfia americana..................................................................................... 543 7.2.3 A Camorra.................................................................................................. 546 7.2.4 A ’Ndrangheta............................................................................................ 547 7.2.5 A Sacra Corona Unita................................................................................. 550 7.2.6 A Organizacija............................................................................................ 552 7.2.7 As Tríades chinesas.................................................................................... 557 7.2.8 A Yakuza.................................................................................................... 559 7.2.9 Os cartéis colombianos............................................................................... 563 7.3 As principais organizações criminosas brasileiras..................................... 565 8 SUGESTÕES POLÍTICO-CRIMINAIS E PROPOSTAS LEGISLATIVAS...................................................................................... 580 8.1 Nossas sugestões político-criminais........................................................... 600 8.2 Nossa proposta legislativa.......................................................................... 623 9 CONCLUSÕES......................................................................................... 635 REFERÊNCIAS....................................................................................... 667 ANEXOS................................................................................................... 702 Anexo A - Resolução nº E94R012, do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas .......................................................................... 703 Anexo B - Resolução nº 1996/27, do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas........................................................................... 711 Anexo C - Resolução nº 55/25, da Assembléia-Geral das Nações Unidas......................................................................................................... 715 Anexo D - Fragmentos do Código Criminal Federal americano................ 741 Anexo E - Fragmentos do Código Penal do Estado da Califórnia............. 753 Anexo F - Fragmentos do Código Criminal do Estado de Iowa................ 760 Anexo G - Fragmentos do Código Penal do Estado de Nova York........... 768 Anexo H - Fragmentos do Código Criminal do Estado da Pensilvânia..... 777 Anexo I - Fragmentos do Código Penal alemão........................................ 785 12 Anexo J - Fragmentos do novo Código Penal francês............................... 787 Anexo K - Fragmentos do anterior Código Penal francês.......................... 790 Anexo L - Fragmentos do Código Penal italiano....................................... 792 Anexo M - Fragmentos do Código Penal português.................................. 795 Anexo N - Fragmentos do Código Penal espanhol.................................... 797 Anexo O - Fragmentos da Lei de Processo Criminal espanhola............... 799 Anexo P - Fragmentos do Código Penal argentino.................................... 801 Anexo Q - Fragmentos do Código Penal chileno....................................... 802 Anexo R - Fragmentos do Código Penal cubano....................................... 804 Anexo S - Lei nº 9.034/95.......................................................................... 806 Anexo T - Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 3.516/89.............. 809 Anexo U - Projeto de Lei do Senado nº 3.731/97...................................... 813 Anexo V - Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 67, de 1996............................................................................................. 817 Anexo W - Projeto de Lei nº 2.858/2000................................................... 827 Anexo X - Projeto de Lei do Senado nº 118/2002..................................... 828 Anexo Y - Fragmentos do Anteprojeto de Lei sobre Reforma do Código Penal.............................................................................................. 842 Anexo Z - Resolução nº 006/2002 — CPMP/MA..................................... 844 13 1 INTRODUÇÃO Don Corleone was gentle, patient. “Why do you fear to give your first allegiance to me?” he said. “You go to the law courts and wait for months. You spend money on lawyers who know full well you are to be made a fool of. You accept judgment from a judge who sells himself like the worst whore in the streets. Years gone by, when you needed money, you went to the banks and paid ruinous interest, waited hat in hand like a begger while they sniffed around, poked their noses up your very asshole to make sure you could pay them back.” The Don paused, his voice became sterner. “But if you had come to me, my purse would have been yours. If you had come to me for justice those scum who ruined your daughter would be weeping bitter tears this day. If by some misfortune an honest man like yourself made enemies they would become my enemies” — the Don raised his arm, finger pointing at Bonasera — “and then, believe me, they would fear you.”1 Poder. Dinheiro. Influência na máquina estatal. Insidiosa capacidade corruptora. Alta capacidade de intimidação. “Assistencialismo” e relações marcadas pela exigência de “honra” e lealdade cega. Justiça privada, com regras próprias, ditadas pela violência e pela “lei do silêncio”. E, ainda, atuação em moldes empresariais, penetração no mundo dos negócios, afrontamento das regras sociais e jurídicas, sob um código de “ética” rígido e disciplinador, tendo a sociedade como espelho, cujo manto protetor é ao mesmo tempo desprezado e cobiçado: “You’ve got the wrong idea of my father and the Corleone Family. [...] My father is a businessman trying to provide for his wife and children and those friends he might need someday in a time of trouble. He doesn’t accept the rules of the society we live in because those rules would have condemned him to a life not suitable to a man like 1 “Dom Corleone foi gentil, paciente. “Por que você teme me dedicar sua primeira lealdade?” ele disse. “Você vai aos tribunais e espera por meses. Você gasta dinheiro com advogados que sabem muito bem que você é para ser feito de tolo. Você aceita julgamento de um juiz que se vende como a pior prostituta nas ruas. Passados os anos, quando você precisou de dinheiro, você foi aos bancos e pagou juros ruinosos, esperou com o chapéu na mão como um pedinte, enquanto eles farejavam em volta, enfiavam os seus narizes no seu próprio traseiro para ter certeza de que você podia pagá-los.” O Dom fez uma pausa, sua voz tornou-se mais severa.“Mas se você houvesse vindo a mim, minha bolsa teria sido sua. Se você houvesse me procurado por justiça, aquela escória que arruinou a sua filha estaria chorando lágrimas amargas este dia. Se por algum infortúnio um homem honesto como você fizesse inimigos, eles se tornariam meus inimigos” — o Dom levantou o seu braço, o dedo apontando para Bonasera — “e então, acredite-me, eles o temeriam.” PUZO, Mario. The Godfather. Greenwich, Connecticut: Fawcett Publications, 1970. p. 33. (Tradução da autora). O vocábulo godfather significa, literalmente, “padrinho”. 14 himself, a man of extraordinary force and character. What you have to understand is that he considers himself the equal of all those great men like Presidents and Prime Ministers and Supreme Court Justices and Governors of the States. He refuses to live by rules set up by others, rules which condemn him to a defeated life. But his ultimate aim is to enter that society with a certain power since society doesn’t really protect its members who do not have their own individual power. In the meantime he operates on a code of ethics he considers far superior to the legal structures of society.”2 Das páginas ficcionais de Mario Puzo, emerge a figura glamorizada do chefe de uma das cinco maiores famílias nova-iorquinas da Máfia americana, 3 Dom Vito Corleone, italiano, siciliano, que emigrou para os Estados Unidos, o “Poderoso Chefão” do título de sua obra, originalmente publicada em 1969. Na primeira passagem, o personagem recebe um compatriota, dono de uma pequena agência funerária, de nome Amerigo Bonasera, em busca de vingança contra os jovens, um dos quais filho de um poderoso político, que brutalmente atacaram sua filha, cuja sentença em uma corte americana não ultrapassara três anos e ainda fora suspensa, de sorte que Dom Corleone o repreende por haver acreditado na justiça dos tribunais e jamais haver anteriormente procurado a sua proteção e a sua “justiça”, acabando, ao final, por concedê-la, após declaração de lealdade do agradecido solicitante. Já no segundo trecho, o “Poderoso Chefão” é descrito por seu sucessor, Michael Corleone, como simplesmente um homem de negócios, tentando ganhar a vida da melhor maneira, cuja atitude é de desprezo pelas normas sociais e jurídicas, mas cujo objetivo último é triunfar dentro das próprias estruturas da sociedade que lhe é hostil. As duas passagens são deveras representativas da visão de Mario Puzo sobre o poder de que dispõe um grande chefe mafioso e o modus operandi da Máfia à margem das leis da sociedade. 2 “Você teve a idéia errada sobre o meu pai e a família Corleone. [...] O meu pai é um homem de negócios tentando sustentar sua esposa e filhos e aqueles amigos de quem ele pode precisar algum dia em um tempo de encrenca. Ele não aceita as regras da sociedade na qual vivemos, porque essas regras o teriam condenado a uma vida não adequada a um homem como ele, um homem de extraordinária força e caráter. O que você tem de entender é que ele se considera um igual em relação a todos aqueles grandes homens como Presidentes e Primeiros-Ministros e ministros da Suprema Corte e Governadores de Estados. Ele se recusa a viver pelas regras estabelecidas por outros, regras que o condenam a uma vida derrotada. Mas seu derradeiro fim é entrar na sociedade com um certo poder, uma vez que a sociedade não protege realmente os seus membros que não possuem o seu próprio poder individual. Nesse ínterim, ele opera sob um código de ética que ele considera de longe superior às estruturas legais da sociedade.” PUZO, Mario. Op. cit., p. 365. (Tradução da autora). 3 Na ficção do autor, as cinco famílias mafiosas de Nova York são: Corleone, Stracci, Cuneo, Barzini e Tattaglia. Cf. ibidem, p. 283-285. Na realidade, estas famílias são as seguintes: Gambino, Colombo, Bonanno, Genovese e Lucchese. Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Criminalidade organizada. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1999. p. 75. Ou ainda, mais precisamente, na versão de HOWARD ABADINSKY: Mineo/Gambino, Profaci/Colombo, Bonanno, Reina/Lucchese e Luciano/Genovese. Organized crime. 7th ed. Belmont, California: Wadsworth, 2003. p. 88-100. 15 Contudo, corresponderiam elas à realidade, ainda que parcialmente? O que aproximaria ou distanciaria a figura de Dom Corleone de um “barão da droga” colombiano ou de um chefe de uma organização criminosa sediada no Brasil, como Luiz Fernando da Costa, conhecido pelo apelido de Fernandinho Beira-Mar, um dos líderes do Comando Vermelho, apontado como o maior traficante brasileiro e um dos maiores fornecedores de armas à guerrilha colombiana? 4 O que é a Máfia? Seria Máfia sinônimo de organização criminosa ou mesmo de crime organizado? O que é uma organização criminosa? O que é crime organizado? Crime organizado tem o mesmo sentido de criminalidade organizada? Qual a essência desse fenômeno? Quais as suas características? Quais as suas implicações político-criminais? O que é mito e o que é realidade no tocante ao assunto? Ou, posto sob outro enfoque, o que de verdade há no mito sobre a Máfia e o crime organizado? Estas são as questões centrais que impulsionam, tal qual a brisa que move e desafia os velejadores, este modesto barco explorador. “Esfinge”, do grego Σφίγξ (Sphínks), vem, por etimologia popular, do verbo σφίγγειν (sphínguein), significando “envolver, apertar, comprimir, sufocar”. Na mitologia grega, a Esfinge era um monstro feminino, com o rosto e, eventualmente, seios de mulher, peito, patas e cauda de leão, e asas, enviado por Hera, deusa-mãe do Olimpo, esposa de Zeus, protetora dos amores legítimos, contra Tebas, visando punir a cidade pelo delito de Laio, seu governante, que raptara Crisipo, filho de Pélops, introduzindo na Grécia a pederastia. Posicionada no monte Fíquion, nas proximidades da cidade, assolava o país, devorando quantos lhe aparecessem pela frente. Em regra, oferecia uma chance de sobrevivência aos transeuntes, apresentando um único e mesmo enigma, em forma de canto, aos mesmos. Como ninguém ainda fora capaz de decifrá-lo, a considerável lista de exterminados só crescia. Até que Édipo resolveu enfrentar o desafio e ouviu da “cruel cantora” a clássica indagação: “Qual o ser que anda de manhã com quatro patas, ao meio-dia com duas e, à tarde, com três e que, contrariamente à lei geral, é mais fraco quando tem maior número de membros?” Édipo não hesitou: “É o homem, porque, quando pequeno, engatinha sobre os quatro 4 Cf. AZIZ FILHO. A hora do basta. Istoé, São Paulo, n. 1744, p. 33, 5 mar. 2003. 16 membros; quando adulto, usa as duas pernas; e, na velhice, caminha apoiado a um bastão”. Derrotada, a Esfinge se lançou do alto de um rochedo e pereceu.5 Na atualidade, a nova Esfinge não está às portas das cidades ou em suas proximidades. Está em suas ruas, em seus escritórios, em seus negócios e até em suas agências e órgãos públicos. Sai das páginas da ficção literária ou cinematográfica para o asfalto da realidade. Ela envolve as estruturas do Estado, infiltra-se nele, sufoca a economia legal dos países, os novos “tebanos”, punidos por permitirem a propagação, em seu seio, de um “monstro” expansionista de “amor” irrestrito ao lucro ilícito. O enigma que ela propõe ainda permanece indecifrado. Vidas, economias e “parcelas” de soberania continuam a ser “devoradas”. O que é o crime organizado ainda resta por ser definido. O Direito penal e a Política criminal ainda não forneceram respostas adequadas a esta pergunta. Nem a Criminologia já logrou semelhante feito, conquanto caiba a ela esse papel de Édipo hodierno. Talvez porque este “monstro” tenha muitas faces, como muitas e com suas peculiaridades são as organizações criminosas. 6 Ou talvez porque este “monstro” não seja “de fora”, ou não somente “de fora”, pois está alojado nas diversas camadas e estruturas socioeconômicas e políticas. Para combatê- lo, é preciso defrontá-lo no espelho. 7 E, mesmo que seja solucionado o difícil enigma, a Esfinge não se precipitará em um abismo. Como o homem em suas fases infante e adulta, o crime organizado nasceu e cresceu, mas o seu controle é um sonho bem mais possível — ainda que não próximo — que o seu extermínio. 5 Cf. BRANDÃO, Junito de Souza. Mitologia grega. 13. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. v. 1, p. 245. 6 Nesse sentido, talvez a figura mítica que melhor evoque a natureza do crime organizado seja a Hidra de Lerna, monstro horrípilo, cujo sangue era veneno, gerado pela mesma deusa Hera, com o intuito de “provar” o semi-deus Hércules, filho de Zeus. Era uma serpente descomunal, de muitas cabeças, simbolizando os vícios múltiplos. Suas cabeças, conforme os autores, variavam de cinco ou seis ou mesmo cem. Seu hálito pestilento a tudo aniquilava, fossem homens, colheitas ou rebanhos. Para vencer este monstro, Hércules teve o auxílio valioso de seu sobrinho Iolau, o qual, à medida que seu tio cortava as cabeças do monstro, cauterizava as feridas para impedir que, de cada cabeça, renascessem duas. Cf. BRANDÃO, Junito de Souza. Op. cit., p. 243-244. O crime organizado também possui muitas cabeças, as organizações criminosas. Estas associações eventualmente atuam em conjunto, em certos negócios, como um corpo. Sem que os fatores que alimentam a estrutura e o poder de uma organização criminosa sejam controlados, a prisão de alguns de seus membros, inclusive líderes, não impedirá que novos “cabeças” se levantem e que estes e os demais membros a mantenham em operação ou no mesmo nível operacional. Outro ponto interessante é que, podendo a Hidra simbolizar os vícios múltiplos, “tudo quanto tem contato com os vícios, ou deles procede, se corrompe e corrompe.” Ibidem, p. 244. Lembremos aqui o poder corruptor de penetração das organizações criminosas nas estruturas do Poder Público. 7 Outro mito grego pertinente é o da Medusa, monstro mortal com a cabeça enrolada de serpentes, presas pontiagudas do tipo daquelas do javali, mãos de bronze e asas de ouro, que lhe possibilitava voar, além de olhos flamejantes e olhar tão penetrante que ostentava o poder de transformar em pedra quem a fixasse. Foi decapitada pelo herói Perseu, que empregou determinados objetos mágicos e principalmente seu escudo polido de bronze na sua empresa. Cf. ibidem, p. 238-239. A Medusa representa, nas palavras de JUNITO BRANDÃO, “a imagem deformada daquele que a contempla, uma auto-imagem que petrifica pelo horror, ao invés de esclarecer de maneira equânime e sadia.” BRANDÃO, Junito de Souza. Mitologia grega. 9. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. v. 3, p. 82. O crime organizado, por seu turno, é um fenômeno “de dentro” das estruturas socioeconômicas e políticas, uma imagem refletida no espelho da própria sociedade. Não é fácil olharmos para dentro de nós mesmos. Não é à toa que são tão populares as teorias conspiratórias sobre o crime organizado. 17 A inexistência de um conceito satisfatório e a dificuldade conceitual na seara do crime organizado, sobretudo com relação à possibilidade de formulação de um conceito único, universal, que angarie um razoável consenso na doutrina, que compreenda a essência do fenômeno, em suas diversas feições e contextos, e que valorize as semelhanças entre as organizações criminosas, sem desconsiderar as suas diferenças, e ainda assim não seja vago ou excessivamente genérico, ou por demais restritivo, são ressaltadas por autores nacionais e estrangeiros. A grande diversidade de definições doutrinárias, legais e jurisprudenciais existentes sobre o crime organizado e as organizações criminosas não se traduz na enunciação de conceitos claros, precisos 8 e bem delimitados sobre o objeto. Muitas das definições correntes são contraditórias, 9 algumas são muito genéricas, outras excessivamente restritivas, e todas testemunham a complexidade do fenômeno. 10 Graziela Braz, que prefere a expressão “criminalidade organizada”, aduz que esta granjeia, crescentemente, popularidade, sendo constantemente veiculada pela mídia, comunidade acadêmica e poderes públicos, embora a doutrina não haja ainda conseguido elaborar um conceito único que possibilite compreender toda a pluralidade e complexidade inerente ao problema, inexistindo uma definição precisa que expresse seu exato sentido, cuja formulação é tarefa ainda inacabada dos pesquisadores. 11 Não é surpresa a reconhecida falta de unanimidade no seio doutrinário, legislativo ou jurisprudencial. Ivan Silva, por exemplo, acentua a falta de univocidade e unanimidade entre os doutrinadores sobre a conceituação de crime organizado e a inexistência de um conceito satisfatório do fenômeno. 12 8 Sobre a dificuldade de construção de um conceito preciso de crime organizado, ver GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Crime organizado e suas conexões com o Poder Público: comentários à Lei nº 9.034/95: considerações críticas. Rio de Janeiro: Impetus, 2000. p. 4. 9 Ver MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. O Estado desorganizado contra o crime organizado: anotações à Lei Federal nº 9.034/95 (organizações criminosas). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 13. 10 Entre as considerações que baseiam a Resolução nº 006/2002, do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Maranhão, está “a complexidade das ações delituosas praticadas por organizações criminosas, notadamente no que se refere à constância, localização, intensidade e diversidade delas, seguindo tendências nacionais e internacionais de atuação”. Consoante MARANHÃO. Resolução n. 006/2002. 31 out. 2002. Cria o Grupo Estadual de Combate às Organizações Criminosas — GECOC, e dá outras providências. Diário Oficial do Estado. São Luís, 7 nov. 2002, Poder Judiciário, Ministério Público, Procuradoria Geral de Justiça. Diário da Justiça, p. 139 (ver ANEXO Z). 11 Cf. BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Crime organizado x direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 17; 23; 25; 35. 12 “Vale ressaltar, desde já, que tal aspecto conceitual ainda não alcançou univocidade e unanimidade em sua definição entre os doutrinadores; outrossim, é forçoso reconhecer que ainda não há um conceito satisfatório e bem delimitado que possa guiar o legislador em sua função legiferante.” SILVA, Ivan Luiz da. Crime organizado: aspectos jurídicos e criminológicos (Lei nº 9.034/95). Belo Horizonte: Nova Alvorada Edições, 1998. p. 39. 18 Um dos prismas dessa falta de univocidade está no fato de que as muitas definições em circulação podem em geral ser associadas a diversos modelos interpretativos, a exemplo dos de tipo jurídico, concebidos com o escopo de estabelecer instrumentos mais adequados de prevenção e repressão do crime organizado; dos de tipo subcultural, fundados na análise da interação entre a “cultura” do crime organizado e aquela do ambiente que lhe é “externo”; e dos de tipo estrutural e econômico, focados no exame da estrutura das organizações criminosas e da interação entre estas e o sistema sociopolítico e econômico com que são confrontadas. 13 Alguns autores põem em relevo a carência de um maior aprofundamento do assunto. Maurício Lopes, argumentando que as condições demandadas para o desenvolvimento de uma criminalidade empresarial construída e orientada em uma direção profissional, orgânica, são fruto de um determinado modelo de Estado e de sociedade que mais facilmente a acolhe do que outras, nota que a expansão da criminalidade em geral não tem sido acompanhada por um aprofundamento apropriado do estudo sobre a mesma, quer no domínio criminológico, quer no normativo. 14 Em sua avaliação — com a qual concordamos —, como salienta mais adiante, “não existe um conceito satisfatório para o crime organizado mesmo porque constitui este um fenômeno ainda pouco estudado tanto sob a perspectiva criminológica quanto sob o ponto de vista normativo.”15 No campo político-criminal, concede, porém, que a implementação de medidas de prevenção e combate à criminalidade organizada não 13 Ver LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). La criminalità organizzata: moderne metodologie di ricerca e nuove ipotesi esplicative. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1993. p. 3. Essa “setorização” interpretativa eventualmente contribui para o aprofundamento no estudo de um dos aspectos do crime organizado, mas não deve ser tomada de forma absoluta, sob pena de promover um certo reducionismo do fenômeno-objeto. Um conceito abrangente de crime organizado deve levar em consideração suas diversas dimensões. 14 “Quanto ao primeiro, falta uma visão unitária, onicompreensiva do crime, desde que caíram em descrédito as concepções naturalísticas próprias do positivismo, possuindo-se tão-só visões fragmentárias do fenômeno da criminalidade, que a visualizam sob pontos de vista isolados, com ênfase sobremodo na criminalidade violenta, que é aquela cujos efeitos mais se exteriorizam. No que tange ao segundo, malgrado essa ampliação da criminalidade, os códigos penais continuam adstritos às formulações tradicionais do crime, que focalizam precipuamente os atos anti-sociais episódicos, indicativos da criminalidade em pequena escala, ou, em outras palavras, a microcriminalidade.” LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Justiça penal - 3: críticas e sugestões: o crime organizado (Itália e Brasil): a modernização da lei penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 170- 171. 15 Ibidem, p. 174. O doutrinador volta à carga algumas páginas depois: “O crime organizado é tema ainda pouco versado nos meios jurídicos, que pouco têm voltado suas vistas para a congérie de dados difundidos a respeito do assunto pelos meios de comunicação social; a nosso ver, isso ocorre não em virtude do desinteresse pelo tema, mas como resultado do atraso do aparato conceitual existente em relação a essa espécie de macrocriminalidade.” Ibidem, p. 179-180. 19 pode esperar a “aquisição de um conhecimento mais preciso sobre o objeto de atuação”, devendo uma Política criminal de Estado de Direito necessariamente tirar conseqüências da situação de que o “objeto contra o qual deve atuar ainda é inacessível ou precariamente conhecido.”16 Luiz Flávio Gomes segue na mesma direção, expressando a opinião de que o crime organizado ainda é fenômeno muito pouco estudado no Brasil, quer no terreno da Criminologia (empírico), quer no das Ciências jurídicas (normativo). E, segundo ele, é precisamente por este motivo, que tal “não é assunto de fácil compreensão, mesmo porque, em cada país, em razão de suas peculiaridades locais ou regionais, ele se desenvolve de maneira distinta”, atingindo, em cada lugar e em cada área, “um estágio diferente”.17 Aí está um fator que não pode ser negligenciado. As organizações criminosas possuem características próprias que não devem ser desprezadas ou minimizadas na formulação de um conceito de crime organizado e este fenômeno não se encontra no mesmo estágio em todos os países. Anota Raúl Cervini, com razão, que el delito organizado tendrá una apariencia y realidad diferentes en cada sociedad. 18 Entretanto, isto apenas significa que deve ser buscado um máximo de precisão na identificação dos traços comuns 19 das organizações criminosas. Mas a complexidade do fenômeno sub examen e as diferenças existentes entre as organizações criminosas são apenas alguns dos fatores que contribuem para a dificuldade conceitual apontada. Ivan Silva, além de enfatizar, como vimos, a falta de 16 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 179. RAÚL CERVINI, de sua parte, adverte que a tendência a visualizar a delinqüência organizada como uma ameaça abstrata vinculou-se, em parte, à ausência de uma definição clara, precisa e aceitável do fenômeno em tela, em nível internacional e até nacional. Cf. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 240. 17 GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 73. 18 “[...] que o delito organizado terá uma aparência e realidade diferentes em cada sociedade.” CERVINI, Raúl. Ubicación criminológica del fenómeno del delito organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 238. (Tradução da autora). 19 WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA colocam, com desenvoltura, a questão das características próprias e comuns das organizações criminosas: “Evidentemente, cada país possui peculiaridades próprias que dão contornos específicos às organizações criminosas que possuem sede em seus territórios. Contudo, não é menos verdade que as organizações criminosas possuem características que são comuns a todas as organizações e que lhes propiciam um arcabouço próprio de atuação.” LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Crime organizado na atualidade. Campinas: Bookseller, 2000. p. 19. Este arcabouço próprio de atuação é certamente um dos fatores que conferem identidade à categoria das organizações criminosas. E, para GRAZIELA BRAZ, esse fator de diversidade local contribui decisivamente para a dificuldade de formulação de um conceito universal de “criminalidade organizada”: “Ainda no que se refere ao problema da conceituação, restou claro que a dificuldade de formular um conceito universal é bastante plausível, na medida em que as manifestações criminosas variam de acordo com as condições sócio-político-econômicas de cada localidade onde se manifesta.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 159. Em passagem anterior, ela já expressara que a dificuldade conceitual é justificável, pelo fato da categoria da “criminalidade organizada” poder abarcar “diferentes delitos, que variam de acordo com as condições socioeconômico-políticas relativas ao local onde se manifesta.” Cf. ibidem, p. 25. 20 consenso entre os doutrinadores sobre a conceituação de crime organizado e a inexistência de um conceito satisfatório do fenômeno, 20 assevera, em outra passagem, que a carência de uma definição precisa e clara para o crime organizado decorre do fato de que os estudos doutrinários e normativos apresentam-se em estágio exordial, embora o fenômeno não seja recente; “porém, só contemporaneamente é que essa tendência à organização criminal nos moldes empresariais mostrou-se veemente.”21 Portanto, o fenômeno de que cuidamos tem adquirido características marcantes que não figuravam em suas origens. No plano legislativo brasileiro, não obstante a existência da Lei nº 9.034, de 03.05.95, dispondo “sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas” (ver ANEXO S), ainda não há uma definição de crime organizado ou de organizações criminosas, permanecendo como referência o velho e tradicional conceito de quadrilha ou bando insculpido no art. 288 do Código Penal. Sintomaticamente, entre as considerações que fundamentam a Resolução nº 006/2002, do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Maranhão (ver ANEXO Z), figura “a insuficiência do critério definidor de tal fenômeno pelo legislador brasileiro” e “a dificuldade da adoção de um critério definidor claro nas leis de outros países”.22 Pela redação anterior do art. 1º da Lei nº 9.034/95, 23 a interpretação era, para expressiva parcela dos autores, de que o legislador considerara toda quadrilha ou bando como organização criminosa para efeito penal, ditando que as ações de quadrilhas ou bandos eram atividades de organizações criminosas, não diferenciando entre as quadrilhas de bagatela e as autênticas organizações criminosas e prevendo para ambas o mesmo tratamento; 24 para 20 Ver nota de rodapé n. 12. 21 SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 45. 22 Consoante MARANHÃO. Resolução n. 006/2002. 31 out. 2002. Cria o Grupo Estadual de Combate às Organizações Criminosas — GECOC, e dá outras providências. Diário Oficial do Estado. São Luís, 7 nov. 2002, Poder Judiciário, Ministério Público, Procuradoria Geral de Justiça. Diário da Justiça, p. 139. 23 A redação antiga do art. 1º da Lei nº 9.034/95 era a seguinte: “Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando.” Consoante BRASIL. Código penal. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 521. 24 Ver, por exemplo, SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Comentários à lei contra o crime organizado (Lei n. 9.034/95). Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 42; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. A ementa do Capítulo I e o Artigo 1º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Crime organizado e suas conexões com o Poder Público: comentários à Lei nº 9.034/95: considerações críticas. Rio de Janeiro: Impetus, 2000. p. 53; LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 154; SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 44; e FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 38. Conforme o último autor, o legislador optou por “deixar em aberto os tipos penais configuradores de crime organizado, mas, ao mesmo tempo, admitiu 21 um segundo grupo, capitaneado por Luiz Flávio Gomes, de que o legislador criara um novo tipo penal, o do delito de organização criminosa, fornecendo-lhe o conteúdo mínimo — o do art. 288 do Código Penal —, mas deixando para o intérprete o complemento conceitual dessa nova forma de tipo aberto; 25 para Adhemar Maciel, de que era possível a aplicação da lei, que teria sido idealizada para atingir os grandes crimes, mesmo que os agentes da organização criminosa não integrassem uma quadrilha, nos termos do art. 288 do Código Penal; 26 e, finalmente, para Élio Siqueira Filho, de que as regras da lei se aplicavam apenas quando identificada a prática de delitos em concurso material com o crime de quadrilha ou bando, sendo indispensável a comprovação dos vários elementos típicos do último. 27 Alguns doutrinadores, como Adhemar Maciel e Valdir Sznick, manifestaram, à época, que o legislador teria acertado ao não definir o que fosse uma “organização criminosa”, pois não se trataria de figura típica, devendo a sua conceituação ficar a cargo da doutrina e da jurisprudência, 28 tese da qual, permissa venia, discordamos, porquanto acreditamos que a elaboração de um conceito preciso e delimitado sobre as organizações criminosas em nível normativo deva constituir a base imprescindível para a definição do que seja crime organizado no Brasil, permitindo assim o planejamento de estratégias e medidas político-criminais adequadas ao controle do fenômeno. 29 É esta a que qualquer delito pudesse se caracterizar como tal, bastando que decorresse de ações de bando ou quadrilha.” FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p 38. 25 Ver GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 100; e BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 40-41. 26 Cf. MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre a lei de repressão ao crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 3, n. 12, p. 97, out./dez. 1995. 27 Cf. SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Repressão ao crime organizado: inovações da Lei 9.034/95. Curitiba: Juruá, 1995. p. 40. 28 Cf. MACIEL, Adhemar Ferreira. Observações sobre a lei de repressão ao crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 3, n. 12, p. 97; e SZNICK, Valdir. Crime organizado: comentários. São Paulo: LEUD, 1997. p. 15. 29 O próprio VALDIR SZNICK apresenta, contraditoriamente, argumentos que reforçam a necessidade de construção normativa de um conceito de “organização criminosa” em uma lei que trate de crime organizado: “A exigência de que as disposições, especialmente as normas incriminadoras, sejam certas, claras (sic) precisas é um postulado endereçado ao legislador, na elaboração de tipos penais, no sentido de evitar ambigüidades, expressões vagas e de sentido duvidoso, possibilitando confusões e interpretações perigosas. [...] A lei tem que ser determinada e certa, não vaga e imprecisa, ambígua, mas objetiva e precisa.” Ibidem, p. 14. Que melhor maneira de tornar uma lei sobre o crime organizado determinada, objetiva e precisa do que nela inserir um conceito de “organização criminosa”? Por oportuno, lembremos aqui o desdobramento, em quatro outros princípios, que ASSIS TOLEDO opera do princípio da legalidade ou da reserva legal: a) nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, traduzindo a vedação de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade; b) nullum crimen, nulla poena sine lege scripta, significando a vedação da fundamentação ou do agravamento da punibilidade por efeito do direito estribado nos costumes; c) nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, expressando a vedação da fundamentação ou do agravamento da punibilidade por efeito da analogia; e d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa, exprimindo a vedação de leis penais indeterminadas. Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 22. É este quarto ponto que mais diretamente serve para alicerçar o nosso posicionamento. Assaz 22 posição, exempli gratia, de Luiz Flávio Gomes, que chega a propor um esboço de projeto de lei alterando o art. 288 do Código Penal, prevendo, no caput, o crime de associação ilícita, em substituição ao de quadrilha ou bando, e, em um de seus parágrafos, a conceituação de “associação organizada”.30 A novel redação do art. 1º da Lei nº 9.034/95, imposta pela Lei nº 10.217, de 11.04.2001, 31 ampliou o espectro de alcance do texto antigo ao substituir a expressão “crime resultante de ações de quadrilha ou bando” por “ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”, incluindo, deste modo, contravenções como o jogo do bicho, quando antes unicamente os crimes eram previstos, além de desvincular — à primeira vista, completamente, mas, sob um olhar mais acurado, em caráter apenas simbólico — a idéia de “organização criminosa” do molde do art. 288 do Código Penal. Todavia, uma vez mais foi olvidada a conceituação do crime organizado e “das organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”, deixando a tarefa para a doutrina e a jurisprudência. Em outros horizontes, está presente similar perplexidade e preocupação na doutrina, na jurisprudência e na legislação. Damásio de Jesus informa que, das conclusões do Congresso Mundial da Associação Internacional de Direito Penal, ocorrido em Budapest, em setembro de 1999, que enfocou particularmente a questão do crime organizado, pode ser extraída a orientação genérica voltada para a obtenção de uma maior precisão terminológica. E arremata, dizendo que tal busca de forma e pertinente é ainda a crítica de GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS aos defensores da omissão do legislador: “Também por isso não podemos aceitar a posição daqueles que defendem correta a omissão do legislador, para fugir às inevitáveis críticas derivadas das opções que viessem a prevalecer. Em se tratando de definição de delitos, ainda que orientada ao propósito de aplicar regras predominantemente processuais, voltadas à investigação, descrever as condutas é função constitucional do legislador, que dela não tem como escapar, da mesma maneira que o juiz não pode invocar a lacuna da lei para deixar de decidir. O ônus de decisões de boa ou má qualidade é da natureza de ambas as funções, que não se exercem sem controle.” PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. A ementa do Capítulo I e o Artigo 1º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 50. Por sua vez, ALBERTO SILVA FRANCO sabiamente opina que a necessária tipificação de uma atividade ilícita do porte do crime organizado deve ser antecedida por uma ampla discussão sobre o assunto, na comunidade científica, na própria sociedade e, principalmente, entre os operadores jurídicos, objetivando o dimensionamento mais exato do fenômeno, para o fim de reconhecimento de suas faces variadas e de apreensão de suas importantes conexões, sob pena da elaboração de tipos “sem nenhuma possibilidade de captar, na sua inteireza, a questão do crime organizado, propiciando a formação de verdadeiros ralos de impunidade”, de sorte que as figuras punitivas exibiriam, nesse contexto, “apenas um sentido simbólico e só atenderiam a segmentos políticos autoritários ou interessados em posturas demagógicas e inconseqüentes, servindo, afinal, aos objetivos do próprio crime organizado.” Um difícil processo de tipificação. Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 2 extra, n. 21, p. 5, set. 1994. 30 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 98-100. 31 Este é o texto atual do art. 1º da Lei nº 9.034/95, determinado pela Lei nº 10.217/2001: “Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.” Consoante BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 800 (ver ANEXO S). 23 conteúdo no tocante ao crime organizado “tem sido uma preocupação constante no cenário internacional, especialmente quando se busca uma uniformidade entre nações de uma mesma região geopolítica, como a União Européia.”32 Observando ser a criminalidade organizada menos visível que a criminalidade de massas, Winfried Hassemer destaca a ausência de consenso entre os especialistas sobre no que a primeira realmente consiste, registrando que a definição atualmente em voga “é por demais abrangente e vaga, sugere uma direção em vez de definir um objeto, não deixa muita coisa de fora.”33 Da Espanha, Choclán Montalvo atesta que el concepto de criminalidad organizada es un concepto de contornos muy imprecisos y lleno de relativismo, sendo que esta imprecisão conceitual plantea problemas de legalidad (exigencia de determinación de los tipos penales) e interpretación por parte de los Tribunales. 34 E reclama que, no Direito substantivo espanhol, no se contiene un concepto preciso de criminalidad organizada, como sería deseable. 35 Da Itália, chega a opinião de Marco Lagazzi e Maria Marugo, para quem a própria pesquisa no campo da criminalidade organizada representa um dos setores de estudo maiormente complexos e contraditórios da Criminologia de hoje, enquanto o problema primeiro e fundamental de tal pesquisa si identifica nell’elaborazione di una definizione condivisibile e concretamente utilizzabile. 36 Nos Estados Unidos, Howard Abadinsky avisa que tentativas para a definição do crime organizado têm alcançado apenas limitado sucesso e que nenhuma definição geralmente aceita surgiu. 37 O maior obstáculo à compreensão do conceito de 32 JESUS, Damásio E. de. Criminalidade organizada: tendências e perspectivas modernas em relação ao Direito penal transnacional. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Estudos jurídicos: em homenagem ao Professor João Marcello de Araujo Junior. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 133. 33 HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 2, n. 5, p. 58-59, jan./mar. 1994. Ele cita, por exemplo, que pesquisas empíricas do Bundeskriminalamt (Departamento Federal do Crime) — BKA estão ainda em seus primeiros passos na direção de um esclarecimento criminológico confiável sobre a essência do fenômeno. Ibidem, p. 59. 34 “[...] o conceito de criminalidade organizada é um conceito de contornos muito imprecisos e cheio de relativismo”, sendo que esta imprecisão conceitual “coloca problemas de legalidade (exigência de determinação dos tipos penais) e interpretação por parte dos Tribunais.” CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. La organización criminal: tratamiento penal y procesal. Madrid: Dykinson, 2000. p. 7. (Tradução da autora). 35 “[...] não se encerra um conceito preciso de criminalidade organizada, como seria desejável.” Ibidem, p. 9. (Tradução da autora). 36 “[...] se identifica na elaboração de uma definição condivisível e concretamente utilizável.” LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit.,. p. 1-2. (Tradução da autora). 37 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 1. 24 crime organizado estaria antes na palavra “organizado” do que no vocábulo “crime”.38 Dennis Kenney e James Finckenauer entendem ser muito controversa a questão da definição, principalmente porque o modo como o problema do crime organizado é definido ainda exige um longo caminho até a determinação das soluções propostas e promulgadas. Sobre as definições legais em diplomas penais, relatam que as mesmas têm sido ou inexistentes, constitucionalmente vagas ou indefinidas, ou excessivamente amplas. 39 Contudo, é na Seção 460.00 (Legislative findings), Artigo 460 (Enterprise corruption), Título X (Organized Crime Control Act), do Capítulo 40 (Penal Law) das Leis Codificadas do Estado de Nova York (ver ANEXO G), que reside um dos exemplos mais emblemáticos da dificuldade conceitual na seara da legislação americana: In part because of its highly diverse nature, it is impossible to precisely define what organized crime is. This article, however, does attempt to define and criminalize what organized crime does. 40 Como posição minoritária, subsiste a daqueles que pugnam pelo reconhecimento da impossibilidade ou quase impossibilidade de conceituação do crime organizado. Eugenio Zaffaroni é o exemplo mais representativo. Na sua concepção, o “crime organizado” é uma categorização frustrada, não constituindo um conceito criminológico, porém uma tarefa imposta pelo poder aos criminólogos, os quais têm de encontrar uma categoria que contente, ao mesmo tempo, os políticos, a Polícia e, principalmente, a imprensa, além, em determinada proporção, dos autores de obras ficcionais. Essa é uma tentativa de categorização que se finda em uma noção difusa, isto é, uma “categoria frustrada”, porquanto configura uma pretensão desmedida conter a dinâmica do mercado (locus natural de desenvolvimento desta espécie de criminalidade) em um conceito criminológico. É que o autor, ao priorizar o aspecto econômico em sua análise, ou seja, a estrutura empresarial e, em especial, o mercado ilícito, vê o crime organizado como um fenômeno de mercado desorganizado 38 Ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Organized crime. 2nd ed. New Jersey: Prentice Hall, 1999. p. 5; e KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Organized crime in America. Belmont, California: Wadsworth, 1994. p. 1. 39 Cf. ibidem, p. 2. 40 “Em parte por causa de sua natureza altamente diversa, é impossível definir precisamente o que é crime organizado. Este artigo, no entanto, realmente tenta definir e criminalizar o que o crime organizado faz.” Consoante FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. New York State Consolidated Laws. Penal. Title X. Organized Crime Control Act. Article 460. Enterprise Corruption. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 17 Dec. 2005. (Tradução da autora). 25 ou não disciplinado, quer dizer, como conseqüência de uma “indisciplina do mercado”, de um momento de desorganização, em que um conjunto de atividades ilícitas comparece inexoravelmente misturado ou confundido com atividades lícitas. Em função desse terreno nebuloso onde é buscada a linha demarcatória entre o lícito e o ilícito, o doutrinador deduz então que o “crime organizado” é um fenômeno desse mercado caracterizado pela desorganização, fomentado por uma atividade empresarial nem sempre lícita, razão pela qual sustenta a impossibilidade de sua conceituação, posto que seria necessário que abarcasse toda a dinâmica do mercado, o que o torna, no seu entender, uma “categoria frustrada”. Ainda segundo ele, a transposição dessa categoria frustrada para o domínio do Direito penal não é mais que uma criminalização autoritária, que apela para uma idéia difusa, carente de limites certos, desembocando em uma preocupante lesão ao princípio da legalidade, que se traduz, no campo processual, na alteração das garantias liberais. 41 Marco Lagazzi e Maria Marugo, a seu turno, analisando algumas das dificuldades da pesquisa na área da criminalidade organizada, aludem aos posicionamentos de Morash e Bequai: Morash (1984) giunge addirittura a dubitare della possibilità di definire in un qualsiasi modo la criminalità organizzata, mentre Bequai (1979) precisa che la definizione “ideale” di questo fenomeno è quasi impossibile da porre, poiché dovrebbe contemporaneamente riunire le differenti ottiche espresse dalle agenzie di controllo sociale, dai criminologi, dai giornalisti, dall’opinione pubblica e dagli stessi membri “pentiti” delle strutture criminali.42 Não cremos que tal seja uma tarefa impossível. Abel Gomes, após acentuar que um dos pontos mais complexos no estudo e sistematização do crime organizado habita na fixação de seu conceito, passando, ainda, pelo questionamento acerca da sua real existência como fenômeno criminológico, reconhece que, pelo menos quanto à existência do fenômeno em tela, parece ter havido superação da polêmica no seio da 41 Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Relume Dumará, v. 1, n. 1, p. 45-63, jan./jun. 1996. 42 “Morash (1984) chega mesmo a duvidar da possibilidade de definir em qualquer que seja o modo a criminalidade organizada, enquanto Bequai (1979) precisa que a definição “ideal” deste fenômeno é quase impossível de estabelecer, uma vez que deveria contemporaneamente reunir as diferentes óticas expressas pelas agências de controle social, pelos criminólogos, pelos jornalistas, pela opinião pública e pelos mesmos membros “arrependidos” das estruturas criminosas.” LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 3. (Tradução da autora). 26 doutrina mais conceituada, constituindo uma realidade, seja no Brasil, seja alhures, a manifestação de autores de peso “no sentido do reconhecimento da existência do crime organizado como realidade à qual não mais podem estar alheias as disciplinas e ciências encarregadas de seu estudo.”43 Não sendo a complexidade e a capacidade de mutação do fenômeno do crime organizado e as diferenças existentes entre as organizações criminosas obstáculos intransponíveis à empresa conceitual, resta apreciarmos mais atentamente as expressões “crime organizado”44 e “organização criminosa”. Anotam Marina Marconi e Eva Lakatos que os conceitos podem muitas vezes ser objeto de inconsistências, face ao desconhecimento de “todos” os seus elementos, componentes ou dimensões, mormente em se cuidando da sua especificação, consignando que as principais limitações ao seu emprego se verificam quando estes não são facilmente traduzidos de uma língua para outra, os termos usados para expressar conceitos científicos possuem igualmente significado em outros quadros de referência, um mesmo termo refere-se a fenômenos distintos, termos distintos são utilizados em relação ao mesmo fenômeno e o significado dos conceitos sofre mudança. 45 Ora, a expressão “crime organizado”, além de sua dimensão criminológica, dogmática, normativa e político-criminal, é largamente empregada em meios de maior acesso popular, como a imprensa falada e escrita, o cinema e a literatura, onde adquire sentido amplo, abrangendo manifestações delituosas emanadas de grupos nem sempre suficientemente “organizados” ou apenas tenuemente “organizados”, como bandos, quadrilhas e gangues de vários tipos, e chegando a se confundir com a própria expressão “organização criminosa”, em algumas situações. Ademais, a expressão traz 43 GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 4. 44 DAMÁSIO DE JESUS é algo rigoroso com a propriedade da expressão “crime organizado”: “Muito embora difundida e repetida com insistência no âmbito acadêmico, a expressão “crime organizado” transmite uma idéia muito vaga de um acontecimento delituoso e, com freqüência, transforma-se num “lugar comum” ou numa denominação imprecisa.” JESUS, Damásio E. de. Criminalidade organizada: tendências e perspectivas modernas em relação ao Direito penal transnacional. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Op. cit., p. 129. JUARY SILVA e MAURÍCIO LOPES, um em livro, o outro em artigo, vão além, sustentando que a expressão não possuiria rigor científico, configurando mais uma figura de linguagem do que um conceito jurídico ou sociológico. Cf. SILVA, Juary C. A macrocriminalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 101; e LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Justiça penal - 3: críticas e sugestões: o crime organizado (Itália e Brasil): a modernização da lei penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 174. Pensamos que a expressão em estudo é constantemente usada, sim, como uma denominação imprecisa, sem rigor científico, mas não julgamos que tal seja um problema da expressão em si. 45 MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia científica. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 120- 122. 27 toda a carga da experiência americana de convivência com o fenômeno e estudo e pesquisa sobre o mesmo, 46 incluindo a mítica percepção da Máfia como sinônimo de crime organizado; é utilizada, não raras vezes, para denotar outros fenômenos, que não o aqui sob análise, caso do terrorismo, exempli gratia; 47 encontra a forte concorrência da expressão “criminalidade organizada”48 — que traduz, de sua parte, a preferência e 46 Leciona JUARY SILVA: “Os norte-americanos denominam crime organizado à macrocriminalidade que ostenta as características de um empreendimento sistemático, à semelhança de uma atividade econômica bem dirigida, ou melhor, de uma justaposição de atividades econômicas distintas, que se concatenam sob a direção de um chefe, ou boss.” SILVA, Juary C. Op. cit., p. 101. 47 Ver, a título exemplificativo, LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 7; 362. 48 Entre os numerosos autores europeus e muitos sul-americanos, incluindo os brasileiros, que empregam a expressão “criminalidade organizada” (criminalità organizzata em italiano e criminalidad organizada em espanhol), estão, por exemplo, INSOLERA, Gaetano. Diritto penale e criminalità organizzata. Bologna: Il Mulino, 1996. p. 30-32; 37-38; 41-43; 49; SPAGNOLO, Giuseppe. L’associazione di tipo mafioso. 5ª ed. aggiornata. Padova: CEDAM, 1997. p. 1; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 1-2; 11; 27; BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 37; 41; SAVONA, Ernesto U. Pregiudizi ed orgogli: ricerca e controllo della criminalità organizzata. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 77-78; PONTI, Gianluigi. Criminalità organizzata e criminologia. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 179; 186; GREVI, Vittorio. Nuovo Codice di Procedura Penale e processi di criminalità organizzata: un primo bilancio. In: GREVI, Vittorio (Org.). Processo penale e criminalità organizzata. Roma: Laterza, 1993. p. 4; 17; 34-35; 39; VIGNA, Piero Luigi. Le “nuove” indagini preliminari nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata. In: GREVI, Vittorio (Org.). Op. cit., p. 45; 58; 71; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 2; 4; 7- 9; 13; 29; 58; 81; CACIAGLI, Mario. Clientelismo, corrupción y criminalidad organizada. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1996. p. 93-95; 101-102; DIAS, Jorge de Figueiredo. As “associações criminosas” no Código Penal português de 1982 (arts. 287.º e 288.º). Coimbra: Coimbra Editora, 1988. p. 6; 74; EDWARDS, Carlos Enrique. El arrepentido, el agente encubierto y la entrega vigilada: modificación a la Ley de Estupefacientes: análisis de la ley 24.424. Buenos Aires: Ad-Hoc S. R. L., 1996. p. 15; GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 29; CERVINI, Raúl. Tóxicos — criminalidad organizada: su dimensión económica. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 141; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 176; 178; GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 74; CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 253; 257; BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 17-19; 23; 25; 36; 159-160; GOMES, Abel Fernandes. Introdução. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 3; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Introdução. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 30; SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 23; 27; SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 11; 16-17; 24; 27; BORGES, Paulo César Corrêa. O crime organizado. São Paulo: UNESP, 2002. p. 19; 34; PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 8; 33; 39; 70; LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 11; 111; MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 11; 23; 35; 89; SILVA, Eduardo Araujo da. Crime organizado: procedimento probatório. São Paulo: Atlas, 2003. p. 17-19; 25; 30; 32; 41; 43; 69; 110; 113; 125; OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. O vácuo do poder e o crime organizado: Brasil, início do século XXI. Goiânia: AB, 2002. p. 105; OLIVEIRA, William Terra de. Dos crimes e das penas. In: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Lei de lavagem de capitais: comentários à lei 9.613/98: aspectos criminológicos e político-criminais: tipologia da lavagem de capitais: direito internacional e comparado: dos crimes e das penas: aspectos processuais e administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 313-314; 317-318; SOUZA NETTO, José Laurindo de. Lavagem de dinheiro: comentários à Lei 9.613/98. Curitiba: Juruá, 1999. p. 91; 94; DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Criminalidade moderna e reformas penais: estudos em homenagem ao Prof. Luiz Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 32-34; 37; 39-40; FRANCO, Alberto Silva. Um difícil processo de tipificação. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 5; PINTO, Luciana Ferreira Leite; BICUDO, Tatiana Viggiani. Basta só o Direito Penal? Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 6; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. O crime organizado e as garantias processuais. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 8; e GIUDICI, Giulina. Corrupção e criminalidade organizada. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003. Notemos que muitos dos títulos dos artigos, capítulos e livros citados já denunciam a utilização da expressão indigitada. Esta é, em regra, usada como sinônima da expressão “crime organizado”. Vários dos autores mencionados, mesmo os europeus, recorrem igualmente a esta última expressão. Ver, a propósito, nota de rodapé n. 86. Porém, enquanto, na Europa, a expressão “criminalidade organizada” parece gozar de maior prestígio, pela maior freqüência de seu uso, no Brasil, “crime organizado” tende a ser, sem dúvida, a 28 a experiência dos europeus sobre a matéria, com destaque para os italianos — para designar o mesmo fenômeno; e seu significado evoluiu com a evolução das organizações criminosas e adquiriu novos contornos sob o reinado da globalização. Também a expressão “organização criminosa”49 não escapa ilesa. Além de sofrer a concorrência, em maior ou menor grau, de expressões como “associação criminosa”,50 “associação criminosa mafiosa”,51 “associação mafiosa”,52 “associação de modelo mafioso”,53 “associação criminosa de modelo mafioso”,54 “associação de tipo expressão mais utilizada, ainda que nem sempre exclusivamente, pelo mesmo autor. Ver nota de rodapé n. 85. Variantes dessas expressões, na doutrina, são “delinqüência organizada” (CERVINI, Raúl. Ubicación criminológica del fenómeno del delito organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 229; CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 246; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 4; 7; 10-11; 13; 29-30; 34; 57; 77; CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 103; e JESUS, Damásio E. de. Criminalidade organizada: tendências e perspectivas modernas em relação ao Direito penal transnacional. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Op. cit., p. 133) e “delito organizado” (CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 245; 253), esta bem menos comum. 49 A expressão referida (organizzazione criminosa em italiano e organización criminal em espanhol) é utilizada pela grande maioria dos autores brasileiros e também encontra acolhida entre os doutrinadores estrangeiros, a exemplo de: INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 66; BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 41; 43; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 5; 8; 30; 32; CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 96; DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 76; FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 36; MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 63; GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 85; CERVINI, Raúl. Ubicación criminológica del fenómeno del delito organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 238; BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 23; GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 6; GOMES, Abel Fernandes. Conexão com o Poder Público. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 7; 13; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Introdução. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 33; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. A ementa do Capítulo I e o Artigo 1º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 50; 51; 53; SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 17; 41; 45; 75; 118; SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 40; 42; SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 11; 15-17; 19; 23-24; BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 16; 19; 21-22; 26; 30; 33-35; PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 72; LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 12; 21-23; 34; 44-45; 107-109; MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 2; 26-27; SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 19; 35; 37; 79; 83; 122; 125-126; QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Crime organizado no Brasil: comentários à Lei nº 9.034/95: aspectos policiais e judiciários: teoria e prática São Paulo: Iglu, 1998. p. 18; 77; MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 10-11; 17; 22-25; 27; 35; 39-41; 63; 67; 69; 79-80; 92; 127; SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 20; 23; 91; OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 100; 103; 105; OLIVEIRA, William Terra de. Dos crimes e das penas. In: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 331; SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 95; 96; DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 33; e CATTANI, Roberto. O Brasil, a Colômbia, e a terceirização do crime. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003. 50 Ver GOMES, Abel Fernandes. Conexão com o Poder Público. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 7; e DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 25; 34; 37. Em italiano, na forma plural associazioni criminose, ver SPAGNOLO, Giuseppe. Op. cit., p. 43. 51 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 64. 52 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 71. Em italiano, na forma singular associazione mafiosa ou na versão plural associazioni mafiose, ver INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 31; SPAGNOLO, Giuseppe. Op. cit., p. 7; e GREVI, Vittorio. Nuovo Codice di Procedura Penale e processi di criminalità organizzata: un primo bilancio. In: GREVI, Vittorio (Org.). Op. cit., p. 17. 53 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 62. 29 mafioso”,55 “associação criminal do tipo mafioso”,56 “associação organizada”,57 “associação ilícita”,58 “associação ilícita organizada”,59 “associação delinqüencial especial”,60 “associação delinqüencial complexa”,61 “organização criminal”,62 “organização de criminosos”,63 “organização do crime organizado”,64 “organização criminosa de tipo mafioso”,65 “organização criminosa de modelo mafioso”,66 “organização mafiosa”,67 “organização delinqüencial”,68 “organização delitiva”,69 54 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 65. 55 Ver ibidem, p. 63. Em italiano, na forma singular associazione di tipo mafioso ou na versão plural associazioni di tipo mafioso, ver SPAGNOLO, Giuseppe. Op. cit., p. 7; 15-16; 43; 178; 184-185; INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 70; 80; e VIGNA, Piero Luigi. Le “nuove” indagini preliminari nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata. In: GREVI, Vittorio (Org.). Op. cit., p. 43. Ver igualmente o art. 416 bis do Código Penal italiano (ANEXO L). 56 Ver BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 18. 57 Ver GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 98-99. 58 Em espanhol, na forma asociación ilícita, ver CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 29; 32; 34-35. 59 Ver GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 94; 98; e GOMES, Luiz Flávio. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 207. 60 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 62. 61 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A ética judicial no trato funcional com as associações criminosas que seguem o modelo mafioso. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 79. 62 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 51; 63; OLIVEIRA, William Terra de. Dos crimes e das penas. In: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 314-315; e SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 93. Em italiano, na forma singular organizzazione criminale, ver FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Cose di Cosa Nostra. 13ª ed. Milano: BUR, 2003. p. 112. Na feição plural organizzazioni criminali, ver LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 30; BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 36; 41; 43-44; e VIGNA, Piero Luigi. Le “nuove” indagini preliminari nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata. In: GREVI, Vittorio (Org.). Op. cit., p. 71. 63 Ver SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 40-41. 64 Em inglês, na forma plural organized crime organizations, ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 10; 40. 65 Em espanhol, na forma plural organizaciones criminales de tipo mafioso, ver CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 94. O vocábulo criminal em espanhol, entretanto, admite outra tradução, além de “criminoso”: “criminal”. Daí ser igualmente possível a tradução da expressão como “organizações criminais de tipo mafioso”. 66 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 63. 67 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 53; e QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 78. Em espanhol, na forma plural organizaciones mafiosas, ver CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 103. Em italiano, na forma plural organizzazioni mafiose, ver INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 66; FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 119; e SCARPINATO, Roberto. Il fenomeno della criminalità organizzata a livello internazionale e l’esperienza italiana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 1; 2; 4; 7. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003. 68 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 66; e SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Comentários à lei contra o crime organizado (Lei n. 9.034/95). Op. cit., p. 42. 69 Ver JESUS, Damásio E. de. Criminalidade organizada: tendências e perspectivas modernas em relação ao Direito penal transnacional. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Op. cit., p. 134. Em espanhol, na forma singular organización delictiva ou na versão plural organizaciones delictivas, ver CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 30; e EDWARDS, Carlos Enrique. Op. cit., p. 15. O termo delictivo em espanhol, contudo, acolhe outra tradução, além de “delitivo”: “delituoso”. Destarte, resta também possível a tradução da expressão como “organização delituosa”. Ver nota de rodapé seguinte. 30 “organização delituosa”,70 “grupo organizado”,71 “grupo do crime organizado”,72 “grupo organizado criminoso”,73 “grupo criminoso organizado”,74 “grupo criminoso de origem mafiosa”,75 “grupo delituoso organizado”,76 “sodalício criminal”,77 “bando criminoso”,78 “empresa criminosa”,79 “multinacional criminosa”,80 “multinacional do crime organizado”,81 “sindicato criminoso”,82 “sindicato do crime”83 e “entidade do crime organizado”,84 em diferentes contextos, entre outras, na forma singular ou plural, ela, como a expressão “crime organizado”, tem seu significado muitas vezes amplificado, englobando grupos ilícitos não tão “organizados” ou cuja “organização” não é suficiente para associá-los ao fenômeno em apreciação. 70 Em espanhol, na forma singular organización delictiva ou na versão plural organizaciones delictivas, ver CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 30; e EDWARDS, Carlos Enrique. Op. cit., p. 15. Ver nota de rodapé anterior. 71 Ver SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 24; e GOMES, Luiz Flávio Gomes. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 80. 72 Em inglês, na forma singular organized crime group ou na versão plural organized crime groups, ver POTTER, Gary; GAINES, Larry. Underworlds and upperworlds: the convergence of organized and white-collar crime. In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Readings in white-collar crime. Prospect Heights, Illinois: Waveland Press, 2002. p. 67; KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 3; LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 7; ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 2; 3; e SHELLEY, Louise I. Transnational organized crime: an imminent threat to the Nation-State?. Journal of International Affairs, New York, v. 48, n. 2, p. 470; 473-475; 480; 486, Winter 1995. 73 Ver SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 23. 74 Em inglês, na forma plural organized criminal groups, ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 3; 15; e SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Principles of criminology. 11th ed. New York: General Hall, 1992. p. 264. 75 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 23. 76 Em espanhol, na forma grupo delictivo organizado, ver CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 245. Consoante frisado na nota de rodapé n. 69, a palavra delictivo pode ser traduzida tanto como “delituoso” quanto como “delitivo”, o que significa que a expressão em questão pode ser também lida, em português, como “grupo delitivo organizado”. 77 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 54. 78 Ver SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 23. 79 Ver LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 36; e DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 32; 35. Em espanhol, na forma empresa criminal, ver CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 9. O adjetivo criminal em espanhol, todavia, conforme indicado na nota de rodapé n. 65, possibilita outra tradução, além de “criminoso”: “criminal”. Em sendo assim, é igualmente admissível a tradução da expressão como “empresa criminal”. 80 Ver SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 72. 81 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 66; e MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As multinacionais do crime. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 82 Em espanhol, na forma plural sindicatos criminales, ver CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 283. Sobre a possibilidade de tradução do adjetivo criminal como “criminal”, ver nota de rodapé n. 65. 83 Ver STERLING, Claire. A máfia globalizada: a nova ordem mundial do crime organizado. Tradução de Alda Porto. Rio de Janeiro: Revan, 1997. p. 222. Título do original americano: Thieves’ world. Em inglês, na forma singular crime syndicate ou na versão plural crime syndicates, ver SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit. p. 263; e LAMPE, Klaus von. The concept of organized crime in historical perspective. Kvl-Homepage. Organized crime in the U.S. p. 11. Disponível em: . Acesso em: 30 Oct. 2002. 84 Em inglês, na forma plural organized crime entities, ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 14. 31 A expressão “crime organizado”85 desfruta indubitavelmente da preferência 85 Entre os inúmeros autores estrangeiros, especialmente anglo-americanos, e nacionais que usam a expressão “crime organizado” (organized crime em inglês, crimine organizzato em italiano e crimen organizado em espanhol), figuram, exempli gratia, LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 4; 6; 9; 13-14; 18; 27; 38; 40; 43; 49; 50; 52; 55-57; 60; ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 1-2; 4; 33; 43; 45; 50; KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 1; 5- 7; 11; 13; 19; 22-23; 28; SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit. p. 260-262; 264; 267; ROBERSON, Cliff. California criminal codes. 2nd ed. Incline Village, Nevada: Copperhouse, 2000. p. 280; SCHEB, John M.; SCHEB II, John M. Criminal law. 3th ed. Belmont, California: Wadsworth, 2003. p. 249; 259; 263; POTTER, Gary; GAINES, Larry. Underworlds and upperworlds: the convergence of organized and white-collar crime. In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Op. cit., p. 60-61; 67; 69; 75-76; 78-79; 87-88; SHELLEY, Louise I. Transnational organized crime: an imminent threat to the Nation-State?. Journal of International Affairs. Op. cit., v. 48, n. 2, p. 463-479; 481-484; 486; LAMPE, Klaus von. The concept of organized crime in historical perspective. Kvl- Homepage. Organized crime in the U.S. p. 1-13. Disponível em: . Acesso em: 30 Oct. 2002; LAMPE, Klaus von. Assessing organized crime: the case of Germany. Kvl-Homepage. Organized crime in Germany. p. 1-2; 4; 25. Disponível em: . Acesso em: 14 Feb. 2003; LAMPE, Klaus von. Understanding organized crime in Germany. Kvl-Homepage. Organized crime in Germany. p. 1; 7; 9. Disponível em: . Acesso em: 14 Feb. 2003; INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 41; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 3; BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 35; VIGNA, Piero Luigi. Le “nuove” indagini preliminari nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata. In: GREVI, Vittorio (Org.). Op. cit., p. 43; 46; SCARPINATO, Roberto. Il fenomeno della criminalità organizzata a livello internazionale e l’esperienza italiana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 5; 9. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 4; 8; 13; 29; 57; GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 13-15; 22; 29; FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 36; MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 64; 67; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 174; 179-180; GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 74-75; GOMES, Luiz Flávio. O crime organizado e a realidade brasileira. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 83-85; GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 99; CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 245; GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 198; BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 159; MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 4; 15; 17; 21; 26; GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 4; 6-7; GOMES, Abel Fernandes. Conexão com o Poder Público. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 7-9; 13; 15; GOMES, Abel Fernandes. Sugestões para um combate racional ao crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 15-16; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Introdução. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 31; SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 15; 122; SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 39; 41-42; 60-61; 63; SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 11; 13; 15-18; 21; 24-27; 29; BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 13; 15-21; 25; 33; LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 11-12; 18; QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 18; 22; 39; 69; SILVA, Juary C. Op. cit., p. 101-102; 105-107; MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 38; 40; SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 40; 42; 47; 125; 159; OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 99-101; 106; 116-118; SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 92; 95; FEROLLA, Bruno. Globalização, hegemonia e periferismo e o novo Ministério Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 32; JESUS, Damásio E. de. Criminalidade organizada: tendências e perspectivas modernas em relação ao Direito penal transnacional. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Op. cit., p. 129; DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 32; 34; 36- 38; DUARTE, Luis Carlos Corrêa. Crime organizado: a necessidade de uma reestruturação do Ministério Público no Novo Milênio. In: CONGRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO NORDESTE, 4., 2002, São Luís. Livro de teses e regimento interno: criminal e cível: Ministério Público e Estado Democrático de Direito. São Luís: Associação do Ministério Público do Estado do Maranhão, 2002. p. 99-100; 102; MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 3; FRANCO, Alberto Silva. Um difícil processo de tipificação. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 5; GONÇALVES, Jorge Cesar Silveira Baldassare. Crime mais que organizado. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 5; BUONO, Carlos Eduardo de Athayde; BENTIVOGLIO, Antonio Tomás. O crime organizado. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 6; GOMES, Luiz Flávio. Criminalização e D. P. Mínimo. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 7; CATTANI, Roberto. O Brasil, a Colômbia, e a terceirização do crime. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003; GIUDICI, Giulina. Corrupção e criminalidade organizada. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003; e SOUZA, Percival de. Reflexões: crime organizado. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 1-2. Disponível em: 32 dos doutrinadores brasileiros — conquanto muitas vezes empregada indiscriminadamente ao lado da expressão “criminalidade organizada”, tida como sinônima ou equivalente —86 e mais ainda dos anglo-americanos, não sendo estranha, por outro lado, aos europeus. No entanto, estas não se confundem. Criminalidade implica conjunto de crimes, indicando, no campo criminológico, uma pluralidade de condutas ilícitas socialmente reprováveis. 87 Destarte, a noção de “criminalidade organizada” engloba tanto o que Luiz Flávio Gomes chama de “crime organizado por natureza”88 quanto de “crime organizado por extensão”.89 O objeto da presente tese é propriamente o dito “crime organizado por natureza”, aqui correspondente ao “crime . Acesso em: 19 jan. 2003. O amplo emprego da expressão em exame pode ser desde já vislumbrado em grande parcela dos títulos dos artigos, capítulos e livros acima listados. 86 RODOLFO MAIA anuncia, em nota de rodapé no início de sua obra O Estado desorganizado contra o crime organizado: anotações à Lei Federal nº 9.034/95 (organizações criminosas): “Utilizaremos, também, indistintamente, além da expressão “crime organizado”, caudatária da doutrina norte-americana, a designação de origem européia “criminalidade organizada”. Op. cit., p. 2. Ver também ibidem, p. 4; 15-17; 21; 26, atestando o uso das duas expressões, pelo membro do Ministério Público, como sinônimas. A lista de autores que adotam a mesma orientação é bastante expressiva, dentro e fora do Brasil, geralmente com a maior freqüência de utilização recaindo sobre a expressão “crime organizado” entre nós e sobre a expressão “criminalidade organizada” na Europa, como evidenciado por muitos títulos dos artigos, capítulos e livros. Aqui estão alguns exemplos: INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 37-38; 41-42; 49; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 1-3; 11; 27; BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 35; 37; 41; VIGNA, Piero Luigi. Le “nuove” indagini preliminari nei procedimenti per delitti di criminalità organizzata. In: GREVI, Vittorio (Org.). Op. cit., p. 43; 45-46; 58; 71; CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 2; 4; 7-9; 13; 29; 57-58; 81; GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 13-15; 22; 29; LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 174; 176; 178-180; GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 74-75; GOMES, Luiz Flávio. O crime organizado e a realidade brasileira. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 83-85; GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 99; CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 245; 253; 257; BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 17-19; 23; 25; 36; 159-160; GOMES, Abel Fernandes. Introdução. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 3; GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 4; 6-7; GOMES, Abel Fernandes. Conexão com o Poder Público. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 7-9; 13; 15; GOMES, Abel Fernandes. Sugestões para um combate racional ao crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 15- 16; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Introdução. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 30-31; SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 23; 27; 39; 41-42; 60-61; 63; SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 11; 13; 15-18; 21; 24-27; 29; BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 13; 15-21; 25; 33-34; LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 11-12; 18; SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 91-92; 94-95; DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 32-34; 36-40; FRANCO, Alberto Silva. Um difícil processo de tipificação. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 5; e GIUDICI, Giulina. Corrupção e criminalidade organizada. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003. 87 “Criminalidade é o conjunto dos crimes socialmente relevantes e das ações e omissões que, embora não previstas como crimes, merecem a reprovação máxima.” LYRA, Roberto; ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Criminologia. 2. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 20. 88 LUIZ FLÁVIO GOMES o define como a “associação de quatro ou mais pessoas, de modo estável e permanente, para cometer crimes, de modo organizado, isto é, sofisticado — o plus caracterizador da “organização” deve ser buscado pelo aplicador da lei na realidade criminológica”. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 101. 89 O magistrado o conceitua como aquele “decorrente ou resultante de ação da organização criminosa”. Ibidem, p. 101. 33 organizado stricto sensu”,90 não apenas para distingui-lo do “crime organizado por extensão”, mas também de outras modalidades delituosas com algum grau de sofisticação em nível organizacional, como, em alguns casos, o terrorismo, o que não significa que os delitos resultantes da ação da organização criminosa não venham a ser enfocados sempre que tal for profícuo para a melhor compreensão da ação da organização criminosa em si e, mesmo porque, com relação ao fenômeno visado, a “extensão”, salvo talvez para fins didáticos, não pode ser separada da “natureza”. “Crime organizado” é, pois, espécie do gênero “criminalidade organizada” e assim será considerado nesta tese. Quanto à expressão “delinqüência organizada”,91 é tão genérica quanto sua congênere “criminalidade organizada”. “Crime” e “delito”, por sua vez, lembra Heleno Fragoso, são termos usados como sinônimos no Direito penal pátrio, constituindo fato punível a denominação mais ampla, compreendendo crime (ou delito) e contravenção, ambos espécies de ilícito penal. Porém, adverte ele, o mesmo não se dá em outros sistemas legislativos. 92 Com efeito, no art. 111-1 do novo Código Penal francês, por exemplo, está firmado que as infrações penais sont classées, suivant leur gravité, en crimes, délits et contraventions. 93 Como “crime”, no Brasil e alhures, é, em regra, a designação que exprime o mais alto patamar de gravidade do ilícito penal, a expressão “crime organizado” parece ser mais adequada e precisa para descrever o fenômeno em questão, com toda a sua dimensão e gravidade, do que “delito organizado”.94 Aí reside a razão de nossa preferência pela expressão “crime organizado”. Da mesma maneira, “organização criminosa” parece representar mais apropriadamente a associação ilícita envolvida no crime organizado. Em primeiro lugar, faz alusão direta a um dos fatores essenciais para a caracterização da associação em estudo: o caráter de sofisticação estrutural, de certa complexidade na sua 90 A nosso ver, a expressão “criminalidade organizada” é mais genérica, abrangendo o que denominamos de “crime organizado stricto sensu”, bem como ilícitos associados à ação da organização criminosa, como o tráfico de drogas, a lavagem de dinheiro, homicídios e condutas intimidatórias específicas. Por conseguinte, para fins de precisão terminológica, a expressão “crime organizado”, que, além de ser a mais adotada na doutrina brasileira, traduz com mais exatidão o fenômeno sub examen, é aqui empregada no seu sentido estrito. 91 Ver nota de rodapé n. 48, em sua parte final. 92 Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. 10. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 143. 93 “[...] são classificadas, conforme sua gravidade, em crimes, delitos e contravenções.” LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. (Tradução da autora). 94 Ver nota de rodapé n. 48, em sua parte final. 34 constituição, enfim, a sua organização. Não é uma mera associação, não é um mero grupo, não é um mero sodalício, é uma organização. A organização é então uma espécie do gênero associação ou grupo. Isto nos leva ao segundo ponto: “organização” é um termo mais preciso, dispensando a necessidade de adjetivação respeitante à natureza organizativa, consoante se verifica em relação a expressões como “associação organizada” e “grupo organizado”. E não ostenta o cunho extremamente vago e indeterminado de termos como “entidade”. Nem favorece a confusão com outros grupos criminosos como acontece, a título de exemplificação, com o uso da expressão “bando criminoso” para o tipo de associação sob comento. Em terceiro lugar, é um termo relativamente “neutro”, não supervalorizando uma única dimensão desta forma associativa, como a econômica, o que é bem exemplificado em expressões como “empresa criminosa”, “multinacional criminosa” ou “multinacional do crime organizado”. Pertinente também o adjetivo “criminoso”, não que seja inadequado o epíteto “criminal”. Segundo Hildebrando André, o sufixo nominal “al” expressa “relativo a, referente a, que contém a qualidade de”, enquanto “oso” exprime “qualidade em abundância, intensidade”,95 o que significa que a adjetivação “criminosa” para a organização sob análise evoca com mais precisão a periculosidade da associação e a gravidade de suas operações. Élio Siqueira Filho, por outro lado, obsta à designação “organização criminosa”, alegando que “não é a organização que é criminosa, pois os crimes são cometidos pelos seus componentes, e não, pela associação propriamente dita”, de modo que “não há lugar para se reputar sujeito ativo de um crime, uma organização”, o que ressaltaria a imperfeição da expressão, posto que “não compatível com os limites técnicos exigidos para a conformação das condutas aos tipos penais e incoerente com a vedação à responsabilização criminal das pessoas jurídicas e das coletividades”, por não disporem de “vontade e consciência próprias, não sendo um núcleo de imputação de comportamentos, psicologicamente falando”, motivo pelo qual sugere, como mais adequada, a denominação “organização de criminosos”96 ou simplesmente “quadrilha ou bando”.97 Contraditoriamente, no 95 ANFRÉ, Hildebrando A. de. Gramática ilustrada. 2. ed. rev. e aum. São Paulo: Moderna, 1978. p. 76. 96 Ver nota de rodapé n. 63. 97 Cf. SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 39-41. 35 entanto, mesmo após sua crítica, volta a utilizar normalmente a designação impugnada, de “organização criminosa”.98 Data venia, cremos que a substituição desta expressão por “quadrilha” ou “bando” representa um equívoco, permitindo a equiparação de meras gangues ou associações ilícitas sem grande sofisticação, de punguistas ou assaltantes habituais, às organizações do crime organizado. Tampouco é preferível a denominação “organização de criminosos”, uma vez que põe a ênfase no elemento individual, em cada membro da associação, ao passo que “organização criminosa” firma em relevo o elemento coletivo, o programa ilícito da associação. No que tange à objeção de que não é a organização criminosa que perpetra crimes mas sim seus membros, filiamo-nos à opinião de Figueiredo Dias de que a palavra “criminosa” destaca o caráter de vontade coletiva de uma associação, impondo-se sobre a vontade individual dos seus membros. 99 Em sendo assim, o acolhimento deste adjetivo não implica necessariamente uma posição em prol da responsabilidade penal “das pessoas jurídicas e das coletividades”. Igualmente como ocorre com a expressão “crime organizado”, “organização criminosa” é tomada cá em seu sentido estrito, de “organização criminosa stricto sensu”, de sorte a excluir outros tipos de organização criminosa, com semelhante estrutura organizacional, mas com características próprias, como, exempli gratia, as terroristas. Definida a questão terminológica, o próximo passo repousa no esclarecimento do papel do instrumental criminológico para a construção de um conceito de crime organizado que possa apresentar profícua repercussão no mundo do Direito penal e da Política criminal. Assinala Luiz Flávio Gomes que o estudo da Ciência penal não pode desprezar a Política criminal, nem tampouco a Criminologia, que “é a fonte de inspiração primeira de toda política-criminal que pretenda ser 98 Cf. SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 79; 83; 122; 125-126. 99 FIGUEIREDO DIAS expõe seu posicionamento ao defender o uso da rubrica “associações criminosas” em lugar de “associações de criminosos” ou “de malfeitores” no antigo art. 287º do Código Penal lusitano, hoje art. 299º, sob a rubrica “associação criminosa” (ver ANEXO M). Diz ele: “A procedência de toda esta argumentação — que, ela sim, serve para distinguir logo decisivamente as associações criminosas da mera comparticipação criminosa — à luz do direito penal português afigura-se inquestionável. Só saindo ela, de resto, reforçada da circunstância de o artigo 287.º ter como rubrica “associações criminosas” — e não meramente “associações de criminosos” ou “de malfeitores” —, o que claramente indicia uma actualização da ideia de uma transpersonalidade fáctica. Tudo vincula por isso à conclusão da necessidade de que a associação surja, na objectividade das representações dos seus membros, nas suas experiências individuais ou de interacção, como um centro autónomo de imputação e motivação, como uma entidade englobante, com metas ou objectivos próprios; objectivos aos quais devem subordinar-se — pelo menos até à medida da sua integração na associação — os objectivos pessoais dos membros.” DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 34. Ver ainda ibidem, p. 32-33; 37; 55. 36 socialmente eficaz e conseqüente com seus resultados”, arrematando que “o Direito Penal foi isolando-se das ciências empíricas e da Política Criminal”, sendo agora o momento de reunificação, “sem que cada uma das ciências perca sua autonomia investigativa e científica”, porque a “ciência penal integral” tem na Criminologia, na Política criminal e no Direito penal três importantes momentos, isto é, “o explicativo- empírico (Criminologia), o decisional-reinvindicativo (Política criminal) e o normativo (Direito Penal)”,100 aos quais poderiam ser agregados mais dois: “o instrumental (Direito Processual Penal) e o executivo (Direito de Execução Penal)”.101 Conseqüentemente, para o sucesso do enfrentamento do grave problema da criminalidade, sobretudo a organizada, deixando de lado a orientação que privilegia medidas puramente simbólicas e paliativas, conclama-nos a abrir as portas do Direito penal à Criminologia, por ser portadora de um conjunto de dados empíricos e científicos (não contestados) acerca da delinqüência, que não podem ser 100 CLAUS ROXIN, a propósito, entende ser indissociável a construção dogmática e os acertos político-criminais e configurar um processo, com etapas, a integração dos conhecimentos criminológicos às exigências político-criminais e às normas penais: “Um divórcio entre construção dogmática e acertos político-criminais é de plano impossível, e também o tão querido procedimento de jogar o trabalho dogmático-penal e o criminológico um contra o outro perde seu sentido: pois transformar conhecimentos criminológicos em exigências político-criminais, e estas em regras jurídicas, da lex lata ou ferenda, é um processo, em cada uma de suas etapas, necessário e importante para a obtenção do socialmente correto.” Política criminal e sistema jurídico-penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 82. Original alemão. O doutrinador insiste particularmente na realização da unidade sistemática entre Política criminal e Direito penal. Ver ibidem, p. 20-22. Por isso, contrapõe-se à oposição entre os conceitos de “Direito penal” e “Política criminal” proposta por Liszt. Ver ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. Tradução de Ana Paula dos Santos Luís Natscheradetz, Maria Fernanda Palma e Ana Isabel de Figueiredo. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. p. 78-80. Original alemão. Segundo ele, o fato de que as exigências garantísticas sejam incorporadas ao sistema não enseja qualquer argumento a favor da oposição entre Direito penal e Política criminal ou mesmo contra a sistematização conforme pontos de vista político-criminais, não cabendo exagerar a diferença existente entre a Dogmática jurídico-penal (cujo objeto é o Direito vigente, ou seja, como o Direito é) e a Política criminal (cujo objeto seria o Direito desejado, o Direito como deveria ser), porquanto o “dogmático (seja ele cientista ou juiz) deve, tanto quanto o legislador, argumentar político-criminalmente; ele tem de terminar de pintar, em todos os seus detalhes, o quadro do Direito vigente, que o legislador só pode desenhar em suas linhas mestras.” ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Tradução de Luís Greco. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 245. Original alemão. 101 GOMES, Luiz Flávio Gomes. Da importância da dogmática crítica na atualidade. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 28-29. Para LUIZ RODRIGUES DUARTE, quanto ao distanciamento do Direito penal em relação às ciências empíricas e à Política criminal, o exclusivismo do primeiro “criou a locução “ciências auxiliares”, a fim de evidenciar o caráter supletivo, acessório, secundário de quaisquer estudos que conduzissem a uma concorrência científica, destronando-o do pedestal hegemônico onde sempre esteve plantado”, de feição que a Criminologia “sofreu e sofre os rigores do modelo jusdogmático liderado pelo Direito Penal”, com seu avanço, a cada passo, “obstruído pela ação de um Direito Penal ideologizado a partir de uma função de manutenção dos privilégios das classes dominantes”, só não sucumbindo “face ao possante poder de sua metodologia experimental e, assim, perenemente identificada com a criatura humana.” DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 31-32. Ver igualmente CALHAU, Lélio Braga. Vítima e direito penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 62. Atualmente, por outro lado, MIRACY GUSTIN e MARIA TEREZA DIAS deixam claro que “a maioria dos teóricos do Direito afirma que o saber jurídico não se restringe a um saber dogmático.” GUSTIN, Miracy Barbosa de Sousa; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 29. E FREDERICO MARQUES argumenta, no próprio campo da Dogmática penal, que esta, apesar de não constituir ramo da Sociologia criminal, “não deve ater-se aos acanhados limites do positivismo jurídico, que não passa, em ultima ratio, de uma exegese mais sutil e complicada, mas com todas as falhas e imperfeições do literalismo jurídico”, bem como que “o Direito penal não pode perder o contato com a realidade social, visto que possui elementos empíricos em seus preceitos normativos”. MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal: propedêutica penal e norma penal. Campinas: Bookseller, 1997. v. 1, p. 50-51. 37 desconsiderados. 102 Choclán Montalvo, a seu turno, evidencia o relevante papel da Criminologia com respeito às pretensões da Dogmática e da Política criminal, afirmando que ela fornece às últimas o contexto empírico para a formulação de suas valorações sobre se a legislação resulta “objetivamente correta”, ou seja, se o normativo encontra correspondência na realidade, de maneira que ela emerge como ciência de extrema utilidade nos processos de reformas penais. 103 Ainda mais enfático na defesa da importância da Criminologia é Magalhães Noronha, para quem “não se pode negar o valor da criminologia”, pois não somente “é uma realidade a existência de leis que regem a criminalidade, bem como real é também a influência de fatores individuais na gênese do delito”, ao que acrescenta haver conexão entre a mesma e a Dogmática penal, “como relação existe entre as ciências causais-explicativas e as de conteúdo ético, a cujo encargo fica o juízo valorativo”, visto não firmarem aquelas “juízos de valor sobre o seu objeto, deixando essa função às ciências de natureza ética.”104 Alguns autores se preocupam em separar rigidamente os objetos da Criminologia e do Direito penal. Na perspectiva de Roberto Lyra e João de Araújo Júnior, aquela considera verticalmente a criminalidade (conceito criminológico), enquanto este considera horizontalmente o crime (conceito jurídico). 105 Marco Lagazzi e Maria Marugo apresentam a percepção de que o criminólogo, na qualidade de “cientista social”, tem unicamente o escopo de conhecer o existente, derivando a maior ou menor validade de uma definição, portanto, em grande medida, da sua utilidade com respeito aos objetivos de descrição e compreensão da realidade. Já ao jurista interessa “criar” uma realidade coerente com as próprias obrigações de Política criminal, correspondendo a elaboração de uma definição, pelo prisma das agências de controle social, a objetivos de tipo jurídico e judiciário, visando ao fornecimento de um instrumento válido de luta contra o comportamento ilícito, este incluído no rol dos fatos previstos como infrações à normativa vigente. 106 Luiz Flávio Gomes, todavia, 102 Cf. GOMES, Luiz Flávio Gomes. Crime organizado: qual política criminal? In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 43. 103 Cf. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 5. 104 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: introdução e parte geral. 34. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1999. v. 1, p. 15. 105 Cf. LYRA, Roberto; ARAÚJO JÚNIOR, João Marcello de. Op. cit., p. 20. 106 Cf. LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida. La ricerca in tema di criminalità organizzata: approcci interpretativi e problematiche metodologiche. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 5. HANS WELZEL também se ocupa das diferenças de enfoque da Criminologia e do Direito penal, mas pelo ângulo do problema da 38 acentua, com pertinência, que não pode haver distanciamento entre os caminhos seguidos pelo saber empírico e pelo saber normativo. “Quem, nos dias atuais, estuda um fenômeno criminal qualquer enfocando-o exclusivamente sob um só ângulo não pode nunca ter a percepção completa do problema e da realidade.”107 Ivan Silva traz exatamente essa conclusão para a realidade do enfrentamento do fenômeno sub examen, sentenciando que “a conciliação dos conhecimentos criminológicos, político- criminais e de Direito Penal formam o alicerce para a construção de um sistema penal capaz de controlar o crime organizado.”108 É o reconhecimento da importância da interdisciplinaridade, bússola que orienta a presente tese, a despeito das inevitáveis, mas não excludentes, diferenças de abordagem das Ciências penais. Desta forma, a Criminologia é a viga mestra da presente tese, como fonte empírica e crítica para as formulações conceituais pretendidas, em sintonia com considerações de ordem jurídico-política. A título de tema-problema, perguntamos, então, a partir da superação da controvérsia acerca da possibilidade de categorização do crime organizado, especificamente em seu sentido estrito, se, face à natureza jurídico-criminológica do fenômeno, às dificuldades conceituais e terminológicas e às particularidades das múltiplas organizações criminosas, algumas tendendo à transnacionalidade, outras já atuando em um sistema transnacional, é possível a formulação de um conceito único, com padrão mínimo universal, do crime organizado stricto sensu — que não significa liberdade, contudo acaba por concluir que não há contradição entre os conhecimentos fomentados pelas duas ciências: “Essa análise do problema da liberdade permite esclarecer a relação entre o Direito Penal e a Criminologia. Entre os conhecimentos das duas ciências parece existir um estranho contraste e, inclusive, uma contradição. As duas tratam apenas metodologicamente o mesmo objeto de modo diverso, mas parecem tratá-lo também objetivamente como se fossem dois objetos distintos. Enquanto no Direito Penal o delito é concebido como um abuso da liberdade, sendo o autor reprovado como culpável e sancionado com uma pena, na Criminologia o delito aparece, em todos os aspectos, como um produto causal da disposição e do mundo circundante. As duas afirmações parecem excluir-se por contradição. A análise da liberdade destaca aqui que na realidade não existe uma contradição. A culpabilidade não significa “livre” decisão em favor do mal, mas ficar preso pela coação causal aos impulsos, sendo o sujeito capaz de autodeterminação conforme os fins. [...] A culpabilidade não é um ato de livre autodeterminação, mas precisamente a falta de uma decisão conforme a finalidade em um sujeito responsável.” O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 101-102. Título do original alemão: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Já MAGALHÃES NORONHA salienta a influência do Direito penal sobre a Criminologia, após igualmente reconhecer que ambos os ramos cuidam do mesmo objeto, porém com autonomia: “Em suma, embora ambos estudem o crime, fazem-no em campos diferentes, acentuando-se, contudo, que, não obstante ser autônoma, recebe a criminologia do direito penal o juízo valorativo do fato delituoso.” NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 1, p. 15. 107 GOMES, Luiz Flávio Gomes. Da importância da dogmática crítica na atualidade. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 29. 108 SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 101. Ver também ibidem, p. 105. No mesmo sentido, assevera GRAZIELA BRAZ: “O pensamento científico moderno aponta para um modelo integrado entre a dogmática penal, a política criminal e a criminologia, vez que não mais se concebe dissociar a especulação teórica da análise concreta da realidade. Com efeito, à criminologia compete fornecer o substrato empírico do sistema, isto é, um amplo conhecimento da realidade social a que se dirige, bem como uma crítica às valorações jurídico-políticas.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 61-62. 39 um conceito definitivo, irrefutável, mas, ao contrário, provisório, como contribuição para pesquisas ulteriores —, partindo da conceituação, igualmente provisória, das organizações criminosas, por meio de suas características essenciais e eventuais, com suas principais implicações político-criminais, sob pilares fincados pela Criminologia, alicerçados pela teoria da associação diferencial de Edwin Sutherland 109 e reforçados pelas concepções de vários autores, entre os quais destacamos, além de outros, Winfried Hassemer, com sua noção de que a penetração das organizações na estrutura do Estado, via corrupção de seus agentes, constitui o traço definitivo para a configuração da categoria da “criminalidade organizada”;110 Abel Gomes, que desenvolveu, no Brasil, essa idéia sobre a qual tantos têm insistido, com propriedade, da conexão estrutural ou funcional das organizações criminosas com o Poder Público ou com seus agentes como característica do fenômeno do crime organizado; 111 e autores de língua inglesa, como Michael Lyman e Gary Potter, 112 Howard Abadinsky 113 e Dennis Kenney e James Finckenauer, 114 ou de língua espanhola, como Eugenio Zaffaroni 115 e Raúl Cervini, 116 que salientam a face empresarial do crime organizado, a sua atuação no fornecimento de bens e serviços ilegais e a sua penetração no mundo da economia legal, em um mundo globalizado, 117 características estas que distingam, conjugadas entre si e com outras, e devidamente dimensionadas e contextualizadas, o crime organizado de outras figuras delitivas, institutos de Direito penal e fenômenos criminológicos. 109 Ver SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit. p. 88-103. 110 Ver HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 58-59; e HASSEMER, Winfried. Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada: tesis y razones. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 6, n. 23, p. 26, jul./set. 1998. 111 Ver GOMES, Abel Fernandes. Conexão com o Poder Público. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 7-15. 112 Ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 9-11. 113 Ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 1-4; 18-31. 114 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 1-7. 115 Ver ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 45-67. A visão do autor sobre a relação do crime organizado e a economia de mercado é deveras útil, conquanto este considere ser o crime organizado “uma categoria frustrada” ou, em outras palavras, “uma tentativa de categorização que acaba em uma noção difusa”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. cit., p. 57. 116 Ver CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 240-284; CERVINI, Raúl. Tóxicos — criminalidad organizada: su dimensión económica. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 117-148; CERVINI, Raúl. Criminalidad organizada y lavado de dinero. In: PIERANGELI, José Henrique (Coord.). Direito criminal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 61-84; e CERVINI, Raúl. Criminalidad organizada y lavado de dinero. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 65-80. 117 Ver, particularmente, ZAFFARONI, Eugenio Raúl. La globalización y las actuales orientaciones de la política criminal. In: PIERANGELI, José Henrique (Coord.). Op. cit., p. 9-40. 40 Pensamos que a resposta seja afirmativa. Considerando a natureza jurídico- criminológica do fenômeno e a identificação de traços comuns das organizações criminosas, 118 acreditamos ser possível a formulação de um conceito único, multidimensional, com padrão mínimo universal, do crime organizado em sentido estrito, à luz meridiana mas não exclusiva da Criminologia, a partir da conceituação das organizações criminosas, por intermédio de suas características essenciais e eventuais, seus traços distintivos, permitindo o seu aproveitamento como um parâmetro para a implementação de medidas político-criminais e alterações legislativas eficientes, eficazes e efetivas, in casu no Brasil. A universalidade do tema e a gravidade do problema são inquestionáveis. Os números desses novos conquistadores de mercados e de poder, as organizações criminosas, seja em nível local, regional, nacional ou mundial, impressionam. Tratando das “multinacionais do crime organizado”, entre as quais inclui, por exemplo, a Organizacija, com base na Rússia; a Yakuza, no Japão; os Cartéis colombianos de Cali e Medellín; a Cosa Nostra, na Sicília; a ’Ndrangheta, na Calábria; a Camorra, em Nápoles; os Lobos Cinzas, na Turquia; e o Comando Vermelho, no Rio de Janeiro, Walter Maierovitch comenta: Fixados os alicerces em territórios conquistados do Estado-legal, tais organizações globalizaram-se e, no interesse econômico, criaram seu capilar “Mercado Comum”, responsável pelo movimento, no ano passado, de mais de 1/4 do dinheiro em circulação no mundo. Recente pesquisa publicada pelos jornais The Los Angeles Times e o Estado de São Paulo, revelou que as organizações transnacionais movimentam, por ano, US$ 850 bilhões de dólares. E a respeito, advertiu William Tuohy, “o total dos negócios anuais do crime organizado é maior que o PIB de uma das sete nações mais ricas do mundo”.119 118 GRAZIELA BRAZ fala oportunamente da “obtenção de um núcleo comum que possa refletir o conteúdo semântico atribuível à categoria objeto” de sua pesquisa, referente à expressão “criminalidade organizada”. BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 24. Já em suas conclusões, retoma a afirmação, dizendo que, “a despeito de a unanimidade dos doutrinadores alegar a inexistência de um conceito, é possível detectarmos um núcleo comum que permita identificar o nosso objeto de estudo.” Ibidem, p. 159. 119 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 66-67. A Máfia americana é explicitamente nominada como uma das “multinacionais do crime organizado” em outro artigo do magistrado. Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As multinacionais do crime. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Ver nota de rodapé n. 81. VALDIR SZNICK é outro doutrinador que emprega o termo “multinacional”, ao afirmar que, no domínio internacional, as empresas criminosas “se constituem em multinacionais”, as quais, mediante guerra econômica, dumping, têm como objetivo “o domínio dos negócios”, para tal fim “eliminando os concorrentes (tramas, política, assassinatos, e, até, participação em golpes de estado e movimentos de insurreição).” Op. cit., p. 20-21. Ver ainda LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 45. Ver também nota de rodapé n. 80. 41 No mesmo sentido, frisa Raúl Cervini que a criminalidade organizada configura todo un sistema económico clandestino, con un producto bruto y unas ganancias netas que sobrepasan el producto nacional bruto de muchos países. 120 Em verdade, esta já é a oitava potência econômica do mundo, crescendo 7% ao ano, de forma sustentada, e praticamente dobrando de tamanho, assim, a cada dez anos. Não é sem razão que o Banco Mundial, de posse do resultado de pesquisas da American University, de Washington, cunhou uma expressão para os negócios do ramo: Produto Criminoso Bruto (PCB). 121 No concernente ao tráfico de drogas, uma das atividades principais de que se ocupam as organizações criminosas, o negócio, em seu conjunto, corresponde anualmente, somente nos Estados Unidos, a uma soma 35 vezes superior à dívida externa do Uruguai e a mais do dobro da dívida externa brasileira, atingindo a cifra de 240 bilhões de dólares. 122 Os dados fornecidos por Bruno Ferolla são ainda mais impressionantes: Enquanto o tráfico ilícito de entorpecentes já representa 5% do PIB mundial (de acordo com a última pesquisa da Organização das Nações Unidas, o comércio mundial de drogas movimenta 400 bilhões de dólares por ano, sendo que no Brasil fala-se em cerca de 10 bilhões de dólares por ano. A pasta da coca, cotada a 1.000 dólares o quilo nos locais de produção, transformada em cocaína, pode ser vendida nas grandes cidades brasileiras a 10.000 dólares, nos E.U.A. a 40.000 WALTER MAIEROVITCH, com suporte na diferenciação entre as associações criminosas comuns e as de tipo mafioso, exposta no art. 416 do Código Penal italiano, conceitua as últimas como sendo associações delinqüenciais complexas, “com programa permanente, infiltrações no Estado legal. Contam com agentes armados e algumas com código de honra. Atuam com o objetivo de o Estado-delinqüencial absorver o Estado-constitucional.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A ética judicial no trato funcional com as associações criminosas que seguem o modelo mafioso. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 79. 120 “[...] todo um sistema econômico clandestino, com um produto bruto e uns lucros líquidos que superam o produto nacional bruto de muitos países.” CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 246. (Tradução da autora). 121 Cf. BETING, Joelmir. Criminal exuberance. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 8 jun. 2000. Economia. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 05 mar. 2003. O jornalista usa a expressão “crime organizado” para designar “a oitava potência econômica do mundo”. 122 Cf. ANALES DEL FBI. Informe para la Secretaría de Justicia de los Estados Unidos. Segundo Semestre 1994, Tomo 2, Sec. IV, Washington D.C., 1994. Conf.: SENATE, Committee on Banking, Housing and Urban Affairs, Drug Money Laundering, Washington D.C., U.S. Government Printing Office, May 1995 apud CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 248. RAÚL CERVINI lembra, comparando estes dados com os que utilizou em sua primeira incursão pelo tema, com nove anos de diferença, o seu efeito impactante: En esa época decíamos que el monto anual del negocio de la droga en Estados Unidos era similar al de la deuda externa de Brasil. Hoy, según los cálculos más conservadores, la duplica. Ibidem, p. 248. “Nessa época dizíamos que o montante anual do negócio da droga nos Estados Unidos era similar à dívida externa do Brasil. Hoje, segundo os cálculos mais conservadores, duplica-a.” (Tradução da autora). Ver, a propósito, CERVINI, Raúl. Tóxicos — criminalidad organizada: su dimensión económica. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 130. 42 dólares e no Japão a 100.000 dólares. Nenhum outro negócio, lícito ou ilícito, dá uma taxa de retorno de até 10.000%. 123 Ademais, é gigantesca a influência do tráfico de drogas no sistema monetário e financeiro dos países latino-americanos produtores, sendo que, a título de exemplificação, na Bolívia, 80% da oferta de divisas no mercado paralelo do dólar tem como fonte o tráfico de cocaína e as atividades a este associadas, permitindo um alto grau de controle desse mercado aos narcotraficantes, os quais atuam, na visão do mesmo Raúl Cervini, como um verdadeiro poder económico paralelo, de sorte que uma diminuição da oferta de “cocadólares” nesse mercado provoca um aumento do preço da divisa, acarretando, por seu turno, o encarecimento ou a falta de produtos importados (insumos e bens manufaturados e duráveis) e elevando o nível interno dos preços, face à vinculação indireta do sistema boliviano ao dólar. 124 O quadro no campo da lavagem de dinheiro, outra das atividades caras à criminalidade organizada, não é menos desalentador. Aproximadamente 750 milhões de dólares são lavados por ano, em todo o mundo, a partir dos lucros provenientes do tráfico internacional de drogas e de outras atividades associadas ao crime organizado, representando o triplo do Produto Interno Bruto (PIB) da Argentina, ou seja, da quantidade de riquezas geradas por aquele país em um ano. No IX Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção ao Crime Organizado, ocorrido no Cairo, em 1995, entre cujos objetivos estava a discussão de tais problemas e de mecanismos para combater a lavagem de dinheiro, foi ainda noticiado que, consoante dados do Departamento de Estatísticas Financeiras do Fundo Monetário Internacional (FMI), aumenta anualmente em 100 bilhões de dólares o faturamento de organizações criminosas com raízes em 23 países, montante esse devido, principalmente, aos rendimentos do tráfico de cocaína dos cartéis colombianos, os quais variam, a cada ano, entre 100 e 200 bilhões de dólares. 125 123 FEROLLA, Bruno. Op. cit., p. 120-121. O autor igualmente noticia que o Brasil já ocupa a segunda posição mundial no consumo de cocaína. Ibidem, p. 121. 124 Cf. CERVINI, Raúl. Tóxicos — criminalidad organizada: su dimensión económica. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 133. A expressão “poder econômico paralelo” é discutível, uma vez que linhas paralelas não entram em contato, imagem incompatível com a eventualidade de entrelaçamento entre as economias dos mercados lícito e ilícito. 125 Cf. TOGNOLLI, Claudio Julio. ONU tenta combater “lavagem” anual de US$ 750 bilhões pelo narcotráfico. Folha de S. Paulo, São Paulo, 30 abr. 1995. Mundo, p. 1-22. Arquivos da Folha. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 04 mar. 2003. 43 Não só a face econômica do crime organizado, como também a da intimidação e violência impressionam. No mundo, são incontáveis as suas vítimas, desde cidadãos comuns até candidatos à Presidência da República, ex-ministros de Estado, membros do Executivo, do Legislativo, da Magistratura e do Ministério Público, jornalistas e policiais. 126 No Brasil, os homicídios, por exemplo, dos juízes José Antônio Machado Dias e Alexandre Martins de Castro Filho, 127 e, mais particularmente, no Rio de Janeiro, o assassinato do jornalista Tim Lopes, 128 as ações sistemáticas contra propriedades públicas (prédios, estações do metrô, veículos) e privadas (shoppings, hotéis, supermercados, restaurantes, lanchonetes, postos de gasolina, ônibus, carros), o fechamento de vias públicas, do comércio e de algumas escolas e creches em determinadas áreas e datas, 129 atribuídos ao poder do crime organizado, parecem confirmar a implementação dessa tática do terror nestas plagas. Esta tese se justifica então pela inexistência de um conceito de crime organizado em sentido amplo ou estrito, criminológico, jurídico-doutrinário ou legislativo, que capte satisfatoriamente, em nível local, regional, nacional ou mundial, a dimensão multifacetada do fenômeno, ainda envolto em mito, o que dificulta a sua compreensão e a definição das estratégias de controle e enfrentamento mais adequadas; pela deficiência de bibliografia focalizando sistematicamente a questão conceitual; pela inadequação da legislação nacional em vigor no tratamento do 126 Ver, por exemplo, PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 15; CATTANI, Roberto. O Brasil, a Colômbia, e a terceirização do crime. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003; e PREMIÊ sérvio é assassinado. Istoé, São Paulo, n. 1746, p. 23, 19 mar. 2003. 127 Ver, a título de exemplificação, BARBOSA, Adauri Antunes; LÔBO, Cristiana. PCC é suspeito de matar juiz. O globo, Rio de Janeiro, 17 mar. 2003. Seção Rio, p. 8; JOZINO, Josmar. Carta reforça suspeita de que juiz foi morto por PCC. O globo, Rio de Janeiro, 19 mar. 2003. Seção O país, p. 11; PEÑA, Bernardo de la. Mais um juiz é executado. O globo, Rio de Janeiro, 25 mar. 2003. Seção O país, p. 3; PEÑA, Bernardo de la. Matador de juiz é preso. O globo, Rio de Janeiro, 26 mar. 2003. Seção O país, p. 3; JOSINO, Josmar. Polícia diz ter elucidado morte de juiz de SP. O globo, Rio de Janeiro, 28 mar. 2003. Seção O país, p. 3; e PCC, e não ‘Beira-Mar’, é suspeito de matar juiz. Jornal do Brasil, Distrito Federal, p. 1, 18 mar. 2003. 128 Ver ESCÓSSIA, Fernanda da. Promessa da polícia de criar laboratório para fazer exame de DNA não sai do papel; há casos sem esclarecimentos desde 1998. Desaparecidos do tráfico seguem ignorados. Folha de S. Paulo, São Paulo, 6 out. 2002. Cotidiano, p. C1. Arquivos da Folha. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003; e ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial-16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003. 129 Ver, por exemplo, VIOLÊNCIA faz Rio perder congresso para São Paulo. O globo, Rio de Janeiro, 15 abr. 2003. Seção Rio, p. 11; PELO segundo dia, onda de ações criminosas atinge o Rio. Folha Online, 25 fev. 2003. Cotidiano on line. Disponível em: . Acesso em: 25 fev. 2003; BOMBA é lançada contra hotel e ônibus são queimados no Rio. Folha Online, 31 mar. 2003. Cotidiano on line. Disponível em: . Acesso em: 31 mar. 2003; e MONKEN, Mario Hugo; FIGUEIREDO, Talita. Tráfico promove nova onda de atentados e violência no Rio. Folha Online, 9 abr. 2003. Cotidiano on line. Disponível em: . Acesso em: 09 abr. 2003. 44 assunto, expondo-o a inúmeras dissensões doutrinárias; pelo elemento fático, em seus graves desdobramentos, a demandar novas e efetivas medidas de Política criminal; e, ainda, não deve ser olvidado, pela inegável relevância e atualidade do tema do crime organizado, em suas implicações socioeconômicas, políticas e jurídicas. Como pressuposto conceitual da presente tese, partimos da noção inicial do crime organizado em sentido estrito como aquele praticado pela organização criminosa, concebida a priori como associação estável, com caráter permanente, com algum nível organizacional e padrão hierárquico, que, hoje sob o signo da globalização econômica, social e cultural, fornece bens e serviços ilegais, além de se infiltrar na economia legal, e faz uso de conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com alguns de seus agentes, sobretudo mediante corrupção, e de intimidação e violência para a obtenção de seus objetivos de lucro. O requisito básico, digamos primevo, da organização criminosa é, logicamente, a conjugação de quatro fatores: o vínculo associativo, o caráter de estabilidade, um certo grau de organização e o programa criminoso. Entretanto, conquanto básico, tal requisito multifatorial não pode vir isolado, sob pena de que a organização criminosa se confunda com um bando, quadrilha ou associação semelhante. 130 Outras características, algumas essenciais, isto é, sempre presentes na organização criminosa, outras eventuais, atendendo a fatores contingenciais, a ele se aliam para dar forma à organização criminosa. É nosso intento abordar e classificar essas características para chegarmos a um conceito de crime organizado “provisoriamente definitivo” — “provisório” em termos doutrinários e científicos, “definitivo” para efeito desta tese —, que possa ser aplicado em qualquer parte do mundo, face aos pontos em comum das organizações criminosas e a despeito das suas inevitáveis particularidades. Não pretendemos, todavia, a apresentação de um conceito excludente; ele refletirá tão-somente a nossa visão sobre o fenômeno, a partir de determinados pressupostos ideológicos e metodológicos explicitados nesta introdução e no curso desta tese. Vemos as organizações criminosas como os novos 130 Daí a necessidade da elaboração de um conceito de crime organizado e de organização criminosa que logre incluir um ou mais elementos novos, hábil ou hábeis para distingui-los de outras modalidades delituosas e outros tipos de associações ilícitas. É nesse sentido a intervenção de WINFRIED HASSEMER: La “criminalidad organizada” como una nueva forma cualitativa de amenaza sólo permite una determinación a través de un nuevo criterio cualitativo. Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada: tesis y razones. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 6, n. 23, p. 26. “A “criminalidade organizada” como uma nova forma qualitativa de ameaça somente permite uma determinação através de um novo critério qualitativo.” (Tradução da autora). 45 conquistadores, não em busca de terras, porém de mercados, em um mundo marcado pelo fenômeno da globalização. Vemo-las como empresas do crime, com tendência expansionista, que objetivam o lucro incessante, não conhecem fronteiras e não respeitam a soberania dos Estados. Por suas características, o crime organizado não se confunde com o crime de quadrilha ou bando, o crime de colarinho branco, o crime de terrorismo, o concurso de pessoas, o crime permanente, o crime continuado, a contravenção de associação secreta e assim por diante. O marco teórico que fundamenta a tese assenta-se sobre a congérie do pensamento de diversas correntes e tendências criminológicas, centradas na teoria da associação diferencial e na noção do crime de colarinho branco, de Edwin Sutherland, deveras úteis para o entendimento de importantes facetas do fenômeno do crime organizado, como o fato de que o mesmo constitui o resultado de um comportamento aprendido e reproduzido pelos membros da organização criminosa, variando de acordo com a intensidade, freqüência e duração da associação, o que garante à organização o seu elemento básico, ou seja, a manutenção do vínculo associativo, proporcionando- lhe o caráter de estabilidade que lhe é inerente, além da compreensão de que o fenômeno em comento não se restringe às atividades ilícitas do “submundo”, alcançando o mundo “engravatado” dos negócios, da economia legal, e o universo insuspeito, de “colarinho branco”, das estruturas do Estado, enfraquecidas pela peçonha da corrupção e outros meios insidiosos. Outras concepções são também essenciais para a conceituação perseguida do fenômeno em foco, entre as quais figuram, a título exemplificativo e não exaustivo, as dos autores já mencionados Winfried Hassemer e Abel Gomes, no tocante à conexão das organizações criminosas com o Poder Público ou com seus agentes como característica do fenômeno do crime organizado; Michael Lyman e Gary Potter, Howard Abadinsky, Dennis Kenney e James Finckenauer, Eugenio Zaffaroni e Raúl Cervini, com relação ao lado empresarial do crime organizado, às suas operações de fornecimento de bens e serviços ilegais e à sua penetração no mundo da economia legal, em um mundo cada vez mais globalizado e transnacional, onde a soberania estatal é crescentemente posta à prova. 46 O objeto de estudo se insere primordialmente nos domínios da Criminologia e do Direito penal, com apoio nos princípios e diretrizes dos direitos constitucional e processual penal. A pesquisa é de ordem interdisciplinar, a mais adequada para a investigação visada, em virtude da coordenação de conteúdos pertencentes aos dois campos no epicentro da investigação, o do Direito penal e o da Criminologia, no respeitante basicamente à formulação dos conceitos de crime organizado e organização criminosa stricto sensu, bem como à caracterização dos mesmos. Tampouco são esquecidas considerações de Política criminal, relacionadas às conclusões obtidas nas áreas da Criminologia e do Direito penal. Os processos de estudos utilizados são, em especial, aqueles peculiares aos tipos genéricos de investigações conhecidos como histórico-jurídico, jurídico- comparativo, jurídico-compreensivo e, naturalmente, o jurídico-propositivo. Procuramos contextualizar o tema do crime organizado dentro de uma perspectiva espaço-temporal, que permita uma história compreensiva, incorporando as intertextualidades. É ainda objeto de comparação, mormente através da identificação de similitudes e diferenças entre o tratamento da matéria do crime organizado e das organizações criminosas e outras associações ilícitas no Direito brasileiro e o dedicado à mesma, no âmbito das resoluções da Organização das Nações Unidas (ONU) e nos direitos americano e italiano (em primeiro plano, considerando a feraz produção legislativa sobre a matéria), alemão, francês, português, espanhol, argentino, chileno e cubano, incluindo, além do elemento legislativo, aspectos doutrinários em muitos casos, em busca de subsídios para a reformulação das diretrizes da política brasileira aplicável à prevenção e repressão do crime organizado, de feição a contribuir, de forma crítica e propositiva, para o enriquecimento do debate e o aperfeiçoamento da legislação pátria, dentro do marco garantista 131 de respeito aos princípios constitucionais. 132 131 FERRAJOLI explica que o sistema de garantias criado pelo Estado Constitucional de Direito tem como marca característica uma dupla artificialidade: Esta función de garantía del derecho resulta actualmente posible por la específica complejidad de su estructura formal, que, en los ordenamientos de Constitución rígida, se caracteriza por una doble artificialidad; es decir, ya no sólo por el carácter positivo de las normas producidas, que es el rasgo específico del positivismo jurídico, sino también por su sujeción al derecho, que es el rasgo específico del Estado constitucional de derecho, en el que la misma producción jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. Traducción de Perfecto Andrès Ibáñez y Andrea Greppi. 2. ed. Madrid: Trotta, 2001. p. 19. Original italiano. “Esta função de garantia do direito resulta atualmente possível pela específica complexidade de sua estrutura formal, que, nos ordenamentos de Constituição rígida, caracteriza-se por uma dupla artificialidade; é dizer, já não só pelo caráter positivo das normas produzidas, que é o traço específico do 47 No percurso para o oferecimento de um conceito de crime organizado em sentido estrito, a partir das organizações criminosas, trilhamos a longa mas profícua estrada em que pontificam os antecedentes históricos, a posição das correntes criminológicas sobre o crime em geral e o crime associativo, o crime organizado ou algum(ns) de seus delitos-meio em particular, a influência do mito da Máfia — cultivado, com diferentes e similares matizes, nos Estados Unidos, na Itália e em outros países — no Brasil, os modelos de estrutura organizacional das organizações criminosas e a caracterização das associações em tela e do crime organizado stricto sensu. Discutido o conceito, com alicerce, inicialmente, na distinção do crime organizado com referência a outras figuras delitivas, institutos de Direito penal e positivismo jurídico, senão também pela sua sujeição ao direito, que é o traço específico do Estado constitucional de direito, no que a mesma produção jurídica se encontra disciplinada por normas, tanto formais como substanciais, de direito positivo.” (Tradução da autora). Consoante o autor, pela primeira característica, relativa ao caráter positivo das normas produzidas, o “ser” ou a “existência” do direito não tem a Moral ou a natureza como fonte, pois é “posto” ou “feito” pelos homens, conforme estes o pensam e o desejam, produto humano, portanto (daí artificial). Pela segunda, atinente à sujeição ao direito, são os mesmos modelos axiológicos do direito positivo, e não somente os seus conteúdos contingentes, isto é, o seu “dever ser”, e não apenas o seu “ser”, os que se encontram incorporados ao ordenamento do Estado Constitucional de Direito, como “direito sobre o direito”, na feição de vínculos e limites jurídicos à produção jurídica. Em conseqüência, graças a esta dupla artificialidade, do seu “ser” e do seu “dever ser”, a legalidade positiva ou formal no Estado Constitucional de Direito mudou de natureza, não sendo apenas condicionante, mas igualmente condicionada por vínculos jurídicos não somente formais mas também substanciais. O autor denomina este modelo de “modelo” ou “sistema garantista”, contraposto ao paleopositivista, a este sistema de legalidade, de maneira que essa dupla artificialidade lhe assegura um papel de garantia frente ao direito ilegítimo. Mercê dele, o direito contemporâneo não programa unicamente as suas formas de produção mediante normas de procedimento sobre a formação das leis e demais disposições, contudo ainda os seus conteúdos substanciais, vinculando-os normativamente aos princípios e aos valores insculpidos em suas Constituições, por meio de técnicas de garantia cuja elaboração constitui tarefa e responsabilidade da cultura jurídica. Cf. ibidem, p. 19-20. O sentido de “Estado de Direito” (stato di diritto) adotado por FERRAJOLI — que não é simplesmente um “Estado legal” ou “regulado pelas leis”, mesmo sendo, como ele, regido per leges e sub lege, mas vai além, correspondendo a um modelo de Estado nascido com as modernas Constituições — é sinônimo de “garantismo”. No seu pensamento, essa concepção de “Estado de Direito”, que só pode ser o Constitucional, implica o clássico sentido positivista do “Estado de Direito” — no qual lex facit regem e o poder ostenta uma fonte e forma legal —, porém o supera, já que, diversamente dele, incorpora, nos níveis normativos superiores, limites não apenas formais mas igualmente substanciais ao exercício de qualquer poder. Neste Estado “garantista”, a Constituição fixa a forma e provê as fronteiras substanciais do ordenamento jurídico, dependendo a validade da lei de sua coerência com a Constituição, de modo que a lei que a infringe é inválida e não pode ser aplicada (o que não ocorre no Estado meramente “legal”, em que toda lei possui “validade”, sendo presumida de interesse geral). Este Estado propugnado por FERRAJOLI se caracteriza, no plano formal, pelo princípio da legalidade, pelo qual todo poder público subordina-se às leis gerais e abstratas, cuja observância sujeita-se a controle de legitimidade; e, no plano substancial, pela funcionalização de todos os poderes do Estado à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, via incorporação limitativa em sua Constituição dos deveres públicos correspondentes. No primeiro caso, temos a fonte de legitimação formal de qualquer poder, enquanto no segundo, a sua fonte de legitimação substancial. Ademais, no sentido de técnica de limitação e disciplina dos poderes públicos, o “garantismo”, na avaliação do pensador, admite ser visto como a conotação estrutural e substancial, não formal, da própria democracia. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione: teoria del garantismo penale. 6ª ed. Roma: Laterza, 2000. p. 895 et seq. 132 LUIZ FLÁVIO GOMES assinala a necessidade de respeito aos princípios constitucionais, mesmo quando a justificativa é o “combate” ao crime: “A barreira intransponível máxima de toda política criminal é evidentemente o Estado Constitucional de Direito. Por mais que se acredite na bondade de uma determinada medida de “combate” ao crime, se viola a Constituição, deve ser prontamente rechaçada. Ninguém pode ignorar que o Estado Constitucional de Direito criou um sistema de garantias que de modo algum pode ser quebrado.” Crime organizado: qual política-criminal? In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 47. Na mesma linha, WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA reconhecem que os traços especiais que marcam o crime organizado requerem medidas adequadas, todavia sem o sacrifício das garantias constitucionais: “Pelas suas peculiaridades, há de se buscar medidas apropriadas para esse tipo de violência, sem, contudo, sacrificar garantias constitucionais em nome de um discurso de segurança, que sempre acaba por nortear iniciativas que destroem a própria segurança jurídica, com uma legislação de exceção ou de emergência.” LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 155. 48 fenômenos criminológicos a ele eventualmente relacionados, bem como, principalmente, na doutrina e na legislação brasileira e estrangeira e em documentos internacionais, classificamos as organizações criminosas e descrevemos aquelas mais conhecidas, além de buscarmos as implicações político-criminais do conceito de crime organizado proposto, por exemplo no concernente ao papel reservado ao Ministério Público, uma das instituições essenciais nos esforços de qualquer país para o controle de sua criminalidade, e cujo perfil constitucional no Brasil o coloca na indubitável e necessária condição de protagonista na luta contra o avanço do crime organizado, nem sempre apropriadamente visualizada pelo legislador infraconstitucional. A natureza dos dados é de duas ordens: primária e secundária. Entre os dados primários, relativos ao tema do crime organizado, das organizações criminosas e dos bandos ou quadrilhas, citemos, sobretudo, a legislação penal vigente, projetos de lei, um anteprojeto de lei e uma resolução do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Maranhão, no âmbito do Brasil; algumas resoluções do Conselho Econômico e Social e da Assembléia-Geral das Nações Unidas, no mundo; relatórios de algumas Comissões Parlamentares de Inquérito americanas, a exemplo das Comissões Kefauver e McClellan; a legislação penal e eventualmente processual penal de vários países, como Estados Unidos e Itália (em destaque, levando em conta a fértil produção legislativa, doutrinária e pretoriana destas nações e a sua larga experiência no combate ao crime organizado), Alemanha, França, Portugal, Espanha, Argentina, Chile e Cuba; e, em menor escala, a jurisprudência brasileira e de alguns desses países. Entre os dados secundários, apontemos, particularmente, os conteúdos de livros jurídico-didáticos, a doutrina, as legislações interpretadas, os artigos de revistas especializadas ou jornais e os artigos e informações na feição de documentos eletrônicos, do Brasil e de alguns dos países antes indigitados. O objeto da tese, delimitado quanto ao assunto (o tema do crime organizado em sentido estrito), constitui-se a partir de todo o seu universo de abrangência, sendo os seus resultados passíveis de generalização a todo o universo criminológico e jurídico-penal brasileiro e quiçá de alhures. Utilizamos, como estratégia metodológica básica, a pesquisa teórica. Como procedimento principal, temos a coleta e análise de legislações, relatórios, resoluções, 49 documentos em geral, peças doutrinárias e jurisprudências nacionais e alienígenas. A bibliografia do tema procura reunir um elenco consistente de fontes credenciadas, de autores do Brasil e de outros países, integrantes das Américas e da Europa. Esta tese, pelo seu enfoque e alcance, pretende contribuir modestamente, de maneira crítica e propositiva, para o conhecimento criminológico e técnico-jurídico, prioritariamente nas áreas penal e criminológica e especificamente no campo do crime organizado, visando ao enriquecimento do debate e ao aperfeiçoamento da legislação brasileira, dentro de um sistema de equilíbrio entre a afirmação dos direitos e garantias fundamentais do cidadão e a promoção do interesse de segurança pública, de controle do crime em níveis satisfatórios, direito de todos, no contexto garantista de respeito aos princípios e normas constitucionais. O objetivo geral da tese é compreender a natureza criminológica do crime organizado em sentido estrito, distinguindo-o de outras figuras delitivas, institutos de Direito penal e fenômenos criminológicos a ele eventualmente associados, de sorte a verificar a possibilidade de apresentação de um conceito único, o mais abrangente possível quanto ao alcance e o mais restritivo possível quanto à precisão na seleção das características essenciais, que possa ser instrumental para a adoção de medidas político-criminais e alterações legislativas eficientes, eficazes e efetivas, especialmente no Brasil. Indagamos então acerca do crime organizado, este fenômeno envolto em sombras de mitos e dificuldades conceituais e névoas de indefinições e incertezas, como o faria William Shakespeare: What is your substance, whereof are you made,/That millions of strange shadows on you tend? 133 133 “Qual é a sua substância, de que você é feito,/Que milhões de estranhas sombras o assistem?” SHAKESPEARE, William. Sonnets. In:___. William Shakespeare: the complete works. New York: Gramercy Books, 1975. p. 1200. (Tradução da autora). 50 2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS A primeira questão que se coloca para a apresentação dos antecedentes históricos de um fenômeno é quão longe no tempo é possível o recuo sem a descaracterização do objeto apreendido como referência e sem a quebra da ligação intrínseca entre esse objeto e seu suposto antecedente; a segunda, qual o marco inicial a ser adotado; e a terceira, quais os requisitos para tais opções. Qualquer opção inevitavelmente carrega em si sua carga de arbitrariedade, apenas amenizada pela clara delimitação das razões da escolha. Eugenio Zaffaroni, por exemplo, propugna que o crime organizado como tentativa de categorização constitui um fenômeno do século passado, de pouco valendo esforços doutrinários no sentido da descoberta de “pretensos precedentes históricos”, conquanto remotos, visto que “entram em contradição com as próprias premissas classificatórias”, sendo “absolutamente inútil buscar o crime organizado na Antiguidade, na Idade Média, na Ásia ou na China, na pirataria etc”, pois tal somente indicaria o esquecimento de uma ou mais das características “em que se pretende fundar a categoria, como são a estrutura empresarial e, particularmente, o mercado ilícito”, de maneira que, em havendo concentração de foco nessas duas características, ou seja, a estrutura empresarial e o mercado ilícito, [...] é claro que quem fala de crime organizado não está se referindo a qualquer pluralidade de agentes nem a qualquer associação ilícita, senão a um fenômeno distinto, que é inconcebível no mundo pré- capitalista, onde não havia empresa nem mercado na forma em que os conhecemos hoje. Remontar-se a essas antigas organizações delitivas não seria mais que mencionar formas anteriores de pluralidade de agentes ou de associações criminais que não são úteis para precisar o pretendido conceito que se busca. 134 Diversamente, Rodolfo Maia, liberando o sentido de “crime organizado” de uma ligação demasiado estrita com o emprego em voga do substantivo “crime” no 134 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 46. 51 terreno jurídico-penal, seja em caráter analítico, como tipicidade, ilicitude e culpabilidade, seja em caráter material, como um desvalor da vida social, seja em caráter formal, como a ação ou omissão proibida pela lei sob a ameaça de imposição de uma pena, sustenta, ao se debruçar sobre o tema das origens históricas, que, em tal contexto, não é possível dissociar a conotação deste substantivo “de uma remissão a uma pluralidade de agentes vocacionados para a prática de condutas (ações ou omissões humanas) definidas previamente como crime(s) e cuja especificidade reside em atuarem coletivamente”, ao invés de “individualmente como a grande maioria dos criminosos atua”, ao passo que o adjetivo “organizado”, a seu turno, não apenas evoca a citada atuação coletiva, como ainda, concomitantemente, “supõe um certo patamar de organicidade e de divisão do trabalho.”135 A seguir, tomando estas premissas como ponto de partida, enumera algumas características embrionárias indicadoras das matrizes do que hodiernamente pode ser chamado de crime organizado: a) a presença de uma pluralidade de indivíduos, normalmente pertencentes ao mesmo estrato social, b) minimamente articulados entre si, na fixação de suas tarefas e metas, não se exigindo maior sofisticação organizativa (muitas vezes agregados pela simples presença de uma liderança carismática), mas dotados de certa estabilidade no tempo, e que c) reúnem-se para, via de regra, reiteradamente cometer violações da ordem estabelecida. 136 Este é, pensamos, o caminho mais adequado. O crime organizado, tal qual o conhecemos hoje, sofreu, como fenômeno, diversas transformações ao longo dos tempos. E, se, hoje, ostenta traços que não se faziam presentes na era pré-capitalista, não é menos verdade que algumas de suas características persistem desde épocas prístinas. O homem guarda algo da criança que foi. Para melhor conhecê-lo, nada melhor do que redescobri-la. As características embrionárias do crime organizado exibidas por Rodolfo Maia atestam a imprescindibilidade da existência de uma associação de pessoas, com um mínimo de organização e fins ilícitos. No mesmo sentido, atribuímos à conjugação de quatro fatores o requisito básico, inicial, da 135 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 4. 136 Ibidem, p. 4. 52 organização criminosa de nossos dias: o vínculo associativo, o cunho de estabilidade, um certo grau de organização e o programa criminoso (ver item 1). Os antecedentes aqui apresentados, destarte, refletem esse esforço de compreensão da evolução de um fenômeno que nasceu com um elenco de características que não é exatamente o mesmo hodiernamente ostentado, umas seguramente conservadas, outras posteriormente abandonadas, algumas naturalmente transformadas e adaptadas aos novos tempos. O crime organizado não nasceu tão “organizado”. E, antes de ser crime organizado, ele teve outras feições, sem as quais seria difícil a nítida percepção das nuanças de sua face atual. 2.1 As origens do crime organizado e sua evolução Alguns autores vêem na societas sceleris, 137 sociedade de criminosos, a nascente do crime organizado. A expressão é antiga — em oposição a organized crime (“crime organizado”), bem mais recente, de origem americana —, e aplica-se a um fenômeno conhecido desde a Antigüidade ou mais especialmente na Idade Média, por meio dos bandoleiros. Mas ela é abrangente: refere-se tanto a bandos quanto a associações secretas — estas, em geral, com fins políticos —, que se dedicavam ao objetivo da prática de ilícitos, entre estes os políticos. A reunião de grupos armados, como as dos bandoleiros, preenchia os mais variados fins, como furtos de animais, atividades mercenárias, saques e destruição. 137 Nos termos do Dicionário escolar latino-português, a significação própria do substantivo feminino sociĕtās, -tātis, é “companhia, sociedade, pessoas agrupadas (para o comércio ou indústria), associação” e, por extensão, “aliança, união política, confederação”, com os sentidos figurados de “relação, afinidade, semelhança” e “comunidade, participação”. FARIA, Ernesto (Org.). Dicionário escolar latino-português. 3. ed. Rio de Janeiro: MEC, 1962. p. 927. Já o substantivo neutro scelus, -ĕris, tem o sentido próprio de “ação má, crime, ato criminoso”; o verbo transitivo scelĕrō, -ās, -āre, -ātum, denota “tornar criminoso, manchar, profanar”; o particípio passado de scelĕrō e adjetivo scelerātus, -a, -um, possui o sentido próprio de “criminoso, celerado (tratando-se de pessoas)”, daí igualmente “criminoso (tratando-se de coisas), sacrílego, ímpio, abominável”; o adjetivo scelerōsus, -a, -um, traduz “criminoso (tratando-se de pessoas e coisas), funesto”; e o também adjetivo scelĕrus, -a, -um, significa “abominável”. Ibidem, p. 897. A societas sceleris, sociedade criminosa com caráter de estabilidade e continuação, distingue-se da societas in crimine, simples sociedade no crime, que traduz o concurso de pessoas. 53 No princípio, a motivação que inspirava tais grupos era puramente política (sob a forma de conspiração, conjuração, como no cenário da Antigüidade Clássica). 138 Relata Heleno Fragoso que as associações ilícitas eram objeto de preocupação dos governantes desde tempos remotos, por razões simplesmente políticas, isto é, em função do perigo de sedição ou conjuração, acrescentando que um texto de Marciano, inserido no Digesto (Lei nº 47, título 22, 1), menciona a vedação de confrarias ou sodalícios, e, de modo geral, de congregações ilícitas (illicitum collegium), enquanto, conforme Mommsen, II, 382, desde o período republicano, e mormente ao tempo do Principado, a associação perigosa para o Estado recebia punição, não obstante a ausência de noção, nessa época, de um crime autônomo. Na Idade Média, por outro lado, prossegue o jurista, havia os famosos conventículos 139 ou conventicola, cujo nome traduzia, no começo, reuniões eclesiásticas, vindo depois a designar associações de homens armados, com o escopo de perpetrar saques, depredações e outros ilícitos, sendo alvo de severa repressão. 140 Para Dennis Kenney e James Finckenauer, a pirataria constitui uma manifestação original e primitiva do crime organizado e pode ser atribuída aos esforços da Coroa Inglesa no séc. XVII para hostilizar e enfraquecer a Espanha e seus colonizadores e negociantes, uma vez que tanto britânicos quanto espanhóis cedo reivindicaram o continente norte-americano, de processo de colonização recente, com seu rico suprimento de recursos naturais, os primeiros interessados nas colônias do norte e os últimos, principalmente nas colônias do sul. Segundo a avaliação dos autores, a pirataria alcançou seu apogeu em 1720, mas rapidamente diminuiu desde então, de sorte que, ao longo da década seguinte, os piratas desapareceriam quase inteiramente. Para tal declínio, contribuiriam decisivamente, embora não exclusivamente, as expedições que resultaram na morte ou captura dos capitães Kidd, Blackbeard, Bartholomew Roberts e de outros como Jack Rackham, Anne Bonney e 138 Sobre o assunto, ver SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 17-18. 139 No Novo Aurélio, está registrado que o substantivo conventículo vem do latim conventiculu, significando “assembléia clandestina de conspiradores”, além de “conluio, maquinação trama” e “reunião secreta de pessoas”. CONVENTÍCULO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI. Nova Fronteira. Lexicon Informática. Coordenação de Margarida dos Anjos e Marina Baird Ferreira. Disponível em: . Acesso em: 28 maio 2003. 140 Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. 6. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. 2, p. 293-294. 54 Mary Read. 141 Ademais, os doutrinadores taxativamente defendem que a pirataria foi uma expressão americana primitiva do crime organizado, apontando a presença de traços característicos do fenômeno entre os piratas, tais como a organização hierárquica, a perpetuação, o cunho não ideológico, a violência, o quadro selecionado de membros, a busca de lucros a partir de atividades ilegais, a corrupção e a demanda do público pelas suas mercadorias e pelo seu comércio: Clearly they were organized into a well-structured hierarchy with leaders and followers in a rank order of authority. Further, given the democratic nature of most pirate companies, unless defeated as a group in battle they were virtually assured of perpetuation — the departure of any single individual led to replacement with the company itself continuing on as before. Additionally, [...] the pirates either were or became nonideological in order to survive. Originally begun as privateers commissioned by the English to harass first the Spanish and later the French, the crews of most companies included sailors of varied ethnic and national backgrounds willing to take ships under any flag. For them to do so, violence, or at least the threat of it, was almost always a necessity. In fact the most successful pirate companies developed fearsome reputations that were often sufficient to induce commercial vessels to surrender to avoid the consequences of flight or a struggle. The crews themselves typically restricted membership to experienced sailors seeking freedom from social norms and willing to take bold risks in pursuit of great profits from illegal activities. Included were theft, robbery, extortion, kidnapping, smuggling, and a host of crimes of commerce and trade against the Crown. Perhaps of greatest interest to our studies, however, was the use of corruption by the pirates and the public’s demand for their goods and trade. 142 141 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 53; 66. 142 “Claramente eles [os piratas] eram organizados dentro de uma hierarquia bem estruturada com líderes e seguidores em uma ordem de posição de autoridade. Além disso, dada a natureza democrática da maior parte das companhias piratas, a menos que vencidos como um grupo em batalha, era-lhes virtualmente assegurada a perpetuação — a saída de qualquer único indivíduo levava à substituição com a própria companhia continuando como antes. Em adição, [...] os piratas ou eram ou se tornaram não ideológicos para sobreviverem. Originalmente como corsários encarregados pelos ingleses de hostilizar primeiro os espanhóis e mais tarde os franceses, as tripulações da maioria das companhias incluíam marinheiros de antecedentes étnicos e nacionais variados, dispostos a tomar embarcações sob qualquer bandeira. Para eles o fazerem, a violência, ou pelo menos a ameaça dela, era quase sempre uma necessidade. De fato, as companhias piratas mais bem sucedidas desenvolveram temíveis reputações que eram freqüentemente suficientes para induzir barcos comerciais a se renderem para evitar as conseqüências da fuga ou de uma luta. As próprias tripulações tipicamente restringiam a qualidade de membros a marinheiros experientes buscando a liberdade de normas sociais e dispostos a correr riscos ousados na busca de grandes lucros provenientes de atividades ilegais. Incluídas estavam o furto, o roubo, a extorsão, o seqüestro, o contrabando e uma chusma de crimes de comércio e tráfico contra a Coroa. Talvez de maior interesse para os nossos estudos, no entanto, seja o uso da corrupção pelos piratas e a demanda do público pelas suas mercadorias e comércio.” Cf. ibidem, p. 69-70. (Tradução da autora). 55 Sobre as duas últimas características, os autores argumentam que a pirataria colonial deve o seu florescimento à vontade dos colonos. Conquanto tenha surgido como uma conspiração criminosa alimentada por uma série de guerras que deslocaram e empobreceram grandes segmentos sociais, pelo mau tratamento dos marinheiros, quer civis, quer militares, e por uma carência geral de opções de emprego concorrentes, a promoção e o auxílio que comerciantes dedicavam aos piratas e a habilidade destes de comprar imunidade e “legitimidade” de autoridades públicas os transformaram em um sistema integrado de comércio internacional, de maneira que a situação só principiou a mudar depois que os governadores Bellomont, Spotswood e Rogers, juntamente com William Penn na Filadélfia, retiraram o manto protetor que os envolvia e lançaram o clarão da publicidade sobre aqueles que secretamente faziam negócios com eles. Mas, só isso não seria bastante para motivar a sua derrota e destruição. A pirataria não conheceria o seu desaparecimento até que os mercadores e as comunidades costeiras tomassem consciência do perigo e perdas representados pelo comércio pirata, sendo que, nesse ponto, os mercados para os artigos piratas se esgotaram e a demanda pública pelos seus serviços e o apoio para a sua existência cessaram. Porém, advertem Dennis Kenney e James Finckenauer que o padrão da pirataria, extinta como negócio no mundo ocidental por mais de cem anos, tem sido repetido muitas vezes desde então, estando a mesma presente, exempli gratia, com seu espírito e seus métodos, no atual fenômeno de racketeering. 143 Um paralelo rico em lições pode ser traçado entre os piratas e as primeiras gangues que assombraram Nova York, tema do majestoso filme do diretor Martin Scorsese, Gangs of New York (“Gangues de Nova York”, de 2002). Aproximadamente um século depois dos piratas, em Five Points, lendário bairro situado em Manhattan, 143 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 70. Racketeering, nos termos do Black’s Law Dictionary, admite os seguintes significados: 1. A system of organized crime traditionally involving the extortion of money from businesses by intimidation, violence, or other illegal methods. 2. A pattern of illegal activity (such as bribery, extortion, fraud, and murder) carried out as part of an enterprise (such as a crime syndicate) that is owned or controlled by those engaged in the illegal activity. The modern sense (sense 2) derives from the federal RICO statute, which greatly broadened the term’s original sense to include such activities as mail fraud, securities fraud, and the collection of illegal gambling debts. GARNER, Bryan A. (Ed.). Black’s law dictionary. 7th ed. St. Paul, Minnesota: West Group, 1999. p. 1265-1266. “1. Um sistema de crime organizado envolvendo tradicionalmente a extorsão de dinheiro de negócios mediante intimidação, violência ou outros métodos ilegais. 2. Um padrão de atividade ilegal (tal como suborno, extorsão, fraude e assassinato) realizado como parte de uma empresa (tal como um consórcio do crime) que é possuída ou controlada por aqueles envolvidos na atividade ilegal. O sentido moderno (sentido 2) deriva da lei federal do RICO, que ampliou enormemente o sentido original do termo para incluir tais atividades como a fraude postal, a fraude de títulos mobiliários e a coleta de dívidas de jogo ilegal.” (Tradução da autora). 56 criado pela intersecção das ruas Park, Worth e Baxter, os nova-iorquinos viviam em um ambiente de pobreza esmagadora e sem perspectiva, com poucos empregos, serviços deteriorados e uma comunidade rude e violenta. O crime nas ruas oferecia então uma das poucas fontes estáveis de renda, tendo a organização, porém, como fator indispensável à sobrevivência. 144 In casu, embora as condições de caos e depressão — digamos, talvez, “anômicas”, no sentido durkheimiano — possam haver criado um ambiente facilitador do delito, os empreendedores do crime daquelas eras não se entregaram sozinhos às suas práticas, contaram com o apoio, a proteção, a cumplicidade, a simpatia, a condescendência ou o simples silêncio de cidadãos “respeitáveis” e determinados segmentos sociais, como ocorrera com os piratas, cujo aparecimento, não olvidemos, está ligado à visão da Coroa Britânica e dos mercadores sobre o crime como um instrumento vantajoso da política externa. Mas o que principiou como uma arma conveniente contra a Espanha, com os corsários que, por décadas, permaneceram leais à Coroa, tomando apenas embarcações inimigas, acabou se transformando, após o afrouxamento das inibições, em um problema de furto e roubo organizado, o que não impediu que mesmo então se mantivesse o apoio local dos colonos ávidos por tirar proveito do reabastecimento e se beneficiar da demanda por bens cobiçados, embora ilegais, situação que só veio a mudar quando estes também passaram a ser vítimas de expedições de piratas, deixando o ambiente de fornecer apoio aos últimos. Semelhantemente, as primeiras gangues de Nova York também serviram a propósitos políticos, pois, face ao fato de estarem estreitamente ligadas às suas comunidades, a sua influência e habilidade de intimidar interessavam aos políticos de Tammany Hall, cujo poder se erguia sobre o lote de votos locais. O primeiro teste efetivo do poder e influência das gangues e da aliança mutuamente proveitosa entre estas e o mundo político deu-se em 1834, ano da disputa eleitoral para o cargo de mayor (“prefeito”). Pelo menos uma década antes, os políticos em questão haviam começado a reconhecer o significativo valor da crescente população 144 Nova York não é o único exemplo representativo. Assim, em Chicago e outras cidades do meio-oeste americano do séc. XIX, as corridas ao ouro e a terras proporcionaram expansão rápida mas desigual, de forma que as condições sanitárias eram precárias, gerando doenças, enquanto ciclos alternados de depressão e desastre produziam bolsões de pobreza fomentadores do crime. Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 141. 57 estrangeira para as eleições, tornando-se mais conveniente usar os imigrantes para ganhá-las do que excluí-los do processo político. 145 As gangues primitivas constituíram ocorrências espontâneas, despidas de uma liderança ou estrutura fixa, gradualmente substituídas por grupos bem organizados — as primeiras reais gangues dotadas de alguma estrutura e organização —, usualmente aquarteladas em pequenas mercearias, que se espalharam por toda a zona próxima a Five Points, vendendo legumes e outros gêneros alimentícios e, ao mesmo tempo, em recinto recuado, funcionando como casas clandestinas de bebidas. As principais gangues da época, da área de Five Points e circunvizinhanças, eram os Forty Thieves, aparentemente a primeira com uma liderança definida e reconhecida — e com um nome bem sugestivo —, Chickesters, Roach Guards, Plug Uglies, Shirt Tails e Dead Rabbits, entre outras, cada uma com uma mística própria. Fora, mas não longe, das duras ruas de Five Points, que, apesar da fama merecida, 146 não detinham o monopólio sobre o crime e a violência, reinavam, por exemplo, os Bowery Boys, True 145 Sobre o assunto exposto, ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 76; 141. Por ocasião da eleição federal de 1827, já podia ser sentida a infante influência dos imigrantes. Ao lado da dilatação do espectro político, ampliou-se igualmente, porém, a disposição para o emprego de fraude e violência. Na eleição citada, por exemplo, grupos de homens, muitos dos quais estrangeiros ainda sem capacidade eleitoral, foram incumbidos de votar em vários diferentes distritos. Até o final da década, o controle de virtualmente todas as principais posições federais influentes da cidade de Nova York estava nas mãos dos homens de Tammany Hall. Por volta de 1830, a população da cidade já atingira o patamar de mais de 200.000 habitantes, o que foi acompanhado do também crescimento dos problemas envolvendo crime, saúde e serviços públicos. Os vereadores de Tammany Hall, de início refratários a eleições diretas, sob a alegação de que o povo não merecia confiança na seleção de uma figura tão importante como a do prefeito, foram talvez os primeiros a reconhecer o inevitável e convertê-lo em vantagem, de modo que concluíram ser necessária uma forma de manipular segura e sistematicamente os votos das pessoas, para cujo fim uma aliança dos políticos com as gangues caía como uma luva. O acordo também convinha às gangues, que começavam a perceber que, numa cidade de interesses étnicos e econômicos concorrentes, o distanciamento da política não era mais uma solução, porque a força física de seus líderes não mais lhes garantia a consecução e manutenção de poder real. Os chefes políticos assumiram então a proteção das gangues com algum nível de organização e de suas atividades em relação à ação da Polícia e dos reformadores, assegurando a sua sobrevivência e mesmo o seu crescimento às expensas de seus competidores não protegidos ou menos bem protegidos, recebendo, em troca, a participação das mesmas como esquadrões a seu serviço no dia da eleição, agindo em prol da reeleição do seu patrocinador. A eleição iniciada em 8 de abril de 1834, para o cargo de prefeito, que se estendeu por três dias tumultuados, ofereceu o teste definitivo para a recente aliança formada. Os líderes de distritos de Tammany Hall haviam se esforçado para construir uma máquina efetiva visando dispor das habilidades das gangues nos lugares de votação. A disputa eleitoral, que tinha os democratas de Tammany e suas gangues irlandesas contra os Whigs e os defensores de um movimento “americano nativo”, rapidamente se transformou em luta disseminada e revolta comandadas por celerados de ambos os lados. A seriedade da situação levou a Guarda Nacional a ser acionada para suprimir as rebeliões. A esta altura, o candidato Tammany, Cornelius W. Lawrence, já declarara vitória. A cidade, pela década seguinte, foi atormentada por rebeliões fortuitas, saques disseminados, corrupção, além de um quase completo colapso na prestação dos serviços urbanos, ao passo que os seus corruptos e incompetentes líderes políticos, demonstrando pouca preocupação com reformas, pareciam unicamente interessados em ganhar eleições para a satisfação de sua própria ganância. A Polícia, fraca e desorganizada, não era obstáculo ao crime, ostentando pouca habilidade para a restauração da ordem, parecendo contentar-se com a descoberta de maneiras de coexistência pacífica com as gangues protegidas — que, sob o signo do delito em associação com a política e sua organização, continuaram a se fortalecer, quase ininterruptamente —, e com a imposição da lei àquelas não protegidas. Cf. ibidem, p. 77-78. 146 In all, the Five Points was perhaps the toughest district in the nation. It was also a training ground for many of the most powerful organized crime leaders in America. Ibidem, p. 75. “No todo, Five Points foi talvez o mais violento bairro da nação. Foi também um campo de treinamento para muitos dos mais poderosos líderes do crime organizado nos Estados Unidos.” (Tradução da autora). Acerca das principais gangues nova-iorquinas do séc. XIX, de Five Points e outras áreas, ver ibidem, p. 74-76. 58 Blue Americans, American Guards, O’Connell Guards e Atlantic Guards, maiormente irlandesas. Pelo início do séc. XX, duas federações de gangues de maior expressão haviam se desenvolvido e imposto o seu domínio sobre a cidade, dividindo Manhattan em feudos: os Five Pointers, de um lado, resultado da evolução dos Dead Rabbits, Plug Uglies e Whyos — talvez as mais temidas entre as primeiras gangues —, imperando sobre uma área que ia da Broadway até o Bowery, sob a chefia de Paolo Antonini Vaccarelli, apelidado de Paul Kelly, proprietário do New Brighton Dance Hall (Salão de Dança de New Brighton), ponto de socialização e planejamento das suas várias atividades; e os Eastmans, de outro, com território que cobria o trecho nova-iorquino do Bowery ao East River, devendo o nome ao seu líder, Monk Eastman, e tendo como sede um fétido bar perto do Bowery. Dennis Kenney e James Finckenauer assim resumem o processo de sofisticação das gangues e a sua relação com a cobertura protetora da política e o universo florescente dos negócios: Controlled by neighborhood leaders who could extend or withhold protection from the police and city reformers, powerful gangs such as the Five Pointers and the Eastmans became little more than “goon squads” working for their sponsors while training future generations of gangsters. Like the pirates before them, they too outgrew their controls as the evolving national economy turned local gangs into regional mass marketers of crime. Increasingly complex and financially sophisticated, some diversified into a variety of enterprises — many quite legal — to ensure their futures through absorption into the larger American economy. Others, however, such as the more visible Irish gangs and Italian “families,” continued their struggle for the control of vice and the political structures around them, leaving themselves vulnerable to competition and the same evolving economic reforms that ended the reign of the pirates before them. 147 147 “Controladas por líderes de bairros que podiam estender ou recusar a proteção da polícia e de reformadores da cidade, poderosas gangues tais como os Five Pointers e os Eastmans tornaram-se pouco mais que “esquadrões de aluguel” trabalhando para os seus patrocinadores enquanto treinavam gerações futuras de gângsteres. Como os piratas antes delas, elas também cresceram mais que seus controles à medida que a economia nacional em evolução transformava gangues locais em mercadores de massa regionais do crime. Cada vez mais complexas e financeiramente sofisticadas, algumas diversificaram em uma variedade de empreendimentos — muitos absolutamente legais — para garantir seus futuros por meio da absorção na economia americana mais ampla. Outras, contudo, tais como as mais visíveis gangues irlandesas e “famílias” italianas, continuaram a sua luta pelo controle do crime e das estruturas políticas ao seu redor, deixando elas próprias vulneráveis à competição e às mesmas reformas econômicas em desenvolvimento que terminaram o reinado dos piratas antes delas.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 141. (Tradução da autora). A respeito dos Five Pointers e dos Eastmans, ver ibidem, p. 86-89. 59 A conexão dos piratas e das gangues de Nova York com as estruturas do Estado e a penetração destes em uma economia cada vez mais complexa aponta para dois traços em evolução do moderno crime organizado. Rodolfo Maia, por sua vez, encontra as suas aludidas características embrionárias do crime organizado em especial no curso dos séculos XVIII e XIX, em sua manifestação mais elaborada, no que foi denominado de “banditismo social”, típico, conforme ele, em sua variante rural, da transição do modo de produção feudal para o capitalista ou das formações sociais ainda prevalentemente agrárias e, na vertente urbana, pela migração agrária para a cidade e pela formação do exército industrial de reserva nas grandes cidades, fenômeno social de marcante universalidade e uniformidade, possivelmente como efeito das semelhanças estruturais entre as sociedades camponesas pré-capitalistas nos diversos continentes. Como explica o autor, a “origem de classe destes bandidos e de seus congêneres urbanos é a mesma: as classes perigosas ou, respectivamente, o campesinato e o lumpemproletariado”, sendo interessante que os integrantes destas classes sociais “já eram referidos do século XIX como mob ou social scum, termos contemporaneamente utilizados nos Estados Unidos para designar os mafiosos.”148 Esses “bandidos sociais”,149 como proscritos rurais, ao mesmo tempo em que eram vistos pela classe no poder e pelo Estado como criminosos, desfrutavam da admiração e do apoio da gente camponesa, que os tinham como heróis, catalisadores de uma insatisfação crescente, representantes de ideais românticos e mesmo reformistas. Talvez repousem aí, guardadas as devidas proporções e diferenças contextuais, algumas das raízes da relação ainda persistente de identificação de certas parcelas da população mais desamparada com figuras do crime organizado, a exemplo de traficantes de droga, e suas organizações. No Brasil, entre os grupos que emergiram, no passado, no seio de movimentos sociais, estão o bando de cangaceiros de Virgulino Ferreira da Silva, o “Lampião”, e os seguidores de Antônio Vicente Mendes Maciel, o “Antônio Conselheiro”, ambos eternamente presentes no imaginário popular, como líderes, heróis ou paladinos da Justiça para uns, anti-heróis ou 148 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 5-6. 149 Sobre o fenômeno do banditismo social, ontem e hoje, ver LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família (final): do banditismo e de suas leis. O Estado do Maranhão, São Luís, 28 set. 2003. Caderno Especial, p. 4. 60 criminosos para outros, que desafiaram a ordem estabelecida. Rodolfo Maia confessa ser instigante a ótica que descortina o cangaceiro nordestino “como artífice de reformas sociais” e, em contraposição, o jagunço “como instrumento da perpetuação do modelo agrário exportador, em alguns momentos utilizados inclusive pelo governo federal, ambos produtos da revolta da mesma classe social.”150 Ainda nesse contexto de movimentos sociais, é na Itália que aparece o grupo mais representativo para a nossa apreciação das raízes históricas do crime organizado, pela sua longevidade e importância no cenário da grande criminalidade: a Máfia siciliana. Todavia, a sua origem não granjeia o consenso dos estudiosos. 151 Walter Maierovitch expõe três hipóteses cultivadas pelos especialistas: Para alguns, a Máfia nasceu como secreta associação no Regno delle due Sicilie (Reino das duas Sicílias). Tinha objetivo político, ou seja, oposição ao rei espanhol Francisco II, da casa de Bourbon. Apoiava os soldados de Giuseppe Garibaldi, o grande herói da unificação da Itália. Garibaldi combateu o exército fiel ao rei Francisco II. Venceu a batalha e, em Teano, em 12 de outubro de 1861, entregou o reino conquistado para Vitorio Emanuel II, da casa de Savóia e rei da Sardegna. Unificou-se a Itália. Para outros pesquisadores, a Máfia existia bem antes do Risorgimento (1820 a 1861 e 1870, data da supressão do poder temporal da Igreja). Nasceu à sombra do feudalismo, como força mantenedora da ordem no campo. Com o tempo, especialmente depois da segunda guerra mundial, a Máfia começou a sentir a concorrência do movimento sindical e passou a assassinar sindicalistas. Transferiu-se, então, para as florescentes cidades, disseminando intimidação e estabelecendo poder paralelo. Origem remota seria a seita denominada Beati Paoli, que tinha como emblema uma cruz de fundo e sobre ela duas espadas cruzadas. 152 150 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 6. 151 Los historiadores no coinciden sobre los orígenes de la mafia, algunos la hacen remontar al siglo XVII, otros a la época de Napoleón, otros al Reino de las dos Sicilias bajo los Borbones. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 101. “Os historiadores não coincidem sobre as origens da máfia, alguns a fazem remontar ao século XVII, outros à época de Napoleão, outros ao Reino das duas Sicílias sob os Bourbons.” (Tradução da autora). 152 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 98. É mister registrarmos que, já na Idade Média, Rogério II, governante normando, rei da Sicília e duque da Campânia, passou a chamar seus territórios de “Reino das Duas Sicílias”, no ano de 1130. Entretanto, foi em 1816 que se deu a formação do Reino das Duas Sicílias, a que faz alusão o magistrado brasileiro, com a unificação das coroas de Nápoles e Palermo e a abolição da bandeira siciliana. A Sicília estava sob o domínio da casa de Bourbon, quando ocorreram as conhecidas revoltas de 1820 e 1848. Em 1860, libertou-se de tal dominação, graças à rebelião comandada por Giuseppe Garibaldi, incorporando-se ao Reino da Itália em 1861. 61 Na concepção de Rodolfo Maia, a onorata società configura o resultado perverso de uma reação defensiva a séculos de condição de exploração dos camponeses sicilianos, decorrendo de numerosos fatores, entre os quais arrola: a) a não implementação da reforma agrária: b) a conservação dos latifúndios improdutivos e da opressão feudal; c) a ausência de uma classe média e a rigidez do sistema regulador da ascensão social; d) a absoluta falta da presença do Estado; e e) a alta instabilidade política, aliada a sucessivas invasões estrangeiras. E descreve o que ele considera como as prováveis “raízes históricas do moderno crime organizado ocidental que se cristaliza nas respectivas organizações criminosas”, in uerbis: Inicialmente, na sua vertente criminosa (controverte-se acerca da existência de uma vertente comprometida com mudanças sociais e políticas e da época em que tal variante surgiu), aflora na região de Palermo, no século XVIII, logo espraiando-se por toda Sicília. Já naquela época os relatórios policiais referiam-se a ela como “uma rede de quadrilhas de extorsão politicamente protegidas (...) como grupos de criminosos que aterrorizam a comunidade local, vivendo de extorsões e outros ganhos ilegais, e controlam o acesso aos empregos e mercados comunais”. Com seu advento novos elementos estruturais passam a caracterizar as associações de criminosos, já que a originalidade desta sociedade secreta estava “em parecer como uma família, vinculada não pelo sangue mas pela nacionalidade siciliana. Através de um compromisso solene todos votavam nunca revelar os segredos da Máfia mesmo sob dor ou morte. A disciplina que manteve a Máfia unida através dos séculos foi a omertà, que significa ‘honradez’ ou, usualmente, ‘silêncio’. Esse foi o código da Máfia então e o é agora”.153 A Máfia, entretanto, cujos principais chefes foram, entre outros, Vito Cascio Ferro, 154 Calògero Vizzini, Salvatore Greco, Gaetano Badalamente, Stefano 153 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 6-7. Para o membro do Ministério Público Federal, as hodiernas organizações criminosas se encontram dissociadas in toto dos ideais românticos e reformistas que marcavam o banditismo social, possuindo como fim único o lucro ilícito, o ganho conseguido a qualquer preço, desligado de qualquer compromisso social ou político. Nesse ponto, não exclui nem mesmo a Máfia, “que sempre se reivindicou daquelas origens culturais, na verdade, nunca esteve verdadeiramente vinculada a elas, ao contrário, sempre esteve comprometida com o status quo.” Ibidem, p. 7-8. 154 Traça JOSÉ LOUZEIRO um perfil deveras esclarecedor de Dom Vito Cascio Ferro e do estágio e estrutura da Máfia siciliana em sua época: “No início do século XIX, na Itália, a máfia já era uma organização de delinqüentes, com influência no processo político e econômico da província de Palermo e adjacências. Possuía uma estrutura, uma linguagem, era o instrumento de forças econômicas bem distintas, mas faltava-lhe uma coordenação interprovincial, e sobretudo um chefe, um verdadeiro chefe e este se chamou Dom Vito Cascio Ferro, natural de Bisacquino (Palermo). A ele atribui-se a proeza de ter levado a organização a atuar com absoluta desenvoltura, sem temer a ação das autoridades, na cidade e no campo, promovendo furtos, roubos e seqüestros, visando à extorsão. Nos tempos de Dom Vito, a máfia chegou a dispor de uma flotilha de barcos a motor que “confiscava” parte do pescado conseguido pelos pescadores e todo aquele que fosse apresentar queixa à polícia morria. Se o procurado não se entregasse, “espontaneamente”, para ser castigado por crime de delação, seus filhos e pais eram punidos no lugar dele. A mesma flotilha de Dom Vito, que pirateava os barcos pesqueiros, recolhia a carne 62 Bontate, Salvatore Riina ou Totó Riina e Bernardo Provenzano, conheceria fases em sua evolução, fundamentais para a compreensão de muitos aspectos modernos do crime organizado. São elas, consoante Umberto Santino, basicamente quatro. A primeira é a de “incubação”, que abrange desde o “longo século XVI” de Braudel até os primeiros decênios do séc. XIX, em que é preferível a referência a “fenômenos pré- mafiosos” à consideração de uma Máfia verdadeira e própria. A segunda é de “uma Máfia agrária”, como herdeira e perpetuadora de uma ordem econômico-social alicerçada no campo, dominante até a década de 50 do século pretérito, no qual o mafioso constitui um sujeito portador da economia agrária e, a despeito de seu papel essencialmente parasitário, interposto entre os proprietários de terras e os camponeses, é um empreendedor no sentido de representar o agente principal de uma prática combinatória dos fatores produtivos possível no bojo daquela específica disposição social. Esta etapa, que se estende até a preponderância da economia agrícola, não tem no período cobrindo desde os decênios que antecederam a unificação da Itália até os primeiros anos da década de 50 um todo unitário, um continuum imóvel, configurado o elemento de “movimento” pela contraposição entre as classes subalternas e as classes dominantes, impondo-se a Máfia como o fiel da balança desta longa luta, finda tão- somente com a derrota do movimento camponês e o sangramento dos campos mediante um expressivo fluxo migratório, cedendo a agricultura a passada ao novo equilíbrio, em nível local, nacional e europeu, dos setores produtivos. A terceira corresponde a “uma fase urbano-empresarial”, típica do período até os anos 60 do séc. XX, em relação com os processos de terceirização e o desenvolvimento das formas de boi roubada, nos abates clandestinos que ocorriam em Palermo e arredores. Peixe e carne eram levados para a Tunísia, onde os emissários tratavam de negociá-los por bons preços. A flotilha da máfia era tão poderosa que servia para transportar homens da organização, que emigravam clandestinamente para a América do Norte, fugindo a uma sentença ou alguma vingança e que, em mar alto, eram confiados a navios de maior porte, cujo pessoal se prestava de “boa-vontade” a transportar os “amigos” para o Novo Mundo. Da escola de Dom Vito Ferro saíram os componentes da máfia que fundaram, nos Estados Unidos, a indústria da delinqüência que ainda hoje floresce. Coincide com o poderio máximo de Dom Vito, na Itália, a organização “Mão Negra”, em Chicago, com ramificações por Kansas, Detroit; Nova Orleans, Cllumbus (sic), Cleveland e Nova Jersey. Dom Vito é citado, também, por sua habilidade em arrancar u pizzu, como desde então era denominada a prática de exigir o pagamento de um imposto sobre qualquer atividade comercial, industrial e até mesmo profissional, exercitada em Palermo. U pizzu, no dialeto da Sicília, é bico de passarinho e fari vagnari u pizzu significa “molhar o bico”, uma forma gentil, se assim podemos dizer, de corrupção. Todos aqueles que estivessem em dia com u pizzu gozavam da proteção da máfia. E por que, em Palermo, eram muitos os que contribuíam com Dom Vito? Por que as autoridades que recolhiam os impostos oficiais, como acontece por aqui, pouco ou nada faziam pelos contribuintes. Dom Vito mostrava serviço à sua clientela. Qualquer problema de dívida contraída com um negociante e não honrada ele convencia o devedor a pagar. Se por acaso o mau pagador fugisse de Palermo, os agentes de Dom Vito iam à sua procura. Se porventura não fosse encontrado, parentes imediatos do caloteiro saldavam o débito com altos juros ou eram fuzilados.” Máfia, a grande família. O Estado do Maranhão, São Luís, 14 set. 2003. Caderno Especial, p. 6. 63 urbanas, provocando a proliferação dos mafiosos do tipo empresário, com um papel secundário nos setores que alcançam um certo desenvolvimento, sobretudo no ramo das construções. Finalmente, emerge, na quarta etapa, a partir dos anos 70, a “Máfia financeira”, significando que as práticas ilegais, em conexão com os tráficos internacionais, particularmente de drogas e armas, permitem às organizações criminosas adquirir grandes massas de capital, de solidez sem registro anterior, as quais são depositadas nos circuitos financeiros — o que é facilitado pela opacidade dos mesmos, retratada, por exemplo, no segredo bancário como regra geral, embora com as exceções parciais dos instrumentos normativos da Organized Crime Control Act (Lei do Controle do Crime Organizado, sob a sigla OCCA, em inglês) e da legislação antimáfia italiana, e na existência de paraísos fiscais —, sendo parcialmente utilizadas por atividades empresariais. 155 O autor explicita os processos peculiares à sua noção de “Máfia financeira”, sua última fase: a) la finanziarizzazione dell’economia, cioè la centralità egemonica del “complesso finanziario industriale”; b) la portata e le articolazioni dell’accumulazione illegale; c) la simbiosi tra capitali illegali e legali assicurata dall’opacità del sistema finanziario; d) l’omologazione tra le grandi criminalità organizzate presenti sulla scena planetaria, che pur mantenendo aspetti specifici della loro cultura nazionale e locale, svolgono le stesse attività e si trovano ad affrontare gli stessi problemi (giuridici, economici, socio-politici) e si conformano sempre di più alla forma “holding”, in consonanza con le strutture finanziario-imprenditoriali delle grandi corporations. 156 Um dado deveras relevante é o fato de que as causas que patrocinaram a sobrevivência da Máfia ao período de prevalência do capitalismo agrário e de constituição do Estado nacional italiano, no séc. XIX, opondo a mesma resistência, por 155 Cf. SANTINO, Umberto. Nuovi paradigmi e ricerca empirica in tema di criminalità organizzata: Mafia e criminalità organizzata: dagli stereotipi all’analisi scientifica: prime realizzazioni di un progetto di ricerca. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit.,. p. 101-102. 156 “a) a financeirização da economia, isto é, a centralidade hegemônica do “complexo financeiro industrial”; b) a importância e as articulações da acumulação ilegal; c) a simbiose entre capitais ilegais e legais assegurada pela opacidade do sistema financeiro; d) a homologação no meio das grandes criminalidades organizadas presentes na cena planetária, que, todavia mantendo aspectos específicos da sua cultura nacional e local, desenvolvem as mesmas atividades e se encontram a enfrentar os mesmos problemas (jurídicos, econômicos, sociopolíticos) e se adaptam sempre mais à forma “holding”, em consonância com as estruturas financeiro-empresariais das grandes corporations.” SANTINO, Umberto. Nuovi paradigmi e ricerca empirica in tema di criminalità organizzata: Mafia e criminalità organizzata: dagli stereotipi all’analisi scientifica: prime realizzazioni di un progetto di ricerca. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 102-103. (Tradução da autora). 64 conseguinte, ao processo de modernização da Sicília, estão ligadas à permanência de um mesmo modelo clientelista de mobilização política em nível local, regional e nacional, que lhe assegurou uma posição de conexão orgânica e simbiótica com as elites políticas e, até há algum tempo atrás, uma capa protetora de impunidade, possibilitando-lhe a busca incessante do monopólio de poder e recursos mediante meios ilegais e violentos. Após consignar a disceptação reinante entre os historiadores quanto às origens da Máfia, Mario Caciagli afirma que todos, por outro lado, possuem opiniões coincidentes no relativo ao papel político assumido pela Máfia a partir da integração da Sicília no Reino da Itália. Noticia ainda que, para alguns historiadores, os membros da Máfia provinham da camada social que avocara um papel de “intermediária” entre os nobres e os camponeses, já anteriormente à unificação italiana, valendo-se do imobilismo da economia do latifúndio, o que fez com que a onorata società se definisse, desde o princípio, não apenas por suas funções de proteção e direção em atividades econômicas, como também de gestão do poder face ao vazio de uma autoridade superior. Em seqüência à formação do Reino da Itália, [...] la función de protección y, al mismo tempo, de represión de amplios sectores sociales se extendió por toda la Sicilia Occidental, incluida la ciudad de Palermo. Por un lado, la mafia se presentó como defensora de la sociedad local contra la nueva autoridad central, por otro ofreció la garantía de asegurar el orden allí donde el Estado no lograba afirmar su autoridad. La mafia representó, en suma, “una respuesta a las tensiones que se crean entre campesinos, aristocracia y burguesía rural, así como entre estas clases sociales y el gobierno central, y es un modo de conducir las tensiones mediante la propuesta de un código específico de comportamiento en el que los mafiosos se especializan como power brokers”. De la actividad criminal y de la violencia difusa, que la mafia encontraba en su territorio y que empezó a regular, surgió un sistema de contrapoder, con el que al cabo de pocos años las autoridades del Estado italiano prefieron establecer compromisos. 157 157 “[...] a função de proteção e, ao mesmo tempo, de repressão de amplos setores sociais se estendeu por toda a Sicília Ocidental, incluída a cidade de Palermo. Por um lado, a máfia se apresentou como defensora da sociedade local contra a nova autoridade central, por outro ofereceu a garantia de assegurar a ordem ali onde o Estado não lograva afirmar a sua autoridade. A máfia representou, em suma, “uma resposta às tensões que se criam entre camponeses, aristocracia e burguesia rural, assim como entre estas classes sociais e o governo central, e é um modo de conduzir as tensões mediante a proposta de um código específico de comportamento no qual os mafiosos se especializam como power brokers”. Da atividade criminosa e da violência difusa, que a máfia encontrava em seu território e que começou a regular, surgiu um sistema de contrapoder, com o qual ao cabo de poucos anos as autoridades do Estado italiano preferiram estabelecer compromissos.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 102. (Tradução da autora). Comenta RODOLFO MAIA a propósito: “É assim, dentre outras razões, no bloco histórico das contradições antagônicas entre capitalismo e feudalismo, entre indústria e latifúndio, entre cidadania e clientelismo nas relações políticas da formação social italiana que encontramos alguns dos fatores determinantes do surgimento e da persistência do fenômeno mafioso naquele país, nos dias de hoje.” MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. 65 A penetração da Máfia no mundo político pela via do clientelismo começou pela Sicília e se difundiu pela Itália. Na década de 80 do séc. XIX, a extensão do sufrágio eleitoral e a instituição de cargos eletivos locais foram fatores favorecedores do clientelismo, em todo o sul da Itália, e particularmente da criminalidade organizada, na parte ocidental da Sicília, com o poder local caindo sob o domínio dos mafiosos e os políticos de nível nacional carecendo do apoio desses mesmos mafiosos para se verem eleitos deputados. Considerando que à Máfia interessavam votos e o controle dos afiliados, as suas relações com os políticos sicilianos, dos prefeitos de Palermo aos ministros de Roma, tornaram-se a regra, de sorte que a organização principiou a condicionar autoridades públicas — políticos, magistrados e policiais —, ganhando aceitação como uma presença normal. Além de sua evolução como um sistema de grupos de poderes reais influenciador e condicionador da vida política, atuando, exempli gratia, no processo das eleições, da escolha de deputados e no apoio conferido a ministros do governo, e de sua presença nas relações de trabalho no campo e do comércio de produtos agrícolas, a Máfia chegou ao ramo das licitações públicas, logrando, em alguns casos, assumir controles e gestão de natureza monopolista. 158 Diferentemente da Camorra, oriunda da Campânia, região de Nápoles, de origem urbana, 159 e da ’Ndrangheta, sediada na Calábria, extremo sul da Itália,160 duas Op. cit., p. 8-9. Acerca das funções da Máfia de proteção e direção em atividades econômicas, bem como de gestão do poder face ao vazio de uma autoridade superior na Sicília, assaz ilustrativos são os trechos adiantes transcritos da prosa de MARIO PUZO. No primeiro, o assunto é o papel do gabbellotto: In short, the gabbellotto was a mafioso who for a certain sum of money protected the real estate of the rich from all claims made on it by the poor, legal or illegal. When any poor peasant tried to implement the law which permitted him to buy uncultivated land, the gabbellotto frightened him off with threats of bodily harm or death. It was that simple. Op. cit., 325. “Em resumo, o gabbellotto era um mafioso que, por uma certa soma de dinheiro, protegia os bens imóveis dos ricos de todas as pretensões sobre os mesmos apresentadas pelos pobres, legais ou ilegais. Quando qualquer camponês pobre tentava implementar a lei que lhe permitia comprar terra não cultivada, o gabbellotto o aterrorizava com ameaças de lesão corporal ou morte. Era simples assim.” (Tradução da autora). No segundo, a ênfase está na dupla face da onorata società: Justice had never been forthcoming from the authorities and so the people had always gone to the Robin Hood Mafia. And to some extent the Mafia still fulfilled this role. People turned to their local capo- mafioso for help in every emergency. He was their social worker, [...] their protector. But what Dr. Taza did not add, what Michael learned on his own in the months that followed, was that the Mafia in Sicily had become the illegal arm of the rich and even the auxiliary police of the legal and political structure. It had become a degenerate capitalist structure, anti- communist, anti-liberal, placing its own taxes on every form of business endeavor no matter how small. Ibidem, p. 326-327. “A Justiça nunca havia sido receptiva por parte das autoridades e as pessoas então haviam sempre recorrido à Máfia Robin Hood. E até certo ponto a Máfia ainda desempenhava este papel. As pessoas se voltavam para o seu capo-mafioso local em busca de auxílio em cada emergência. Ele era o assistente social deles, [...] o seu protetor. Mas o que o Dr. Taza não acrescentou, que Michael aprendeu por conta própria nos meses que se seguiram, foi que a Máfia na Sicília havia se tornado o braço armado dos ricos e mesmo a polícia auxiliar da estrutura legal e política. Havia se tornado uma estrutura capitalista degenerada, anticomunista, antiliberal, estabelecendo seus próprios tributos em toda forma de esforço de negócios não importa quão pequeno.” (Tradução da autora). 158 Sobre essa relação da Máfia siciliana com o universo político e eleitoral e a administração pública, ver CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 102-103. 159 Assim distinguem ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR. a organização da Campânia: “A Camorra, com relação à Cosa Nostra e à Ndrangheta, apresenta aspectos particulares por sua origem urbana e sua estrutura pulverulenta, caracterizada pela coexistência de pequenos clãs, cujo equilíbrio está sujeito a contínuos ajustes. Nasce e se desenvolve 66 organizações criminosas igualmente tradicionais, com penetração social mais lenta, a Máfia, já nos anos 20 do séc. XX, dominava completamente a cena política e econômica da Sicília e ostentava sólidas ramificações em várias cidades dos Estados Unidos, como Nova York e Chicago, posteriormente estruturadas de forma autônoma sob a denominação de La Cosa Nostra. 161 Aliás, a história das organizações criminosas italianas nos Estados Unidos pode ser contada a partir de alguns anos antes, em fins do séc. XIX, com a chegada àquele país de membros da Máfia e da Camorra, sobretudo, 162 fenômeno que teria continuidade no séc. XX. A expressiva imigração de procedência italiana para a terra ianque trouxe em seu bojo a Máfia siciliana, o que não significa, logicamente, que todo imigrante italiano da época fosse mafioso. A Cosa Nostra americana, sua herdeira, pelo seu crescente poder e pela força de circunstâncias favoráveis, logo se viu envolta nas brumas do mito, ainda hoje subsistente, tema do qual nos ocuparemos opportuno tempore (ver item 4). A Máfia americana, na apreciação de Paulo Borges, conheceu a sua estruturação a partir da década de 20, havendo, no entanto, registros acerca de sua atuação desde o fim do séc. XIX, quando lhe fora atribuída, no ano de 1890, a morte do Capitão de Polícia Hennessey, em Nova Orleans. A organização se entregou a diversas atividades ilícitas, a exemplo do jogo, prostituição, contrabando, venda ilegal durante o reino dos Bourbons em Nápoles, enquanto na região da Campania as primeiras agregações criminais se evidenciam nos primeiros decênios de 1900. Nascida como fenômeno criminoso substancialmente individualista, a Camorra assumiu o aspecto de criminalidade organizada no final da década de 60, em razão da necessidade de se servir de uma estrutura eficiente para gerir o contrabando de tabaco, que requeria o emprego de uma multiplicidade de pessoas e meios.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 43. Já MARIO CACIAGLI salienta que a Camorra jamais desfrutou da impunidade outorgada à Máfia em determinado período: Pero la camorra se distinguía también por no gozar nunca de la impunidad centenaria de la mafia siciliana. Siempre fue considerada como una organización criminal que el Estado tenía que combatir y eliminar. Op. cit., p. 96. “Porém, a camorra se distinguia também por não gozar nunca da impunidade centenária da máfia siciliana. Sempre foi considerada como uma organização criminosa que o Estado tinha que combater e eliminar.” (Tradução da autora). 160 A diferencia de la camorra, la ‘ndrangheta tiene una alta “densidad” política y por ello una capacidad de ser actor político autónomo. Ibidem, p. 101. “À diferença da camorra, a ‘ndrangheta tem uma alta “densidade” política e por isso uma capacidade de ser ator político autônomo.” (Tradução da autora). O termo ’ndrangheta parece vir do grego antigo e a organização remonta ao séc. XIX ou mesmo antes, restando suas origens perdidas no tempo e nas persistentes estruturas socioeconômicas e culturais da região. A Calábria, berço da ’Ndrangheta, representa a região mais pobre da Itália e uma das mais pobres da União Européia, exibindo elevados níveis de desemprego, em particular juvenil. Ver ibidem, p. 99-100. GIOVANNI FALCONE distingue as três organizações criminosas — Máfia, Camorra e ’Ndrangheta — pelo aspecto da estrutura: La camorra napoletana e la ’ndrangheta calabrese, spesso chiamate anch’esse mafia, non hanno la struttura unitaria, gerarchizzata e a compartimenti stagni di Cosa Nostra. Entrambe hanno un’organizzazione per così dire orizzontale. FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 108-109. “A camorra napolitana e a ’ndrangheta calabresa, amiúde chamadas também elas de máfia, não possuem a estrutura unitária, hierarquizada e de compartimentos estanques da Cosa Nostra. Ambas têm uma organização por assim dizer horizontal.” (Tradução da autora). 161 A expressão cosa nostra, com a significação de “coisa nossa”, encontra-se registrada na obra puzoniana, pela boca do personagem Dom Vito Corleone, o “Poderoso Chefão”. Cf. PUZO, Mario. Op. cit., p. 293. Ver também nota de rodapé n. 589. Sobre o uso da expressão pela testemunha mafiosa Joseph Valachi perante a Comissão McClellan, ver nota de rodapé n. 555. 162 A respeito do tema, ver MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 9. 67 de bebidas, proteção e tráfico de drogas, tendo como primeiro líder de maior expressão, em especial após a “Lei Seca”, Giuseppe (Joe the Boss) Masseria, posto depois ocupado por Salvatore Maranzano, Charles Lucky Luciano, Frank Costello, Vito Genovese, Carlo Gambino, Joe Bonanno, Joe Profaci, Meier Lansky e Bugsy Siegel, 163 entre outros. A criminalidade organizada nos Estados Unidos, inclusive e mormente a mafiosa, teve grande impulso na era da Prohibition (época da famosa “Lei Seca”),164 de 1920 a 1933, tempo em que vigorou a Décima Oitava Emenda à Constituição americana, proibindo a venda e distribuição de bebidas alcoólicas. Nas palavras de John Scheb e John Scheb II, o crime organizado gained its greatest foothold nesse período, 165 o que é atestado por muitos outros autores, entre os quais Michael Lyman e Gary Potter, para quem a Prohibition (“Proibição”) enriqueceu muitos criminosos, como Al Capone, Frank Costello e Lucky Luciano, entre outros, ao criar a virtual gold mine for crime. 166 Beber com moderação era um hábito em geral aceito durante o séc. XVIII, informam os mesmos Michael Lyman e Gary Potter. Entretanto, até o começo do séc. XIX, prosseguem eles, deu-se a percepção, por alguns, de que aumentara o abuso do álcool, de modo que a American Temperance Society (Sociedade Americana de Temperança), fundada em 1826, principiou a colher votos de abstinência, configurando o início do temperance movement (“movimento da temperança”), cujos frutos não tardaram, pois, já em 1846, o Estado do Maine foi persuadido a banir o álcool, o que foi seguido de esforços similares alhures, dificultados, contudo, pelo advento da Guerra Civil. A aprovação de muitas leis sobre bebidas alcoólicas não impediu que permanecesse muito difundida a venda e uso do álcool no país. O movimento da Prohibition, de âmbito nacional, ou o Noble Experiment, outra designação pela qual ficou conhecido, era capitaneado pelos proibicionistas, para quem o álcool consistia numa droga perigosa que destruía vidas, famílias e 163 Cf. BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 27. 164 Ver item 3.6 e notas de rodapé n. 168, 171, 174, 179 e 563. 165 Isto é, “ganhou o seu maior apoio para os pés” durante a época da “Proibição”. SCHEB, John M.; SCHEB II, John M. Op. cit., p. 249. (Tradução da autora). 166 “[...] uma virtual mina de ouro para o crime”. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 108. (Tradução da autora). 68 comunidades, cabendo ao governo, destarte, proibir a sua venda. As igrejas protestantes evangélicas foram tomadas por uma forte onda do sentimento em prol da proibição no período entre 1880 e 1890. Os proibicionistas, sob a organização da Woman’s Christian Temperance Union (União Feminina da Temperança Cristã) — WCTU, da Anti-Saloon League of America (Liga Anti-Bar da América) e do National Prohibition Party (Partido Nacional da Proibição), pressionaram seus políticos locais por uma emenda constitucional, que viria por fim a ser aprovada. 167 É possível também recuarmos as raízes históricas do movimento ao período revolucionário americano, como o fazem Dennis J. Kenney e James Finckenauer: The origins of national prohibition can be traced to our revolutionary period and the need for colonists who were both dedicated and sober. While the harmful physical effects of alcohol remained largely unknown at the time, as war approached and men were needed at their best, many churches, several of the colonial legislatures, and even the Continental Congress began to express concerns about the habitual drunkenness of members. Building on their fears throughout the mid-1700s, at least seven colonies, the Methodist Church, various Indian tribes in Pennsylvania, numerous social organizations, and even the commander of the English forces issued complaints about the growing trade in distilled liquors. Most went on to impose restrictions and request punishments for drunkenness. 168 Outro ponto de relevância para uma visão mais nítida acerca do contexto gerador da Prohibition é a constatação de que Nova York, Chicago e muitas outras cidades americanas se beneficiaram, no correr do séc. XIX, de um processo de rápido desenvolvimento econômico, crescente industrialização e modernização. A produção em massa e a distribuição se tornaram um dos grandes negócios dos Estados Unidos, facilitadas pela melhoria das estradas e dos transportes em geral e pela contribuição dos serviços ferroviários de transporte de carga. A vida familiar se transformou com a cada vez maior separação entre o lugar de trabalho e o lar, enquanto florescia uma 167 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 107-108. 168 “As origens da proibição nacional podem ser rastreadas até o nosso período revolucionário e a necessidade por colonos que fossem tanto dedicados quanto sóbrios. Enquanto os nocivos efeitos físicos do álcool permaneciam largamente desconhecidos na época, à medida que a guerra se aproximava e os homens eram exigidos no seu melhor, muitas igrejas, várias das legislaturas coloniais, e mesmo o Congresso Continental começaram a expressar preocupações quanto à embriaguez habitual de membros. Baseando-se em seus medos durante todo o meio do séc. XVIII, pelo menos sete colônias, a Igreja Metodista, várias tribos indígenas na Pensilvânia, numerosas organizações sociais, e mesmo o comandante das forças inglesas emitiram reclamações sobre o crescente comércio de bebidas destiladas. A maioria avançou para impor restrições e solicitar punições por embriaguez.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 143. (Tradução da autora). 69 economia à base de salários e adquiria o tempo, com a substituição dos anteriores ciclos de trabalho sazonal pela produção coordenada e contínua, a natureza de artigo crescentemente valioso. O álcool, nessa economia mais moderna, tinha potencialidade para tornar-se um grave problema, como nunca dantes, sendo que, de início, pelo menos, a bebida era bastante popular entre os trabalhadores, fazia parte da rotina, constituía um modo de vida em muitas fábricas, diversamente de hoje. Depois, até a metade do século, os empregadores passaram a assumir uma posição cada vez mais hostil em relação aos seus freqüentemente embriagados trabalhadores, resultando na adoção de regulamentações demandando a abstinência no trabalho, cujas restrições, embora atacadas por não levarem em conta a “liberdade individual” dos empregados, foram impostas em nome da segurança e da aceitação de responsabilidades por parte dos trabalhadores, como a qualidade do trabalho e a confiabilidade, variando as punições de advertências, na maioria dos casos, até demissões, em poucos. 169 Já no séc. XX, mais precisamente em janeiro de 1919, foi aprovada a indigitada Décima Oitava Emenda, sendo complementada nove meses depois pela aprovação da Volstead Act, com seu mecanismo de cumprimento. A lei foi esporadicamente executada, sofrendo significativa oposição pública. Em conseqüência, logo prosperaram, sob o controle de gângsteres locais, o fabrico e comércio ilegal de bebidas alcoólicas, as casas clandestinas de bebidas — estas estimadas em aproximadamente 10.000 na cidade de Chicago em qualquer tempo da Prohibition — e o contrabando. Os defensores da lei sustentavam que os fracassos deviam ser atribuídos antes à sua aplicação — a uma questão de determinação e esforço — do que ao conceito em si da temperança e da proibição, o que, para uns, implicava a necessidade de endurecimento legal, no sentido, por exemplo, de compelir oficiais públicos locais a uma ação mais efetiva, sob pena de responsabilização criminal, enquanto, para outros, sinalizava para a conveniência de uma combinação de penas mais severas e incentivos para informantes, incluindo crianças em idade escolar. Havia igualmente aqueles que pugnavam pelo envolvimento militar na imposição do 169 Acerca do papel da indústria e da economia como contexto da Prohibition, ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 145-146. 70 cumprimento da lei, pela reorganização e racionalização das agências de controle social, por mudanças no processo acusatório e no sistema judiciário. 170 Da outra perspectiva, a alegação dos opositores da lei era de que esta era ineficaz, além de representar uma desnecessária limitação da escolha pessoal, bem como de que a própria proibição era um equívoco, que só lograra favorecer um desrespeito disseminado pela lei, um apoio aos seus violadores e o desenvolvimento e expansão de grupos criminosos, como gangues originariamente locais, 171 o que motivou uma expressiva campanha pela revogação da emenda, fato que acabou por se concretizar em 1933, mediante a aprovação da Vigésima Primeira Emenda, provocando, conseguintemente, o definhar do movimento pró-temperança. Todavia, ao tempo da revogação da Décima Oitava Emenda, pontificam John Scheb e John Scheb II, o crime organizado se tornara envolvido em muitos aspectos da economia ianque, often pursuing its interests through such illegal activities as loansharking, gambling, prostitution, and drug trafficking. 172 Na avaliação de Michael Lyman e Gary Potter, os sentimentos por trás da Prohibition são de capital importância para a melhor apreensão do fenômeno do desenvolvimento do crime organizado nos Estados Unidos: Joseph Gusfield (1963), in his classic study of the Prohibition movement, Symbolic Crusade, argues persuasively that the antialcohol movements had less to do with the evils of John Barleycorn than with a pervasive distrust and nativist hatred toward 170 É interessante notarmos que essas propostas não parecem diferir substancialmente de muitas hoje apresentadas para o controle do crime organizado no Brasil, em especial no Rio de Janeiro. 171 To those on the opposite side of the issue, however, the problem was prohibition itself. Far from making a better society, they contended that in only a short time the 18th Amendment and its companion legislation, the Volstead Act, had promoted widespread disrespect for the law and support for lawbreakers. “All I do is supply a public demand,” Capone often declared — incorrectly. [...] he also murdered, extorted, and engaged in racketeering offenses. It was prohibition, the critics complained, however, that provided the opportunities for the enormous profits he made. When coupled with improvements in transportation and mass production manufacturing, they contended that the temperance movement had also succeeded in expanding the power and reach of what had been local gangs into regional criminal organizations, all the while teaching them the value of organizing well and cooperating with each other. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 155. “Para aqueles no lado oposto da questão, entretanto, o problema era a própria proibição. Longe de criar uma sociedade melhor, eles sustentavam que, em apenas um curto período, a 18ª Emenda e sua legislação associada, a Lei Volstead, haviam promovido desrespeito disseminado pela lei e apoio para os seus transgressores. “Tudo que eu faço é suprir uma demanda pública,” Capone freqüentemente declarava — incorretamente. [...] ele também assassinava, extorquia e se ocupava de crimes de racketeering. Era a proibição, queixavam-se os críticos, porém, que fornecia as oportunidades para os enormes lucros que ele obtinha. Quando de par com melhoramentos no transporte e manufatura de produção em massa, eles afirmavam que o movimento da temperança havia sido igualmente bem sucedido em expandir o poder e o alcance das antigas gangues locais em organizações criminosas regionais, durante todo o tempo ensinando-as o valor de se organizarem bem e de cooperarem umas com as outras.” (Tradução da autora). Sobre o significado da palavra racketeering, ver nota de rodapé n. 143. 172 “[...] freqüentemente perseguindo os seus interesses mediante tais atividades ilegais como a agiotagem, o jogo, a prostituição e o tráfico de drogas.” SCHEB, John M.; SCHEB II, John M. Op. cit., p. 249. (Tradução da autora). 71 recent immigrants. Contrary to the mythology of high school civic books, the citizens of the United States did not open their arms to the “tired and the poor” from foreign shores. In fact, immigrants, particularly those who were Catholic or non-English speaking, were subjected to widespread discrimination; denied access to jobs, education, and medical care; and (at least, early-on) excluded from the political system. They huddled together in ethnic slums similar to the inner-city ghettos of today. Gusfield claims that the Prohibition movement was primarily a nativist reaction to these immigrants. It was an attempt by white rural Protestants to reassert their authority and political power against the growing power of urban immigrants. When we speak of early organized criminals as being Jewish immigrants, or Italian immigrants, or Irish immigrants, we are certainly not pointing to any criminogenic characteristics of those cultures or any moral or intellectual inferiority of newly arrived citizens. The importance of the waves of immigration to organized crime is in the reaction to them of white-Anglo-Saxon-Protestants. It was the prejudice and discrimination to which immigrants were subjected that made crime an attractive alternative to some of them. It is precisely the same reaction we see from Latino and African- American youth today in response to charges of institutionalized racism in American society. 173 O preconceito, a discriminação e seus efeitos sem dúvida contribuíram para dificultar a já habitualmente penosa adaptação do imigrante recente à nova terra. Em sendo assim, não é surpresa que tenham constituído e ainda constituam, nos Estados Unidos e em outros países, um fator estimulador, ainda que não determinante, de um comportamento desviante do mesmo frente às regras da sociedade que o vê e o trata como um “diferente” e não raro como uma “ameaça” ao status quo. No entanto, convém observarmos que tal fator não foi o único a fazer do “crime uma alternativa atraente” para alguns desses imigrantes. Outros houve, como muitas são as causas 173 “Joseph Gusfield (1963), em seu clássico estudo do movimento da Prohibition, Symbolic Crusade, argumenta persuasivamente que os movimentos anti-álcool tinham menos a ver com os danos de John Barleycorn do que com uma desconfiança penetrante e um ódio nativista em relação a imigrantes recentes. Contrariamente à mitologia de livros cívicos da escola secundária, os cidadãos dos Estados Unidos não abriram os seus braços para os “fatigados e os pobres” de terras estrangeiras. Na verdade, os imigrantes, particularmente aqueles que eram católicos ou não falantes de inglês, eram submetidos a uma discriminação disseminada; era-lhes negado o acesso a empregos, educação e cuidados médicos; e (pelo menos, no início) eram excluídos do sistema político. Eles se amontoavam juntos em favelas étnicas similares aos guetos hodiernos do interior das cidades. Gusfield argumenta que o movimento da Prohibition foi primariamente uma reação nativista a estes imigrantes. Foi uma tentativa por parte de protestantes rurais brancos de reafirmar a sua autoridade e poder político contra o crescente poder dos imigrantes urbanos. Quando falamos dos primitivos criminosos organizados como sendo imigrantes judeus, ou imigrantes italianos, ou imigrantes irlandeses, nós certamente não estamos apontando para quaisquer características criminogênicas daquelas culturas ou qualquer inferioridade moral ou intelectual de cidadãos recém- chegados. A importância das ondas de imigração para o crime organizado está na reação a eles de protestantes-anglo-saxões- brancos. Foi o preconceito e discriminação a que estavam submetidos os imigrantes que fez do crime uma alternativa atraente para alguns deles. É precisamente a mesma reação que vemos nos jovens latinos e afro-americanos de hoje em resposta a acusações de rascismo institucionalizado na sociedade americana.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 108. (Tradução da autora). 72 possíveis para as condutas criminosas (ver item 3). Por outro ângulo, a opinião exposta, de mérito inegável, bem denuncia as sementes do questionável substrato ideológico enraizado em teorias sobre o crime organizado como a da conspiração alienígena, que tenta atribuir exclusivamente a “forças de fora”, estrangeiras, “conspiratórias” (in casu a Máfia siciliana) — olvidando, subestimando ou negligenciando os elementos fomentadores nativos —, a presença expressiva do crime organizado nos Estados Unidos (ver itens 3.9 e 4.3). Por derradeiro, Dennis Kenney e James Finckenauer contrabalançam os aspectos positivos e negativos da Prohibition, ressaltando o seu lamentável peso para o crescimento do crime organizado em seu país: Certainly, national prohibition as provided by the 18th Amendment was an interesting if not noble experiment that both succeeded and failed in important ways. At once, it reduced the consumption of liquor while reducing respect for law, corrupting law enforcement and others, and feeding and enlarging organized crime. While drawing lessons from history is often a tricky business, the lessons from national prohibition can be valuable as we wrestle with our drug problems today. 174 A propósito de duas das principais cidades americanas, Nova York e Chicago, Michael Lyman e Gary Potter sentenciam que a primeira provavelmente configura o exemplo mais conhecido da emersão do crime organizado em sua feição ítalo-americana em uma única cidade, tendo a Prohibition fornecido grandes oportunidades a criminosos imigrados da Itália ou de ascendência italiana mas nascidos nos Estados Unidos que haviam se agrupado em duas facções rivais, uma sob o comando de Giuseppe Masseria, apelidada de the Young Turks (“os Jovens Turcos”), reunindo muitos daqueles que se notabilizariam um dia na deplorável galeria da criminalidade organizada e virariam lendas à frente de seus próprios grupos mafiosos, como Vito Genovese, Joe Adonis, Frank Costello e Lucky Luciano; e a outra liderada 174 “Certamente, a proibição nacional na forma estabelecida pela 18ª Emenda foi um interessante senão nobre experimento que ao mesmo tempo foi bem sucedido e falhou em importantes maneiras. Imediatamente, reduziu o consumo de bebida alcoólica, enquanto reduzia o respeito pela lei, corrompia o sistema policial e outros, e alimentava e ampliava o crime organizado. Enquanto extrair lições da História é freqüentemente um negócio complicado, as lições da proibição nacional podem ser valiosas à medida que lutamos com nossos problemas de droga hoje.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 159. (Tradução da autora). 73 por Salvatore Maranzano. 175 Quanto a Chicago, noticiam os doutrinadores que, além de Nova York e Kansas City, essa cidade também esteve sob o controle da máquina política, daí resultando que lá a mesma Prohibition e mais a aludida máquina política se associaram para a formação de uma das mais notórias estruturas criminosas organizadas na história do país. Chicago teve a sua própria história para sempre mudada por chefes dessa máquina, a exemplo de William Big Bill Thompson 176 e Mont Tennes, responsáveis pela criação e fomentação de um sistema corruptor por meio do qual a corrupção representava a maneira comum de conduzir os negócios diários, e em especial pela figura lendária de Alphonse Capone (chamado Al Scarface Brown ou simplesmente Al Capone), a quem ela deve o título de uma das cidades mais impiedosas e impregnadas pelo crime da nação. 177 Al Capone (1899-1947), nascido em Brooklyn, Nova York, ou em Nápoles, Roma ou Castel Amara, na Itália, de família oriunda da região de Nápoles, veio a 175 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 115. Ver ainda nota de rodapé n. 563. Todavia, antes dos ítalo- americanos, foi Arnold Rothstein (1882-1928), cognominado The Brain (“O Cérebro”), judeu ortodoxo nascido no seio de uma família de classe média, quem inseriu o crime organizado dos Estados Unidos na era moderna, dando um caráter americano às gangues nova-iorquinas, ao integrá-las ao emergente mundo dos negócios da época. Proeminente empresário do jogo, ele foi virtualmente o fundador do comércio clandestino de bebidas alcoólicas e do tráfico de drogas nos Estados Unidos. Além de importar bebida alcoólica da Inglaterra e Canadá, contrabandeava diamantes, heroína e cocaína através de uma rede internacional por ele próprio estabelecida. Segundo DENNIS KENNEY e JAMES FINCKENAUER, ele foi o “Dom” original, inspirador de toda uma geração de criminosos organizados e dos personagens Meyer Wolfshein em The Great Gatsby (“O Grande Gatsby”) e Nathan Detroit no musical Guys and Dolls, patenteando o seu sucesso, cuja maior realização no terreno da criminalidade teria sido a organização: Rothstein’s main accomplishment was to provide organization. His efforts “transformed criminal activity from a haphazard, often spontaneous endeavor into one whose hallmarks — specialized expertise, administrative hierarchy, and organizational procedure — correspond to the classical sociological model of a bureaucracy” (Joselit, 1983: 143). [...] While Rothstein was rising to his position of preeminence, many other gangsters and gang leaders were also growing in stature. Ironically, it was Rothstein, an Orthodox Jew, who gave impetus to the generation of Italians who would learn from his example and dominate much of New York’s organized crime in the years following his death. In fact, young Italians who had grown up in America were especially attracted to Rothstein, who was more interested in talent than heritage as he chose the men to direct his many operations. Among the most prized of these proteges was a young man known as Frank Costello. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 89-90. “A principal realização de Rothstein foi fornecer organização. Seus esforços “transformaram a atividade criminosa de uma tentativa casual, freqüentemente espontânea, em uma cujos traços distintivos — habilidade especializada, hierarquia administrativa e procedimento organizacional — correspondem ao clássico modelo sociológico de uma burocracia” (Joselit, 1983: 143). [...] Enquanto Rothstein estava ascendendo à sua posição de preeminência, muitos outros gângsteres e líderes de gangue estavam também crescendo em estatura. Ironicamente, foi Rothstein, um judeu ortodoxo, quem deu impulso à geração de italianos que aprenderia com o seu exemplo e dominaria muito do crime organizado de Nova York nos anos que se seguiram à sua morte. Na verdade, jovens italianos que haviam crescido nos Estados Unidos eram especialmente cativados por Rothstein, que estava mais interessado em talento do que em herança quando escolheu os homens para dirigir suas muitas operações. Entre os mais apreciados destes protegidos estava um jovem rapaz conhecido como Frank Costello.” (Tradução da autora). 176 William Hale Thompson (1867-1944) foi Prefeito de Chicago, eleito, pelo Partido Republicano, para mais de um mandato. Sob sua administração, pela alarmante freqüência das disputas sangrentas entre as gangues criminosas rivais, Chicago adquiriu a reputação de cidade mais sem lei dos Estados Unidos durante a década de 1920. Em 1927, derrotou o então Prefeito da cidade, William E. Dever, que forçara o “exílio” de Al Capone na suburbana Cícero. Recebeu, na época, substancial ajuda financeira do notório gângster. No correr da campanha eleitoral, prometeu restaurar as liberdades pessoais desfrutadas pela população da cidade quando de sua administração anterior, em clara referência à sua intenção de ignorar as determinações legais da Prohibition. Cf. BILES, Roger. Thompson, William Hale. In: AMERICAN National Biography Online. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 20 June 2003. 177 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 109. 74 constituir o símbolo do crime organizado americano pelo mundo. Egresso de Nova York, chegou em Chicago aos 23 anos para trabalhar nos negócios ilícitos dirigidos por John Torrio, tornando-se, posteriormente, o mais famoso membro da coalizão que assumiu as operações de Torrio na cidade, quando este saiu de cena. À frente de cerca de setecentos a oitocentos pistoleiros, Al Capone representava ao mesmo tempo um assassino impiedoso e um herói para as massas. Combinando habilidade militar, dinheiro, corrupção, influência política, violência e poder de fogo, soube tirar enorme proveito do advento da Prohibition e do colapso da pouca autoridade formal subsistente em Chicago. Suas atividades incluíam o comércio ilegal de bebidas alcoólicas e os negócios envolvendo o jogo e a prostituição. Sua fama começou a formar-se quando ele organizou pistoleiros visando controlar uma eleição em Cícero, uma cidade localizada a oeste de Chicago, tendo seus candidatos vencido, resultando na expansão de sua participação e de seus aliados nas casas de jogo do lugar, uma vitória significativa apesar da morte de seu irmão Frank em tiroteio com a Polícia. Seus comandos estavam aparentemente acima da lei. O controle que Al Capone exerceu sobre as autoridades locais de Cícero foi tão grande que uma vez ele não hesitou em chutar o Prefeito Klenha, ante a não execução de uma determinação que lhe fora dada, pelos degraus da Prefeitura abaixo, sob o olhar indiferente de um policial que por ali passava. Recorria freqüentemente à violência contra seus opositores ou aqueles que lhe desagradassem de alguma forma, inclusive jornalistas. A notoriedade de Al Capone também se deve às guerras de Chicago pelo controle do comércio clandestino de bebidas alcoólicas, que foram mais violentas e persistentes que as travadas em outras cidades americanas, de que é exemplo o episódio do massacre do Dia de São Valentino, ocorrido em 1929, no qual foi eliminada a gangue da Zona Norte como séria rival. Pela metade da década de 20, havia aproximadamente 10.000 criminosos profissionais em operação na cidade de Chicago, poucos dos quais podiam atuar fora da influência de Al Capone. Para alguns, mormente sicilianos, o crime configurava a única via de acesso à sociedade respeitável, de modo que muitos se tornaram valiosos empregados de um sistema criminoso que se expandia agressivamente para novas áreas. 75 De particular interesse é o lado assistencialista de Al Capone, que lhe angariava a simpatia de expressiva parcela da população. Além da distribuição de sopa e da extensão de serviços à comunidade, todo inverno, em Cícero, por exemplo, os armazéns de carvão e as lojas de departamento eram autorizados a fornecer aos pobres carvão, roupas e comida. É evidente que tanta generosidade não era resultante de qualquer disposição altruística, mas, ao contrário, provinha dos seus próprios interesses, o que não apaga a constatação de que os pobres estavam recebendo assistência: Many have suggested that by providing food and shelter for the destitute, respectability was promoted, political debts paid, and loyalties ensured — none of which diminishes the fact that the poor were being fed and provided with care. What it also suggests is that behind the romance that was Capone was a very smart businessman who may have underestimated his own significance when he declared that “all I ever did was to supply a demand that was pretty popular” (Browning & Gerassi, 1980: 331). 178 Até o início da década de 30, entretanto, não obstante sua popularidade e persona, a expansão do poder de Al Capone já ultrapassara os limites de tolerância de uma cidade como Chicago, porquanto, não satisfeito em controlar o comércio ilegal de bebidas, o crime e o jogo, ele principiara a imiscuir-se igualmente em negócios legítimos e parecia pretender aumentar ainda mais a sua influência sobre as instituições políticas e econômicas da cidade no futuro. Já exercendo controle sobre sindicatos que representavam os encanadores, varredores de rua, jornaleiros, funcionários da Prefeitura e montadores de mármore, Al Capone estava procurando se estabelecer como o senhor do trabalho organizado da cidade. Ademais, eram deveras preocupantes os seus óbvios esforços para formar uma máquina política capaz de arrebatar o poder de patronato do prefeito e dos vereadores. Ao lado de sua influência 178 “Muitos têm sugerido que, ao fornecer comida e abrigo para os destituídos, a respeitabilidade era promovida, os débitos políticos, pagos e as lealdades, asseguradas — nada do que diminui o fato de que os pobres estavam sendo alimentados e assistidos com cuidados. O que isto também sugere é que por trás da novela que era Capone estava um homem de negócios muito esperto que pode haver subestimado sua própria significação quando declarou que “tudo que eu sempre fiz foi suprir uma demanda que era bastante popular” (Browning & Gerassi, 1980: 331).” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 130. (Tradução da autora). A “generosidade” de Al Capone em relação aos pobres com certeza traz à lembrança as práticas assistencialistas de modernas organizações criminosas, como as dos traficantes dos morros do Rio de Janeiro. Já para os amigos, Al Capone reservava presentes caros, enquanto seus partidários políticos eram recebidos em elaborados banquetes regados a champanhe. 76 sobre Thompson, Kenna e Coughlin, Al Capone estava constituindo proveitosas alianças com receptivos homens de negócios, como Moe Annenberg. Sua notoriedade e sua ambição o colocaram cada vez mais sob a mira das autoridades, principalmente federais. Começou a se ausentar com freqüência de Chicago, para onde só retornava periodicamente, o que fez declinar a sua influência. Em maio de 1929, após comparecer a uma reunião de líderes do comércio ilegal de bebidas alcoólicas em Atlantic City, foi preso enquanto trocava de trens na Filadélfia e condenado a um ano de prisão por carregar uma arma escondida. Em março e junho de 1931, Al Capone foi pronunciado por fraude contra o imposto de renda, sendo considerado culpado, por um júri federal, em outubro, por cinco das 23 acusações que pesavam contra si, e sentenciado pelo juiz a onze anos de prisão, além das multas e custas processuais. Foi um dos primeiros “hóspedes” da penitenciária de segurança máxima de Alcatraz, vindo a ser solto em 1939, com pena reduzida por bom comportamento. Seu reino já não mais existia então. 179 Mas Al Capone não foi o primeiro empreendedor implacável a fazer uso da combinação de reconhecidos bandidos com autoridades públicas, do underworld (submundo) com o upperworld (mundo superior), para construir uma fortuna ilegal, 179 Sobre a figura de Al Capone, ver HALLER, Mark H. Capone, Al. In: AMERICAN National Biography Online. Disponível em: . Acesso em: 19 June 2003; e KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 128-139. Merece igualmente lembrança a comparação firmada por JOSÉ LOUZEIRO entre a Chicago de Al Capone e o Rio de Janeiro do Comando Vermelho e do Terceiro Comando: “O grande mafioso montou seu império a partir da Lei Seca que, nos Estados Unidos, prolongou-se por 14 anos, cinco meses e cinco dias. Foi a proibição da venda de bebias (sic) alcoólicas que lhe deu razão de existir, corrompendo inumeráveis políticos e mais de metade da força policial de Chicago. Era de tal forma querido e adulado pelos que necessitavam de seu apoio, que chegou a criar uma instituição denominada “Al Capone Foundation” e, em momentos difíceis, emprestou dinheiro à municipalidade. Além disso, era admirado por sua preocupação com os pobres da cidade, aos quais mandava distribuir sopa, diariamente, o mesmo fazendo com as crianças pobres de seis orfanatos. Costumava dizer: “Faço fortuna com o crime, como outros com os automóveis e os bancos”. No Brasil deste século XXI, que mal se inicia, o quadro da bandidagem social não difere do passado. O empobrecimento crescente da população e as freqüentes crises econômicas, os salários baixos e a falta de perspectiva, têm contribuído para que os camponeses deixem as zonas rurais e migrem para as grandes cidades que, no nosso caso, são apenas duas: Rio de Janeiro e São Paulo. Aqui chegando, procuram as favelas e a Baixada Fluminense, onde se instalam em barracos e casebres, procurando sobreviver. Nova Iguaçu pode ser considerada, hoje, como a maior “cidade nordestina” do país. Com anos de atraso, o Rio representa, nos nossos dias, a Chicago das décadas de 20 e 30. Dizem as pesquisas que, entre 1924 e 1929, registraram-se, na capital de Illinois, 377 “ajustes de contas”, quase todos correndo por conta de desconhecidos que a polícia não conseguiu identificar ou, sendo presos, logo eram colocados em liberdade, por força de fianças regiamente pagas pelos advogados “de porta de xadrez”, mas com grande influência junto às autoridades policiais. Tudo semelhante ao que ocorre entre nós, neste 2003 de tantas incógnitas e desemprego em franca evolução. Aqui, por mais que elementos do governo tendem (sic) dissimular, instalou-se o “poder paralelo” e, em bairros como a Tijuca, por exemplo, o comércio decreta feriado cada vez que um traficante é morto pela polícia ou por grupos a ela aliados. A bandidagem carioca mais expressiva é composta por duas gangs poderosas: Comando Vermelho e Terceiro Comando.” Máfia, a grande família. O Estado do Maranhão, São Luís, 14 set. 2003. Caderno Especial, p. 6. Sobre a caracterização do Rio de Janeiro de hoje como uma espécie de Chicago da década de 30, ver ainda UM JEITO de Chicago dos anos 30. O globo, Rio de Janeiro, 26 fev. 2003. Seção Rio, p. 13. A saga para levar o gângster Al Capone às barras dos tribunais foi tema do célebre filme The Untouchables (“Os Intocáveis”, de 1987), dirigido por Brian De Palma, tendo Kevin Costner no papel do agente federal Eliot Ness, Sean Connery no de um policial mais velho, com experiência nas ruas, que o auxilia em seus esforços, e Robert De Niro no de Al Capone. 77 conquanto a expressão organised crime (com “s” e não “z”), por outro lado, não fosse comumente empregada até os anos 20 e a época da Prohibition, tempo em que acadêmicos e editores de jornais a consideraram um novo rótulo, conveniente para designar um fenômeno antigo. Como “dignos” predecessores do famoso gângster, figuram os que ficaram conhecidos, na História ianque, como robber barons (“barões do roubo”). É o que conclui Howard Abadinsky: While contemporary organized crime has its roots in Prohibition (1920-1933), unscrupulous American business entrepreneurs, such as Astor, Carnegie, Vanderbilt, Drew, Gould, Sage, Rockefeller, Stanford, and Morgan, provided role models and created a climate conducive to its growth. These earlier generations of predatory Americans with English, Scottish, Scandinavian, and German ancestry paved the way for later generations of Irish, Jewish, and Italian criminals who, in turn, are being emulated by criminals of Asian, African, Hispanic, and Russian ancestry. Rampant — that is, uncontrolled — capitalism, a feature of nineteenth-century America, is now being experienced by the former Soviet Union, and it too has spawned extensive corruption and organized crime. 180 Voltemos à Máfia. Um marco na história do crime organizado e um grande passo no processo de sua expansão e transnacionalização verificou-se durante a Segunda Grande Guerra Mundial, com o desembarque aliado na Sicília, em julho de 1943. Sob o fascismo de Mussolini, a Máfia siciliana fora sistematicamente combatida, uma vez que não interessava e não convinha ao regime a concorrência de outro poder, fora do seu controle, fosse ele formal ou informal, atuasse ele sob as luzes da ribalta ou nos bastidores da política. 181 Mussolini adotara duras medidas objetivando destruí- 180 “Enquanto o crime organizado contemporâneo tem suas raízes na Prohibition (1920-1933), inescrupulosos empreendedores americanos de negócios, tais como Astor, Carnegie, Vanderbilt, Drew, Gould, Sage, Rockefeller, Stanford e Morgan forneceram modelos de atuação e criaram um clima condutivo ao seu crescimento. Estas gerações mais antigas de americanos predatórios com ascendência inglesa, escocesa, escandinava e alemã pavimentaram o caminho para gerações mais recentes de criminosos irlandeses, judeus e italianos, que, na vez, estão sendo emulados por criminosos de ascendência asiática, africana, hispânica e russa. Um capitalismo desenfreado — isto é, descontrolado —, um traço dos Estados Unidos do séc. XIX, está agora sendo experimentado pela antiga União Soviética, e ele também tem gerado grande corrupção e crime organizado.” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 55. (Tradução da autora). 181 Deveras pertinente é o escólio de MARIO CACIAGLI acerca da visão do fascismo a respeito da Máfia, destacando igualmente a relação entre a repressão fascista contra a organização e a presença dos membros desta na emigração italiana para os Estados Unidos: La expansión de la mafia hacia los Estados Unidos llegó a ser obligada, cuando la dictadura fascista, ya en la mitad de los años veinte, golpeó duramente a las cosche. Como régimen autoritario y centralizador, el fascismo no podía tolerar a la mafia: pretendía el monopolio de la violencia y no aceptaba ninguna forma de intermediación política. Op. cit., p. 103-104. “A expansão da máfia para os Estados Unidos chegou a ser forçada, quando a ditadura fascista, já na metade dos anos vinte, golpeou duramente as cosche. Como regime autoritário e centralizador, o fascismo não podia tolerar a máfia: pretendia o monopólio da violência e não aceitava qualquer forma de intermediação política.” (Tradução da autora). Cosche consiste no plural de cosca, grupo criminoso integrante da estrutura da Máfia. 78 la. 182 Com a abolição das eleições em 1925, a Máfia fora privada do seu principal instrumento de aliança com o governo e de uma base importante para a sua imunidade penal, residindo a outra base relevante na intimidação. Porém, a campanha não impediu que os tribunais fascistas julgando casos criminais nos quais mafiosos estavam envolvidos enfrentassem, como as anteriores cortes democráticas, as mesmas dificuldades e até impossibilidades de obtenção de condenações, levando Il Duce a responder com a investidura, em poderes policiais emergenciais, do Prefeito Cesare Mori da Lombardia, um policial de carreira, e com o seu envio para bater-se contra a organização. Este dedicou-se à tarefa de livrar a Sicília dos mafiosos, reunindo, para tanto, um pequeno exército de agentes. Durante a sua administração, a repressão adquiriu contornos selvagens, de forma que muitos mafiosos foram aprisionados, 183 torturados ou mortos. A campanha também atingiu duramente muitos representantes da esquerda, convenientemente rotulados, para o momento, de mafiosi. Em 1928, Mori chegou a declarar destruída a Máfia. Os fatos, contudo, não tardaram a contradizê-lo: Many Mafia bosses assumed important positions within the regime, and the Fascists failed to significantly transform the social and economic conditions upon which the Mafia depended. When Mori began to investigate the connection between the Mafia and high-level Fascists, he was forced into retirement (Orlando 2001): “It was no surprise that the Mafia rapidly reemerged as soon as fascism fell” (Chubb 1982: 27). Many mafiosi awaited “liberation,” which came in the form of the Allied landing in 1943. The campaign against the Mafia did succeed in driving some important mafiosi out of Sicily. They traveled to the United States at an opportune time, during the Prohibition era, and took up important positions in a newly emerging form of organized crime. The end of World War II led to a Mafia renaissance out of which the Nuovo Mafia — a “new” Mafia — emerged. 184 182 A totalitarian regime does not tolerate pockets of authority that are not under its control, and Mussolini quickly moved to destroy the Mafia. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 149. “Um regime totalitário não tolera espaços de autoridade que não estão sob seu controle, e Mussolini rapidamente agiu para destruir a Máfia.” (Tradução da autora). 183 The deadly Sicilian shotgun was the favorite weapon of the Mafia. Indeed the police chief sent by Mussolini to clean the Mafia out of Sicily had, as one of his first steps, ordered all stone walls in Sicily to be knocked down to not more than three feet in height so that murderers with their luparas could not use the walls as ambush points for their assassinations. This didn’t help much and the police minister solved his problem by arresting and deporting to penal colonies any male suspected of being a mafioso. PUZO, Mario. Op. cit., p. 328. “A mortal espingarda siciliana era a arma favorita da Máfia. Realmente, o chefe de polícia enviado por Mussolini para limpar a Sicília da Máfia havia, como um dos seus primeiros passos, ordenado que todos os muros de pedra na Sicília fossem rebaixados para não mais de três pés de altura para que assassinos com suas luparas não pudessem usar os muros como pontos de emboscada para seus assassinatos. Isto não ajudou muito e a autoridade policial resolveu o seu problema prendendo e deportando para colônias penais qualquer homem suspeito de ser um mafioso.” (Tradução da autora). 184 “Muitos chefes da Máfia assumiram posições importantes dentro do regime, e os Fascistas fracassaram em transformar significativamente as condições sociais e econômicas das quais a Máfia dependia. Quando Mori começou a investigar a conexão entre a Máfia e Fascistas de alto nível, ele foi forçado a se aposentar (Orlando 2001): “não foi surpresa que a Máfia 79 No correr da guerra, destarte, tampouco constituíra surpresa a significativa atuação política, em prol dos aliados, dos grandes chefes da versão americana da Máfia, Lucky Luciano, Frank Costello e Vito Genovese, os quais, preocupados com os negócios das duas Máfias e com as conseqüências do conflito para os imigrantes italianos em solo ianque, viriam a firmar aliança com o governo americano, mais especificamente com o Naval Intelligence Service, sob o comando do Coronel Charles Poletti, o que permitiu o desembarque seguro dos aliados na Sicília. É claro que os citados líderes criminosos tiveram seus próprios motivos para colaborarem: em virtude de sua ajuda e do desembarque triunfante, Lucky Luciano, preso na penitenciária de Dannemore, foi posto em liberdade, enquanto Vito Genovese, que respondia acusação pelo delito de homicídio, passou a atuar na qualidade de colaborador ou, conforme era dito naquele tempo, embaixador informal. 185 Para Walter Maierovitch, a propósito, tal colaboração política, com efeitos no âmbito judiciário, pode ser apontada como causa próxima do instituto da colaboração, o chamado pentitismo, sendo que não “fossem as Máfias (US. Máfia e Cosa Nostra), não seria possível o desembarque aliado” na Sicília, o qual, por outro lado, favoreceu o reerguimento da Máfia siciliana: Sabendo que os USA poderiam, a qualquer momento, invadir a Itália, os supracitados capi-mafia passaram a preocupar-se com os negócios das duas organizações (US. Mafia e Cosa Nostra), bem como eventuais represálias, em território norte-americano, aos imigrantes peninsulares. Muitos, aliás, encontravam-se clandestinamente naquele país. [...] Os piccioti, meninos usados pela Máfia, foram os responsáveis, sinalizando com lanternas e lenços brancos com “L” bordado (“L” de Lucky Luciano, na ótica dos sicilianos; de liberty, para os soldados americanos), pelo seguro e exitoso desembarque. [...] Pela sua intervenção, os aliados nomearam Calogero Vizzini, don Calò, potente chefe mafioso siciliano, para o cargo de Prefeito. Em Villalba, centro agrícola localizado no coração da Sicília, Calogero Vizzini assumiu o cargo. haja rapidamente reemergido tão logo o fascismo caiu” (Chubb 1982: 27). Muitos mafiosi esperavam a “liberação,” que veio na forma do desembarque aliado em 1943. A campanha contra a Máfia efetivamente foi bem sucedida em expulsar mafiosi importantes da Sicília. Eles viajaram para os Estados Unidos no momento oportuno, durante a era da Prohibition, e absorveram importantes posições numa forma recentemente emergente de crime organizado. O fim da Segunda Guerra Mundial levou a um renascimento da Máfia pelo qual o Nuovo Mafia — uma “nova” Máfia — emergiu.” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 151. (Tradução da autora). Mais acurada, portanto, é a avaliação de que o período do fascismo representou, na feliz expressão de MARIO CACIAGLI, años de “hibernación” para la mafia, aunque siguió manteniendo su red de cosche en la clandestinidad. Op. cit., p. 104. Isto é, “anos de “hibernação” para a máfia, mas [esta] seguiu mantendo a sua rede de cosche na clandestinidade.” (Tradução da autora). 185 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 59-60. 80 Como grafou Felice Cavallaro, na sua importante obra ‘Máfia: Album di Cosa Nostra (ed. Rizzoli)’, os reunidos sicialianos (sic) gritaram na ocasião da posse: “Viva la mafia; Viva don Calò”.186 A Segunda Guerra Mundial trouxe efeitos negativos para o sul da Itália, ao bloquear a migração rumo ao norte por excesso de mão-de-obra, além de, com o seu fim ou mesmo antes dele, possibilitar a reemersão da Máfia na Sicília, à medida que o vácuo na liderança local era preenchido por antigos chefes mafiosos, que eram respeitadas figuras locais e podiam posar como antifascistas, face à sua condição de vítimas sob a administração de Mori. Nomeados prefeitos em muitas cidades, durante a ocupação militar aliada, eles contrariaram violentamente os esforços de sindicalistas, socialistas, comunistas e reformadores da terra. Os mafiosos, por outro lado, apoiaram o Movimento Separatista, liderado por Andre Finocchiaro Aprile, com o escopo de tornar a Sicília o 49º estado federado americano, cujo símbolo consistia em três dedos levantados, em restabelecimento do velho sinal da presença da Trinacria, antigo nome da região. 187 O interesse pela causa foi posto de lado em 1946, em virtude do anúncio, pelo governo em Roma, da autonomia siciliana. Então, o mais importante líder mafioso da época, Calògero Vizzini, filho analfabeto de pai camponês, nascido em 186 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 59-60. No mesmo sentido, relata MARIO CACIAGLI sobre o episódio do desembarque aliado na Sicília e suas conseqüências benéficas para a Máfia, enfatizando a atuação da rede formada pelas cosche: Fue esta red la que ayudó en el desembarco de los americanos en Sicilia en 1943: solicitados por los servicios secretos americanos, los mafiosos de Estados Unidos habían establecido antes el contacto con los mafiosos de la isla. Gracias al gobierno de ocupación americano, donde había hombres suyos, la mafia ocupó los cargos públicos en los municipios hasta las primeras elecciones libres de 1946, mientras que volvía a organizar sus tráficos sucios en el mercado negro de la postguerra. Después de haber apoyado al movimiento separatista para romper con la nueva República democrática italiana, la mafia colaboró con las fuerza (sic) conservadoras para reprimir el movimiento campesino que estaba luchando por una reforma agraria radical. Op. cit., p. 104. “Foi esta rede a que ajudou no desembarque dos americanos na Sicília em 1943: solicitados pelos serviços secretos americanos, os mafiosos dos Estados Unidos haviam estabelecido antes o contato com os mafiosos da ilha. Graças ao governo de ocupação americano, no qual havia homens seus, a máfia ocupou os cargos públicos nos municípios até as primeiras eleições livres de 1946, enquanto voltava a organizar os seus tráficos sujos no mercado negro do pós-guerra. Depois de haver apoiado o movimento separatista para romper com a nova República democrática italiana, a máfia colaborou com as força (sic) conservadoras para reprimir o movimento camponês que estava lutando por uma reforma agrária radical.” (Tradução da autora). Sobre a matéria, ver também BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 27. O episódio, no entanto, não é exclusivo dos textos doutrinários, estando igualmente registrado, em matiz própria, nas páginas ficcionais de MARIO PUZO: When the island of Sicily was liberated by the Allied Armies, the American military government officials believed that anyone imprisoned by the Fascist regime was a democrat and many of these mafiosi were appointed as mayors of villages or interpreters to the military government. This good fortune enabled the Mafia to reconstitute itself and become more formidable than ever before. Op. cit., p. 328. “Quando a ilha da Sicília foi liberada pelos exércitos aliados, as autoridades do governo militar americano acreditavam que qualquer pessoa aprisionada pelo regime fascista era um democrata e muitos destes mafiosi foram nomeados prefeitos de aldeias ou intérpretes para o governo militar. Esta boa sorte permitiu à Máfia se reconstituir e tornar-se mais formidável que nunca antes.” (Tradução da autora). Evidentemente, como já vimos, o processo de nomeação de mafiosos para cargos públicos não foi tão casual como a passagem faz transparecer, nem tampouco simples efeito de “boa sorte”. 187 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 60. 81 1877, que estivera preso por uns poucos dias durante a era Mussolini e fora solto por intervenção de um jovem fascista a quem ajudara, empenhou o seu apoio ao Partido Democrata Cristão, sendo que, em troca, foram freqüentemente conferidos lugares de honra no partido a chefes da Máfia, de sorte que não era fora do ordinário a presença de políticos importantes, como convidados de honra de proeminentes figuras mafiosas, em batizados, casamentos e funerais da “família”, porquanto ser conhecido como amigo de um mafioso era, na Sicília, sinal de poder e não de vergonha. Como Prefeito de Villalba, Dom Calò concedia audiências todas as manhãs na velha praça do lugar, ouvindo, da população, pedidos de favores dos mais variados tipos, desde auxílio com empréstimos bancários até ajuda em um caso penal. Na qualidade de “antifascista”, possuía uma licença especial para negócios que lhe fora outorgada pelo governo militar americano, o que lhe permitia comandar um florescente mercado negro de azeite, trabalhando em parceria com o expatriado Vito Genovese. 188 Segundo Howard Abadinsky, Dom Calò representou o último dos capomafiosi ao velho estilo, de modéstia no falar e no vestir-se, que se contrapõe ao estilo americanizado, materialista, empresarial, do “novo” mafioso: In fact, notes Pino Arlacchi (1986), the behavior of the old mafioso had power — rispetto — as its primary goal. However, the modern mafioso is a materialist for whom power is simply a means to achieve wealth, and exudes conspicuous consumption. The “new” mafioso is not bound by the traditions of the rural cosca. He dresses like a successful businessman, sometimes a bit flashy, like the American gangster whose pattern he seems to have adopted — cross- fertilization. The New Mafia — called Cosa Nostra by its members — has a distinctly American tint, the result of American gangsters being deported to Sicily, “where they immediately assumed leading positions in the Mafia hierarchy of the island” (Lewis 1964: 273).189 188 Sobre o assunto, cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 151. 189 “De fato, nota Pino Arlacchi (1986), o comportamento do velho mafioso tinha o poder — rispetto — como o seu objetivo primário. Contudo, o moderno mafioso é um materialista para quem o poder é simplesmente um meio de conseguir riqueza, e transpira conspícuo consumo. O “novo” mafioso não está preso pelas tradições da cosca rural. Ele se traja como um bem sucedido homem de negócios, algumas vezes um pouco espalhafatosamente, como o gângster americano cujo modelo ele parece haver adotado — fertilização cruzada. A Nova Máfia — chamada de Cosa Nostra por seus membros — possui um matiz distintamente americano, o resultado de gângsteres americanos sendo deportados para a Sicília, “onde eles imediatamente assumiram posições de liderança na hierarquia mafiosa da ilha” (Lewis 1964: 273).” Ibidem, p. 151-152. (Tradução da autora). GIOVANNI FALCONE, todavia, contesta ardorosamente a noção da existência de uma “velha” e uma “nova” Máfia, alegando que somente existe uma Cosa Nostra, a qual tem a capacidade de se adaptar continuamente aos novos tempos e às transformações pelas quais passa a sociedade: La mafia si caratterizza per la sua rapidità nell’adeguare valori arcaici alle esigenze del presente, per la sua abilità nel confondersi con la società civile, per l’uso dell’intimidazione e della violenza, per il numero e la statura criminale dei suoi adepti, per la sua capacità ad essere sempre diversa e sempre uguale a se stessa. È necessario distruggere il mito della presunta nuova mafia o, meglio, dobbiamo convincerci che c’è sempre una nuova mafia pronta a soppiantare quella vecchia. [...] Magistrati e forze dell’ordine cercano di convincersi che 82 Ainda assim, como a caracterizam Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr., o objetivo permanente da Cosa Nostra italiana sempre foi a acumulação do maior poder possível, “o que a diferencia das associações criminosas afins e lhe atribui uma cultura, uma dimensão e uma estratégia de natureza política.”190 A corrupção, a conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com agentes do Poder Público e a penetração no mundo dos negócios e das concorrências públicas estão nas raízes dos maiores escândalos envolvendo essa “Nova Máfia” siciliana, menos rural e cada vez mais urbana e empresarial, e outras organizações criminosas italianas e políticos, servidores públicos e empresários, entre outros, daquele país. Conforme o magistrado italiano Giuliano Turone, consultor da Comissão antimáfia do Parlamento italiano, do Conselho da Europa e das Nações Unidas, o ponto originário das investigações judiciárias que ficaram conhecidas como Operazione Mani Pulite (Operação Mãos Limpas) é devido a diversos fatores, configurando o primeiro deles a descoberta de um caso muito simples de corrupção de um funcionário público em fevereiro de 1992. Em seqüência, foi apurado que as tangenti (significando “propinas”, “subornos”), não raro elevadas, pagas pelos empresários, não tinham unicamente como destinatário esse funcionário, mas muitos outros. Os escândalos revelando a participação de políticos, o uso de corrupção ativa e passiva, financiamentos ilegais a partidos políticos, balanços falsos, concorrências públicas arranjadas e fundos ocultos, cresceram até o nível de entravar a vida econômica da Itália, gerando uma imediata exigência de mudanças profundas. 191 l’attuale inefficienza dello Stato sia dovuta all’entrata in scena di una mafia più feroce e sofisticata della precedente. Ma la vecchia e nobile mafia è soltanto una leggenda. [...] Non si è compreso, non si è voluto comprendere che dietro tali episodi vi era una sola e unica mafia. FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 103-105. “A máfia se caracteriza pela sua rapidez em adequar valores arcaicos às exigências do presente, pela sua habilidade em se misturar com a sociedade civil, pelo uso da intimidação e da violência, pelo número e estatura criminal dos seus adeptos, pela sua capacidade em ser sempre diversa e sempre igual a si mesma. É necessário destruir o mito da pressuposta nova máfia ou, melhor, devemos nos convencer de que há sempre uma nova máfia pronta a suplantar aquela velha. [...] Magistrados e forças da ordem procuram se convencer de que a atual ineficiência do Estado seja devida à entrada em cena de uma máfia mais feroz e sofisticada que a precedente. Mas a velha e nobre máfia é somente uma lenda. [...] Não se compreendeu, não se quis compreender que detrás de tais episódios ali estava uma só e única máfia.” (Tradução da autora). 190 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 16. 191 Cf. GIUDICI, Giulina. Corrupção e criminalidade organizada. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003. O episódio sobre a descoberta do primeiro caso de suborno aconteceu em 17 de fevereiro de 1992, quando um político socialista de nível modesto, Mario Chiesa, presidente da administração de um asilo para idosos, foi aprisionado sob a acusação de haver pretendido uma comissão de uma empresa de limpeza, acabando por revelar uma trama de relações corruptas que atingia toda a cidade de Milão, conhecida como “capital moral da Itália”. O magistrado que o acusava era Antonio Di Pietro, cuja reputação logo se espalharia pela Itália. Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 66. 83 O sistema de corrupção instalado no seio da República italiana foi apelidado pela mídia de Tangentopoli (“cidade dos subornos”). Noticia Claire Sterling que Milão, conhecida verdadeiramente como a Tangentópolis em função de suas generosas tangenti, subornos políticos, descobriu-se uma das principais capitais do suborno, realidade que se revelou ao conhecimento público no indigitado ano de 1992, desencadeando a mais rumorosa investigação judicial na história do país, a já mencionada Operação “Mãos Limpas”, que trouxe à tona que uma enorme parcela de autoridades de Milão recebia suborno, padrão esse que terminou assomando em toda a Itália. Políticos italianos, no cargo ou fora dele, inspirados no melhor estilo mafioso, extorquiam, há pelo menos uma década, uma percentagem de todos os contratos de obras públicas, com base em uma escala hierárquica, repartido o dinheiro com eqüidade matemática entre partidos do governo e da oposição. Não apenas isso, foi averiguada a ligação direta desses políticos com a Máfia e outras organizações em graves proporções, mormente ao sul do país: Expandindo-se de Milão para Veneza, Turim, Roma, Nápoles e Reggio Calabria, Tangentópolis passou a ser o monstro da própria Itália legítima. Cinco ex-primeiros-ministros, uma legião de ex- membros do gabinete e quase três mil outros políticos e empresários foram acusados, indiciados ou presos por corrupção em meados de 1993; realizou-se uma devastação em toda a classe governante do país. Do sul de Nápoles para baixo, verificou-se que o suborno era administrado em conjunto por políticos e Máfia, Camorra ou ‘Ndrangheta. Em Milão, contudo, só uma conexão tênue, embora intrigante, veio à tona. Tanto os criminosos políticos quanto a Máfia usavam o mesmo escritório suíço, Li-Mo, para lavar seu dinheiro. [...] As principais indústrias envolvidas com obras públicas ficaram paralisadas quando estourou a história de Tangentópolis; centenas de pequenas e grandes empresas pararam. 192 Ainda a propósito de Tangentopoli e de sua onda de notificações, averiguações e processos da década de 90, informa Mario Caciagli que, após Chiesa, 193 192 Cf. STERLING, Claire. Op. cit., p. 76. Durante a Operação “Mãos Limpas”, no período de 1992 a 1995, foram exaustivamente investigados importantes políticos que deixaram o parlamento italiano em 1994, tais como Arnaldo Forlini, Bettino Craxi e Giulio Andreotti, este último senador vitalício, sete vezes chefe do governo italiano e vinte vezes ministro, quando ocupou pastas vitais como as da Defesa e das Relações Exteriores. Ver, sobre o assunto, QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 53; SEQUEIRA, Carlos Antonio Guimarães de. Crime organizado: aspectos nacionais e internacionais. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 4, n. 16, p. 265, out./dez. 1996; e MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 100-102. 193 Ver nota de rodapé n. 191. 84 uma cadeia de confissões levou ao ergástulo dezenas de pessoas e, após Milão, a enxurrada se estendeu a todas as cidades italianas, desde o norte até o sul, atingindo por fim os centros de poder políticos e econômicos, desde as pequenas e grandes empresas privadas às grandes empresas públicas, figurando Bettino Craxi, Secretário Geral do Partido Socialista de 1976 a 1993 e Primeiro-Ministro de 1983 a 1987, como o mais conhecido e o mais acusado entre os políticos poderosos. Os números fornecidos pelo doutrinador são bastante expressivos, pois, em apenas um ano, entre abril de 1992 e fevereiro de 1993, 6.059 pessoas foram notificadas, entre as quais 438 deputados e senadores (de um total de 950), 873 empresários, 1.373 funcionários de partidos e 978 funcionários de comunidades, províncias e regiões; quanto às ordens de prisão, foram 2.993. Já em 1994, às vésperas da dissolução das Câmaras eleitas em 1992, aproximadamente dois terços dos deputados e senadores haviam recebido uma notificação, sendo que até o final do ano, os procedimentos judiciais chegaram a quase seiscentos e as condenações alcançaram o patamar aproximado de trezentas. 194 O autor arremata fazendo uma avaliação da dimensão dessas impressionantes cifras: Las cifras producen sensación también porque se refieren a toda una clase dirigente, política, burocrática y empresarial: ministros, secretarios de grandes partidos, dirigentes de ministerios y de empresas públicas, alcaldes de grandes ciudades, grandes capitalistas. El efecto ha sido contundente, porque contundente ha sido también la reacción de los medios de comunicación y de los ciudadanos. Las investigaciones afectaron a todos los partidos, pero más al socialista y al demócrata-cristiano, que se hundieron poco después golpeados por los jueces y abandonados por sus afiliados y electores. Con ellos se ha hundido todo un sistema político, la llamada “Primera República”. Importante fue el hecho de que la base de partida de las encuestas fuera Milán, donde los socialistas habían construído su poder electoral, habían perfeccionado la máquina de la corrupción “oligopolística” y sus líderes habían intentato bloquear a los jueces. Importante fue además la naturaleza del sistema con la enorme dimensión financiera que presentaron los asuntos. Las investigaciones 194 Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 65-66. CARLOS QUEIROZ dispõe igualmente números respeitantes à Operação “Mãos Limpas”, mas quanto ao período mais abrangente de 1992 a 1995: “Criada em fevereiro de 1992, a “Operação Mãos Limpas” conseguiu, até abril de 1995, após três anos de atividades, dois mil e quinhentos indiciamentos, oitocentas prisões cautelares, quatrocentas condenações e mais de mil denúncias, segundo informações fornecidas por Borreli, assessorado pelos procuradores Francesco Greco e Gherardo Colombo, também presentes em São Paulo, na ocasião.” QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 53. A ocasião aludida foi a realização das Jornadas Internacionais de Ciências Jurídicas, promovidas pelas Faculdades Metropolitanas Unidas — FMU, em São Paulo, em abril de 1995, com a presença de Francesco Saverio Borreli, líder da Operação “Mãos Limpas”. Cf. ibidem, p. 52. 85 judiciales descubrieron la existencia de verdaderos mercados ilegales en específica relación entre economía y política. 195 Em nível mundial, o crime organizado adentrou uma nova fase, de grande crescimento e expansão, depois da queda do Muro de Berlim, em 1989. Enquanto se verificava o esfacelamento da ex-União Soviética e o desmoronamento das antigas fronteiras geopolíticas, as grandes organizações criminosas, cada vez mais atuando em rede e em caráter transnacional, buscaram pôr termo às guerras por território e declararam uma espécie de pax no submundo da criminalidade organizada, tendo aproveitado as extraordinárias oportunidades de negócios, lícitos e ilícitos, que se lhes ofereceram naquele momento. Destarte, o crime organizado passou de ameaça imaginária para muitos em 1990 para uma verdadeira emergência mundial em 1993. As grandes organizações criminosas do Ocidente e do Oriente, principalmente dos Estados Unidos, da Itália, da Colômbia e da Ásia, reunindo serviços e pessoal, aumentaram a sua penetração nos mercados europeu-ocidental e americano, elevando o tráfico de drogas ao impressionante patamar de meio trilhão de dólares por ano, além de “lavar” e reinvestir em empreendimentos legais uma soma estimada em um quarto de trilhão de dólares anuais, sendo que expressiva parcela de tal espantoso crescimento veio do fato de que elas possuíam fácil acesso a um território de dimensões continentais, cobrindo a metade da Europa e uma significativa porção da Ásia, ou seja, um sexto da massa terrestre, então regido por uma situação política e econômica extremamente difícil, quase ou talvez autenticamente “anômica”, na linha durkheimiana, com governos fragilizados e impotentes para controlá-las ou muito menos lhes deter o avanço. 196 A Rússia pós-comunista e o restante do ex-bloco soviético sofreram a afluência do submundo internacional, o qual, ao contrário dos governos ocidentais tendentes a considerar a Rússia como um caso assaz problemático, 195 “As cifras produzem sensação também porque se referem a toda uma classe dirigente, política, burocrática e empresarial: ministros, secretários de grandes partidos, dirigentes de ministérios e de empresas públicas, prefeitos de grandes cidades, grandes capitalistas. O efeito foi contundente, porque contundente foi também a reação dos meios de comunicação e dos cidadãos. As investigações afetaram todos os partidos, porém mais o socialista e o democrata-cristão, que se afundaram pouco depois golpeados pelos juízes e abandonados por seus afiliados e eleitores. Com eles desabou todo um sistema político, a chamada “Primeira República”. Importante foi o fato de que o ponto de partida das averiguações fosse Milão, onde os socialistas haviam construído o seu poder eleitoral, haviam aperfeiçoado a máquina da corrupção “oligopolística” e os seus líderes haviam tentado parar os juízes. Importante foi ademais a natureza do sistema com a enorme dimensão financeira que apresentaram os assuntos. As investigações judiciais descobriram a existência de verdadeiros mercados ilegais em específica relação entre economia e política.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 65. (Tradução da autora). 196 Sobre o tema, cf. STERLING, Claire. Op. cit., p. 9-10. 86 visualizava-a como uma terra de oportunidades, um tesouro a ser conquistado, uma fonte inexaurível de rápida prosperidade: A Rússia tinha um mercado negro trânsfuga, um imenso potencial para produzir e movimentar drogas, um enorme arsenal militar, os mais ricos recursos naturais do mundo, e uma insaciável fome de dólares, fosse qual fosse sua proveniência. Além disso, tinha uma vigorosa máfia própria, precisando de parceiros ocidentais para realizar a maioria dessas perspectivas. Mesmo antes que a União Soviética se desintegrasse por inteiro, as máfias siciliana, americana, colombiana e asiática já se mesclavam com a russa, formando um submundo criminoso sem fronteiras, que circundava o globo. Todas vinham se enriquecendo cada vez mais prodigiosamente, desde então, pela troca de seu dinheiro sujo por bens imóveis, lojas, e acima de tudo por armas pesadas e matérias-primas, compradas por uma ninharia e vendidas no exterior por preços mil vezes mais caros. 197 Apesar de haver crescido a cooperação internacional e aumentado a quantidade de leis e medidas específicas visando ao controle do crime organizado, algumas severamente criticadas por uns e ferrenhamente defendidas por outros, sobretudo em países como os Estados Unidos e a Itália, o crime organizado permanece um problema de dimensões globais. Hodiernamente, como organizações criminosas transnacionais ou que atuam em rede ou mantêm conexões internacionais, estáveis e significativas, com outras organizações criminosas, podem ser arroladas as Máfias americana e siciliana; a Organizacija, da Rússia; a Yakuza, do Japão; as Tríades chinesas; os Cartéis colombianos de Cali e Medellín; a ’Ndrangheta, da Calábria; a Camorra, da Campânia; os Lobos Cinzas, da Turquia; e o Comando Vermelho, do Rio de Janeiro, entre outras. Não ostentam uma estrutura unitária, mas chegam à concepção e execução de estratégias comuns. 198 A história do crime organizado brasileiro é ainda objeto de pouco estudo sistemático. Eduardo Silva situa as suas raízes no fenômeno do cangaço e reconhece no jogo do bicho o caráter de “primeira infração penal organizada no Brasil”: 197 STERLING, Claire. Op. cit., p. 10-11. 198 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 66; MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As multinacionais do crime. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; e PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 63-78. 87 No Brasil, é possível identificar como antecedente da criminalidade organizada o movimento conhecido como cangaço, que atuou no sertão nordestino entre o final do século XIX, tendo como origem as condutas dos jagunços e dos capangas dos grandes fazendeiros e a atuação do coronelismo, resultantes da própria história de colonização da região pelos portugueses. Personificados na lendária figura de Virgulino Ferreira da Silva, o Lampião (1897-1938), os cangaceiros tinham organização hierárquica e com o tempo passaram a atuar em várias frentes ao mesmo tempo, dedicando-se a saquear vilas, fazendas e pequenas cidades, extorquir dinheiro mediante ameaça de ataque e pilhagem ou seqüestrar pessoas importantes e influentes para depois exigir resgates. Para tanto, relacionavam-se com fazendeiros e chefes políticos influentes e contavam com a colaboração de policiais corruptos, que lhes forneciam armas e munições. Todavia, a prática contravencional do denominado “jogo do bicho” (sorteio de prêmios a apostadores, mediante recolhimento de apostas), iniciada no limiar do século XX, é identificada como a primeira infração penal organizada no Brasil. A origem dessa contravenção penal é atribuída ao Barão de Drumond, que teria criado o inocente jogo de azar para arrecadar dinheiro com a finalidade de salvar os animais do Jardim Zoológico do Estado do Rio de Janeiro. A idéia foi posteriormente popularizada e patrocinada por grupos organizados, que passaram a monopolizar o jogo, mediante a corrupção de policiais e políticos. Na década de 80, os praticantes dessa contravenção movimentavam cerca de US$ 500.000 por dia com as apostas, sendo 4% a 10% desse montante destinado aos banqueiros. 199 O Comando Vermelho, possivelmente a maior organização criminosa entre nós, ou pelo menos a mais conhecida, tem sua origem no encarceramento de presos políticos, durante o regime militar, no fim da década de 60, e de presos comuns, no Presídio da Ilha Grande — demolido em 1994 —, no Rio de Janeiro. O contato entre eles possibilitou aos primeiros darem lições de organização e enfrentamento do sistema estatal aos últimos, daí propiciando a criação da associação criminosa em questão, nos anos 70. 200 A verdade é que o Comando Vermelho veio a superar tudo que a luta armada revolucionária obtivera na década de 70, tanto no aspecto da infra- estrutura como da disciplina e organização internas. Mais que qualquer coisa, o 199 SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 25-26. O membro do parquet paulista igualmente cita a Falange Vermelha, o Comando Vermelho e o Terceiro Comando como outras organizações mais recentes e violentas que emergiram nas penitenciárias cariocas nos anos 70 e 80, e o Primeiro Comando da Capital como uma organização nascida em presídio paulista em meados dos anos 90. Sobre a Falange Vermelha, informa que era constituída por chefes de quadrilhas especializadas em assaltos a bancos e que surgiu no Presídio da Ilha Grande. Cf. ibidem, p. 26. Esta organização foi fundada por José Carlos dos Reis Encina, o “Escadinha”, assassinado em 2004, José Carlos Gregório, o “Gordo”, morto em uma favela de Niterói em 2001, e Paulo Roberto de Moura Lima, o “Meio Quilo”. Cf. CÔRTES, Celina. De volta ao pó. Istoé, São Paulo, n. 1825, p. 38, 29 set. 2004. 200 Acerca do assunto, ver LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 33; e SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 51-52. 88 criminoso organizado, quebrando o isolamento social que caracterizou os grupos guerrilheiros e os militantes, que viviam na clandestinidade e sem auxílio, logrou e ainda logra a cooperação — pela prática do assistencialismo — ou pelo menos o silêncio — por meio do assistencialismo novamente ou pelo uso da intimidação ou ainda por ambas as razões — da comunidade onde vive ou por ele controlada, chegando a entreter laços de confiança com boa parcela da população carente por ele assistida. 201 Na compreensão de Ivan Silva, as nascentes do crime organizado no Brasil provêm basicamente de duas fontes, a evolução natural da atividade individual para a praticada por quadrilhas profissionais em determinada espécie de crimes e a “contribuição” dos conhecimentos de organização repassados pelos presos políticos aos presos comuns: Isso posto, somos levados a concluir que o histórico do crime organizado no Brasil está adstrito à evolução da atividade criminosa no país, que passou de uma atividade individual para uma atividade realizada por grupos profissionais em alguns delitos, e às aulas de organização a delinqüentes comuns por parte de dissidentes políticos presos junto daqueles durante o regime militar, resultando na criminalidade organizada, cuja existência podemos perceber no Estado do Rio de Janeiro. 202 Raúl Cervini, a seu turno, opina que constituiria reducionismo garantir que a criminalidade organizada no Rio de Janeiro nasceu com as associações carcerárias Comando Vermelho e sua rival, o Terceiro Comando, conquanto lhes reconheça a importância em nível de organização, estrutura e planejamento de atividades criminosas. Igualmente sublinha que o contato entre os presos políticos, com sua sofisticação em nível orgânico-estrutural, e os presos comuns, sem semelhante organização, durante o período do regime militar, favoreceu inicialmente o objetivo de formulação de reivindicações quanto às condições de vida carcerária, tendo se formado 201 Ver LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 33. O assistencialismo também se revela no interior das penitenciárias: “É interessante notar que, inclusive no interior de alguns presídios do Rio de Janeiro, a organização criminosa já chegou a assumir o espaço do serviço social na coordenação de festividades, prestação de assistência aos presos e familiares e, portanto, fortalecendo-se frente à massa carcerária. Por outro lado, o Serviço Social do Departamento do Sistema Penal do Estado do Rio de Janeiro, com quase inexistente recurso financeiro, cada vez mais sente o esvaziamento de sua atuação e atribuição.” Ibidem, p. 33-34. 202 SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 52. 89 uma estrutura organizativa, com um sentido de identidade e uma sensação de pertencer a algo, que gradativamente saiu do ambiente interno do cárcere para ganhar o mundo exterior: La convivencia de los presos comunes con los presos políticos acaecida durante la época de los regímenes militares llevaron (sic) a que los primeros adoptaran emulando la estructura orgánica especialmente sofisticada de los grupos disidentes políticos, a efectos de obtener — originalmente — ciertas reivindicaciones en las condiciones de vida carcelaria. Así nace el conocido “Comando Vermelho”. Esa estructura organizativa que se mostró tan eficiente en el ámbito interno fue configurando, además, una identidad o sentido de pertenencia paulatinamente expandida al exterior a través del régimen de visitas de los internos liberados e incluso por obra de la prensa. Hoy en día coexisten en el sistema carcelario de Rio de Janeiro el citado “Comando Vermelho” y al menos otro grupo llamado “Tercer Comando”. La incorporación de los internos a estos grupos aparece como ineludible a los efectos de la sobrevivencia en ese medio. Sería aventurado y reduccionista asegurar que la criminalidad organizada en Rio de Janeiro nace con estas asociaciones carcelarias. Probablemente los sindicatos criminales cariocas existieron con anterioridad y subsisten bajo otras configuraciones menos notorias y más selectivas. No obstante, es indudable que el “Comando Vermelho” y el “Tercer Comando” son expresiones claras de coordinación de actividades y estrategia global, tanto dentro de la cárcel como afuera, ya que muchas actividades delictivas son planificadas y ordenadas desde los propios establecimientos carcelarios. 203 Além do Comando Vermelho (CV), surgido, conforme vimos, no Presídio da Ilha Grande, na década de 70, e do Terceiro Comando (TC), criado nos anos 80, a partir de dissensão quanto às regras da primeira organização, desponta hoje, no conturbado cenário da criminalidade organizada do Rio de Janeiro, a Amigos dos 203 “A convivência dos presos comuns com os presos políticos acontecida durante a época dos regimes militares levaram (sic) a que os primeiros adotassem emulando a estrutura orgânica especialmente sofisticada dos grupos dissidentes políticos, a fim de obter — originalmente — certas reivindicações nas condições de vida carcerária. Assim nasce o conhecido “Comando Vermelho”. Essa estrutura organizativa que se mostrou tão eficiente no âmbito interno foi configurando, ademais, uma identidade ou sentido de qualidade de membro paulatinamente expandido ao exterior através do regime de visitas dos internos liberados e inclusive por obra da imprensa. Hoje em dia coexistem no sistema carcerário do Rio de Janeiro o citado “Comando Vermelho” e ao menos outro grupo chamado “Terceiro Comando”. A incorporação dos internos a estes grupos aparece como ineludível com o fim da sobrevivência nesse meio. Seria aventurado e reducionista assegurar que a criminalidade organizada no Rio de Janeiro nasce com estas associações carcerárias. Provavelmente os sindicatos criminosos cariocas existiram com anterioridade e subsistem sob outras configurações menos notórias e mais seletivas. Não obstante, é indubitável que o “Comando Vermelho” e o “Terceiro Comando” são expressões claras de coordenação de atividades e estratégia global, tanto dentro do cárcere como fora, já que muitas atividades delituosas são planejadas e ordenadas a partir dos próprios estabelecimentos carcerários.” CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 282-283. (Tradução da autora). 90 Amigos (ADA), que emergiu em 1994, também resultado de divisão no seio do Comando Vermelho. 204 O crime organizado, porém, não é exclusividade do Rio de Janeiro. O Primeiro Comando da Capital (PCC), por exemplo, outra organização criminosa, tem sua sede em São Paulo. 2.2 O tipo legal de “associação criminosa” e suas variantes A enunciação, em feição hodierna, de um tipo legal estabelecendo como crime autônomo a associação criminosa ou a quadrilha ou bando é univocamente atribuída ao Código napoleônico de 1810 (art. 265 e seguintes), que inspirou diversos outros códigos, os quais acolheram tal sistema, desde então, em maior ou menor grau, a exemplo dos estatutos italianos vigentes no período anterior à unificação política do país, como o parmense, de 1820 (art. 264); o albertino, de 1847; o toscano, de 1853 (art. 421); o sardo, de 1859 (artigos 426 e 430); dos italianos do período pós- unificação, caso do Código Zanardelli, de 1889 (artigos 248 a 251), e do Codice Penale atual (art. 416); dos códigos alemão (§ 129), argentino (art. 210) e chileno (artigos 292 a 295 bis), entre muitos outros. A origem histórica da fattispecie associativa é, na opinião geral dos estudiosos, devida à exigência, intensamente sentida até o princípio do séc. XIX, de uma repressão efetiva ao fenômeno do banditismo. A redação normativa da primeira fattispecie incriminadora da societas scelerum, concernente à association de malfaiteurs (associação de malfeitores), insculpida no art. 265 e seguintes do Código Penal napoleônico, parece confirmar tal conclusão, posto que o referido artigo considerava como crime contra a paz pública qualquer association de malfaiteurs envers les personnes ou les propriétés (“associação de malfeitores contra as pessoas ou 204 Cf. ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial-16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003. 91 as propriedades”),205 enquanto o dispositivo que lhe sucedia firmava que a configuração do crime dependia da constatação do simples fato “da organização dos bandos, da correlação entre estes e seus chefes ou também das convenções sobrevindas para a prestação das contas ou para a distribuição ou divisão do produto das infrações”.206 Na Itália, onde se fez sentir com grande força a influência legislativa francesa nesse particular, a existência dos crimes associativos no ordenamento jurídico remonta a bem mais de um século. No Código Toscano (1853), era incriminada a mera “sociedade para cometer delitos”. Os artigos 426 e 427 do Código Penal Sardo (1859) reproduziam em sua quase inteireza os citados artigos 265 e 266 do diploma napoleônico. 207 Pelo atual Código Penal italiano, dá-se a incriminação, respectivamente nos artigos 416 e 416 bis, das figuras da associazione per delinquere (associação para delinqüir), formada pelo agrupamento de três ou mais pessoas allo scopo di commettere più delitti, isto é, “com o escopo de cometer mais delitos” (ver ANEXO L), 208 e da chamada associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), esta mais recente, específica para a repressão contra a Máfia siciliana e as organizações criminosas similares. O art. 416 bis foi inserto no estatuto penal italiano ex vi da Lei nº 646, de 13.09.82 — conhecida como Lei Rognoni-La Torre209 —, como variante do 205 O trecho transcrito do art. 265 do já revogado Código napoleônico de 1810 foi extraído de NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a saúde pública a disposições finais. 20. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 4, p. 89. (Tradução da autora). 206 O trecho mencionado do art. 266 do anterior Código francês foi traduzido a partir da versão italiana do dispositivo exposta em INGROIA, Antonio. L’associazione di tipo mafioso. Milano: Giuffrè, 1993. p. 1 apud BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 45. Ver redação in toto dos artigos 265 e 266 do Código napoleônico (ANEXO K), com texto ditado, respectivamente, pela Lei nº 81-82, de 02.02.81, e pela Lei nº 86-1019, de 09.09.86, em FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal. 97e ed. Paris: Dalloz, 2000. p. 2273. No presente, o art. 450-1 do novo Código Penal francês (ver ANEXO J), em vigor a partir de 01.03.94, mantém a expressão “associação de malfeitores” herdada do diploma napoleônico e a define como todo agrupamento constituído ou entendimento firmado en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un ou plusieurs crimes ou d’un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement. LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. Isto é, “em vista da preparação, caracterizada por um ou vários fatos materiais, de um ou vários crimes ou de um ou vários delitos punidos com pelo menos cinco anos de prisão.” (Tradução da autora). 207 Sobre o tema, cf. BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 45-46. 208 Consoante CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Codice penale e norme complementari. 10ª ed. aggiornata. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1997. p. 192. (Tradução da autora). O trecho é extraído do caput do art. 416 do Código Penal italiano. 209 Para GRAZIELA BRAZ, especificamente no tocante à “criminalidade organizada”, a constatação é de que, não obstante a rica legislação italiana existente quanto ao assunto, o conceito de tal categoria permanece indeterminado no campo estritamente do Direito penal, em virtude da implantação dos instrumentos normativos haver se verificado de maneira assistemática, tendo a doutrina acolhido como marco no desafio do enfrentamento do preocupante fenômeno criminal a edição da indigitada Lei nº 646, de 1982, “a qual, apesar de dedicar especial tratamento à máfia, delineia a tendência em que se firmou a posterior legislação de emergência sobre a matéria.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 45-46. Sobre o sentido que a autora dá ao termo “máfia”, ver nota de rodapé n. 615. Para um panorama acurado do tratamento dispensado à questão do crime organizado no sistema jurídico italiano, ver GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema 92 art. 416, tratando de objeto mais genérico, a “associação para delinqüir”. A associação de tipo mafioso do ordenamento italiano é também constituída por três ou mais pessoas, mas o traço distintivo de sua atuação ilícita é o fato de se utilizarem da força de intimidação do vínculo associativo e da condição de sujeição e de omertà (silêncio solidário) dela derivada para, exempli gratia, perpetrar delitos e obter o controle de atividades econômicas. 210 Figueiredo Dias acusa igualmente a influência direta do Código napoleônico no diploma penal lusitano de 1852, mediante a consagração da figura sob a denominação de “associação de malfeitores” no art. 263º. Da mesma forma que no estatuto francês, a incriminação, registra ele, como era peculiar à concepção liberal- individualista que orientava o Direito penal da época, buscava fundamentalmente oferecer uma resposta à exigência político-criminal de proteção antecipada dos direitos individuais essenciais do cidadão perante o chamado “banditismo social”, atribuído aos malfeitores, aos vagabundos e mendigos, que os podia pôr em causa. Duas conseqüências daí resultavam para o tipo, assinala o doutrinador. A primeira era que o tipo demandava, ao especificar o conteúdo material do fim criminoso da associação, que esta fosse “formada para atacar as pessoas ou as propriedades”, pondo em absoluta evidência o interesse liberal de proteção de bens individuais, da vida e da propriedade dos cidadãos, e deixando fora do alcance de tutela da norma — conservada estranha ao Direito penal político — os interesses de defesa do Estado, pois não reconhecia no grupo sociológico dos criminosos políticos o círculo de sujeitos ativos idôneos ou possíveis, de sorte que a proteção penal contra o associativismo criminoso de natureza política prosseguia sendo exercida por meio dos tipos legais dos crimes contra o Estado — com laços em relação ao crimen maiestatis do Direito romano e à traição régia da baixa Idade Média —, que eram os tipos dos crimes de conjuração, seja contra a segurança exterior, seja contra a segurança interior do Estado, ínsitos nos artigos 144º e 172º do diploma penal, enquanto os valores da ordem e tranqüilidade pública se apresentavam como um terreno prévio ou antecipado de proteção dos bens jurídicos italiano. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 13-29; GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 3, n. 12, p. 76-86; e SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG, 2004. p. 195-245. 210 Ver o teor do art. 416 bis do Codice italiano (ANEXO L). Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192-193. 93 essenciais da vida e da integridade dos indivíduos e da sua propriedade, corporificados no dito tipo legal da associação de malfeitores. A segunda era que o mencionado art. 263º, ao expor o substrato fático necessário ao embasamento da realização típica, impunha o requisito de uma associação “cuja organização se manifeste por convenção ou por quaisquer outros factos”, ainda aí presente o tributo à representação do banditismo e das formas associativas características do período subseqüente à Revolução Francesa, período esse marcado pela existência de associações de malfeitores dotadas de disciplina, de um comando superior, eventualmente ostentando uma hierarquia complexa, regidas por uma lei interna determinante dos deveres de cada um e da distribuição das vantagens, freqüentemente possuindo a sua sede, um ou mais lugares de reunião. Não é à toa que a redação do art. 266 do Código napoleônico previa a organização por bandos como elemento indefectível da infração associativa. A lembrança dos bandos notabilizados sob a designação de chauffeurs induzia a formulação de normas que prevenissem o retorno eventual desta espécie de banditismo. Ocorre que, como aduz o mesmo Figueiredo Dias, em função das críticas e comentários promovidos pelas doutrinas francesa e portuguesa, precisamente esses dois elementos constitutivos do tipo legal de associações criminosas inserto no art. 263º do Código Penal luso de 1852 sofreram reformulações, mediante a Nova Reforma Penal de 1884, vindo posteriormente a configurar dispositivo com a mesma numeração sob o estatuto penal de 1886. Foi eliminada, de um lado, a exigência no sentido da associação ser “formada para atacar as pessoas ou as propriedades”, ampliando-se o âmbito incriminatório, em termos mais genéricos, para toda a associação “formada para cometer crimes”, e, de outro, foi introduzida a formulação menos exigente e mais elástica de uma associação “cuja organização ou existência se manifeste por convenção ou quaisquer outros factos”, em substituição à expressão anterior “cuja organização se manifeste por convenção ou quaisquer outros factos”, o que não significou, ressalta o autor, a inflexão fundamental na teleologia, na estrutura interna e no campo da tutela da prescrição em análise, mas, diversamente, um movimento de adaptação das instituições jurídico-penais lusitanas a uma realidade criminal mutante, 94 com a preservação, no essencial, dos fins e da estruturação norteadores do preceito original de 1852. 211 Deveras interessante, neste ponto, foi a sutil porém gradativa mudança de perspectiva quanto à objetividade jurídica dos crimes de associação no diploma português, passando da inserção de tipos legais elaborados preponderantemente como crimes contra a “tranqüilidade” pública, pressupondo a sua prática por parte de bandos de pessoas que previamente ostentassem o estigma social de “malfeitores” e, em especial, um qualquer elemento de “violência” no escopo organizatório e eventualmente na sua execução, para a ênfase no elemento da “ordem” e, por conseguinte, da “paz” político-social, em seu significado mais amplo, facilitando a atribuição de relevância à simples dissensão ideológica e a prevenção, tomando por base uma linha mais avançada, das atividades lesivas ou perigosas para a segurança do Estado, o que leva Figueiredo Dias a sentenciar que tal alteração representa uma manifestação mais da situação de, com o apogeu da ideologia liberal, haver ocorrido, ao mesmo tempo, a revelação da profunda crise dos instrumentos jurídicos do liberalismo, à qual se não conseguira conservar imune a própria função garantística do Direito penal. Deu-se portanto o alargamento do espectro da criminalidade que compunha o escopo organizatório, tendo como alvo direto a criminalidade política, mantendo-se intocado, não obstante esse fato, o dogma individual-liberal da homogeneidade dos bens jurídicos, pela sua identificação com as liberdades e os interesses fundamentais dos cidadãos, enfim, com os interesses dos grupos historicamente ascendentes e dominantes. No atinente à segunda inovação promovida 211 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 13-17. O autor explica como interpreta o caráter de adaptação à realidade criminal em transformação das modificações trazidas pelo legislador de 1884, quanto à inovação de que a associação objeto de incriminação fosse “formada para cometer crimes”, in uerbis: “Assim, no que respeita ao escopo criminoso da associação, o legislador de 1884, ao alargar aparentemente a todos os crimes a possibilidade de darem origem ao crime de organização, retirando essa aptidão específica aos crimes contra as pessoas e as propriedades, mais não fez que adaptar-se às particulares exigências do ambiente de apogeu do liberalismo e à consequente compreensão ideológica do direito penal. Por uma parte se acentuava, na vertente doutrinal, que afinal todos os crimes — mesmo os crimes ditos contra o Estado — acabavam por redundar, imediata ou mediatamente, em lesão ou perigo de lesão da pessoa ou da propriedade. Por outra parte, porém, se sentia a necessidade acrescida de não manter o crime de associação de malfeitores de todo cindido da criminalidade organizada de carácter político: o desejo de pôr o direito penal ao serviço da luta contra as organizações internacionalistas, anarquistas e socialistas que, em nome de uma oposição anticapitalista e antiburguesa, haviam feito o seu aparecimento na segunda metade do século XIX, levou a considerar insuficiente a tutela concedida pelos tipos legais de conjuração e a conceber os crimes políticos — todos os crimes políticos — como objecto possível e idóneo do escopo das associações de malfeitores.” Ibidem, p. 17-18. Os crimes objeto da previsão penal não eram rigorosamente todos os crimes. Inclusos estavam os arrolados no Código Penal e relativos ao hoje chamado Direito penal “clássico”, “primário” ou “de justiça”. Excluídos restavam os concernentes ao Direito penal “econômico-social”, “secundário” ou “administrativo”. Também na coluna dos ilícitos excluídos figuravam, como denuncia a própria opção pelo vocábulo “crime”, as contravenções. Ver ibidem, p. 19-20. 95 pelo legislador de 1884, do acréscimo da expressão “ou existência”, essa, pontifica o referido autor, recaiu não sobre a essência da associação em si mesma considerada, como elemento componente da fatualidade típica, contudo antes e tão-somente sobre os seus modos de revelação, de feição que passou a ser julgada suficiente, em caráter alternativo, a revelação da existência da organização, em lugar da anterior exigência, de maneira exclusiva, da revelação da organização mediante convenção ou outros fatos, em abandono da necessidade e da exclusividade de uma certa “organização”, sem que fossem modificados os requisitos originais definidores de uma autêntica associação, dispensando o legislador em questão a introdução de qualquer afrouxamento em nível desses elementos definidores da associação como tal. Em verdade, a alteração legislativa apenas significou a adaptação do Direito penal luso às profundas mudanças ocorridas e já evidentes no final do séc. XIX, quanto às características assumidas pelas associações de malfeitores, na sua organização, uma vez que os bandos das cidades, por exemplo, que planejavam e levavam a cabo ataques noturnos, eram constituídos através de laços de maior frouxidão e menos sujeitos a desmonte, sendo que o objetivo foi a preservação do que de essencial e permanente há no crime visado, “para além da mutabilidade das suas manifestações historicamente condicionadas”, pois o importante “era continuar a evitar a perigosidade imanente à associação criminosa, independentemente da contingência do respectivo figurino organizatório.”212 Finalmente, Figueiredo Dias sintetiza nos termos adiante transcritos as suas conclusões acerca da história e evolução jurídico-penal do conceito de associação de malfeitores: Concluindo, há uma lição que, de forma muito clara, emerge da evolução da experiência jurídico-penal polarizada pelo conceito de associação de malfeitores: a da sua progressiva emancipação relativamente a determinadas manifestações históricas da criminalidade (chauffeurs, “banditismo social”, organizações secretas de carácter político e outras formas particularmente hierarquizadas e disciplinadas de associalidade), com as quais começou por ter um destino comum e durante muito tempo se identificou. A história jurídico-penal do conceito de associação é, assim, a história da afirmação da sua autonomia como elemento da factualidade típica. O que tornou notoriamente mais complexa a tarefa do intérprete e do aplicador do direito. Eles deixaram, com efeito, de ter à mão as 212 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 18-21. 96 conotações criminológicas, mais ou menos estereotipadas, que lhes permitiam referenciar com facilidade e segurança o elemento associação. E tornou-se cada vez mais instante o apelo a elementos normativos e teleológicos, bem como a propósitos e a exigências político-criminais. 213 A história jurídico-penal do conceito de associação como a história da afirmação de sua autonomia como elemento da fatualidade típica tem mais um episódio no corpo do atual Código Penal português, de 1982 — com redação modificada, após a entrada em vigor do Decreto-lei nº 45/95, de 15 de março —, o qual prevê, em seu art. 299º, sob a rubrica “associação criminosa”, “grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de crimes”, e, no dispositivo seguinte, sob a rubrica “organizações terroristas”, “grupo, organização ou associação terrorista”214 (ver ANEXO M). Estes artigos integram a Seção II (“Dos crimes contra a paz pública”), Capítulo V (“Dos crimes contra a ordem e a tranquilidade públicas”), Título IV (“Dos crimes contra a vida em sociedade”), do Livro II (que cuida da Parte Especial). O Título V, a seu turno, rege os “crimes contra o Estado”. Vários outros estatutos penais vigentes ainda exibem traços da influência do diploma napoleônico. O Código Penal alemão (StGB), com a rubrica “formação de associações criminais”, dispõe, em seu § 129, n. (1), sobre a fundação, participação, divulgação ou apoio referentes a “uma associação cujos fins ou atividade estejam direcionados para o cometimento de delitos”, reservando o § 129a para a “formação de associações terroristas” e o § 129b para as “associações criminais e terroristas no exterior”215 (ver ANEXO I); o recente estatuto espanhol, de 1995, no art. 515, pune as associações ilícitas, entre as quais as que tengan por objeto cometer algún delito (“tenham por objeto cometer algum delito”) e as organizações e grupos terroristas216 (ver ANEXO N); o Código Penal de la Nación Argentina reprime, no art. 210, caput, 213 DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 22-23. 214 PORTUGAL. Código penal, decreto-lei 48/95, de 15 de março. Coimbra: Almedina, 1997. p. 168-169. Em redação anterior, o Código Penal lusitano disciplinava o ilícito de associações criminosas no art. 287 e o crime qualificado de “organizações terroristas” no art. 288. 215 Cf. UNIVERSITÄTSBIBLIOTHEK MANNHEIM. Bereichsbibliothek Rechtswissenschaft. Strafgesetzbuch. Besonderer Teil, §§ 80-145d. p. 17-18. Disponível em: . Acesso em: 29 Juli 2005. (Tradução da autora). 216 Consoante NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. (Tradução da autora). 97 integrante de capítulo epigrafado de asociación ilícita (“associação ilícita”), o simples fato de ser membro de uma asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos, ou seja, “associação ou bando de três ou mais pessoas destinado a cometer delitos”217 (ver ANEXO P); o Código Penal chileno, no mesmo sentido, em seu art. 292, ínsito em seção voltada para o trato das asociaciones ilícitas (associações ilícitas), considera como delito o fato, por si só, da organização de uma associação constituída com o objetivo de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, isto é, “atentar contra a ordem social, contra os bons costumes, contra as pessoas ou as propriedades”218 (ver ANEXO Q); o Código Penal da República de Cuba, por sua vez, adota a mesma terminologia do diploma italiano para o capítulo no qual se insere o seu art. 207.1 — asociación para delinquir (“associação para delinqüir”) —, prevendo este semelhantemente, à maneira da redação dos dispositivos argentino e chileno, que é passível de pena o simples fato da associação de três ou mais pessoas em una banda creada para cometer delitos, ou, no vernáculo, “um bando criado para cometer delitos”219 (ver ANEXO R). Comenta Rodolfo Maia que a quadrilha tradicional, conhecida em outros lugares como gang (gangue) — denominação que também não é estranha entre nós —, normalmente configura apenas a fase inicial na formação de organizações criminosas, sendo que, na República Popular da China, por exemplo, o crime organizado patenteia três etapas de desenvolvimento, figurando o crime de gangue na primeira; as gangues criminosas com algumas características do submundo na segunda; e as típicas organizações do submundo na terceira. Nesse país, surge a idéia de crime de gangue em fins da década de 70, exprimindo virtualmente o termo uma estrutura composta por pelo menos três pessoas com o escopo de praticar um ou muitos crimes, recebendo a designação de “crime organizado” aquelas cujo tipo de organização é razoavelmente estável. Finaliza afirmando que, de qualquer modo, a tendência legislativa de nosso tempo tem sido a criação de tipos específicos, caso do já referenciado art. 416 bis do Código Penal italiano, dedicado à chamada “associação de tipo mafioso”, em contraste 217 ARGENTINA. Código penal de la nación argentina, ley 11.179. Buenos Aires: DEOF, 1997. p. 55. (Tradução da autora). 218 REPÚBLICA DE CHILE. Código penal. 16. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2000. p. 115. (Tradução da autora). 219 REPÚBLICA DE CUBA. Ley no. 62. Código penal. De 27 de diciembre de 1987. La Habana: Jurídica, Ciencias Sociales, 1996. p. 107. (Tradução da autora). 98 com o art. 416, que se ocupa da simples e bem mais genérica associação para delinqüir. 220 No Brasil, os estatutos penais anteriores ao atual não dispunham de dispositivo nos moldes legados pelo diploma napoleônico. As figuras penais mais próximas, mas ainda assim bastante distintas, foram a “conspiração” e o “ajuntamento ilícito”. O Código Criminal do Império, de 1830, em seu Capítulo I, Título IV (“Dos crimes contra a segurança interna do Imperio, e publica tranquillidade”), da Parte II (“Dos crimes publicos”), reprimia a conspiração, delineando-a, no art. 107, como o concerto de “vinte pessoas ou mais para praticar qualquer dos crimes” descritos nos artigos 68, 69 (infrações contra a independência, integridade e dignidade da nação), 85, 86 (infrações contra a Constituição imperial e a forma do seu governo), 87, 88, 89 (infrações contra o Chefe do Governo), 91 e 92 (infrações contra o livre exercício dos Poderes Políticos), “não se tendo começado a reduzir a acto.”221 Já no Capítulo III, sob a epígrafe “Ajuntamentos illicitos”, da Parte IV (“Dos crimes policiaes”, correspondendo às atuais contravenções), era definida como infração, pelo art. 285: Julgar-se-ha commettido este crime, reunindo-se tres, ou mais pessoas, com a intenção de se ajudarem mutuamente para commetterem algum delicto, ou para privarem illegalmente a alguem do gozo, ou exercicio de algum direito, ou dever. 222 O âmbito de incriminação da norma era ampliado com o dispositivo subseqüente: “Praticar em ajuntamento illicito algum dos actos declarados no artigo antecedente”, com penas de multa “de vinte a duzentos mil réis, além das mais em que tiver incorrido o réo.”223 O capítulo indigitado abrangia dos reproduzidos artigos 285 e 286 ao art. 294. No Código Penal dos Estados Unidos do Brasil (Decreto nº 847, de 11.10.1890), a figura penal da conspiração se manteve, no Capítulo I, entalhado no 220 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 10-11. 221 Cf. PIERANGELI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 244-248. Por força de decreto de 18.08.1832, foi determinado que, no art. 107, se encontravam incluídos os artigos 85 a 87, por erro omitidos das primeiras edições impressas. 222 Ibidem, p. 267. 223 Ibidem, p. 267. 99 Título II (“Dos crimes contra a segurança interna da Republica”), do Livro II (“Dos crimes em especie”), bem como a natureza política dos delitos objeto do ilícito.224 Foi preservada, na essência, com alguma nuança no texto e as necessárias adaptações, condensações, acréscimos e supressões, devidos, principalmente, à passagem do Império para a República, a enumeração das infrações contida no anterior art. 107, do diploma de 1830, antes remissiva, agora no próprio corpo do art. 115, do estatuto de 1890, de sorte que realizava tipicamente a conduta o fato de “concertarem-se vinte ou mais pessoas” para, exempli gratia, tentar, “directamente e por factos, destruir a integridade nacional” (§ 1º), tentar, “directamente e por factos, mudar violentamente a Constituição da Republica Federal, ou dos Estados, ou a forma de governo por elles estabelecida” (§ 2º), ou opor-se , “directamente e por factos, ao livre exercicio das attribuições constitucionaes dos poderes legislativo, executivo e judiciario federal, ou dos Estados” (§ 4º).225 O art. 119, por sua vez, versava sobre o ajuntamento ilícito, com redação ipsis litteris: Ajuntarem-se mais de tres pessoas, em logar publico, com o designio de se ajudarem mutuamente, para, por meio de motim, tumulto, ou assuada: 1º, commetter algum crime; 2º, privar ou impedir a alguem do gozo ou exercicio de um direito ou dever; 3º, exercer algum acto de odio ou desprezo contra qualquer cidadão; 4º, perturbar uma reunião publica, ou a celebração de alguma festa civica ou religiosa: Pena — de prisão cellular por um a tres mezes.226 224 Essa ênfase na natureza política dos fins conspiratórios está presente na visão de DE PLÁCIDO E SILVA sobre a figura penal sob escrutínio: “Derivado do latim conspiratio, de conspirare (maquinar, tramar), entende-se o concerto em preparo por vários indivíduos, na intenção de executar um plano subversivo contra os poderes constitutivos, mais propriamente para atentar contra os governantes. Quando a conspiração se promove para atentar contra o regime, mais propriamente é uma conjuração”, enquanto, em sentido vulgar, arremata o doutrinador, “conspiração significa toda trama ou conluio, desenvolvidos entre várias pessoas para levar a efeito um ato prejudicial ou um atentado contra a pessoa ou contra as instituições.” Vocabulário jurídico. 25. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 357. Não é esta, no entanto, a tradição jurídica anglo-saxã, pela qual a conspiração é concebida sob uma ótica menos restritiva e bem mais genérica: In English law conspiracy first began as an agreement of persons who combined to carry on legal proceedings in a vexatious or improper way. It was for a long time closely allied to attempts and was indeed often regarded as one form of attempt to commit a wrong. However, in modern times conspiracy has become a separate crime and is defined as an agreement of two or more persons to effect any unlawful purpose, whether as their ultimate aim or only as a means to it. KENNY, Courtney Stanhope. Outlines of criminal law. 16th ed. An entirely new edition by J. W. Cecil Turner. Cambridge: Cambridge University Press, 1952. p. 339. “No direito inglês, a conspiração primeiramente começou como um ajuste de pessoas que se associavam para conduzir um processo judicial em uma maneira vexatória ou imprópria. Foi por um longo tempo estreitamente relacionada a tentativas e era de fato freqüentemente considerada como uma forma de tentativa de cometer uma coisa errada. Contudo, nos tempos modernos, a conspiração tornou-se um crime separado e é definida como um acordo de duas ou mais pessoas para efetuar qualquer propósito ilegal, quer como o seu objetivo definitivo, quer somente como um meio para isso.” (Tradução da autora). 225 Cf. PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 284-285. 226 Ibidem, p. 285. A previsão conjunta da sedição e do ajuntamento ilícito sob o mesmo capítulo e destes ilícitos e da conspiração sob o mesmo título e livro é também encontrada, com mínimas alterações no texto e nenhuma na estrutura e numeração dos artigos pertinentes, na Consolidação das Leis Penais (aprovada e adotada pelo Decreto nº 22.213, de 14.12.32). 100 O dispositivo se inseria no Capítulo II, reunindo as figuras da sedição e do ajuntamento ilícito — o que não ocorria no Código do Império —, do mesmo título e livro em que se inscrevia a fattispecie incriminadora da conspiração. Mas é no vigente art. 288, sob a rubrica “quadrilha ou bando”, contido no Título IX (“Dos crimes contra a paz pública”), da Parte Especial do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848, de 07.12.40), que encontramos o crime associativo que equivale autenticamente à association de malfaiteurs do Código napoleônico de 1810 e a diversas outras figuras nela inspiradas, de códigos alienígenas, como a associazione per delinquere, a associação criminosa, a asociación ilícita e a asociación para delinquir, respectivamente dos atuais diplomas penais italiano, português, argentino e chileno, e cubano, anteriormente mencionados. O dispositivo pátrio tem, no caput, a formulação que se segue: “Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos.” Em seqüência, o parágrafo único determina a aplicação em dobro da pena, “se a quadrilha ou bando é armado”.227 Como o delito em comento tem como requisito o vínculo associativo de cunho estável e permanente, visando à prática de pelo menos dois crimes ou de uma série indeterminada deles, de qualquer espécie, ele difere dos antigos tipos da conspiração e do ajuntamento ilícito, tal como formulados no pretérito ordenamento jurídico-penal brasileiro. Com respeito ao crime de conspiração, em qualquer de suas versões nacionais, este possuía como objeto um grupo restrito de ilícitos, de natureza política, o que não se verifica com a infração da quadrilha ou bando. Quanto ao ajuntamento ilícito, assevera Heleno Fragoso, com a habitual perspicácia, que tal ilícito era distinto “do crime que ora examinamos”, em razão de “não exigir permanência ou qualquer organização associativa, não passando de reunião ocasional de delinqüentes.”228 A mesma opinião é compartilhada por Nélson Hungria, que, após sublinhar que a infração que carrega o título de “quadrilha ou bando”, tipificada no art. 288 do Código Penal em vigor, corresponde à association de malfaiteurs do estatuto penal napoleônico, critica Galdino Siqueira por haver sustentado que o fato já fora 227 Consoante BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 365. 228 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Op. cit., v. 2, p. 294. 101 alvo de incriminação no passado sistema jurídico-penal pátrio por meio da figura do ajuntamento ilícito: Trata-se de entidade criminal estranha aos nossos Códigos anteriores, não passando de um equívoco de GALDINO SIQUEIRA [...] o dizer que o fato já se encontra aí incriminado sob o título de ajuntamento ilícito, pois êste não passava de reunião acidental de sediciosos ou amotinados na praça pública, sem nenhum caráter de estabilidade associativa. O que se deparava, quer no Código de 1830, quer no de 1890, de alguma afinidade com o crime de que ora se cuida, era, por imitação do art. 61 do Código francês [de 1810], uma forma de cumplicidade presumida, consistente no favorecimento, mediante prestação de abrigo, a “bandos” de assassinos e roubadores; mas tal cumplicidade referia-se aos crimes acaso praticados pelos bandidos, e não à respectiva associação, que, em si mesma, não era prevista como crime. 229 Na história da base fática inspiradora da iniciativa do legislador, destacam- se os notórios grupos de bandoleiros que assolavam o interior de nosso país. A visão euclidiana nos apresenta o bando dos Serenos, que devastava os sertões de Cariri, dedicando-se, sem freios, ao roubo. Lampião (1900-1938) 230 , seguido por um grande número de cangaceiros, que atingiu até o patamar aproximado de duzentos homens, reinando na região do Nordeste brasileiro, da Bahia ao Ceará, foi o líder mais famoso, cognominado o “rei do cangaço”, e viveu por anos nas veredas do crime, semeando medo e morte, desafiando as expedições policiais e sobre elas invariavelmente levando vantagem até antes de sua morte, 231 mercê do profundo conhecimento da área de suas investidas e da ajuda dos coiteiros, que lhe davam guarida, algumas vezes por simpatia ou mesmo admiração pelo seu lado “Robin Hood” — de “campeão”, protetor e vingador, dos desamparados, imagem habilmente cultivada e estimulada —, porém muitas vezes por temor de sua infalível vingança. Era uma espécie de herói para uns e um bandido para outros. Podem igualmente ser lembrados bandos como os de Antonio 229 HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 9, p. 174-175. 230 O apelido vem do fato de seu fuzil, nos embates com a Polícia, conservar um clarão intermitente devido aos disparos, como se fosse um lampião. Cf. FERREIRA, VIRGULINO. In: NOVA Enciclopédia Ilustrada Folha. Disponível em: . Acesso em: 08 jul. 2003. 231 A morte de Lampião ocorreu em Angicos, Sergipe, em 1938, quando seu bando foi surpreendido, cercado e dizimado. Cortadas as cabeças do cangaceiro e de sua mulher, conhecida como “Maria Bonita”, foram estas enviadas, a título de troféus, às autoridades. Cf. FERREIRA, VIRGULINO. In: NOVA Enciclopédia Ilustrada Folha. Disponível em: . Acesso em: 08 jul. 2003. 102 Silvino, Luiz Padre, Corisco e outros de menor atuação. 232 Aníbal Vieira, por seu turno, foi o “Lampião paulista”. Ele e aqueles com os quais se associou — seus irmãos “Bira” e “Nenê”, “Nego”, “Marçal” e outros —, levavam a vida perpetrando assaltos e homicídios, incendiando casas e mesmo cartórios de registro civil, assustando as populações das áreas atacadas. A despeito de deixarem suas marcas em diferentes regiões, esses bandos exibiam semelhanças, como a questão da origem, quase sempre repousando sobre o analfabetismo, a ignorância e a miséria, na condição de fatores sociais. Havia similaridades ao nível material e psíquico nas trajetórias dos seus membros, posto que eram nômades e caracterizados pelo sincretismo religioso, mistura de religião, 233 superstição, fetichismo e macumba, prostrando-se perante a imagem da Virgem com a mesma atitude de fervor, respeito e crença com que escutavam o macumbeiro. Quase sempre ostentavam ao pescoço imagens de santos e companhia de escapulários, com rezas para “fechar o corpo”. Declaravam guerra contra a sociedade da qual se consideravam vítimas, o que é verdade em alguma medida — isto é, apenas parcialmente —, face às condições socioeconômicas desfavoráveis nas áreas que assistiram à emergência e desenvolvimento do fenômeno do cangaço. 234 Derrotados os líderes, mortos ou capturados e enviados à prisão, eram estes substituídos na direção, constantemente pelo imediato ao chefe. 235 Mas não tardaria a chegar o ocaso do 232 Ver QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 75. 233 O elemento de religiosidade está igualmente presente, é mister salientarmos, no âmbito da Máfia siciliana, de forma visível em sua cerimônia de iniciação do futuro uomo d’onore, realizada na presença da imagem de Santa Annunziata, padroeira da Cosa Nostra, cuja festa é celebrada todo ano no dia 25 de março. Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 99- 100. O elemento também não é estranho aos rituais iniciatórios no seio da Máfia americana. Ver, a propósito, a parte do testemunho de Salvatore Gravano sobre o ritual que o tornou membro da Família Gambino, reproduzida em ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 22. 234 Não é surpresa que RODOLFO MAIA considere o bando de Lampião uma das corporificações, no Brasil, dos “grupos que surgiram no bojo de [...] movimentos sociais”. A outra, indicada pelo autor, é a de “Antônio Conselheiro e seus adeptos”. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 6. 235 Sobre esses grupos ilícitos que inspiraram o legislador brasileiro, com sua atuação e seus pontos em comum, ver NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 4, p. 90. Alguns autores também incluem Antônio Conselheiro, com seus homens, praticando delitos e infringindo a lei, em contínuo desafio à autoridade estabelecida, no mesmo rol dos bandos que operavam no interior do Brasil, pois chegou a exercer uma grande liderança — sobretudo mas não somente religiosa — nos sertões e um enorme fascínio sobre as populações rurais, que o tinham como herói intocável. Ver, por exemplo, ibidem, p. 90. Todavia, acreditamos que o fenômeno representado por Antônio Conselheiro (1828-1897) possui traços que lhe garantem um maior grau de particularidade, como a questão do acentuadíssimo componente religioso e da insurreição contra a própria ordem constituída, simbolizada na revolta e resistência obstinada de Canudos. Mais do que isso, asseguram-lhe uma maior inserção no contexto dos movimentos sociais. Líder religioso, Conselheiro desempenhou várias profissões antes de começar a percorrer, a partir de 1859, os sertões nordestinos, granjeando fama de milagreiro. Julgava-se enviado de Deus para atenuar o sofrimento dos sertanejos e limpar os pecados da República, a exemplo do casamento civil. Em 1893, voltou-se para a pregação pelo não pagamento de impostos, resultando na sua prisão. Após o acontecido, fixou-se em Canudos, na Bahia, onde organizou uma comunidade em que a posse de bens era norteada por princípios socialistas. Em função dos boatos de ser partidário da restauração da monarquia e do fato de as lendas acerca de seus milagres principiarem a exercer influência mesmo sobre os soldados enviados para lhe dar combate, ele assumiu proporções de problema de caráter nacional para o governo. Em Canudos, no curso do conflito entre o movimento por ele liderado e as forças militares enviadas pelos governos 103 cangaço e desses grupos de bandoleiros, precipitado pelo progresso, ainda que desigual, e seus efeitos. A organização, de cunho mais moderno, de grupos como o de Lampião, particularmente, em virtude dos recursos que possuía, para a renovação dos armamentos e munições, muito diferia do pequeno grupo de três ou quatro sequazes, liderado pelo antigo cangaceiro, assaz conhecido de nome mas de pouca visibilidade, que surgia nos assaltos às feiras. O novo cangaceiro dispunha de maior espaço e de maior potencialidade de vítimas para as suas operações, agia à luz do dia, era eventualmente contratado até para empreitadas políticas. 236 Interessante comparação entre as origens da Cosa Nostra siciliana e do fenômeno do cangaço brasileiro é oferecida por Ivan Silva. Para o doutrinador, [...] a máfia nasceu na zona rural italiana como forma de manter e aproveitar-se da ordem social e política reinante no campo naquela época. Atente-se para o fato de que a situação social e política naquele momento na Itália era semelhante às circunstâncias que levaram ao aparecimento do cangaço no nordeste brasileiro: dominação política por latifundiário que se utilizava de milícia própria para manter a ordem, presença do Estado através desses latifundiários, opressão social, etc. É, mutatis mutandis, como se o cangaço houvesse mudado para as zonas urbanas e se profissionalizado no mundo do crime com apoio político. 237 Nélson Hungria, ressalvando “o endêmico cangaceirismo do sertão nordestino”, avaliava que a delinqüência associada em grande estilo, neste país, em sua época, constituía um fenômeno de expressão episódica: estadual e federal (1896-1897), magnificamente narrado por Euclides da Cunha na sua obra-prima Os sertões, Conselheiro, apoiado por centenas de seguidores, logrou vencer três expedições militares, vindo a perecer apenas por ocasião da quarta, em setembro de 1897. O arraial, ao ser incendiado, no princípio de outubro, possuía aproximadamente 5.000 casebres. Cf. ANTÔNIO CONSELHEIRO. In: NOVA Enciclopédia Ilustrada Folha. Disponível em: . Acesso em: 08 jul. 2003; e CANUDOS, REVOLTA DE. In: NOVA Enciclopédia Ilustrada Folha. Disponível em: . Acesso em: 08 jul. 2003. 236 “O velho salteador fazia “algum serviço de encomenda”, mediante ajuste e paga ou agia de conta própria, atacando e roubando, em centros de pequenas proporções. O cangaceiro dos últimos tempos, porém, muito mais afoito e fartamente aprovisionado, passou a constituir um perigo permanente, agindo em grandes grupos, sendo até contratado para empreitadas políticas ou liquidação de velhas inimizades pessoais. Destarte, o cangaceiro passou a atuar em ambiente novo, em áreas muito mais extensas e densamente povoadas. Sem temer as represálias das “volantes”, o facínora saiu dos esconderijos, dos buracos das serras e da cobertura dos coiteiros e atirou-se ao ataque das cidades e das comarcas, em plena luz do dia. O fator geográfico da distância e do isolamento entregou as populações sertanejas à fúria e à destruição de homens afeitos ao crime e celerados da pior espécie”. NONATO, Raimundo. Lampião em Mossoró, 1956 apud HUNGRIA, Nélson. Op. cit., v. 9, p. 176. 237 SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 50-51. 104 Salvo um ou outro caso, a associação para delinqüir não apresenta, entre nós, caráter espetacular. Aqui e ali, são mais ou menos freqüentes as quadrilhas de rapinantes noturnos, de salteadores de bancos em localidades remotas, de abigeatores (ladrões de gado), de moedeiros falsos, de contrabandistas e, ùltimamente, de ladrões de automóveis. Ainda que o banditismo indígena não tenha jamais assumido as proporções de guerra franca e afoita contra a ordem jurídica, não podia deixar de ferir a atenção do nosso legislador penal, no sentido de procurar, a exemplo do que já se faz em outros países, atingi-lo na sua formação mesma (já de si conturbadora do sentimento coletivo de segurança ou paz pública), incriminando o simples fato da associação em quadrilha ou bando, independentemente da respectiva atuação programática. 238 O panorama social muito se alterou no Brasil desde 1940, ano da promulgação do Código Penal em vigor, passando do marco de uma sociedade tradicionalmente rural, sem grande complexidade e caracterizada pelo estatismo, para o de uma sociedade predominantemente urbana, de crescente complexidade e, conseqüentemente, dinâmica, em contínuo processo de mutação. Naturalmente, nessa transformação social reside uma das causas da sofisticação dos métodos de operação do universo criminoso, pois tornou necessário, nos tempos de hoje, o emprego, pelo infrator, de meios crescentemente sofisticados, sob pena de não consecução dos seus fins ilícitos, considerando a presente complexidade da vida social neste país e dos sistemas de segurança hodiernos. O diploma de 1940, ao reger as atividades ilícitas, tem nitidamente como foco a responsabilidade individual dos agentes, sob o signo do liberalismo, dispensando o legislador especial relevo aos delitos contra o patrimônio e contra a vida, com pouco destaque para o crime associativo — destaque esse que, embora já, ita plane, precário na realidade atual, constituiu um avanço à época, face à inexistência, como anteriormente ressaltamos, de tipo assemelhado à association de malfaiteurs francesa na legislação jurídico-penal brasileira que lhe precedeu —, cuja tipificação ficou restrita à figura versando sobre a quadrilha ou bando, ínsita no art. 288, até porquanto, naqueles tempos, à parte o fenômeno do cangaço, os ilícitos pouco demandavam em termos de sofisticação para a efetivação de atividades delituosas, 238 HUNGRIA, Nélson. Op. cit., v. 9, p. 176-177. 105 sendo, em sua irretorquível maioria, no cotidiano, produto de uma só pessoa, em caráter isolado, morando na própria área geográfica da infração. Hoje, o quadro é bem diverso. De algumas décadas para cá, a realidade social do Brasil refletiu um expressivo desenvolvimento socioeconômico, impondo transformações no cenário pátrio, em processo apoiado, por exemplo, na criação de rodovias asfaltadas, fator inegável de facilitação e incremento da comunicação e do transporte no país, daí propiciando o crescimento do fenômeno do deslocamento, bem representado na persona do forasteiro, e, claro, do contato entre brasileiros de regiões distintas, além de, no outro lado da moeda, facilitar a mobilidade criminosa. Na seara econômica, o desenvolvimento possibilitou um incremento geral no poder aquisitivo dos brasileiros, provocando uma grande circulação de riquezas, o que inevitavelmente atrai uma dose proporcional de cobiça. Em substituição ou, melhor dizendo, em concorrência ao indivíduo que pratica um delito em feição eventual, mais visado pelo código de 1940, emergiu a figura do criminoso profissional, vivendo do produto de suas ações delituosas. Mais ainda, as mutações pelas quais passou a realidade não só nacional, quanto internacional, ofereceram o ambiente propício para que se desse a associação dos criminosos em autênticas empresas do crime, com maior grau de sofisticação em nível organizacional e operacional, aptas a operarem na nova ordem socioeconômica gerada. Empresas, empreendimentos e negócios com penetração na própria estrutura do Estado. E aí chegamos às modernas organizações criminosas e à configuração atual do crime organizado, para as quais o vigente diploma penal pátrio não possui uma resposta satisfatória. É nesse sentido que Ivan Silva sentencia que “as medidas jurídico-penais criadas à época do Código Penal (1940) não mais se aplicam eficazmente hodiernamente, tendo em vista que aquela realidade brasileira é diametralmente oposta à realidade atual.”239 A Lei nº 9.034/95, por sua vez, tratando da “utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas” (ver ANEXO S), idealizada para preencher essa inadequação da legislação nacional sobre o tema do crime organizado, tanto em seu texto anterior como no 239 SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 36. Sobre essas transformações sofridas pela realidade socioeconômica brasileira a partir de 1940, ver ibidem, p. 31-35. 106 correntemente em vigor, subseqüente à Lei nº 10.217/2001, com as modificações determinadas, não contém qualquer conceito de crime organizado ou de organização criminosa, conquanto faça alusão às “organizações ou associações criminosas de qualquer tipo” e seja apresentada como um instrumento que “define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios” em matéria de “ilícitos decorrentes de ações” perpetradas não somente pelas ditas organizações criminosas, como também pela velha e tradicional quadrilha ou bando, 240 da qual aquelas evoluíram, sem dúvida, mas com a qual pouco hoje guardam em comum, a não ser o cunho de estabilidade e permanência na associação. Daí a importância da definição da figura do crime organizado ou das organizações criminosas no plano legislativo pátrio, objetivo ainda não alcançado, a despeito da existência de projetos com tal orientação (ver ANEXOS T, U, V, W, X e Y). 240 Ver a redação do art. 1º da Lei nº 9.034/95 em BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 800. 107 3 A PERSPECTIVA CRIMINOLÓGICA Se a verdadeira medida dos delitos, na sábia avaliação de Beccaria (1738- 1794), um dos precursores da Criminologia, pioneiro do Direito penal de matiz liberal e iniciador e expoente da fase filosófica da Escola Clássica 241 ou um de seus inspiradores, é o dano causado à sociedade, 242 o crime organizado ocupa hodiernamente uma das mais altas posições no termômetro da criminalidade. Para o doutrinador, há ilícitos que “destroem imediatamente a sociedade ou quem a representa”, sendo estes os “delitos máximos”, em virtude de serem mais danosos.243 Dentro de uma perspectiva hedonista, situa ele o móvel da atuação humana na busca do prazer, razão pela qual as penas devem ser previstas de maneira que o mal por elas imposto supere o bem — isto é, o prêmio — advindo da prática delituosa.244 Por sua vez, Carrara (1805-1888), considerado como pioneiro da Dogmática penal e maior expressão da fase jurídica da Escola Clássica, 245 propugna a concepção do crime como um ente jurídico, formado por duas forças, ou seja, a física e a moral, correspondendo a primeira ao movimento corpóreo e ao dano provocado pelo ilícito e a segunda, à vontade livre e consciente do criminoso. 246 O delito, no seu entender, configura la infrazione della legge dello Stato promulgata per proteggere la sicurezza dei cittadini, risultante da un atto esterno dell’uomo, positivo o negativo, moralmente imputabile, e politicamente dannoso. 247 Tal infração é praticada por um 241 Ver NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 1, p. 30-31. 242 Cf. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Tradução de Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 54. Título do original italiano: Dei delitti e delle pene. 243 Cf. ibidem, p. 55. O autor, em outra passagem, indica os atentados contra a segurança e a liberdade dos cidadãos como um dos maiores delitos, nessa categoria se inserindo “não apenas os assassínios e os furtos praticados por plebeus, mas também os dos grandes e dos magistrados, cuja influência age a maior distância e com maior vigor, destruindo nos súditos as idéias de justiça e de dever, substituindo-as pela do direito do mais forte, igualmente perigoso para quem o exerce e para quem o sofre.” Ibidem, p. 56. O comentário tem o mérito de focar não apenas o crime cometido nas camadas sociais inferiores, como também o das camadas superiores. 244 Cf. ibidem, p. 92-93; 97; 131. Com respeito à motivação do furto, esclarece BECCARIA que “habitualmente esse é o delito da miséria e do desespero.” Ibidem, p. 83. 245 Ver NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 1, p. 30-31. 246 Cf. CARRARA, Francesco. Programma del corso di diritto criminale: del delitto, della pena. Bologna: Il Mulino, 1993. p. 85-122; 272-273. O tema é abordado no Capítulo 3 (Delle forze del delitto) e referido no parágrafo 431, pertencente ao Capítulo 9, da obra. 247 “[...] a infração da lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável, e politicamente danoso”. Cf. CARRARA, Francesco. Op. cit., p. 67. (Tradução da autora). A definição está abrigada no parágrafo 21, do Capítulo 2. MAGALHÃES NORONHA decompõe com 108 homem dotado de livre-arbítrio, ratio pela qual rechaça a orientação filosófica de base determinista. 248 Lombroso (1835-1909), tido como o fundador da Criminologia científica, representante da Scuola Positiva italiana, contraposta à Escola Clássica, é célebre por sua teoria criminológica, de base antropológica, que sofreu e ainda sofre muitas críticas, 249 a maioria com razão, em que se destacam conceitos como o do atavismo, 250 proficiência o conceito carrariano, resumindo o pensamento do mestre de Pisa: “Com a infração da lei do Estado, consagra o princípio da reserva legal: só é crime o que infringe a lei. Mas esta há de ser promulgada, isto é, jurídica, porque “la legge morale è rivelata all’uomo dalla coscienza. La legge religiosa è rivelata espressamente da Dio”. Tem a lei a finalidade de proteger os cidadãos (a sociedade), e o crime infringe essa tutela e, conseqüentemente, a lei. Daí o dizer ser ele um ente jurídico. Devia a violação resultar de um ato humano externo, positivo ou negativo, e, conseqüentemente, só o homem podia praticar esse ato (afastada a possibilidade de o irracional delinqüir); externo, porque a mera intenção não era punível, o que, aliás, Ulpiano, em sua célebre máxima, já afirmara (Cogitationis nemo poenam patitur). Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a omissão, tanto quanto a ação, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo ou omissivo. Moralmente imputável, pois, se o livro-arbítrio é fundamento indeclinável da Escola Clássica, há de ser moralmente imputável o ato praticado, já que “la imputabilità morale è il precedente indispensabile della imputabilità politica”. E politicamente danoso, elemento que, embora implicitamente contido na segurança dos cidadãos, é repetido para esclarecer que o ato deve perturbar a tranqüilidade destes, provocando, dessarte, um dano imediato, isto é, o causado ao ofendido, e o mediato, ou seja, o alarma ou repercussão social. Em rápidas palavras, esse o pensamento de Carrara acerca do delito.” NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 1, p. 31-32. 248 Io non mi occupo di discussioni filosofiche: presuppongo accettata la dottrina del libero arbitrio e della imputabilità morale dell’uomo, e su questa base edificata la scienza criminale, che male si costruirebbe senza di quella. Non mi occupo pertanto della moderna scuola anglo-germanica, iniziata da quei filosofi che presero il nome di deterministi; scuola singolare ed audacissima, che ha tentato conciliare insieme la negazione assoluta di ogni libero arbitrio nell’uomo, e la legittimità delle punizioni, che la società infligge ai violatori dei diritti altrui. CARRARA, Francesco. Op. cit., p. 57. “Eu não me ocupo de discussões filosóficas: pressuponho acolhida a doutrina do livre-arbítrio e da imputabilidade moral do homem, e sobre esta base edificada a ciência criminal, que mal se construiria sem aquela. Não me ocupo, portanto, da moderna escola anglo-germânica, iniciada por aqueles filósofos que adotaram o nome de deterministas; escola singular e audacíssima, que tentou combinar a negação absoluta de todo livre-arbítrio no homem com a legitimidade das punições que a sociedade inflige aos violadores dos direitos de outrem.” (Tradução da autora). A citação encontra-se inserta no começo do Capítulo 1. 249 “A tese Lombrosiana foi muito criticada desde os mais variados pontos de vista. Censura-se em Lombroso seu particular evolucionismo, carente de toda base empírica, já que nem o comportamento de outros seres vivos é extrapolável ao do homem, nem se demonstrou a existência de taxas superiores de criminalidade dentre as tribos primitivas, senão o contrário. Costuma-se reprovar, também, o suposto caráter atávico do delinqüente nato e o significado que Lombroso atribui aos “estigmas”, em seu entender, degenerativos. Não parece que exista correlação necessária alguma entre os estigmas e uma tendência criminosa. Não é difícil encontrar em qualquer indivíduo alguns desses traços, sem que isso tenha uma explicação atávica e ancestral, nem muito menos criminógena. Pelo contrário, é uma evidência que nem todos os delinqüentes apresentam tais anomalias e, de outro lado, nem os não-delinqüentes estão livres delas. Não existe, pois, o “tipo criminoso”, de caráter antropológico, diferente de qualquer outro indivíduo não-delinqüente, dotado de determinadas características de identidade que o revelem. Não é correto, ademais, examinar o crime sob a ótica exclusiva do autor, menosprezando a relevância dos fatores exógenos, sociais etc.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A consolidação da Criminologia como ciência: a luta de escolas e as diversas teorias da Criminalidade. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 153. 250 Explica MAGALHÃES NORONHA a noção de atavismo na teoria lombrosiana e as características físicas e psíquicas do delinqüente nato, ressaltando ainda que, além do atavismo como fator de explicação do crime, Lombroso buscou igualmente fundamentação na epilepsia e na loucura moral: “Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso é um ser atávico, isto é, representa uma regressão ao homem primitivo ou selvagem. Ele já nasce delinqüente, como outros nascem enfermos ou sábios. A causa dessa regressão é o processo, conhecido em Biologia como degeneração, isto é, parada de desenvolvimento. Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescência, com deformações e anomalias anatômicas, fisiológicas e psíquicas. Caracterizavam o delinqüente nato a assimetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa, zigomas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braçada etc. seriam outros caracteres anatômicos. Notar-se-iam, também, insensibilidade física, analgesia (insensibilidade à dor), mancinismo (uso preferencial da mão esquerda) ou ambidestrismo (uso indiferente das mãos), disvulnerabilidade (resistência aos traumatismos e recuperação rápida), distúrbios dos sentidos e outros característicos fisiológicos. Importantes são os caracteres psíquicos: insensibilidade moral, impulsividade, vaidade, preguiça, imprevidência etc. Advertia, entretanto, Lombroso que só a presença de diversos estigmas é que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honestas e de boa conduta poderiam apresentar um ou outro sinal. Além disso, necessário era ter presente que criminosos, 109 significando a presença, no criminoso, de determinados caracteres físicos ou psíquicos herdados de antepassados remotos, assim como pela sua tipologia de infratores, na qual são apontados seis grupos: a) delinquente-nato (delinqüente nato, ser atávico); 251 b) pazzo morale (louco moral, doente); c) delinquente epilettico (delinqüente epilético); d) delinquente pazzo (delinqüente louco, caso, por exemplo, do alcoolista e do histérico); e) delinquente d’occasione (delinqüente ocasional, como o habitual e o latente); e f) delinquente d’impeto o passione (delinqüente passional). A propósito do delinqüente habitual, não obstante sua abordagem prevalentemente antropológica, o médico, psiquiatra, antropólogo e político deplora a maléfica influência do meio sobre o indivíduo, quando a sociedade recolhe em massa órfãos, crianças abandonadas e vagabundos em instituições dominadas pelo vício, nas quais é ministrada o que ele denomina de “verdadeira educação criminosa”, ou, pior, quando tal instituição é a prisão, onde o ergastulado, por um único delito impensado ou por simples vagabundagem, entra em contato com uma multidão de “verdadeiros criminosos”, que o chamam de companheiro e o alistam em suas fileiras, vindo a se entregar ao delito como hábito, por imitação contínua e repetição, em um mundo onde o crime constitui um fator de glória, não de vergonha. Processo semelhante se dá, conforme o autor, no seio das famílias criminosas, onde a criminalidade infantil se perpetua por efeito de uma educação que eleva o delito à categoria de algo meritório e honroso. Neste ponto, ele cita, como verídico, o caso de uma família de dez pessoas — quase um bando, isoladamente —, composta de irmãos e irmãs, em que apenas uma irmã caçula sentia repugnância, por instinto, ao crime, mas que se torna a mais feroz do grupo, ao cabo de algum tempo, após ser forçada pelos pais a segurar sobre seus como os ocasionais e passionais, podiam não apresentar anomalias. Todavia isso não explicava a etiologia do delito. Era necessário achar a causa da degeneração, pensando encontrá-la Lombroso na epilepsia, que ataca os centros nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo regressões atávicas. Finalmente, uma terceira explicação o médico italiano apresenta: a loucura moral, sob a influência dos estudos de Maudsley. Ela aparentemente deixa íntegra a inteligência, porém suprime o senso moral. Seria, ao lado daquelas outras causas, explicação biológica do crime. Conseqüentemente, o criminoso, para o iniciador da Escola Positiva, é um ser atávico, com fundo epiléptico e semelhante ao louco moral.” NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 1, p. 35-36. 251 FREDERICO MARQUES assim sintetiza a relação entre o “delinqüente nato” e o atavismo: “Esse tipo criminoso, verdadeira species generis humani, que tem o nome de criminoso nato, recorda o homem primitivo, pois o delinqüente congênito é um ser atávico por força da degenerescência, ou então, conforme ulterior concepção, por efeito de ação da epilepsia sobre os centros nervosos. Como ser atávico, que representa uma regressão ao selvagem, o delinqüente nato apresenta estigmas morfológicos e traços psíquicos, muitos dos quais trazem grande analogia (ou mesmo identidade) com o homem primitivo.” MARQUES, José Frederico Op. cit., p. 87. O tipo do “delinqüente nato” conheceu gradual redução de importância em Lombroso, o qual, inicialmente, defendia que o mesmo significaria de 65% a 70% do total da criminalidade, sendo que o percentual caiu para 40% na derradeira edição de sua obra L’uomo delinquente. 110 joelhos a cabeça de uma vítima, passando a pedir que ela própria se encarregasse das torturas infligidas aos viajantes capturados. Por isto, ele lembra outra espécie de educação, aquela benéfica, que auxilia a crisálida a se soltar do “casulo criminoso primitivo”, não por ser capaz de transformar o delinqüente nato em homem honesto, porém pelo fato de impedir o criminoso fisiológico de se tornar um criminoso habitual patológico. 252 Prosseguindo em sua trilha, Lombroso aduz que, uma vez tornado o delito um hábito, este se perpetua, piorando cada vez mais, amplificado pelos abusos anestesiantes do álcool, pela reação contra a sociedade — que, golpeando tão freqüentemente ao acaso, muitas vezes pune pessoas quando menos o merecem ou o contrário — e pela vaidade observada em todas as profissões, em especial naquelas do crime, em que a publicidade das cortes criminais, da imprensa e das canções populares, por exemplo, é fator de sua fomentação. 253 As associações ilícitas também ocupam o campo das preocupações do doutrinador, que detecta naquelas a presença de delinqüentes ocasionais e habituais, além do delinqüente nato, ressaltando que representam uno dei fenomeni più importanti del triste mondo del crimine, tanto porque anche nel male si verifica la 252 Cf. LOMBROSO, César. L’homme criminel. Traduite sur la cinquième édition italienne. 2e ed. Paris: Félix Alcan, 1895. v. 2, p. 534-536. Deveras ilustrativo sobre o posicionamento do médico acerca da influência do meio sobre o indivíduo é o trecho a seguir transcrito: Le résultat de l’abandon est à peu près le même, comme on peut le voir pour les orphelins, les enfants trouvés, les vagabonds, auxquels la société pourvoit (lorsqu’elle y pourvoit) par des moyens qu’on pourrait bien qualifier de véritable éducation criminelle, les recueillant en masse dans des instituts ou les vicieux prédominent; voilà pourquoi on retrouve une quantité relativemente grande d’enfants trouvés et d’orphelins parmi les criminels. Bien pis font les prisons. En effet, que peut faire un malheureux qui, arrêté une fois, pour avoir blessé dans un moment de colère un adversaire, ou pour avoir vagabondé, est jeté dans un cachot, presque toujours au milieu d’une multitude de vrais criminels qui l’appelent compagnon et l’enrôlent dans leurs rangs, le dépouillant de toute pudeur morale; pis encore lorsqu’il est surveillé suivant nos lois, ce qui l’entrave tellement dans ces tentatives de travail, sous le prétexte justement de l’y obliger, que le travail lui devient impossible, même à un prix dérisoire. Que faire, sinon s’enrôler parmi ceux qui lui tendent les bras, qui lui offrent une sorte de famille, une association où le crime n’est plus une honte, mais, au contraire, une gloire? N’est-il pas naturel — étant donné la nature humaine et son penchant instinct pour le crime — que cet homme s’y jette et cherche à s’y perfectionner, s’en vante, et qu’il ne se distingue presque plus du criminel-né? Ibidem, p. 535-536. “O resultado do abandono é mais ou menos o mesmo, como se pode ver em relação aos órfãos, às crianças enjeitadas, aos vagabundos, aos quais a sociedade provê (quando esta lá provê) pelos meios que bem poderiam ser qualificados de verdadeira educação criminosa, recolhendo-os em massa em institutos onde os tomados pelo vício predominam; eis aí porque se reconhece uma quantidade relativamente grande de crianças enjeitadas e de órfãos entre os criminosos. Bem pior fazem as prisões. Com efeito, que pode fazer um desventurado que, preso uma vez, por haver ferido em um momento de cólera um adversário, ou por haver vagabundeado, é atirado dentro de um calabouço, quase sempre no meio de uma multidão de verdadeiros criminosos que o chamam de companheiro e o alistam em suas fileiras, despojando-o de todo pudor moral; pior ainda quando ele é vigiado conforme nossas leis, o que tanto o entrava nessas tentativas de trabalho, sob o pretexto justamente de obrigá-lo a tal, que o trabalho se lhe torna impossível, mesmo a um preço irrisório. Que fazer, senão se alistar entre aqueles que lhe estendem os braços, que lhe oferecem uma espécie de família, uma associação na qual o crime não é mais uma vergonha, mas, ao contrário, uma glória? Não é natural — dada a natureza humana e seu instinto pendente para o crime — que este homem se lance ao delito e procure nele se aperfeiçoar, dele se vanglorie, e que ele quase não se distinga mais do delinqüente nato?” (Tradução da autora). 253 Cf. LOMBROSO, Cesare. L’uomo delinquente. 4ª ed. Torino: Fratelli Bocca, 1889. v. 2, p. 428; e LOMBROSO, César. Op. cit., v. 2, p. 536-537. 111 grande potenza che dà l’associazione, quanto porque dall’unione di quell’anime perverse si genera un vero fermento malefico, assim evidenciando o seu expressivo potencial lesivo, e acrescentando que o objetivo das mesmas é quase sempre l’appropriarsi l’altrui, associandosi in molti, appunto per potere far fronte alla difesa legale. 254 Dedica especial atenção a duas delas, a Camorra napolitana, a que atribui a condição de mais completa organização criminosa, constituindo-se onde quer que pudesse ser encontrado um certo número de presos ou ex-presidiários, e a Máfia, enquadrada como “uma variante, siciliana, da antiga Camorra”, na qual vigoraria a omertà, o código que obriga ao silêncio sobre as atividades criminosas da associação e à atitude de independência perante as leis sociais. 255 A seu turno, o catedrático de Direito penal, cientista, advogado e político Ferri (1856-1929), referido como o “pai da moderna Sociologia criminal”, outro grande nome do Positivismo criminológico, cita como categorias antropológicas de criminosos: a) delinqüente nato ou instintivo ou por tendência congênita; b) delinqüente louco; c) delinqüente habitual; d) delinqüente ocasional; e e) delinqüente passional. Entre os quatro tipos principais de delinqüente habitual, identifica aquele “por mister ou profissional” — em que reconhece o mafioso —, o qual [...] organiza, ou por si só ou mais freqüentemente associado com outros, uma verdadeira indústria criminosa especialmente contra a propriedade (ladrões, embusteiros, falsários internacionais, ratos de hotel, ladrões dos caminhos de ferro, camorristas, mafiosos, malavita, caceteiros, ladrões de gados, etc.), mas freqüentemente também sem repugnância à violência e até aos crimes de sangue, como meios para consumar a outrem a depredação (a haute pégre da gíria criminal francesa). 256 254 “[...] um dos fenômenos mais importantes do triste mundo do crime,” tanto porque “também no mal se verifica o grande poder proporcionado pela associação”, quanto porque “da união daquelas almas perversas se gera um verdadeiro fermento maléfico,” assim evidenciando o seu expressivo potencial lesivo, e acrescentando que o objetivo das mesmas é quase sempre “apropriar-se do alheio, reunindo-se os malfeitores em grande número, exatamente para poder fazer frente à ação das leis.” LOMBROSO, Cesare. Op. cit., v. 1, p. 554-555. (Tradução da autora). Ver ainda LOMBROSO, César. Op. cit., v. 2, p. 539. 255 Ver LOMBROSO, Cesare. Op. cit., v. 1, p. 557-578; e LOMBROSO, César. Op. cit., v. 2, p. 543-555. 256 FERRI, Enrico. Princípios de direito criminal: o criminoso e o crime. Tradução de Paolo Capitanio. 2. ed. Campinas: Bookseller, 1998. p. 259. Os outros três tipos principais de delinqüente habitual, segundo o autor, são: a) aquele “por tendência congênita aos crimes de sangue e de violência ou contra a propriedade”, o qual, antes ou depois da condenação, repete as suas ações de caráter criminoso; b) aquele “que comete habitualmente delitos não graves, especialmente contra a propriedade, por uma congênita repugnância ao trabalho metódico”; e c) o delinqüente ocasional que, sobretudo nos casos de infância moralmente abandonada, sentenciado a breves penas carcerárias, “vem por estas piorado progressivamente na sua personalidade fisiopsíquica e é o tipo característico e mais freqüente do delinqüente por hábito adquirido”. Cf. ibidem, p. 258- 259. 112 Ferri aponta duas modalidades de associação de várias pessoas nas fases de deliberação e execução, isto é, a transitória, em que se afirmam as normas penais acerca da comparticipação criminosa, e a permanente, a exemplo de uma associação para “delinqüir”.257 Ele considera como delinqüentes mais perigosos aqueles que mais freqüentemente fazem uso da comparticipação criminosa, precisamente em decorrência do fator associativo. E, a título de dado antropológico-criminal, expõe que as variedades de comparticipação criminosa, no concernente às diversas categorias de criminosos, abrangem desde as configurações mais simples do “par criminoso” às configurações mais complexas da “multidão criminosa”, por meio das [...] formas intermédias da comparticipação improvisa ou transitória e ocasional, para um dado crime, entre indivíduos que, depois disso, não se encontram mais agindo conjuntamente, e a forma mais perigosa que é a associação para delinqüir, muito freqüente nos grandes centros urbanos, com ramificações internacionais (ladrões, falsários, etc.), e também nas regiões incultas ou de cultura extensiva, com escassa viabilidade de colônias. Estas associações encontram-se também nos grandes burgos e em lugares inteiramente desprovidos de recursos (salteadores, roubos à mão armada, roubo de gado, incêndio, etc.). 258 O penalista igualmente mergulha no debate sobre a admissibilidade ou não da responsabilidade penal da pessoa jurídica, chegando à conclusão de que, se a Justiça penal tem por dever se encarregar apenas dos “crimes verdadeiros e próprios como sintomas de personalidades mais ou menos perigosas”, é patente a realidade de uma pessoa jurídica, representando não uma ficção mas uma abstração, não poder “ser delinqüente no sentido natural, além de legal”, conquanto admita, por outro lado, ser um fato a existência de pessoas jurídicas, “que ou se constituem ficticiamente ou no decurso da sua vida acabam por cometer crimes (bancarrota, fraude, apropriação indevida, falsificação, crimes políticos, difamação, etc.)”, situações nas quais “pode existir uma criminosa vontade coletiva e comum, além das intenções e ações particulares deste ou daquele sócio.”259 Como ideologia comum à Escola Clássica e ao Positivismo criminológico, com alguma transformação de premissas de uma para a outra escola, mas sem 257 Ver FERRI, Enrico. Op. cit., p. 207. 258 Ibidem, p. 505. 259 Cf. ibidem, p. 207-209. 113 alteração da essência, há que mencionarmos a chamada ideologia da defesa social — ou do “fim” —, que pode ser resumida na indicação de seus princípios básicos: a) princípio da legitimidade, pelo qual o Estado, na qualidade de representante da sociedade, encontra-se legitimado para a repressão à criminalidade; b) princípio do bem e do mal, pelo qual o crime constitui um dano para a sociedade, aparecendo o criminoso como um elemento negativo e disfuncional do sistema social, de modo que o desvio é o mal, ao passo que a sociedade é o bem; c) princípio da culpabilidade, pelo qual o crime reflete um posicionamento interior do agente que deve ser reprovado, porquanto contraria os valores e normas presentes no seio social, mesmo anteriormente à sua sanção por parte do legislador; d) princípio da finalidade ou da prevenção, pelo qual a pena, além da sua função de retribuição, possui a de prevenção do delito; e) princípio da igualdade, pelo qual a lei penal é igual para todos, aplicando-se equanimemente aos autores de crimes, estes vistos como componentes de uma minoria desviante, que viola a lei penal, em comportamento configurador da criminalidade; f) princípio do interesse social e do delito natural, pelo qual o núcleo central das infrações objeto de codificação penal nas nações civilizadas representa lesão de interesses fundamentais, de condições essenciais à existência de qualquer sociedade, constituindo os interesses tutelados pelo Direito penal interesses de toda a coletividade, de forma que tão-somente uma pequena fração dos crimes significa infringência de certos arranjos políticos e econômicos, sendo reprimida em função da consolidação dos mesmos, que são os delitos artificiais. 260 Mas, a partir da década de 30, emergiu uma corrente criminológica de tom mais progressista, conhecida por “liberal”, nos países anglo-saxões, particularmente nos Estados Unidos, tendo como mérito o repensar da posição da disciplina Criminologia enquanto ciência, pleiteando mais autonomia perante o Direito penal, com o questionamento inclusive dos princípios da Criminologia positivista, e como contribuição mais relevante a formulação de um programa teórico-ideológico, no qual 260 Acerca do assunto, ver BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos/Instituto Carioca de Criminologia, 1999. p. 41-43. 114 o Direito penal é despido de sua posição de primazia como sistema de controle social. Seus postulados podem ser assim sintetizados: a) a delinqüência não configura uma patologia individual, porém, diversamente, um fenômeno social de caráter normal; b) inexiste um sistema oficial de valores, e sim um conjunto de subsistemas que são interiorizados pelos indivíduos mediante os mecanismos de socialização; c) a criminalidade não representa um ente pré-constituído, porém uma qualidade seletivamente atribuída a certas pessoas, via processo de definição e seleção legal, ou seja, como o produto de um processo de recrutamento na população, de elevado grau de seletividade e desigualdade; d) os processos de criminalização primária — referente à elaboração da lei —, e secundária — atinente à aplicação da lei —, não resultam do interesse da sociedade em geral, mas de um determinado grupo, detentor do poder, daí concluindo- se ser a criminalidade criada por algum grupo político; e) possui caráter questionável a efetividade do Direito e da sanção penal, pois não é alcançada a função reeducativa da pena. 261 A intensificação da crítica aos princípios positivistas deu-se, contudo, a partir da década de 60. Em tal contexto, situa-se a obra dos autores Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young, intitulada The new criminology e publicada em 1973, que assinala a orientação predominantemente marxista que caracterizou as teorias criminológicas reunidas sob o rótulo de “Nova Criminologia”. Reportando-se à Criminologia crítica, na qual se insere a chamada Criminologia radical, 262 uma das vertentes mais influenciadas pela doutrina marxista, senão a mais, Alessandro Baratta ensina que a plataforma teórica atingida por aquela 261 Os postulados expostos podem ser encontrados em BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 66. A autora enumera, entre as teorias desenvolvidas no seio da Criminologia liberal, a “teoria organizacional, a teoria interacionista ou da rotulação (labelling approach) e a teoria da reação social.” Ibidem, p. 66. 262 “O objeto geral da Criminologia Radical são as relações sociais de produção (estrutura de classes) e de reprodução político-jurídica (superestruturas de controle), que produzem e reproduzem, através dos processos de criminalização e de execução penal, o objeto específico de conhecimento: o crime e o controle do crime. As contradições de classes vinculam o controle do crime às relações de classes na produção econômica, determinando a ligação da criminologia com a política, e de ambas com a economia, com a correção da distorção positivista que separa a estrutura econômica das superestruturas jurídicas e políticas, mistificando o conjunto das relações sociais. O processo de criminalização (produção e aplicação de normas penais) protege, seletivamente, os interesses das classes dominantes, pré-seleciona os indivíduos estigmatizáveis (classes dominadas) e administra a punição pela posição de classe (variável independente), complementada pela posição precária no mercado de trabalho e pela subsocialização (variáveis intervenientes).” SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia radical. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 86-87. 115 — e preparada pelas correntes mais vanguardistas da Sociologia criminal liberal — pode ser exposta resumidamente em uma dupla oposição, marcada por um enfoque macrossociológico, à Criminologia positivista — cuja ênfase residia no aspecto biopsicológico —, a qual consiste na superação do paradigma etiológico e de suas implicações ideológicas, viabilizada, primeiramente, pelo “deslocamento do enfoque teórico do autor para as condições objetivas, estruturais e funcionais, que estão na origem dos fenômenos do desvio”, e, em segundo lugar, pelo “deslocamento do interesse cognoscitivo das causas do desvio criminal para os mecanismos sociais e institucionais através dos quais é construída a “realidade social” do desvio”, isto é, para os mecanismos por meio dos quais “são criadas e aplicadas as definições de desvio e de criminalidade e realizados os processos de criminalização.”263 De sua parte, Graziela Braz pontifica que a “Nova Criminologia”, rechaçando a noção do Direito penal como um sistema estático normativo, compreende-o como um conjunto dinâmico de funções, no qual atuam as várias instâncias oficiais, desde o legislador ao executor penal, além dos mecanismos informais de reação social, de maneira que as teorias cultivadas sob o signo da “Criminologia nova” aprofundaram e radicalizaram a crítica em relação ao princípio da igualdade e ao mito da “neutralidade” do Direito penal, bem como retiraram o problema do nível da ação individual para situá-lo no da reação social, questionando e examinando os mecanismos seletivos do comportamento desviante, tanto no plano de elaboração da norma, quanto no relativo à sua aplicação e execução, podendo o pensamento de tal linha criminológica ser traduzido nas seguintes anotações sumárias: Em suma, podemos concluir que, de acordo com o pensamento desenvolvido no âmbito da “criminologia nova”, o sistema punitivo está organizado ideologicamente de forma a favorecer os interesses da classe dominante e, para tanto, direciona os instrumentos de controle social para atingir tais propósitos. O Direito Penal revela-se elitista, seletivo, desigual e fragmentário, vez que incide mais pesadamente sobre os grupos marginalizados, não priorizando os crimes cometidos pela classe hegemônica, a exemplo da criminalidade econômica. 264 263 Cf. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 160-161. 264 Cf. BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 67-70. E, em nova passagem próxima, complementa: “Isto posto, verifica-se que, para essa corrente criminológica, a criminalidade não é uma prerrogativa de certos indivíduos, mas um estado a eles atribuído de forma desigual com base em critérios econômicos e sociais. Por conseguinte, temos que a grande contribuição dessa perspectiva criminológica se encontra na forma de conceber a criminalidade, não apenas como uma conduta delituosa, mas, sobretudo, como o resultado de um conjunto articulado de criação e aplicação de normas, decorrente 116 A mesma autora, citando Elena Larrauri, consigna que as muitas críticas endereçadas à “Nova Criminologia”, a partir do final dos anos 70, germinaram um processo auto-reflexivo, no qual floresceu uma revisão de seus dogmas, determinante da eclosão de uma espécie de movimento de “contra-reforma”, com as características a seguir elencadas: a) revalorização do delito comum, significando aqueles lesivos à vida e à propriedade, porquanto, além de serem reais, prejudicam, sobretudo, a classe trabalhadora; b) refutação do caráter político da criminalidade, implicando que o criminoso não representa um aliado da classe trabalhadora em sua peleja contra o sistema capitalista, mas, diferentemente, a criminalidade obstaculiza a luta pelo fato de semear desânimo e divisão entre os trabalhadores; c) reelaboração das oposições ao Positivismo, em um quadro de mais atenção dedicada à realidade; d) revalorização da desviação primária em oposição ao superdimensionamento da reação informal e estatal como fator decisivo na criação e ampliação da criminalidade, deixando de lado o determinismo econômico — com sua atribuição de responsabilidade, pela produção do crime, ao sistema capitalista —, assim como a perspectiva do criminoso como vítima das contradições do sistema; e) reformulação dos pressupostos concernentes à intervenção penal, repelindo a crítica indiferenciada a qualquer modalidade interventiva proveniente do período anterior e salientando a necessidade de uma intervenção de porte em nome do resguardo das classes menos favorecidas, admitindo-se a criminalização para crimes outros, que não apenas os lesivos aos direitos humanos, a exemplo dos ligados a políticas de cunho imperialista, classista, racista ou sexista, que prejudicam o meio ambiente, propiciam a evasão de capitais, infringem as leis sanitárias e assim por diante; f) rejeição da concepção instrumental do Direito penal, fomentando-se uma autêntica revalorização do seu papel, à proporção que passa a ser percebido na de um contexto político-social em que o Direito penal atua, meramente, de forma instrumental em relação aos interesses do sistema capitalista.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 70. 117 condição de instrumento de resguardo dos mais fracos que, ao mesmo tempo em que legitima a intervenção punitiva, também a restringe. 265 Os anos 80 favoreceram a multiplicação de estudos vitimológicos e o aparecimento de novas tendências nos domínios criminológicos, a exemplo do Realismo de esquerda, do Abolicionismo e do Minimalismo. Hodiernamente, o pensamento na seara criminológica ostenta as seguintes características e tendências: defesa da promoção de um grande projeto no sentido da descriminalização, despenalização e desjudicialização das condutas de natureza leve, concomitantemente às propostas de criminalização de condutas de maior grau de lesividade social e econômica, como a criminalidade organizada, econômica, ecológica, de “colarinho branco”, a corrupção de cunho político, administrativo, econômico e eleitoral,266 orientação essa que conta com o apoio de um expressivo número de vozes em vários campos. 267 Passemos, em seqüência, à apresentação de algumas teorias ou paradigmas específicos sobre o crime e o desvio que fornecem importantes subsídios, em maior ou menor grau, à compreensão do fenômeno do crime organizado e do comportamento do criminoso organizado. Começaremos pelas teorias e concepções fundadas em modelos sociológicos, de maior relevância para esta tese, pela abordagem do seu objeto, e encerraremos com aquelas baseadas em modelos de caráter psicológico e biológico. 265 Cf. LARRAURI, Elena. La herencia de la criminología crítica. Madrid: Siglo XXI de España editores, 1991. p. 143 apud BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 70-71. GABRIELA BRAZ arremata, ao final, que a contribuição do dito pensamento “contra-revolucionário” pode ser resumida no efeito da revalorização do Direito penal, levando-o a uma nova fase caracterizada pelo fenômeno da neocriminalização. Cf. BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 72. 266 Ver ibidem, p. 72-73. 267 Advertem LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI, no entanto, que a fonte de impulso do fenômeno da hipertrofia do Direito penal é dupla, alimentando-se tanto do movimento pela criminalização mais rígida da microcriminalidade, quanto da macrocriminalidade: “A novidade é que agora o fenômeno da hipertrofia do Direito penal conta com uma dupla fonte de impulso: sob o influxo do movimento da lei e da ordem são atacadas as classes marginalizadas, isto é, postulam a criminalização (mais dura) da microcriminalidade (dos crimes of the powerless), assim como a prisionização em massa dos excluídos (isso já ocorre, por exemplo, de modo candente, nos EUA); mas também não escapam as classes abastadas, isto é, há um clamor geral (mas principalmente da “esquerda punitiva”) pela criminalização da macrocriminalidade (criminalidade dos poderosos — crimes of the powerful). O que existe em comum nos dois movimentos é a bandeira da criminalização (ou do endurecimento do Direito penal).” O direito penal na era da globalização: hipertrofia irracional (caos normativo), instrumentalização distorcionante... São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 26. Pertinente é a observação de MICHEL FOUCAULT: “As fronteiras que já eram pouco claras na era clássica entre o encarceramento, os castigos judiciários e as instituições de disciplina tendem a desaparecer para constituir um grande continuum carcerário que difunde as técnicas penitenciárias até as disciplinas mais inocentes, transmitem as normas disciplinares até a essência do sistema penal, e fazem pesar sobre a menor ilegalidade, sobre a mínima irregularidade, desvio ou anomalia, a ameaça da delinqüência.” Vigiar e punir: nascimento da prisão. Tradução de Raquel Ramalhete. 20. ed. Petrópolis: Vozes, 1987. p. 246. Título do original francês: Surveiller et punir. 118 3.1 A teoria da anomia A teoria estrutural-funcionalista do desvio e da anomia foi esboçada por Durkheim e desenvolvida por Robert Merton, oferecendo uma alternativa à construção doutrinária dos caracteres diferenciais biopsicológicos do delinqüente, questionando a idéia positivista do princípio do bem e do mal e simbolizando, nas palavras de Alessandro Baratta, “a virada em direção sociológica efetuada pela criminologia contemporânea”, cujos postulados básicos são: a) as causas do desvio não devem ser buscadas em fatores bioantropológicos e naturais, como a raça e o clima, nem tampouco em uma situação patológica da estrutura social; b) o desvio constitui um fenômeno normal de toda estrutura social; c) o comportamento desviante, por conseguinte, dentro de seus limites funcionais, representa um elemento necessário e útil para o equilíbrio e o desenvolvimento sociocultural, o mesmo não se verificando na hipótese de serem rompidas essas amarras e transpostos esses limites, fase na qual o fenômeno do desvio se torna negativo para a existência e o desenvolvimento da estrutura social, daí resultando um estado de desorganização, em que todo o sistema de normas de conduta sofre perda de valor, enquanto um novo sistema ainda não se impôs, o que significa a configuração da situação de “anomia”.268 García-Pablos de Molina destaca a normalidade e a funcionalidade do delito como os postulados de maior transcendência criminológica das teorias estrutural- funcionalistas: 268 Cf. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 59-60. Ver igualmente FERRO, Ana Luiza Almeida. Robert Merton e o funcionalismo. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 35. Leciona EDWIN SUTHERLAND que a desorganização social pode assumir uma dessas duas formas: a) a anomia, significando a ausência de padrões orientadores do comportamento dos membros de uma sociedade em áreas gerais ou específicas do comportamento; b) a organização, no seio de uma sociedade, de grupos em estado de conflito no que tange a práticas especificadas, traduzindo, pois, o conflito de padrões. Para ele, existem duas condições que favorecem a desorganização da sociedade no controle do comportamento criminoso, que são, primeiramente, o fato de o comportamento exibir natureza complexa e técnica e não ser facilmente observável por cidadãos inexperientes; e, segundo, a realidade do célere processo de mudança da sociedade nas suas relações de negócios. A anomia, consoante o sociólogo, encontra-se relacionada à mudança do sistema anterior de livre concorrência e livre empresa para o sistema em desenvolvimento de coletivismo privado e regulação governamental das empresas. Cf. SUTHERLAND, Edwin H. White collar crime: the uncut version. New Haven/London: Yale University Press, 1983. p. 255-256. 119 Este [o delito] seria normal porque não teria sua origem em nenhuma patologia individual nem social, senão no normal e regular funcionamento de toda ordem social. Apareceria inevitavelmente unido ao desenvolvimento do sistema social e a fenômenos normais da vida cotidiana. O delito seria funcional no sentido de que tampouco seria um fato necessariamente nocivo, prejudicial para a sociedade, senão todo o contrário, é dizer, funcional, para a estabilidade e a mudança social. 269 A teoria geral da anomia é originalmente produto das reflexões de Durkheim em sua obra Le suicide, primeiramente publicada em 1897, quando o mesmo disserta sobre o que ele chama de “suicídio anômico”, partindo da constatação de que as variações estatísticas das taxas de suicídio tendem a seguir o ritmo dos ciclos econômicos e observando que o aumento do fenômeno tem lugar tanto nas fases de crises e depressões econômicas, quanto nas de prosperidade brusca. Seu conceito de anomia, na visão do mesmo García-Pablos de Molina, traduz [...] a crise, a perda de efetividade ou o desmoronamento das normas e valores vigentes em uma sociedade, precisamente como conseqüência do rápido e acelerado desenvolvimento econômico da mesma e de suas profundas alterações sociais que debilitam a consciência coletiva. 270 O pensador francês, tomando por base a verificação da constância do volume da criminalidade, ou seja, da inevitabilidade da existência, em qualquer meio social ou momento histórico, de uma taxa incessante de criminalidade, também sustenta que o crime configura um comportamento “normal”, posto não apresentar caráter patológico; “ubíquo”, por ser praticado por pessoas, indiferentemente da camada social a que pertençam ou do modelo de sociedade em que vivam; e derivado das estruturas e fenômenos cotidianos inerentes a uma ordem social em sua integridade e não de anomalias apresentadas pelo indivíduo ou tampouco da própria “desorganização social”. Por conseguinte, na sua percepção, o “que é normal é simplesmente que haja uma criminalidade, contanto que esta atinja e não ultrapasse, para cada tipo social, certo nível que talvez não seja impossível fixar de acordo com as 269 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 252. 270 Ibidem, p. 254. 120 regras precedentes.”271 Para ele, uma sociedade sem condutas irregulares seria praticamente impossível, 272 visto que o anormal não é a existência do delito, mas um repentino aumento ou diminuição dos números médios ou das taxas de criminalidade. Argumenta Durkheim: Ora, não há sociedade conhecida em que, sob formas diferentes, não se observe uma criminalidade mais ou menos desenvolvida. Não há povo cuja moral não seja cotidianamente violada. Devemos dizer, portanto, que o crime é necessário, que ele não pode deixar de existir, que as condições fundamentais da organização social, tais como são conhecidas, o implicam logicamente. Por conseguinte, ele é normal. É inútil invocar aqui as imperfeições inevitáveis da natureza humana e sustentar que o mal, embora não possa ser impedido, não deixa de ser o mal; isso é linguagem de pregador, não de cientista. Uma imperfeição necessária não é doença; caso contrário, deveríamos colocar doença em toda parte, porque a imperfeição existe em toda parte. [...] O que é condição indispensável da vida não pode deixar de ser útil, a menos que a vida não seja útil. Não há como escapar disso. [...] Contudo ele só é útil se reprovado e reprimido. Acreditou-se erroneamente que o simples fato de o catalogar entre os fenômenos de sociologia normal implicaria sua absolvição. Se é normal que haja crimes, é normal que sejam punidos. A penalidade e o crime são os dois termos de um par inseparável. Um não pode faltar mais do que o outro. Qualquer afrouxamento anormal do sistema repressivo tem por efeito estimular a criminalidade e lhe conferir um grau de intensidade anormal.”273 Em conseqüência, consoante o autor europeu, o delito exerce uma função integradora e inovadora, 274 podendo inclusive representar “uma antecipação da moral por vir”, como no caso de Sócrates, condenado como criminoso segundo o Direito ateniense, na Grécia Antiga. 275 Daí Durkheim não visualizar o criminoso como “um ser radicalmente insociável”, porém, ao contrário, como “um agente regular da vida social”.276 271 DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Tradução de Paulo Neves. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 67. 272 “Em primeiro lugar, o crime é normal porque uma sociedade que dele estivesse isenta seria inteiramente impossível.” Ibidem, p. 68. 273 DURKHEIM, Émile. O suicídio: estudo de sociologia. Tradução de Monica Stahel. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 472-473. 274 “O crime é portanto necessário; ele está ligado às condições fundamentais de toda vida social e, por isso mesmo, é útil; pois as condições de que ele é solidário são elas mesmas indispensáveis à evolução normal da moral e do direito.” DURKHEIM, Émile. As regras do método sociológico. Op. cit., p. 71. 275 Cf. ibidem, p. 72. 276 Cf. ibidem, p. 73. Sobre o assunto exposto, ver também FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., p. 27-31, em que discorremos brevemente sobre Durkheim e seu pensamento. 121 Robert Merton transforma a teoria da anomia durkheimiana, com seu cunho avulso explicativo, em teoria da criminalidade, 277 proporcionando uma explicação acerca de todo o fenômeno do desvio em geral, aplicável, sem dúvida, ao caso do crime organizado, em algumas de suas facetas. A publicação de seu artigo Social structure and anomie, em 1938, assinala o princípio de um trabalho de anos de reflexão, continuamente reelaborado. O sociólogo americano concentra o foco de sua elaboração teórica nas relações existentes entre a estrutura cultural e a estrutura social e na forma de reação dos indivíduos à tensão que habita entre as duas. A estrutura cultural perfaz uma dupla função: estabelece as metas (os objetivos culturais) propostas aos membros de uma determinada sociedade, as quais se apresentam como motivações fundamentais do comportamento destes, voltadas, exempli gratia, à consecução de bem-estar, sucesso econômico ou poder, além de fornecer modelos de comportamento institucionalizados, apontando os meios legítimos e socialmente aprovados da busca orientada para a obtenção das metas indigitadas (normas institucionalizadas). Quanto à estrutura econômico-social, esta consiste no complexo das relações sociais, que reúne as oportunidades reais, conferidas às pessoas, efetivamente determinantes da possibilidade de acesso aos bens e fins culturais, com observância das normas institucionalizadas. 278 Sobressaem três elementos básicos desta construção teórica: objetivos (ou fins) culturais, normas institucionalizadas e oportunidades reais, os quais são independentes, mas podem, em variações autônomas, gerar estados de defasagem recíproca. No tocante às defasagens dos elementos da estrutura cultural, elas podem oscilar entre duas situações-limite, expressando as formas mais sérias de desintegração cultural. Em um lado, figura a sociedade que atribui excessivo valor aos fins e relega a segundo plano as normas, em busca do sucesso a qualquer preço. Em outro, a 277 MICHAEL LYMAN e GARY POTTER situam Robert Merton e seu pensamento sobre o fenômeno da anomia entre as teorias da desorganização social, juntamente com a concepção ecológica da privação relativa (relative deprivation), defendida por Peter e Judith Blau, a construção teórica de Daniel Bell, relativa à “singular escada da mobilidade” (queer ladder of mobility), a teoria da oportunidade ou ocasião diferencial (differential opportunity), sustentada por Richard Cloward e Lloyd Ohlin, e a concepção de Ian Taylor, Paul Walton e Jock Young sobre a questão da oportunidade obstruída. Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 77-80. 278 Ver MERTON, Robert K. Social theory and social structure. New York: The Free Press, 1968. p. 186-187; 216; DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra: Coimbra Editora, 1992. p. 323; e FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., p. 36-38. 122 sociedade que concede prioridade aos meios e descuida dos objetivos, incorrendo na armadilha da conformidade absoluta e do apego desmedido à tradição na qualidade de valores dominantes. Outras defasagens significativas ocorrem exatamente entre a estrutura cultural e a estrutura social. Naquela, são fixados os mesmos fins e as mesmas normas para todos os indivíduos. Nesta, são distribuídas, de modo desigual, as oportunidades legítimas. Uma estimula um comportamento obstaculizado, dependendo da posição do indivíduo na escala social, pela outra. A segunda é a represa e a primeira, a água represada. A deficiente integração entre a estrutura cultural e a social causa uma tensão, que pode desaguar no rompimento das normas ou no seu total desprezo. Robert Merton registra, a respeito da cultura contemporânea ianque, que ela permanece marcada pela forte ênfase na riqueza como um símbolo básico de sucesso, sem uma ênfase correspondente nas vias legítimas que levam a este fim. 279 São tais defasagens 280 que propiciam o aparecimento da anomia 281 e produzem o comportamento desviante, incluindo o delito. As rusgas entre a estrutura cultural e a estrutura social compelem as pessoas à adoção de diferentes trilhas adaptativas, em resposta aos potenciais de frustração socialmente induzidos. Estas modalidades de adequação individual guardam seu traço diferenciador na opção pela atitude de aderência ou repúdio no atinente aos parâmetros dos “objetivos culturais” e dos “meios institucionais”, simultânea ou isoladamente. O doutrinador elenca cinco tipos de adaptação abstratos e típicos, que constituem respostas às demandas decorrentes do binômio composto pelos valores culturais (objetivos ou fins culturais) e pelas normas sociais (meios institucionais), sendo eles: conformity (conformidade ou conformismo), innovation (inovação), ritualism (ritualismo), retreatism (evasão, retraimento, apatia ou fuga do mundo) e rebellion (rebelião). O esquema explicativo do pensador funcionalista, concernente à tipologia dos modos de adaptação individual, em que o sinal “+” simboliza “aceitação”, o sinal 279 Cf. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 193. 280 Acerca do tema das defasagens dos elementos da estrutura cultural e entre esta e a estrutura social, ver DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 323-324; e FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., p. 39. 281 Não é à toa que WINFRIED HASSEMER trata da anomia como uma teoria da estrutura social defeituosa. Cf. Fundamentos del derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero. Barcelona: Bosch, 1984. p. 60. 123 “” simboliza “rejeição” e o sinal “” simboliza “rejeição de valores dominantes e substituição por novos valores”, é exposto nestes termos:282 Como pode ser inferido, a conformidade, que é o comportamento modal, o mais comum e o mais difundido em uma sociedade estável, autêntico comportamento conformista, não representando desvio comportamental, significa a atitude receptiva tanto em relação aos objetivos culturais, quanto aos meios institucionais. A inovação, que corresponde ao comportamento criminoso típico, sendo por isto a modalidade que mais interessa à presente tese e sobre a qual nos debruçaremos em seqüência mais detidamente, já implica logicamente uma resposta desviante, na qual são empregados meios ilegítimos para a persecução dos objetivos ou fins culturais. O ritualismo é o seu reverso da medalha, traduzindo o modo de adequação individual em que se dá a mera adesão formal às normas institucionais, com a negação dos fins culturais. A evasão representa o oposto da conformidade, ou seja, a atitude de repúdio tanto aos objetivos culturais, quanto aos meios institucionais. Enfim, a rebelião significa o aprofundamento da dupla negação verificada na evasão, com a “afirmação substitutiva de fins alternativos, mediante meios alternativos.”283 As categorias citadas se aplicam ao comportamento do papel desempenhado em tipos específicos de situações, não à personalidade; apontam tipos de respostas relativamente duradouras, não tipos de 282 Cf. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 193-194. 283 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 64. Modos de adaptação Objetivos culturais Meios institucionais I. Conformidade + + II. Inovação + _ III. Ritualismo _ + IV. Evasão _ _ V. Rebelião   124 organização de personalidade. 284 O diverso grau de socialização do indivíduo e a maneira em que interiorizou os respectivos valores e normas são fatores que condicionam, em cada hipótese, a escolha de um desses caminhos adaptativos. A innovation, nas palavras do autor americano, constitui o uso de institutionally proscribed but often effective means of attaining at least the simulacrum of success — wealth and power.285 Conforme o sociólogo, é exatamente a grande ênfase cultural no objetivo do sucesso que proporciona condições favoráveis ao surgimento desta modalidade de adequação, a qual se manifesta quando o indivíduo assimila tal ênfase cultural sem igualmente interiorizar as normas institucionais que regem as vias e meios para a consecução dos fins visados. Para Robert Merton, essa defasagem entre a estrutura cultural e a estrutura social oferece explicação tanto para a delinqüência do “colarinho branco”, quanto para a dos estratos sociais inferiores. No relativo ao primeiro caso, ele entende que, nas camadas econômicas superiores, a pressão direcionada à opção inovadora não raramente elimina a distinção entre práticas de negócios this side of the mores e práticas agressivas beyond the mores. O doutrinador nota que essa linha de separação é muitas vezes tênue, o que, na sua visão, é atestado pelo fato de que a história das grandes fortunas americanas teria sido construída sobre os alicerces de esforços no sentido de uma “inovação institucionalmente dúbia” (institutionally dubious innovation). Ele inclusive nos colhe a atenção para o fenômeno nada novo de que, em particular na sociedade americana, a admiração relutante das pessoas, freqüentemente expressa no âmbito privado, e, não raro, no público, por esses homens “astutos, espertos e bem sucedidos” (como os chamados robber barons), configura um produto de uma estrutura cultural em que o “sacrossanto” fim virtualmente consagra os meios. 284 Cf. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 194. 285 “[...] meios institucionalmente proscritos mas freqüentemente efetivos de atingir pelo menos o simulacro do sucesso — riqueza e poder.” Ibidem, p 195. (Tradução da autora). Ilustra MIRANDA ROSA, contudo, que a inovação, na ótica mertoniana, não se faz unicamente pela senda da delinqüência: “É o chamado comportamento de desvio, pelo qual superando-se os obstáculos institucionais ou instrumentais, procura-se atingir os alvos culturalmente estimulados por todo o sistema. Nesse desvio de comportamento estão retratadas, como é evidente, a criminalidade e todas as formas de delinqüência. Também nele se revelam as faltas disciplinares, a inobservância das regras de conduta social e outros tipos. Tudo isso configura o segundo tipo de adaptação da tipologia mertoniana, rotulado de “inovação”. ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Sociologia do direito: o fenômeno jurídico como fato social. 4. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1975. p. 82. Ele consigna mais adiante na obra referida, por outro lado, que o comportamento divergente nem sempre traduz disfunção social: “A segunda observação é de que a conduta divergente não é necessariamente contrária à ética que existe no grupo social e que constitui, dessa maneira, elemento objetivo que permite se faça a distinção entre as condutas divergentes criadoras e as condutas divergentes anti-sociais. Comportamento divergente, assim, não é sempre expressão de disfunção social.” Ibidem, p. 83. 125 Charles Dickens é então mencionado, na obra Social structure and social theory, como um dos observadores do cenário americano que, conquanto não primasse pela imparcialidade, captou, com perspicácia, a apreciação indisfarçável dos americanos pelos feitos do homem esperto (smart man) e as implicações da ênfase cultural desproporcionada no sucesso financeiro. De Ambrose Bierce, Robert Merton salienta um ensaio no qual aquele relata as maneiras pelas quais o patife bem sucedido alcança legitimidade social e disseca as discrepâncias entre valores culturais e relações sociais. 286 O pensador funcionalista tampouco deixa de frisar as conclusões documentadas de Edwin Sutherland sobre a prevalência da criminalidade de “colarinho branco” na classe dos homens de negócios e a sua constatação de que muitos desses delitos não chegavam aos tribunais porquanto não eram detectados ou, quando detectados, eram ignorados, em virtude de motivos como o status do homem de negócios, a tendência à impunidade e o ressentimento relativamente inorganizado do público contra essa classe de criminosos. 287 O escopo mertoniano reside em situar os membros de tal classe, de onde emerge grande parcela dessa espécie de população largamente desviante, embora pouco perseguida, de “homens espertos” do “colarinho branco”, egressos geralmente das camadas sociais superiores, no rol daqueles que abraçam resolutamente o fim dominante colimado pela sociedade americana, ou seja, o sucesso econômico ou financeiro, sem a devida interiorização das normas institucionais, inserindo-se naturalmente, por conseguinte, na categoria dos aderentes à forma de adequação individual da inovação. Porém, a classe dos homens de negócios não é a única categoria com expressivo grau de suscetibilidade às seduções do tipo de adaptação individual da inovação. A propósito, nem é, na concepção de Robert Merton, a principal. Indiferentemente dos eventuais índices diferenciais de comportamento desviante nas várias camadas sociais e do conhecimento de que as estatísticas oficiais da criminalidade mostrando uniformemente taxas maiores no seio da classe menos 286 Cf. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 195-197. No caso da sociedade brasileira, poderíamos dizer que o homem esperto (smart man), cujos feitos são muitas vezes socialmente aceitos e eventualmente admirados, é sobretudo aquele que sabe fazer uso do “jeitinho brasileiro” para vencer na vida ou simplesmente logra adquirir dinheiro ou poder ou ambos sob a aparência de respeitabilidade. 287 Cf. ibidem, p. 198. 126 favorecida estão longe de apresentarem completude ou confiabilidade, o sociólogo pontua que são precisamente os estratos mais desprotegidos que sofrem, na sociedade americana objeto de sua análise, a maior pressão no sentido de um comportamento desviante (do tipo “inovador”), principalmente em função do maior descompasso entre a estrutura cultural e a estrutura social, isto é, em especial como efeito do menor número de oportunidades de ascensão social que lhes são proporcionadas: [...] it appears from our analysis that the greatest pressures toward deviation are exerted upon the lower strata. Cases in point permit us to detect the sociological mechanisms involved in producing these pressures. Several researches have shown that specialized areas of vice and crime constitute a “normal” response to a situation where the cultural emphasis upon pecuniary success has been absorbed, but where there is little access to conventional and legitimate means for becoming successful. The occupational opportunities of people in these areas are largely confined to manual labor and the lesser white- collar jobs. Given the American stigmatization of manual labor which has been found to hold rather uniformly in all social classes, and the absence of realistic opportunities for advancement beyond this level, the result is a marked tendency toward deviant behavior. 288 Sobre o pensamento de Robert Merton, Figueiredo Dias e Costa Andrade anotam que os estratos sociais inferiores, sofrendo todo o impacto da discrepância entre a estrutura cultural e a social, “recorrem à inovação como resposta à frustração de se sentirem “condenados” a procurar enriquecer numa estrutura social que os “condena” de antemão ao fracasso.”289 García-Pablos de Molina, por sua vez, destaca a relação da teoria mertoniana da anomia com a concepção do American dream (voltada para a sociedade do bem-estar, fundada na idéia de igualdade real de oportunidades) e o fato de que a primeira põe em relevo que os indivíduos aos quais a sociedade não propicia caminhos legais, ou seja, oportunidades, de ascensão aos níveis de bem-estar 288 “[...] parece, pela nossa análise, que as maiores pressões no sentido do desvio são exercidas sobre as camadas inferiores. Casos em questão nos permitem detectar os mecanismos sociológicos envolvidos na produção destas pressões. Várias pesquisas têm mostrado que áreas especializadas de conduta imoral e crime constituem uma resposta “normal” para uma situação onde a ênfase cultural no sucesso pecuniário foi absorvida, mas onde há pouco acesso aos meios convencionais e legítimos para tornar-se bem sucedido. As oportunidades ocupacionais das pessoas nestas áreas estão em grande parte confinadas ao trabalho manual e aos empregos inferiores de colarinho branco. Dadas a estigmatização americana do trabalho manual, que tem sido vista como permanecendo disseminada antes uniformemente em todas as classes sociais, e a ausência de oportunidades realistas para o progresso além deste nível, o resultado é uma tendência manifesta no sentido do comportamento desviante.” MERTON, Robert K. Op. cit., p. 198-199. (Tradução da autora). 289 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 326. Recordemos a seguinte asserção de ROBERT MERTON, que bem resume o seu pensamento sobre o assunto: It is the combination of the cultural emphasis and the social structure which produces intense pressure for deviation. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 199. “É a combinação da acentuação cultural e da estrutura social que produz pressão intensa para o desvio.” (Tradução da autora). 127 almejados “serão pressionados muito mais e muito antes que os demais para o cometimento de condutas irregulares, com a finalidade de alcançar a meta cobiçada.”290 Hermann Mannheim, na mesma linha, vai além, declarando ser a teoria mertoniana uma teoria de classe da sociedade e do crime: É esta insistência na crença fatalista sobre o papel que a ideologia igualitária desempenha num mundo de desigualdade efectiva que faz da teoria de MERTON uma teoria de classe da sociedade e do crime, em especial por tentar estabelecer relações entre os seus tipos de adaptação (ou inadequação) e as características gerais das diversas classes sociais. [...] Enquanto, do ponto de vista da psicologia individual, nada parece impedir que esta solução [a do modo adaptativo da inovação] se possa encontrar em todas as classes da comunidade, já do ponto de vista sociológico tudo leva a crer que esta será particularmente frequente entre os americanos das classes mais baixas, uma vez que a estigmatização do trabalho manual entre os americanos e o status inferior dos trabalhadores de colarinhos brancos menos qualificados excluem a possibilidade de sucesso comparável ao do vício organizado, extorsão e crime. Poderia acrescentar-se, quanto ao trabalho manual, que não só a sua estigmatização negativa e as baixas remunerações, mas também o seu cada vez mais reduzido papel que implica oportunidades reduzidas e crescente frustração. 291 Efetivamente, consoante Robert Merton, a pouca valorização social do trabalho manual não especializado e os seus baixos rendimentos não podem competir em pé de igualdade, dentro dos padrões firmados de mérito, honradez e honestidade, com os atrativos de poder e altos rendimentos possibilitados pelas organizações do vício, da chantagem e do crime, de sorte que os fins culturais passam a “justificar” a violação dos meios institucionais. Em semelhante cenário, marcado pela instabilidade do equilíbrio entre os fins e os meios, Al Capone aparece como um verdadeiro herói, mesmo que “às avessas”, simbolizando o triunfo da inteligência amoral sobre o fracasso que a ética prescreve, diante das portas fechadas ou apenas precariamente entreabertas da mobilidade vertical. Afinal, ensina Maquiavel que “o fim justifica os meios”. Não olvidando as inevitáveis diferenças entre a nossa sociedade e a americana, poderíamos dizer que figuras como Escadinha, Ronald Biggs e, mais recentemente, 290 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 255. 291 MANNHEIM, Hermann. Criminologia comparada. Tradução de J. F. Faria Costa e M. Costa Andrade. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, [1984-85]. v. 2, p. 771-772. 128 Fernandinho Beira-Mar são exemplos característicos de pessoas que povoam, na qualidade de “inovadores”, ao estilo Al Capone, conquanto quiçá em menor grau, o imaginário de sucesso de não raros brasileiros. 292 Mas, retornando-se especificamente à sociedade americana, são duas as feições identificadas por Robert Merton nas situações sob escrutínio: primeiramente, incentivos ao sucesso são fornecidos pelos valores culturais previamente firmados; em segundo lugar, os caminhos disponíveis para a persecução deste objetivo são imensamente restringidos pela estrutura de classe, que, por seu turno, não é completamente aberta, em cada nível, a homens de capacidade, que desejem vencer, obter dinheiro ou poder, pelos meios legítimos. O sucesso, a despeito da ideologia do triunfo pelo esforço pessoal, das oportunidades iguais e das classes abertas, não bate à porta de todos e é especialmente arredio para aqueles dotados de pouca educação formal e pouco dinheiro. Destarte, a cultura termina por impor exigências incompatíveis àqueles situados nas camadas sociais inferiores, os quais, ao mesmo tempo em que são estimulados a orientarem suas condutas para a acumulação de grande riqueza, o que pode ser sintetizado na frase Every man a king (“Todo homem um rei”), dita por Marden, Carnegie e Long, vêem-se em grande parte excluídos das efetivas oportunidades de fazê-lo, daí resultando uma alta taxa de comportamento desviante. A pressão dominante, leciona Robert Merton, nesse contexto de arritmia estrutural, leads toward the gradual attenuation of legitimate, but by and large ineffectual, strivings and the increasing use of illegitimate, but more or less effective, expedients. 293 292 É típico o exemplo do adolescente, com educação formal inexistente, deficiente ou incompleta para a idade, que cresce em uma favela brasileira dominada pelo narcotráfico, tem dificuldade em encontrar um caminho para “vencer na vida” pelos meios institucionais legítimos (a família é pobre, ele não consegue emprego ou seu salário é baixo, sem perspectivas de ascensão social) e acaba por eleger como seu herói ou modelo comportamental um traficante bem sucedido e como opção de vida a vereda do crime. Com isto, certamente, não queremos, em absoluto, sugerir qualquer implicação determinista para a situação exposta. Nem todo jovem favelado se torna um delinqüente e nem todo jovem delinqüente é favelado ou provém de uma classe social economicamente inferior. Apenas acreditamos que a teoria mertoniana sobre o comportamento desviante pode fornecer uma explicação, ainda que parcial, para determinadas feições da criminalidade brasileira, inclusive a organizada, especialmente no tocante a determinados tipos de delitos patrimoniais. Acerca da figura de Al Capone, ver MERTON, Robert K. Op. cit., p. 200. 293 “[...] conduz na direção da atenuação gradual de esforços legítimos, porém de um modo geral ineficazes, e do crescente uso de expedientes ilegítimos, porém mais ou menos efetivos.” Ibidem, p. 200. (Tradução da autora). E completa, pouco depois, o doutrinador: The equilibrium between culturally designated ends and means becomes highly unstable with progressive emphasis on attaining the prestige-laden ends by any means whatsoever. Ibidem, p. 200. “O equilíbrio entre fins culturalmente designados e meios torna-se altamente instável com a progressiva ênfase na consecução dos fins carregados de prestígio, por quaisquer meios que sejam.” (Tradução da autora). 129 Entretanto, Robert Merton, com razão, não sustenta que a exagerada acentuação cultural do sucesso pecuniário é o único aspecto da estrutura social a ser levado em conta no exame das fontes sociais do comportamento desviante. Não é possível atribuir a causa de muitos desses comportamentos simplesmente à falta de oportunidade ou à já aludida ênfase extrema no sucesso econômico. Não pode ser desprezado, por exemplo, o papel exercido por uma estrutura de classe relativamente “engessada”, uma espécie de ordem de castas, na limitação das oportunidades. Tampouco pode ser olvidado o fato de que a sociedade — americana, em primeiro plano — atribui alto prêmio à ascensão social para todos os seus membros e que a tradicional virtude ianque da “ambição”294 pode conduzir ao tradicional vício do “comportamento desviante”, devido ao fator centrado na existência de diferenciais de classe na acessibilidade dos objetivos culturais, que, por sua vez, para o sociólogo funcionalista, não são concebidos unicamente para uma classe, mas para a superação das linhas divisórias entre as classes dessa estrutura pouco flexível. Deste modo, segundo o pensamento mertoniano, It is when a system of cultural values extols, virtually above all else, certain common success-goals for the population at large while the social structure rigorously restricts or completely closes access to approved modes of reaching these goals for a considerable part of the same population, that deviant behavior ensues on a large scale. [...] Goals are held to transcend class lines, not to be bounded by them, yet the actual social organization is such that there exist class differentials in accessibility of the goals. In this setting, a cardinal American virtue, “ambition,” promotes a cardinal American vice, “deviant behavior.”295 294 Na percepção de ALBERT COHEN, a ambição como virtude compõe o rol dos padrões da classe média americana e é primariamente aplicável ao papel masculino: Ambition is a virtue; its absence is a defect and a sign of maladjustment. Ambition means a high level of aspiration, aspiration for goals difficult of achievement. It means also an orientation to long- run goals and long-deferred rewards. COHEN, Albert K. Delinquent boys: the culture of the gang. London: Routledge & Kegan Paul, 1956. p. 88. “A ambição é uma virtude; sua ausência é um defeito e um sinal de mau ajustamento. A ambição significa um alto nível de aspiração, aspiração por objetivos de difícil realização. Ela significa também uma orientação para objetivos de longo prazo e recompensas longamente adiadas.” (Tradução da autora). 295 “É quando um sistema de valores culturais enaltece, virtualmente sobre todos os demais, certos objetivos comuns de sucesso para a população em geral, enquanto a estrutura social rigorosamente restringe ou fecha completamente o acesso aos modos aprovados de alcançar estes objetivos para uma parte considerável da mesma população, que o comportamento desviante se segue em larga escala. [...] Objetivos são mantidos para transcender as fronteiras de classe, não para ser limitados por estas, contudo a real organização social é tal que existem diferenciais de classe na acessibilidade dos objetivos. Neste cenário, uma virtude americana cardeal, “ambição,” promove um vício americano cardeal, “comportamento desviante.” MERTON, Robert K. Op. cit., p. 200. (Tradução da autora). 130 Seguindo em frente em suas reflexões, Robert Merton se dedica à tentativa de explicação, a partir de sua teoria, das variantes correlações entre o crime e a pobreza. Na sua avaliação, “pobreza” não representa uma variável isolada, contudo apenas uma em um complexo de variáveis socioculturais interdependentes, dentro da cadeia causal do delito. Poverty as such and consequent limitation of opportunity are not enough to produce a conspicuously high rate of criminal behavior, 296 sublinha o doutrinador. Não menos incisiva é a afirmação de Harry Barnes e Negley Teeters: Poverty alone and per se is rarely a cause of crime. 297 É quando, prossegue Robert Merton, o fator “pobreza” e outros elementos de desvantagem para competir na luta pelos valores culturais — aprovados para todos os componentes da sociedade — encontram-se associados com a acentuação cultural do sucesso econômico como um escopo dominante que a conseqüência natural se revela na explosão de altas taxas de comportamento delinqüente. Neste ponto, objetivando comprovar a sua tese, ele faz uma interessante comparação entre as fontes da criminalidade nos Estados Unidos e no Sudeste europeu. As estatísticas “cruas” sobre o crime, que o autor reconhece não serem necessariamente confiáveis, sugerem que a pobreza está menos intensamente ligada ao delito na sociedade européia do sudeste que na sociedade americana, embora na primeira, aparentemente, as chances de ascensão na escala econômica sejam menos promissoras, o que significa que nem a pobreza nem sua associação com a restrição das oportunidades podem ser apontadas como os únicos e isolados vilões da criminalidade. O quadro da correlação pobreza-delinqüência somente parece conhecer a sua completude quando o conjunto das pinceladas composto pela pobreza, pela limitação das oportunidades e pela indicação dos fins culturais se faz presente: 296 “A pobreza como tal e a conseqüente limitação da oportunidade não são suficientes para produzir uma taxa visivelmente alta de comportamento criminoso.” MERTON, Robert K. Op. cit., p. 201. (Tradução da autora). 297 “A pobreza isoladamente e per se é raramente uma causa de crime.” BARNES, Harry Elmer; TEETERS, Negley K. New horizons in criminology. 2nd ed. Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1945. p. 170. (Tradução da autora). Nessa linha, ROQUE ALVES argumenta que a simples melhora das condições materiais de vida, isoladamente, não configura um instrumento definitivo na luta contra o fenômeno delitivo: “Os defensores da tese de que a melhoria das condições materiais de vida é o método mais útil ou eficaz para combater o crime e diminuir a delinqüência não se apercebem que tal melhoria diz respeito apenas às condições sócio-econômicas de vida, esquecendo-se que se devem ter em consideração, no fenômeno do crime, todos os outros fatores, inclusive as condições políticas, morais e culturais, afinal, e não ficar somente numa certa faixa de causas. Procura desconhecer tal teoria, também, que a melhoria das condições sócio-econômicas não reduziu a criminalidade em diversas nações como os Estados Unidos, a República Federal da Alemanha, a França, a Inglaterra etc. Dito progresso pode reduzir ou até mesmo eliminar algumas espécies de delitos, mas outras formas de delinqüência surgirão inevitavelmente em virtude dos novos aspectos da nova ordem sócio-econômica.” ALVES, Roque de Brito. Conferências pronunciadas na Europa. Recife, 2004. p. 200. 131 However, when we consider the full configuration — poverty, limited opportunity and the assignment of cultural goals — there appears some basis for explaining the higher correlation between poverty and crime in our society than in others where rigidified class structure is coupled with differential class symbols of success. 298 Em termos simplificados, se, em determinado país, o indivíduo é pobre, encontra uma estrutura social que não lhe oferta as mesmas oportunidades de outros, situados em estratos sociais superiores, mas seus fins culturais (objetivos culturalmente designados) não são excessivamente elevados, ele será menos pressionado pela cultura e estará menos suscetível ao enveredamento pelas sendas do crime, em contraste com um sujeito, vivendo em um segundo país, em semelhantes condições sociais, cujos fins culturais residam em um patamar de aspirações bem mais alto. É neste último caso que a ambição pode se converter de virtude em vício social. 299 Pior ainda, a ambição social desmedida, em seu último estágio, pode inclusive desaguar em anomia (logicamente esta não é a situação da sociedade americana). É por tal motivo que o modo de adaptação individual da inovação não pode ser o dominante em uma sociedade, sob pena desta ruir. Ao discorrer sobre o suicídio anômico e suas causas, Durkheim nota, em Le suicide, que as crises favoráveis, cujo efeito é incrementar bruscamente a prosperidade de um país, ostentam efeitos sobre as taxas de suicídio semelhantes aos ocasionados por desastres econômicos, bem como realça que, quando a prosperidade aumenta, os desejos se exaltam: A caça mais rica que lhes é oferecida estimula-os, torna-os mais exigentes, mais indóceis a qualquer regra, justamente quando as regras tradicionais perderam sua autoridade. O estado de desregramento ou anomia, portanto, ainda é reforçado pelo fato de as paixões estarem menos disciplinadas no próprio momento em que teriam necessidade de uma disciplina mais vigorosa. Mas então suas próprias exigências tornam impossível satisfazê-las. As ambições superexcitadas vão 298 “No entanto, quando consideramos a configuração completa — pobreza, oportunidade limitada e a designação de objetivos culturais — parece haver aí alguma base para explicar a maior correlação entre pobreza e crime em nossa sociedade que em outras onde a estrutura de classe tornada rígida está associada a símbolos de classe diferenciais de sucesso.” MERTON, Robert K. Op. cit., p. 201. (Tradução da autora). 299 Na opinião de HARRY BARNES e NEGLEY TEETERS, a inveja e a ambição, muito mais que a fome ou o frio, estão na raiz de muitos delitos que eles denominam “banais”: It is envy and ambition, rather than hunger or cold, that stimulate many petty crimes, in the same way that greed urges on the big-time criminals. BARNES, Harry Elmer; TEETERS, Negley K. Op. cit., p. 177. “São a inveja e a ambição, mais que a fome ou o frio, que estimulam muitos crimes banais, da mesma maneira que a cobiça incita os grandes criminosos.” (Tradução da autora). 132 sempre além dos resultados obtidos, sejam eles quais forem, pois elas não são advertidas de que não devem avançar mais. Nada as contenta, portanto, e toda essa agitação alimenta a si mesma, perpetuamente, sem conseguir saciar-se. Principalmente, como essa corrida atrás de um botim acessível não pode proporcionar outro prazer que não o da própria corrida, se é que existe prazer, quando ela é entravada, fica-se com as mãos vazias. Ora, acontece que ao mesmo tempo a luta se torna mais violenta e mais dolorosa, por ser menos regrada e porque as competições são mais ardorosas. Todas as classes brigam porque não há mais classificação estabelecida. 300 Após confrontar as sociedades americana e européia do sudeste, Robert Merton testifica que as vítimas do descompasso entre a estrutura cultural, que lhes impõe o sucesso econômico como meta, e a estrutura social, que lhes recusa oportunidades iguais, conquanto freqüentemente estejam conscientes da defasagem entre mérito individual e recompensas sociais, nem sempre vislumbram a causa dessa situação ou distinguem as fontes estruturais de suas aspirações frustradas. Aqueles que identificam a origem do problema na estrutura social podem se rebelar contra essa mesma estrutura e contra os próprios fins culturais, enquadrando-se na quinta forma de adequação individual, batizada precisamente como rebellion. A grande maioria, no entanto, parece atribuir suas dificuldades a motivos mais místicos e menos 300 DURKHEIM, Émile. O suicídio: estudo de sociologia. Op. cit., p. 321-322. HERMANN MANNHEIM, ao comentar a ênfase da sociedade ianque, sem a devida atenção a limites, na realização do American dream, pela ótica mertoniana, não deixa de evidenciar que tal constatação faz lembrar a ênfase posta por Durkheim no caráter ilimitado das ambições humanas: “Na cultura americana contemporânea ter-se-á atingido, segundo MERTON, um estádio em que a tónica se coloca primacialmente sobre a obtenção de certos objectivos, sem se prestar grande atenção ao problema de saber se é possível atingir aqueles objectivos por meios legalmente sancionados. O American dream não comporta nenhuma limitação na senda do sucesso [...], constatação que recorda a ênfase colocada por DURKHEIM no carácter ilimitado das ambições humanas. O sucesso monetário desempenha o papel decisivo neste American dream. E há toda uma inabarcável “literatura sugestiva” que mantém uma pressão muito intensa sobre os indivíduos, induzindo-os na busca permanente do sucesso, o que tem como reverso a estigmatização negativa dos que falham nesta corrida. A luta pelo sucesso monetário não é exclusiva da sociedade americana, nem constitui obviamente o seu único vector”. Op. cit., p. 770. Por outro lado, DURKHEIM também esmiuça, na mesma obra O suicídio, um cenário de uma sociedade saudável, na qual a atitude típica é a conformista, as paixões são dominadas e os desejos controlados, sem que isto implique imobilidade para o indivíduo: “Sob essa pressão, cada um, em sua esfera, percebe vagamente o ponto extremo ao qual podem chegar seus apetites e não aspira a nada além. Se, pelo menos, é respeitador da regra e dócil à autoridade coletiva, ou seja, se tem uma constituição moral sadia, ele sente que não deve exigir mais. Assim, está marcado um fim e um termo para as paixões. Sem dúvida, essa determinação nada tem de rígido ou absoluto. O próprio ideal econômico atribuído a cada categoria de cidadão está contido entre certos limites dentro dos quais os desejos podem mover-se livremente. Mas ele não é ilimitado. Essa limitação relativa e a moderação resultante dela fazem os homens se contentarem com sua sorte ao mesmo tempo que (sic) os estimulam comedidamente a torná-la melhor; e é esse contentamento médio que dá origem ao sentimento de alegria calma e ativa, ao prazer de existir e de viver que, tanto para as sociedades como para os indivíduos, é característica da saúde. Cada um, pelo menos em geral, está então em harmonia com sua condição e só deseja o que pode esperar legitimamente como preço normal de sua atividade. Por outro lado, nem por isso o homem está condenado a uma espécie de imobilidade. Ele pode procurar embelezar sua existência; mas as tentativas que faz nesse sentido podem não ser bem-sucedidas sem o deixar desesperado. Pois, como ele gosta do que tem e não empenha toda a sua paixão em buscar o que não tem, as novidades às quais lhe ocorre aspirar podem não atender a seus desejos e a suas esperanças sem que tudo lhe falte de uma vez. Permanece-lhe o essencial. O equilíbrio de sua felicidade é estável porque é definido, e algumas decepções não serão suficientes para perturbá-lo.” O suicídio: estudo de sociologia. Op. cit., p. 317. 133 sociológicos. Ocorre que as sociedades mais estáveis e bem governadas tendem a privilegiar e premiar os frutos do mérito, da honestidade, da aplicação, do esforço pessoal e da bondade, enquanto as sociedades anômicas se inclinam para a valorização dos frutos da superstição e dos trabalhos da Fortuna, Casualidade ou Sorte. Na primeira, impera o trabalhador, o competente, o virtuoso; na segunda, o preguiçoso, o malandro, o perverso. Na primeira, as conquistas de um indivíduo são associadas aos seus méritos e ao seu esforço pessoal; na segunda, são atribuídas a causas menos visíveis ou menos ditadas pela razão. Neste último solo, a semente do misticismo germina mais livremente, pois há pouca relação entre o mérito e as conseqüências. É o que, escudado em Gilbert Murray, sugere Robert Merton. 301 Indo adiante, o pensador funcionalista observa que, na sociedade americana, tanto os eminentemente “bem-sucedidos” quanto os “malsucedidos” não raramente justificam o resultado como obra da sorte. Contudo, as funções de tais referências variam consoante a situação dos formuladores destas. Os bem-sucedidos, psicologicamente falando, utilizam essas menções como uma expressão de modéstia, que desarma os espíritos. Em nível sociológico, a doutrina da sorte, da perspectiva deles, abriga a dupla função de explicar o continuado descompasso entre o mérito e a recompensa e de proteger de crítica uma estrutura social que tolera que semelhante defasagem se torne freqüente. O raciocínio pode ser assim elaborado: se o sucesso é primariamente uma questão de sorte, se está na natureza cega das coisas, então certamente ele está além de qualquer controle e acontecerá na mesma proporção em qualquer tipo de estrutura social. Já para os malsucedidos e especialmente para aqueles entre estes que encontram pouca recompensa pelo seu mérito e esforço, a doutrina em exame, em termos psicológicos, possibilita-lhes conservar a auto-estima diante do fracasso. Pelo matiz sociológico, ela pode revelar um fracasso em compreender a engrenagem do sistema socioeconômico. Neste sentido, a doutrina em comento pode ser disfuncional à medida que elimina a idéia por trás da luta por mudanças estruturais que proporcionem maior eqüidade na distribuição das oportunidades e das recompensas. E, para o autor, é esse contexto de tendência direcionada para a busca da sorte e o gosto pelo risco, acentuado pela tensão das aspirações frustradas, que pode 301 Cf. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 201-202. 134 fornecer relevantes subsídios para a explicação de uma forma de atividade institucionalmente proibida ou, no máximo, mais tolerada que desejada: o marcante interesse pelo jogo dentro de certa camada social (segundo ele, referindo R. A. Warner e Harold F. Gosnell, caso dos negros pobres). 302 Ao extremo, o emprego da doutrina da sorte pode convidar, na visão mertoniana, à resignação e à atividade dominada pela rotina, o que corresponde ao tipo adaptativo do ritualismo, ou à passividade fatalística característica de outro modo de adequação individual, a evasão. Mas há aqueles que afastam o uso da doutrina da sorte para justificar a contradição entre a estrutura cultural e a estrutura social e passam a assumir uma atitude individuada e cínica com respeito à segunda, cuja melhor expressão está contida na frase: “não é o que você sabe, mas quem você conhece, que conta”.303 Na sociedade brasileira, um equivalente poderia ser reconhecido no jogo envolvendo a substituição das palavras componentes da abreviatura “Q.I.” (“quociente ou coeficiente de inteligência” por “que indica”, estas últimas reportando-se à prática de obtenção de emprego, colocação ou vantagem pela via nepotista e não pela do mérito pessoal). É mister salientarmos ainda que a inovação, na teoria mertoniana, pressupõe a socialização imperfeita dos indivíduos, os quais mantêm o escopo cultural do sucesso, porém abandonam os meios legítimos. 304 Como atos criminosos corriqueiros, de pequeno nível de danosidade social, não habilitam, em princípio, à consecução de sucesso econômico, infere Howard Abadinsky que a inovação, na prática, is the adoption of sophisticated, well-planned, skilled, organized criminality. 305 O conceito de anomia mertoniano configura um desenvolvimento da concepção durkheimiana de relativa ausência de normas em uma sociedade ou grupo. 302 Cf. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 202-203. Na realidade, parece-nos que a doutrina da sorte não é um privilégio ou deficiência tão-somente da sociedade americana, mas também de muitas outras sociedades ocidentais, senão todas, variando apenas o seu grau de difusão. No caso do jogo, exempli gratia, lembremos o gosto do brasileiro pelas loterias, pelo bingo e até pelas suas modalidades ilícitas, como as praticadas nos cassinos clandestinos e o jogo do bicho, embora tal gosto não esteja aparentemente ligado apenas aos estratos sociais inferiores e muito menos a uma única raça. 303 Cf. ibidem, p. 203. 304 A respeito das considerações apresentadas sobre a inovação, ver FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., p. 47-62, em que cuidamos do mesmo tema. 305 “[...] é a adoção da criminalidade organizada, sofisticada, bem planejada, especializada.” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 34. (Tradução da autora). 135 Em Robert Merton, não obstante as diferentes formulações empregadas, prevalece a idéia de “ruptura da estrutura cultural”. Anomia, explicita ele, [...] is then conceived as a breakdown in the cultural structure, occurring particularly when there is an acute disjunction between the cultural norms and goals and the socially structured capacities of members of the group to act in accord with them. 306 Tal quer dizer que os dois conceitos, o de Durkheim e o de Robert Merton, não são equivalentes, pois, no respeitante ao último, anomia não é apenas “desmoronamento” ou “crise” [...] de alguns valores ou normas em razão de determinadas circunstâncias sociais (o desenvolvimento econômico avassalador, o processo industrializador com todas as suas implicações), senão, antes de tudo, o sintoma ou expressão do vazio que se produz quando os meios socioestruturais existentes não servem para satisfazer as expectativas culturais de uma sociedade. 307 A estrutura sociocultural, sob o prisma mertoniano, exerce uma pressão sobre os membros da sociedade, que pode levar à anomia e ao comportamento desviante, entre os quais o considerado criminoso. A pressão é orientada para a superação contínua dos competidores. Todavia, nem sempre esse sistema competitivo resulta em anomia. Isto somente ocorre quando a ênfase cultural se transfere das satisfações derivadas da competição em si para a preocupação quase exclusiva com o resultado: So long as the sentiments supporting this competitive system are distributed throughout the entire range of activities and are not confined to the final result of “success,” the choice of means will remain largely within the ambit of institutional control. When, however, the cultural emphasis shifts from the satisfactions deriving from competition itself to almost exclusive concern with the outcome, 306 “[...] é então concebida como uma ruptura na estrutura cultural, ocorrendo particularmente quando há uma aguda disjunção entre as normas e objetivos culturais e as capacidades socialmente estruturadas de membros do grupo para agirem em conformidade com eles.” MERTON, Robert K. Op. cit., p. 216. (Tradução da autora). 307 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 255. 136 the resultant stress makes for the breakdown of the regulatory structure. 308 3.2 A teoria da oportunidade diferencial Richard Cloward e Lloyd Ohlin, na mesma linha de Robert Merton, constatam que a ênfase americana no sucesso econômico, associada à estratificação socioeconômica, tem o efeito de impelir muitas pessoas a um ambiente onde sofrem tensão, ou, melhor explicando, que muitos adolescentes do sexo masculino da camada social inferior experimentam uma sensação de desespero, de extrema privação, relacionada à crença do cunho relativamente fixo e imutável da sua posição na estrutura econômica, desespero esse ainda mais plangente pela sua exposição à ideologia cultural, na qual o fracasso em se orientar para a conquista de ascensão social é visto como um defeito moral e o fracasso em ascender socialmente como um atestado de tal defeito, 309 de forma que, como resultado do fracasso na satisfação das expectativas culturais de atingimento da mobilidade ascendente, conditions become ideal for socialization functions such as recruitment, screening, and training for organized crime to occur at the community level. 310 O argumento é alicerçado na teoria da differential opportunity (oportunidade diferencial), que é inserida no rol das teorias da aprendizagem social. 311 308 “Enquanto os sentimentos sustentando este sistema competitivo estão distribuídos pelo inteiro campo das atividades e não estão confinados ao resultado final de “sucesso,” a escolha dos meios permanecerá em grande parte dentro do âmbito do controle institucional. Quando, entretanto, a ênfase cultural se desloca das satisfações derivadas da competição em si para a preocupação quase exclusiva com a conseqüência, o “stress” resultante contribui para a ruptura da estrutura reguladora.” MERTON, Robert K. Op. cit., p. 211. (Tradução da autora). Sobre o assunto, ver igualmente FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., p. 78-81. 309 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 39. 310 “[...] as condições se tornam ideais para funções socializadoras tais como o recrutamento, a seleção e o treinamento para o crime organizado ocorrer no nível comunitário.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 79. 311 “As teorias da aprendizagem social ou social learning sustentam que o comportamento delituoso se aprende do mesmo modo que o indivíduo aprende também outras condutas e atividades lícitas, em sua interação com pessoas e grupos e mediante um complexo processo de comunicação. O indivíduo aprende assim não só a conduta delitiva, senão também os próprios valores criminais, as técnicas comissivas e os mecanismos subjetivos de racionalização (justificação ou autojustificação) do comportamento desviado.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 278. O delito, em tal formulação teórica, “não é algo anormal nem sinal de uma personalidade imatura, senão um comportamento ou hábito adquirido, isto é, uma resposta a situações reais que o sujeito aprende.” Ibidem, p. 279. A pobreza e a classe social não são fatores suficientes para a explicação da tendência de alguém para o crime, no contexto das teorias da aprendizagem: Experts who study learning theory suggest that poverty and social class are not enough to explain one’s propensity for criminal activity. Persons learn how to 137 Pela teoria sub examen, formulada por Richard Cloward e Lloyd Ohlin, a aprendizagem do comportamento criminoso não se materializa uniforme e homogeneamente, “senão de acordo com as respectivas circunstâncias, ocasiões e oportunidades do indivíduo, assim como consoante as subculturas a que ele pertence (differential opportunities)”, como deixa patenteado García-Pablos de Molina.312 A significação teórica da obra dos autores, particularmente em Delinquency and opportunity (1960), segundo a opinião de Figueiredo Dias e Costa Andrade, supera o âmbito da teoria da anomia, estando tal obra posta na encruzilhada dos principais caminhos da Sociologia criminal, nominadamente da teoria da anomia de Durkheim e Robert Merton, da transmissão cultural de Clifford Shaw e Henry McKay, da associação diferencial de Edwin Sutherland e da subcultura de Albert Cohen, de feitio a buscar a integração dos mesmos em um modelo explicativo unitário, e representando uma das “sínteses teóricas mais interessantes a que tanto as teorias da transmissão cultural e da subcultura como a da anomia ficaram a dever importantes contributos.”313 Partindo da concepção — que tampouco é estranha a Robert Merton — da universalização da meta do sucesso e da contradição entre o caráter ideologicamente igualitário e democrático da sociedade e a sua marca de desigualdade, no plano do real, Richard Cloward e Lloyd Ohlin consideram que a defasagem entre aquilo que os jovens dos estratos sociais inferiores são levados a desejar e aquilo que é de fato atingível para eles gera um grave problema no campo do ajustamento, sendo que, na avaliação dos doutrinadores, os adolescentes integrantes das subculturas become criminals and how to deal emotionally with the consequences of their acts. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 74. “Expertos que estudam a teoria da aprendizagem sugerem que a pobreza e a classe social não são suficientes para explicar a propensão de alguém para a atividade criminosa. As pessoas aprendem como se tornar criminosas e como lidar emocionalmente com as conseqüências dos seus atos.” (Tradução da autora). Enquanto GARCÍA-PABLOS DE MOLINA arrola a teoria da oportunidade diferencial, que ele chama de ocasião diferencial, entre as teorias da aprendizagem social, MICHAEL LYMAN e GARY POTTER a incluem entre as teorias da desorganização social. Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 279; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 77-79. Ver ainda nota de rodapé n. 325. 312 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 284. 313 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 331-332. Por outro lado, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA enquadra Richard Cloward e Lloyd Ohlin como alguns dos principais representantes das teorias estrutural- funcionalistas ou da anomia, ao lado de Durkheim e Robert Merton. Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 252. 138 delinqüentes 314 absorvem uma expressiva ênfase nos fins convencionais e, diante das restrições impostas pelas trilhas legítimas de acessibilidade daqueles fins e da sua própria incapacidade de minoração do conteúdo das suas aspirações, sofrem uma grande frustração, que pode resultar na exploração de opções não conformistas. É que a estrutura das oportunidades legítimas, em particular no nível educacional, obstaculiza sistematicamente aos jovens menos favorecidos o acesso (legítimo), daí a formação de um potencial de frustração passível, sob certas condições, de desaguar em criminalidade. Algo semelhante se dá com as oportunidades ilegítimas, conceito introduzido pelos autores, que traduz a existência de um ambiente hábil a proporcionar a aprendizagem dos valores e técnicas inerentes ao exercício dos papéis desviantes, aliada à real possibilidade do exercício desses papéis sob o manto protetor de um mundo subcultural, com seu apoio moral. 315 Mas o fato de o indivíduo submetido à “associação diferencial” estar preparado para o exercício desses papéis, pela aquisição de valores e habilidades do universo do delito, não garante que o mesmo algum dia os desempenhará. Uma limitação relevante reside na constatação da existência de uma desproporção entre o número superior de jovens recrutados nesses padrões de associação diferencial e a capacidade inferior da estrutura criminal adulta de absorvê-los, de maneira que, considerando tal excedente de pessoal para as posições privilegiadas em vista, torna-se necessário o desenvolvimento de critérios e mecanismos seletivos, resultando no fato de que pode não ser permitido a uma certa parcela dos aspirantes se envolver nas atividades para as quais se prepararam. Observando não bastar a anomia, isoladamente, para fins explicativos da participação no crime organizado, mas sim a transmissão cultural — exposta por Clifford Shaw e Henry McKay — mediante a associação diferencial — concebida por Edwin Sutherland —, Richard Cloward e Lloyd Ohlin põem em relevo a escassez e a distribuição desigual, por toda a sociedade, das oportunidades ilegítimas para o sucesso, semelhantemente ao que se verifica com 314 Conditions of severe deprivation with extremely limited access to ladders of legitimate success result in collective adaptations in the form of delinquent subcultures. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 39. “Condições de severa privação com acesso extremamente limitado a escadas do sucesso legítimo resultam em adaptações coletivas na forma de subculturas delinqüentes.” (Tradução da autora). O comentário se refere à posição de Richard Cloward e Lloyd Ohlin sobre a formação das subculturas delinqüentes. 315 Ver, acerca das idéias apresentadas, de Richard Cloward e Lloyd Ohlin, DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 332-333. 139 as oportunidades legítimas, o que significa dizer que o acesso às vias do sucesso pelo crime não está mais livremente à disposição do que as opções não delinqüentes. 316 Essas oportunidades ilegítimas são tão decisivas no processo de constituição e sustentação de uma subcultura delinqüente quanto as oportunidades legítimas objeto da teoria da anomia: A frustração induzida pelos bloqueios verificados no plano das oportunidades legítimas determina a alienação em relação às normas convencionais e abre a possibilidade de recurso a alternativas delinqüentes. Mas é a estrutura das oportunidades ilegítimas que determina o tipo de alternativas. É ela, concretamente, que condiciona o aparecimento de um dos três tipos em que CLOWARD e OHLIN dividem as subculturas delinquentes: subcultura criminal, de conflito e de evasão. 317 Como indicado, são três os tipos de subculturas delinqüentes reconhecidos por Richard Cloward e Lloyd Ohlin: a) retreatist subculture (subcultura de evasão), em que a característica principal é o consumo de drogas, comportamento de fuga para um novo mundo, pleno em experiências audaciosas, intensas e imediatistas, ocasionado pela condição anômica, que leva o indivíduo a abandonar os interesses peculiares ao adulto, face ao duplo fracasso (nos universos convencional e ilegítimo), e a repelir, portanto, a meta de sucesso econômico, em prol de uma outra mais facilmente atingível, as “alturas” proporcionadas pelas drogas; 318 b) conflict subculture (subcultura de conflito), na qual, como no caso anterior, a condição anômica conduz à negação do sucesso econômico em troca de um objetivo mais acessível, tendo como traço característico o fato de representar a revolta contra o caráter absurdo da ordem reinante, expressa na violência de rua, instrumento pelo qual os jovens buscam status, ou, em outras palavras, de implicar a existência de atividades de gangue dedicadas à violência e ao comportamento destrutivo como forma de obtenção de respeitabilidade, sendo que o seu ambiente fomentador são os 316 Ver, a propósito do pensamento exposto de Richard Cloward e Lloyd Ohlin, ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 39-40. 317 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 333-334. 318 Ver o modo de adaptação individual mertoniano do retreatism (evasão, retraimento ou apatia), principalmente quanto aos aspectos do fracasso do indivíduo no mundo convencional, do abandono do fim cultural e do comportamento de fuga do mundo, em MERTON, Robert Op. cit., p. 207-209; 241-244. Ver ainda FERRO, Ana Luiza Almeida. Op. cit., p. 67-71. No item 3.1, a forma adaptativa do retraimento encontra-se mencionada. 140 bairros miseráveis mais desorganizados, onde o crime adulto, marcado pela pura ocasionalidade, não disponibiliza aos jovens as desejadas oportunidades de carreira, significando, destarte, a privação no duplo patamar das oportunidades legítimas e ilegítimas; 319 c) criminal/rackets subculture (subcultura criminal), em que a atividade de gangue é dedicada às buscas utilitárias de cunho criminoso, an adaptation that begins to approximate organized crime, na avaliação de Howard Abadinsky. 320 3.3 A teoria da associação diferencial e as peculiaridades do crime de colarinho branco A teoria da associação diferencial, elaborada por Edwin Sutherland, conquanto não seja definitiva ou esteja acima de qualquer crítica ou questionamento — como nenhuma teoria o é ou está, aliás —, é fundamental para uma compreensão mais abrangente e específica dos crimes associativos e, mais importante, do fenômeno do crime organizado. Daí a sua escolha como teoria-base criminológica da presente tese. Foi introduzida pelo autor na edição de 1939 do seu livro Principles of criminology, sofrendo modificação na edição de 1947, o qual se tornaria the most influential textbook in the history of criminology. 321 319 Esta modalidade de subcultura ostenta características similares à subcultura delinqüente descrita por ALBERT COHEN, isto é, não utilitária, maliciosa e negativista. Cf. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 25. FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, no entanto, defendem que, diversamente do que acontece com a subcultura delinqüente de Albert Cohen, nenhuma das subculturas de Richard Cloward e Lloyd Ohlin significa a renúncia às metas ou critérios de sucesso da cultura dominante, reduzindo-se todas a simbolizações do bloqueamento no nível das oportunidades. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 334-335. Já HOWARD ABADINSKY alude à rejeição da meta do sucesso econômico em favor de outra meta mais facilmente alcançável nas subculturas de evasão e de conflito de Richard Cloward e Lloyd Ohlin. Op. cit., p. 39. 320 “[...] uma adaptação que começa a se assemelhar ao crime organizado.” Ibidem, p. 39. (Tradução da autora). A descrição de FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE sobre essa subcultura é rica em detalhes: “Legitima e apoia actividades ilícitas (v. g., furto, roubo, extorsão), disciplinadas e racionais, como meios para a obtenção do lucro económico. Só é possível nas áreas organizadas e estabilizadas, ocupadas pelo mundo do crime adulto, triunfante e próspero, capaz de oferecer ao (sic) “jovens talentos” uma tradição, uma aprendizagem, uma carreira e os necessários vínculos com o mundo convencional — os políticos, as igrejas, os juristas. Enquanto os jovens da classe média aprendem a ser banqueiros, advogados, gestores, aqui aprende-se o crime para atingir os mesmos fins.” DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 335. 321 “[...] o mais influente manual na história da Criminologia.” WRIGHT, Richard A. Sutherland, Edwin H. 1883-1950. In: ENCYCLOPEDIA of Criminology. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 8 June 2002. (Tradução da autora). 141 Edwin Sutherland constrói sua teoria com alicerce em alguns pilares, princípios que dizem respeito ao processo pelo qual uma determinada pessoa mergulha no comportamento criminoso: a) o comportamento criminoso é aprendido, o que implica a dedução de que este não é herdado e de que a pessoa não treinada no crime não inventa tal comportamento, da mesma maneira que o indivíduo sem treinamento em Mecânica não cria invenções mecânicas; b) o comportamento em questão é aprendido em interação com outras pessoas, em um processo de comunicação, que é, em muitos aspectos, verbal, o que não exclui a gestual; c) a principal parte da aprendizagem do comportamento criminoso se verifica no interior de grupos pessoais privados, significando, em termos negativos, o papel relativamente desimportante desempenhado pelas agências impessoais de comunicação, do tipo dos filmes e jornais, na gênese do comportamento criminoso; d) a aprendizagem de um comportamento criminoso compreende as técnicas de cometimento do crime, que são ora muito complexas, ora muito simples, bem como a orientação específica de motivos, impulsos, racionalizações 322 e atitudes; e) a orientação específica de motivos e impulsos é aprendida a partir de definições favoráveis ou desfavoráveis aos códigos legais, de feição que, em algumas sociedades, o indivíduo está cercado por pessoas que invariavelmente concebem os códigos legais como normas de observância necessária, ao passo que, em outras, acontece o inverso, o mesmo se encontra cercado por pessoas cujas definições apóiam a violação dos códigos legais, sendo que, na sociedade americana, quase sempre, tais definições se apresentam mescladas, resultando na ocorrência de conflito normativo no respeitante aos códigos legais; f) o fato de a pessoa se tornar delinqüente se deve ao excesso de definições em favor da violação da lei sobre aquelas em oposição à infringência da mesma, 322 A propósito, registra HOWARD BECKER que a maioria dos grupos desviantes possui uma razão fundamental auto- justificante (a self-justifying rationale) ou uma “ideologia”, sendo uma de suas funções fornecer ao indivíduo razões que pareçam ser justas e justifiquem a continuidade da linha de atividade por ele iniciada. E completa: A person who quiets his own doubts by adopting the rationale moves into a more principled and consistent kind of deviance than was possible for him before adopting it. Cf. BECKER, Howard S. Outsiders: studies in the sociology of deviance. New York: The Free Press, 1997. p. 38-39. “Uma pessoa que acalma suas próprias dúvidas ao adotar a razão fundamental se move para um tipo de comportamento desviante mais marcado por princípios e consistente do que lhe era possível antes de adotá-la.” (Tradução da autora). 142 constituindo este o princípio definidor da associação diferencial e referindo-se tanto a associações criminosas quanto a anticriminosas, sem deixar de incluir forças contrárias; 323 g) as associações diferenciais podem variar em freqüência, duração, prioridade e intensidade, o que quer dizer que as associações com o comportamento criminoso e igualmente aquelas com o comportamento anticriminoso sofrem variações nesses aspectos; 324 h) o processo de aprendizagem do comportamento criminoso por associação com padrões criminosos e anticriminosos envolve todos os mecanismos peculiares a qualquer outro processo de aprendizagem, o que implica, no plano negativo, a constatação de que a aprendizagem do comportamento criminoso não está limitada ao processo de imitação, de sorte que a pessoa seduzida, a título de exemplificação, aprende o comportamento criminoso mediante associação, não sendo tal processo ordinariamente caracterizado como imitação; i) o comportamento criminoso, embora constitua uma expressão de necessidades e valores gerais, não é explained by those general needs and values, since noncriminal behavior is an expression of the same needs and values. 325 323 Acerca desse princípio, aduz EDWIN SUTHERLAND: The hypothesis of differential association is that criminal behavior is learned in association with those who define such criminal behavior favorably and in isolation from those who define it unfavorably, and that a person in an appropriate situation engages in such criminal behavior if, and only if, the weight of the favorable definitions exceeds the weight of the unfavorable definitions. SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 240. “A hipótese da associação diferencial é que o comportamento criminoso é aprendido em associação com aqueles que definem tal comportamento criminoso favoravelmente e em isolamento daqueles que o definem desfavoravelmente, e que uma pessoa em uma situação apropriada se envolve em tal comportamento criminoso se, e unicamente se, o peso das definições favoráveis excede o peso das definições desfavoráveis.” (Tradução da autora). 324 As variações são assim caracterizadas por EDWIN SUTHERLAND: Frequency and duration as modalities of associations are obvious and need no explanation. Priority is assumed to be important in the sense that lawful behavior developed in early childhood may persist throughout life, and also that delinquent behavior developed in early childhood may persist throughout life. This tendency, however, has not been adequately demonstrated, and priority seems to be important principally through its selective influence. Intensity is not precisely defined, but it has to do with such things as the prestige of the source of a criminal or anticriminal pattern and with emotional reactions related to the associations. In a precise description of the criminal behavior of a person, these modalities would be rated in quantitative form and a mathematical ratio would be reached. A formula in this sense has not been developed, and the development of such a formula would be extremely difficult. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 89. “A freqüência e a duração como modalidades de associações são óbvias e não necessitam de qualquer explicação. A prioridade é presumida importante no sentido de que o comportamento legal desenvolvido na primeira infância pode persistir por toda a vida, e também de que o comportamento delinqüente desenvolvido na primeira infância pode persistir por toda a vida. Esta tendência, entretanto, não tem sido adequadamente demonstrada, e a prioridade parece ser importante principalmente mediante a sua influência seletiva. A intensidade não é definida precisamente, mas ela tem a ver com tais coisas como o prestígio da fonte de um padrão criminoso ou anticriminoso e com reações emocionais relacionadas às associações. Em uma descrição precisa do comportamento criminoso de uma pessoa, estas modalidades seriam avaliadas em forma quantitativa e uma ratio matemática seria alcançada. Uma fórmula neste sentido não foi desenvolvida, e o desenvolvimento de uma tal fórmula seria extremamente difícil.” (Tradução da autora). 325 “[...] explicado por aquelas necessidades e valores gerais, uma vez que o comportamento não criminoso é uma expressão das mesmas necessidades e valores.” Ibidem, p. 90. (Tradução da autora). EDWIN SUTHERLAND critica, por isso, o esforço de vários estudiosos no sentido do oferecimento de explicação acerca da conduta criminosa por meio de impulsos e 143 Edwin Sutherland considera não ser necessário explicar porque as pessoas possuem determinadas associações, em virtude da complexidade dos fatores em causa. Como exemplo, ele cita que um garoto sociável, expansivo e ativo, vivendo em uma área de elevada taxa de delinqüência, apresenta grande probabilidade de vir a travar contato com outros garotos do bairro, aprender padrões de comportamento criminoso com eles e, por derradeiro, se tornar, ele próprio, um delinqüente. Na outra face da moeda, um garoto emocionalmente perturbado, no mesmo dado bairro, que seja sozinho, introvertido e inativo, pode permanecer mais em casa, deixando de conhecer outros garotos do bairro e de se envolver em comportamento criminoso. Na terceira hipótese levantada pelo doutrinador, o garoto sociável, expansivo e ativo pode virar escoteiro, jamais se engajando em atividades delinqüentes. Sua ilação é de que a definição das associações de uma pessoa se dá em um contexto geral de organização social, pois, como especifica, uma criança é geralmente criada em uma família, cujo lugar de residência depende largamente da renda familiar, não se olvidando a existência de relação entre a taxa de delinqüência da área e o valor de aluguel das casas, entre outros fatores da organização social que influenciam as associações de alguém. 326 Resumindo, todo comportamento, para o criminólogo, seja legal ou criminoso, é aprendido em decorrência de associações com outros, 327 dando-se a parte valores gerais: Thieves generally steal in order to secure money, but likewise honest laborers work in order to secure money. The attempts by many scholars to explain criminal behavior by general drives and values, such as the happiness principle, striving for social status, the money motive, or frustration, have been, and continue to be, futile, since they explain lawful behavior as completely as they explain criminal behavior. Such drives and values are similar to respiration, which is necessary for any behavior but does not differentiate criminal from noncriminal behavior. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 90. “Os ladrões geralmente furtam a fim de obter dinheiro, porém igualmente trabalhadores honestos trabalham a fim de obter dinheiro. Os esforços de muitos estudiosos para explicar o comportamento criminoso por impulsos e valores gerais, tais como o princípio da felicidade, a luta por status social, o motivo do dinheiro, ou a frustração, foram, e continuam a ser, vãs, já que eles explicam a conduta lícita tão completamente quanto eles explicam a conduta criminosa. Tais impulsos e valores são similares à respiração, que é necessária para qualquer comportamento, mas não diferencia o comportamento criminoso do não criminoso.” (Tradução da autora). Os nove princípios da teoria da associação diferencial apresentados foram extraídos da indigitada obra Principles of criminology. Cf. ibidem, p. 88-90. Ao lado da teoria da oportunidade diferencial, esta, da associação diferencial, é outra das construções teóricas enquadradas entre as teorias da aprendizagem social. Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 279. Ver nota de rodapé n. 311. 326 Cf. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 90. 327 Nesse sentido, contribui HOWARD BECKER: Here it is sufficient to say that many kinds of deviant activity spring from motives which are socially learned. Before engaging in the activity on a more or less regular basis, the person has no notion of the pleasures to be derived from it; he learns these in the course of interaction with more experienced deviants. He learns to be aware of new kinds of experiences and to think of them as pleasurable. What may well have been a random impulse to try something new becomes a settled taste for something already known and experienced. The vocabularies in which deviant motivations are phrased reveal that their users acquire them in interaction with other deviants. The individual learns, in short, to participate in a subculture organized around the particular deviant activity. BECKER, Howard S. Op. cit., p. 30-31. “Aqui é suficiente dizer que muitas espécies de atividade desviante jorram de motivos que são socialmente aprendidos. Antes 144 mais importante da aprendizagem no seio de grupos pessoais íntimos. 328 O comportamento criminoso, conquanto exprima necessidades e valores gerais, não é explicado por tais referenciais, posto que o comportamento conformista, não criminoso, reflete iguais necessidades e valores. As fontes motivacionais do comportamento são, portanto, as mesmas tanto para o criminoso como para o conformista, respeitador da lei, morando a distinção no fato de que a persecução dos objetivos, pelo primeiro, se faz com a utilização de meios ilícitos. A associação diferencial emerge, então, como produto de socialização no qual o criminoso e o conformista são orientados por muitos princípios idênticos. As variáveis da freqüência, duração, prioridade e intensidade da associação determinam o que é aprendido, sendo que, se são suficientes e as associações, criminosas, 329 a pessoa aprende as técnicas de cometimento de delitos, além dos impulsos, atitudes, justificativas e racionalizações que integram o conjunto de pré-condições para o comportamento criminoso, significando que o desenvolvimento de uma predisposição favorável aos estilos de vida delinqüentes é desencadeado pela aprendizagem dessa congérie de instrumentais. 330 Howard Abadinsky ressalta, no contexto da associação diferencial, a importância do ambiente socioeconômico propício à aprendizagem de técnicas da criminalidade sofisticada: de se engajar na atividade numa base mais ou menos regular, a pessoa não tem noção dos prazeres a serem derivados da mesma; ela os aprende no curso da interação com desviantes mais experientes. Ela aprende a dar-se conta de novas variedades de experiências e a pensar nelas como prazerosas. Aquilo que poderia bem ter sido um impulso fortuito para tentar alguma coisa nova se torna um gosto assentado por alguma coisa já conhecida e experimentada. Os vocabulários nos quais as motivações desviantes são expressas revelam que os seus usuários os adquirem em interação com outros desviantes. O indivíduo aprende, em resumo, a participar de uma subcultura organizada em torno da atividade desviante particular.” (Tradução da autora). 328 Para Edwin Sutherland, fatores múltiplos como o gênero, a raça e a idade não podem em si mesmos fornecer uma explicação para o comportamento criminoso. Segundo ele, o crime é causado pelas diferentes interações e padrões de aprendizagem que têm lugar em grupos — a exemplo das gangues juvenis —, primariamente compostos de pessoas do sexo masculino, jovens ou membros de grupos minoritários. Cf. WRIGHT, Richard A. Sutherland, Edwin H. 1883-1950. In: ENCYCLOPEDIA of Criminology. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 8 June 2002. 329 Esclarecem MICHAEL LYMAN e GARY POTTER que a propensão para o comportamento inovador (criminoso) depende da força das associações com outras pessoas: Sutherland argues that criminal behavior occurs when definitions favorable to violation of the law exceed definitions unfavorable to violation of the law. Sutherland (1973) suggests that factors such as deprivation, limited access to legitimate alternatives, and exposure to innovative success models (i.e., pimps, gamblers, or drug dealers) create a susceptibility to criminal behavior. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 75. “Sutherland argumenta que o comportamento criminoso ocorre quando definições favoráveis à violação da lei excedem definições desfavoráveis à violação da lei. Sutherland (1973) sugere que fatores tais como privação, acesso limitado a alternativas legítimas e exposição a modelos de sucesso inovadores (isto é, proxenetas, jogadores ou traficantes de drogas) criam uma suscetibilidade ao comportamento criminoso.” (Tradução da autora). 330 Ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 34-35; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 75-76. 145 Learning the techniques of sophisticated criminality requires the proper environment — ecological niches or enclaves where delinquent/criminal subcultures [...] flourish and this education is available. In a capitalist society, socioeconomic differentials relegate some persons to an environment wherein they experience a compelling sense of strain — anomie — as well as differential association. In the environment where organized crime has traditionally thrived, strain is intense. Conditions of severe deprivation are coupled with readily available success models and associations that are innovative, such as racketeers and drug dealers. This makes certain enclaves characterized by social disorganization and delinquent/criminal subcultures spawning grounds for organized crime. 331 Contudo, a teoria da associação diferencial de Edwin Sutherland não se concentra unicamente nas associações que determinam a criminalidade das classes baixas. Foi o autor quem introduziu o termo white-collar crime (crime de colarinho branco) no mundo acadêmico — em discurso intitulado The white collar criminal, proferido à American Sociological Society (Sociedade Americana de Sociologia), como seu presidente, em 1939 —, que seria pouco a pouco incorporado à linguagem científica nos Estados Unidos e em vários outros países, a exemplo da França (crime en col blanc), da Itália (criminalità in coletti bianchi) e da Alemanha (Weisse-Kragen- Kriminalität). O seu ensaio sobre o crime de colarinho branco, no universo da Criminologia, publicado em 1949, foi a sensação editorial daquela década. O argumento de sua obra White collar crime, a propósito, é de que o comportamento criminoso não encontra uma explicação apropriada em patologias sociais — caso da pobreza,332 no sentido de necessidade econômica, e de outras causas 331 “Aprender as técnicas da criminalidade sofisticada requer o ambiente apropriado — nichos ou encraves ecológicos, onde as subculturas delinqüentes/criminosas [...] florescem e esta educação está disponível. Em uma sociedade capitalista, os diferenciais socioeconômicos relegam algumas pessoas a um ambiente no qual elas experimentam uma sensação compelente de tensão — anomia — bem como a associação diferencial. No ambiente onde o crime organizado tem tradicionalmente prosperado, a tensão é intensa. Condições de privação aguda estão ligadas a modelos e associações de sucesso prontamente disponíveis, que são inovadoras, tais como criminosos organizados e traficantes de drogas. Isto torna certos encraves caracterizados pela desorganização social e por subculturas delinqüentes/criminosas campos de desova para o crime organizado”. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 35. (Tradução da autora). 332 Acerca da posição de Edwin Sutherland sobre a inadequação da pobreza como fator explicativo da conduta delituosa, noticia RICHARD WRIGHT: Sutherland considered differential association to be a general sociological theory of criminal behavior. He was especially suspicious of theories that related poverty to crime, believing that police statistics were biased when they showed that most crimes occurred in lower-class neighborhoods. WRIGHT, Richard A. Sutherland, Edwin H. 1883-1950. In: ENCYCLOPEDIA of Criminology. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 8 June 2002. “Sutherland considerava a associação diferencial como uma teoria geral sociológica do comportamento criminoso. Ele suspeitava especialmente de teorias que relacionavam a pobreza ao crime, acreditando que as estatísticas policiais eram tendenciosas quando mostravam que a maior parte dos crimes ocorria em bairros da classe mais baixa.” (Tradução da autora). 146 a ela associadas, como habitação pobre, falta de educação e de recreações organizadas e disrupção na vida familiar — ou pessoais — primeiro, pela seqüência evolutiva dos estudos, anormalidades biológicas, 333 depois inferioridade intelectual e, mais recentemente, instabilidade emocional. O vetor causal habita nas relações sociais e interpessoais, ora associadas com a pobreza, ora com a riqueza, ora com ambas. O crime de colarinho branco, a título exemplificativo, não pode ser justificado pelo fator pobreza, nem tampouco por qualquer das patologias sociais ou pessoais que a acompanham. Mais ainda, o argumento é de que as pessoas situadas nos estratos socioeconômicos superiores se envolvem em muito comportamento criminoso, não sendo este, por conseguinte, um fenômeno determinado pelo fator classe, nem mais nem menos associado às classes inferiores; e de que a diferença entre o comportamento criminoso nos primeiros e aquele peculiar às últimas está sobretudo nos procedimentos administrativos empregados no tratamento dos transgressores. 334 Para dar maior apoio factual à sua tese relativa aos crimes praticados por pessoas do upperworld, toma como objeto de sua análise as setenta maiores empresas americanas, nos ramos da manufatura, mineração e comércio, com base nas listas das duzentas maiores corporações não financeiras nos Estados Unidos, elaboradas por Berle e Means em 1929 e pela Temporary National Economic Committee (Comissão Econômica Nacional Temporária) em 1938, especialmente no tocante às decisões dos tribunais e comissões administrativas contra as mesmas, levando em conta formas de violações da lei como a concorrência desleal, a propaganda enganosa, as infrações contra o privilégio de invenção, as marcas de indústria e comércio e os direitos 333 Os ataques mais incisivos de Edwin Sutherland foram direcionados contra explicações biológicas do comportamento criminoso: He saw these as a threat to the first principle of differential association theory (“criminal behavior is learned”). For Sutherland, learning was entirely a social product, disconnected from the functional operation of the body and the mind. In a number of book reviews published from 1934 to 1951, he harshly attacked scholars who attributed criminal behavior to the physical inferiority of offenders (E. A. Hooton), to “mesomorphy” (or a strong, muscular body type; William H. Sheldon), or to a multiple-factors approach that included “constitutional” (or biological) elements (Sheldon Glueck and Eleanor Glueck). These book reviews were a crucial part of Sutherland’s campaign to define crime as social behavior. WRIGHT, Richard A. Sutherland, Edwin H. 1883-1950. In: ENCYCLOPEDIA of Criminology. p. 3. Disponível em: . Acesso em: 8 June 2002. “Ele via estas como uma ameaça ao primeiro princípio da teoria da associação diferencial (“o comportamento criminoso é aprendido”). Para Sutherland, o aprendizado era inteiramente um produto social, desconectado da operação funcional do corpo e da mente. Em um número de críticas de livros publicadas de 1934 a 1951, ele asperamente atacou estudiosos que atribuíam o comportamento criminoso à inferioridade física dos infratores (E. A. Hooton), à “mesomorfia” (ou um tipo de corpo forte, musculoso; William H. Sheldon), ou a uma abordagem de múltiplos fatores que incluía elementos “constitucionais” (ou biológicos) (Sheldon Glueck e Eleanor Glueck). Estas críticas de livros foram uma parte crucial da campanha de Sutherland para definir o crime como um comportamento social.” (Tradução da autora). 334 Ver SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 5-7. 147 autorais, as práticas desleais no campo das normas trabalhistas, a fraude financeira, as infrações às regulamentações de guerra, entre outras, algumas propriamente consideradas como crimes e outras estreitamente aparentadas com o comportamento criminoso, contra uma ou mais classes de vítimas, tais como os consumidores, os concorrentes, os acionistas e outros investidores, os inventores, os empregados e o próprio Estado, na feição de fraudes na seara tributária e de suborno de servidores públicos. Como resultado de seu estudo, constata que 779 das 980 decisões contrárias às setenta corporações selecionadas atestavam a prática de crimes e que a criminalidade em questão não era evidenciada pelos procedimentos convencionais inerentes ao Direito penal, porém, ao contrário, encoberta por procedimentos especiais, de maneira a propiciar a supressão ou, pelo menos, a minimização do estigma do crime. 335 Nesse sentido, aponta semelhança entre o crime de colarinho branco e a delinqüência juvenil, pois, em ambos os casos, identifica a ocorrência de alteração dos procedimentos próprios do Direito penal visando a evitar que o estigma do delito seja atribuído aos ofensores. Em seguida, todavia, reconhece que a redução ou eliminação do estigma tem sido menos eficaz no caso da delinqüência juvenil do que no da 335 Cf. SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 52-53. No trecho a seguir reproduzido, EDWIN SUTHERLAND destaca esse efeito neutralizador da estigmatização do crime proporcionado pela aplicação diferencial da lei no caso das empresas e oferece exemplo de sua concretização nos Estados Unidos: This differential implementation of the law as applied to the crimes of corporations eliminates or at least minimizes the stigma of crime. This differential implementation of the law began with the Sherman Antitrust Act of 1890. As previously described, this law is explicitly a criminal law and a violation of the law is a misdemeanor no matter what procedure is used. The customary policy would have been to rely entirely on criminal prosecution as the method of enforcement. But a clever invention was made in the provision of an injunction to enforce a criminal law; this was an invention in that it was a direct reversal of previous case law. Also, private parties were encouraged by treble damages to enforce a criminal law by suits in civil courts. In either case, the defendant did not appear in the criminal court and the fact that he had committed a crime did not appear on the face of the proceedings. The Sherman Antitrust Act, in this respect, became the model in practically all the subsequent procedures authorized to deal with the crimes of corporations. Ibidem, p. 53-54. “Esta implementação diferencial da lei como aplicada aos crimes das corporações elimina ou, pelo menos, minimiza o estigma do crime. Esta implementação diferencial da lei começou com a Lei Antitruste de Sherman, de 1890. Como anteriormente descrito, esta lei é explicitamente uma lei penal e uma violação da lei é uma contravenção não obstante qual procedimento seja usado. A política costumeira teria sido contar inteiramente com a persecução penal como o método de cumprimento da lei. Mas uma engenhosa invenção foi feita na prescrição de um remédio jurídico para aplicar uma lei penal; isto foi uma invenção que representou uma reversão direta da jurisprudência anterior. Ademais, partes privadas foram encorajadas por altos prejuízos a executar uma lei penal por meio de ações nos tribunais cíveis. Em qualquer caso, o réu não aparecia na corte penal e o fato de que ele havia cometido um crime não aparecia diante dos procedimentos. A Lei Antitruste de Sherman, neste pormenor, tornou-se o modelo em praticamente todos os procedimentos subseqüentes autorizados a lidar com os crimes das corporações.” (Tradução da autora). Vale recorrermos aqui à assertiva de MICHEL FOUCAULT: “Ora, essa delinqüência própria à riqueza é tolerada pelas leis, e, quando lhe acontece cair em seus domínios, ela está segura da indulgência dos tribunais e da discrição da imprensa.” Op. cit., p. 239. Também merece lembrança a visão de FLÁVIA SCHILLING sobre o mecanismo das “ilegalidades toleradas”, em comentário ao pensamento do célebre filósofo francês: “As ilegalidades toleradas funcionariam nos interstícios das leis, apresentando uma heterogeneidade de modalidades, encaixando-se no jogo das tensões entre os ordenamentos legais, as práticas e técnicas administrativas e o que cada sociedade vai reconhecendo como normal e anormal, lícito ou ilícito, legítimo ou ilegítimo.” Corrupção, crime organizado e democracia. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 9, n. 36, p. 402, out./dez. 2001. 148 criminalidade do “colarinho branco”, face ao fato de os procedimentos para a primeira configurarem um desvio menos completo em relação aos procedimentos penais convencionais, de a maior parte dos delinqüentes juvenis pertencer à classe social inferior e de os jovens não serem organizados para a salvaguarda de suas reputações, razão pela qual permanece-lhes o estigma do crime, bem como a inclusão no âmbito de abordagem das teorias sobre a conduta criminosa e, mesmo, a expressiva participação em termos de dados para análise criminológica. Já na criminalidade do “colarinho branco”, os símbolos externos se encontram mais eficazmente apagados, motivo pelo qual tais delitos têm sido excluídos como objeto de estudo da Criminologia, conquanto esses símbolos não tenham o poder de lhes retirar a natureza de delitos. 336 O seu conceito de white collar crime, adverte o sociólogo, não tem a pretensão de ser definitivo, porém exatamente de atrair a atenção para delitos que não são comumente incluídos no campo das investigações criminológicas, embora devessem. Para ele, tal crime may be defined approximately as a crime committed by a person of respectability and high social status in the course of his occupation. 337 336 Cf. SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 55. O sociólogo sintetiza suas anotações in uerbis: First, the white collar crimes [...] have the general criteria of criminal behavior, namely, legal definition of social injuries and penal sanctions, and are therefore cognate with other crimes. Second, these white collar crimes have generally not been regarded by criminologists as cognate with other crimes and as within the scope of theories of criminal behavior because the administrative and judicial procedures have been different for these violations of criminal law than for other violations of criminal law. Ibidem, p. 60. “Primeiro, os crimes de colarinho branco [...] possuem os critérios gerais do comportamento criminoso, a saber, definição legal de danos sociais e sanções penais, e são portanto cognados de outros crimes. Segundo, estes crimes de colarinho branco não têm geralmente sido considerados por criminólogos como cognados de outros crimes e como estando incluídos no campo de observação das teorias sobre a conduta criminosa, porque os procedimentos administrativos e judiciais têm sido diferentes para estas violações do Direito penal em comparação com outras violações do Direito penal.” (Tradução da autora). 337 “[...] pode ser definido aproximadamente como um crime cometido por uma pessoa de respeitabilidade e elevado status social no desempenho de sua ocupação.” Ibidem, p. 7. (Tradução da autora). Em razão desses termos, o autor exclui do alcance do seu conceito muitos crimes da classe superior, tais como a maioria dos casos de homicídio, intoxicação ou adultério, posto que não integram a rotina profissional, o mesmo se verificando em relação às fraudes, do tipo conto-do- vigário, levadas a cabo por opulentos membros do submundo, por não serem consideradas pessoas dotadas de respeitabilidade ou alto status social. Cf. ibidem, p. 7. HERMANN MANNHEIM decompõe o conceito do doutrinador em cinco elementos: “Embora SUTHERLAND acentuasse que a sua definição de crime de colarinhos brancos era apenas “aproximada”, a verdade é que ela tem sido, em geral, pacificamente aceite. Consta de cinco elementos: a) é um crime; b) cometido por pessoas respeitáveis e c) com elevado status social; d) no exercício da sua profissão. Para além disso, constitui, normalmente, uma violação da confiança.” Op. cit., p. 724. Ele também alerta para o sentido extensivo que a expressão “crime de colarinho branco” adquire no universo anglo-saxão: “Por outro lado, nas suas referências a casos paradigmáticos, o próprio SUTHERLAND foi, de forma muito consciente, além do campo das grandes sociedades e dos delinquentes de elevado estatuto social, incluindo fraudes ou furtos praticados por pessoas da classe média como empregados bancários de baixos salários, proprietários de pequenas oficinas de reparação de automóveis, relógios, rádios, máquinas de escrever ou vendedores destes produtos. A utilização da expressão “colarinhos brancos” com este alcance está perfeitamente sintonizada com o significado que genericamente lhe é atribuído nos Estados Unidos e na Inglaterra.” Ibidem, p. 727. Contudo, analisando o conceito do crime do colarinho branco em Edwin Sutherland, GILBERT GEIS afirma que, para ele, o que sobressai é uma impressão de que o autor was most concerned with the illegal abuse of power by upper-echelon businessmen in the service of their corporations, by high-ranking politicians against their codes of conduct and their constituencies, and by professional persons against the government and against their clients and patients. GEIS, Gilbert. White-collar crime: 149 Três fatores, na sua percepção, podem explicar a implementação diferencial da lei penal no tocante às grandes corporações. São eles o status do homem de negócios, a tendência à não utilização de métodos penais e o ressentimento relativamente inorganizado do público contra crimes de colarinho branco. Com respeito ao primeiro fator, sustenta ele que, representando os métodos empregados no cumprimento de qualquer lei uma adaptação das características dos prováveis infringentes da lei segundo as apreciações dos legisladores e das pessoas ligadas à engrenagem da Justiça, as apreciações referentes aos homens de negócios, visivelmente os prováveis infringentes das leis que combatem o crime de colarinho branco, revelam uma mistura de medo e admiração. O medo dos responsáveis pelo sistema da Justiça penal é de hostilizar os homens de negócios, em virtude do seu poder econômico e da sua capacidade de represália. A admiração possui suas raízes na homogeneidade cultural que os legisladores e magistrados compartilham com os homens de negócios, porquanto os legisladores, exempli gratia, admiram e respeitam estes últimos, não podendo enxergá-los como criminosos, já que não combinam com o estereótipo popular do “criminoso”, e acreditando que estes homens de “respeitabilidade” se conformarão à lei como decorrência de pressões muito brandas. Quanto ao segundo fator, o criminólogo especifica que a tendência ao não uso ou à redução do espaço de métodos penais, cujo avanço mais rápido ocorreu precisamente no campo dos crimes de colarinho branco em contraste com outros delitos, é geralmente visualizada nas seguintes medidas: o abandono de penalidades extremas como morte e tortura; a substituição de métodos penais convencionais por métodos não penais do tipo da suspensão condicional da pena; e a suplementação de métodos penais por métodos não penais, a exemplo das políticas educacionais no interior das prisões. Esta tendência se deve, continua o autor, a um conjunto de mudanças sociais, representadas no ampliado poder da camada socioeconômica mais baixa, alvo tradicional das penalidades; na inclusão no âmbito da legislação penal de uma parte expressiva do estrato socioeconômico mais alto; na maior interação social what is it? In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Readings in white-collar crime. Prospect Heights, Illinois: Waveland Press, 2002. p. 10-11. Isto é, “estava mais preocupado com o abuso ilegal de poder por homens de negócios dos escalões mais altos, a serviço de suas empresas, por políticos de alta posição contra seus códigos de conduta e seu eleitorado, e por profissionais contra o governo e contra seus clientes e pacientes.” (Tradução da autora). 150 entre as classes, gerando um clima de maior compreensão e solidariedade; no insucesso dos métodos penais para operar reduções substanciais nas taxas de criminalidade; e no enfraquecimento da concepção psicológica que enfatizava a utilização da dor no controle do comportamento. Por derradeiro, sobre o terceiro fator, o do ressentimento relativamente inorganizado do público contra crimes de colarinho branco, indica o sociólogo três motivos para a natureza diversa da relação entre a lei e os costumes nesse domínio: a) as violações da lei por homens de negócios têm caráter complexo, não consistindo em ataque simples e direto de uma pessoa contra outra, como o são as lesões corporais, com efeitos difusos, que podem se espalhar por um longo período de tempo e atingir um elevadíssimo número de pessoas, sem que alguém, em particular, sofra muito, em um dado tempo, e exigindo, em muitos casos de crimes de colarinho branco, a apreciação por parte de expertos nos ramos profissionais da verificação do fato sob investigação; b) os meios de comunicação não exprimem os sentimentos morais organizados da comunidade quanto aos crimes de colarinho branco, parcialmente devido à complexidade destes e à dificuldade de apresentá-los como notícias, mas possivelmente muito mais em razão do fato de tais agências pertencerem a homens de negócios ou serem por eles controladas e de elas próprias se envolverem nas violações de muitas das leis sob comento; c) as normas regulando o mundo dos negócios e os crimes relacionados se encontram alocadas em uma parte relativamente nova e especializada das legislações, enquanto os delitos tradicionais permanecem inseridos no corpo dos códigos penais regulares, recebendo estes delitos a maior atenção dos professores de Direito penal, os quais têm negligenciado o conhecimento da maior parte do Direito penal do Estado moderno, sendo que, de modo semelhante, o público em geral comumente não possui consciência de muitas das disposições especializadas, daí resultando a falta de organização do ressentimento do público. 338 338 Sobre os três fatores apresentados, determinantes da implementação diferencial da lei penal quanto aos crimes e criminosos de colarinho branco, ver SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 56-60. 151 Lembra Edwin Sutherland, em adição, que os princípios que alicerçavam a posição contrária à admissibilidade da responsabilidade penal das empresas sofreram reversão no seio dos tribunais americanos, passando a permitir a condenação freqüente das mesmas, por delitos como homicídio culposo, furto e destruição de propriedade, entre muitos outros. 339 Partindo da referência de Thorstein Veblen ao “homem pecuniário ideal” e ao “delinqüente ideal”, Edwin Sutherland comenta que o primeiro representa a cultura especial do mundo dos negócios, enquanto o segundo é exemplo da cultura especial do submundo, tendo como melhor representante o ladrão profissional, 340 e passa a 339 Such decisions involved reversal of the three principles on which the earlier decisions were based. First, the corporation is not merely a legislative artifact. Associations of persons existed prior to the law and some of these associations have been recognized as entities by legislatures. These corporations and other associations are instrumental in influencing legislation. Consequently legislation is in part an artifact of corporations, just as corporations are in part an artifact of legislatures. Second, the requirement that criminal intent be demonstrated has been eliminated from an increasing number of criminal laws [...]. Third, the location of responsibility has been extremely difficult in many parts of modern society, and responsibility is certainly a much more complicated concept than is ordinarily believed. The old employers’s liability laws, which were based on the principle of individual responsibility, broke down because responsibility for industrial accidents could not be located. [...] Some attention has been given to the location of responsibility for decisions in the large corporations. Although responsibility for actions of particular types may be located, power to modify such actions lies also at various other points. Due largely to the complexity of this concept, the question of individual responsibility is frequently waived and penalties are imposed on corporations. This does, to be sure, affect the stockholder who may have almost no power in making decisions as to policy, but the same thing is true of other penalties which have been suggested as substitutes for fines on corporations, namely, dissolution of the corporation, suspension of business for a specified period, restriction of sphere of action of the corporation, confiscation of goods, publicity, surety for good behavior, and supervision by the court. SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 61-62. “Tais decisões envolveram a reversão dos três princípios nos quais as decisões anteriores estavam baseadas. Primeiro, a corporação não é meramente um artefato legislativo. Associações de pessoas existiram antes da lei e algumas destas associações foram reconhecidas como entidades pelas legislaturas. Estas corporações e outras associações são instrumentais em influenciar a legislação. Conseqüentemente, a legislação é em parte um artefato das corporações, exatamente como as corporações são em parte um artefato das legislaturas. Segundo, o requisito de que o dolo seja demonstrado tem sido eliminado de um crescente número de leis penais [...]. Terceiro, a localização da responsabilidade tem sido extremamente difícil em muitas partes da sociedade moderna, e a responsabilidade é certamente um conceito muito mais complicado do que ordinariamente se acredita. As velhas leis sobre a responsabilidade dos empregadores, que eram baseadas no princípio da responsabilidade individual, sucumbiram porque a responsabilidade por acidentes industriais não podia ser localizada. [...] Alguma atenção tem sido dada à localização da responsabilidade por decisões nas grandes corporações. Embora a responsabilidade por ações de tipos particulares possa ser localizada, o poder de modificar tais ações encontra-se também em vários outros pontos. Devido largamente à complexidade deste conceito, a questão da responsabilidade individual é freqüentemente posta de lado e as penas são impostas às corporações. Isto efetivamente, sem dúvida, afeta o acionista que pode não ter qualquer poder em tomar decisões no que tange à política, mas a mesma coisa é verdade em relação a outras penas que têm sido sugeridas como substitutos para multas impostas às corporações, isto é, a dissolução da empresa, a suspensão das atividades por um período especificado, a restrição da esfera de ação da empresa, o confisco de mercadorias, a publicidade, a fiança por bom comportamento e a supervisão pela corte.” (Tradução da autora). 340 A. MACK refere-se a algumas características do criminoso profissional na concepção inspirada por Edwin Sutherland: Cependant nous estimons que les définitions que l’on trouve dans la plupart des écrits théoriques, à la suite de Sutherland, sont encore pleinement valables; c’est-à-dire que les criminels professionnels constituent une élite, une toute petite fraction admirée et faisant partie d’un groupe plus large de malfaiteurs à plein temps; et que le statut de cette élite a été acquis à la suite d’une formation dispensée par leurs supérieurs, ce qui en a fait des spécialistes. Il y a également dans la signification du terme la notion d’intelligence supérieure, ou du moins celle d’un jugement pratique supérieure, qui permet à celui qui en jouit d’éviter les risques du métier, tel l’emprisonnement, plus fréquemment que les autres criminels moins doués. MACK, J. A. Le crime professionnel et l’organisation du crime. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, Paris, n. 1, p. 7, jan./mars 1977. “Contudo, estimamos que as definições que encontramos na maior parte dos escritos teóricos, seguindo Sutherland, são ainda plenamente valiosas; tal quer dizer que os criminosos profissionais constituem uma elite, uma pequenina fração admirada e fazendo parte de um grupo maior de malfeitores em tempo integral; e que o estatuto desta elite foi obtido como resultado de uma formação dispensada pelos seus superiores, o que fez deles especialistas. Há igualmente na significação do termo a noção de inteligência superior, ou pelo menos aquela de um julgamento prático superior, que permite àquele que dele desfruta evitar os riscos do ofício, tal como a prisão, mais freqüentemente que os outros criminosos menos dotados.” (Tradução da autora). Por outro lado, ele sustenta que o principal defeito do estereótipo ínsito na palavra 152 estabelecer semelhanças e diferenças entre esses dois tipos de criminalidade e os seus respectivos protagonistas. Em primeiro lugar, diz ele, no atinente às similaridades, tanto a criminalidade das corporações quanto a dos ladrões profissionais é persistente, de forma que há grande incidência de reincidentes entre os transgressores. O doutrinador constata que nenhuma das medidas aplicadas aos homens de negócios por infringência à lei tem sido muito efetiva no escopo de reabilitá-los ou de desencorajar outros a práticas assemelhadas. O segundo ponto está no reconhecimento de que o comportamento ilícito é muito mais extensivo do que revelam as ações penais e as petições iniciais, significando, por exemplo, que muitas modalidades de violação da lei são perpetradas pela grande maioria das empresas e indústrias, não representando condutas isoladas de um ou alguns homens de negócios colhidos na malha da Justiça, mas práticas reiteradas de muitos, nem sempre processados. Como terceiro ponto, está a realidade de que o homem de negócios violador das leis reguladoras do mundo dos “colarinhos brancos” habitualmente não perde status entre seus colegas, cujas reações são muitas vezes de admiração pelas práticas do smart man. O princípio geral costumeiramente invocado é o da violação do código legal não implicar necessariamente a violação do código dos negócios, de maneira que a perda de prestígio está vinculada à infração do código de negócios e não à infração do código legal, salvo quando coincidentes. Uma quarta característica que aproxima os homens de negócios dos ladrões profissionais reside na atitude de desrespeito dos dois grupos em relação à lei, ao governo e a membros da estrutura do Estado. Os primeiros usualmente sentem e exprimem menosprezo pela lei, pelo governo e seu pessoal, enquanto os últimos ostentam o mesmo desprezo pela lei, e ainda por policiais, promotores de justiça e magistrados. Esse desprezo pela lei, compartilhado por ambas as categorias, alimenta- se do fato de que esta lhes impede o comportamento reprovado. No caso dos homens de negócios, o pessoal do governo lhes parece uma equipe de políticos e burocratas e “profissional” reside no fato do mesmo centralizar a atenção na pessoa e na personalidade do criminoso, em detrimento da atenção que deve ser dispensada ao elemento organizacional nos delitos maiores. Cf. MACK, J. A. Le crime professionnel et l’organisation du crime. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. Op. cit., n. 1, p. 7-8. 153 as pessoas com autorização para a investigação das práticas de negócios, bisbilhoteiros. Esses homens de “colarinho branco”, que, muitas vezes, vêem a promulgação de uma lei e não a sua violação como o autêntico crime, pensam que quanto menos governo melhor, exceto quando pretendem obter favores especiais do mesmo. Ainda no terreno das semelhanças, Edwin Sutherland menciona três aspectos da racionalidade da corporação com respeito ao comportamento ilícito. Primeiramente, as empresas levam em consideração dois fatores principais para a escolha dos delitos: o menor perigo destes serem detectados e identificados e a seleção de vítimas com menor probabilidade de reação. Tanto os crimes das corporações como os furtos profissionais são cuidadosamente selecionados, sendo praticados contra vítimas consideradas fracas como oponentes. Quanto aos delitos das empresas, suas vítimas raramente se encontram em situação de travar luta contra a direção das mesmas. A título ilustrativo, os consumidores encontram-se espalhados e desorganizados, além de carecerem de informação objetiva, e os acionistas, similarmente, raramente conhecem os procedimentos complexos das corporações às quais estão ligados, além de receberem pouca informação relativa às políticas ou à condição financeira das ditas empresas. O segundo aspecto se refere à escolha de delitos de difícil prova, seja no contexto dos criminosos de colarinho branco, seja no dos ladrões profissionais. O ramo da publicidade é um bom exemplo, pois, uma vez que um pouco de propaganda exageradamente elogiosa é admitida como justificável, há dificuldade quanto à obtenção de prova atestando a utilização de propaganda exageradamente elogiosa desarrazoada. No respeitante ao terceiro aspecto, o autor evoca a política das corporações de “dar um jeito” nos casos e processos, à semelhança dos ladrões profissionais que confiam no dinheiro e na boa relação com um mediador eficiente junto aos canais próprios, para explorar uma peça fraca no mecanismo das pessoas necessárias a uma condenação. Como exemplos concretos, o órgão federal da Food and Drug Administration (Administração de Alimentos e Drogas) já sofreu pressões de senadores e deputados, com ameaças de corte de verbas, para impedir a aplicação da 154 lei no concernente a determinadas pessoas e, após a Primeira Grande Guerra Mundial, face à atuação dinâmica da Federal Trade Commission (Comissão Federal do Comércio), o Presidente dos Estados Unidos, procurado por representantes de grandes empresas, substituiu alguns membros da comissão em tela por outros mais solidários com as práticas do universo dos negócios, ocasionando o indeferimento de pleitos formulados contra muitas corporações. Outra tática empregada é a do suborno. E a prática habitual das empresas de fazer um acordo com acionistas minoritários, quando estes propõem uma ação contra a administração das mesmas, faz lembrar a indenização do ladrão profissional ao ofendido, pelo furto cometido, com o intuito de deter a persecução penal. 341 Finalmente, Edwin Sutherland não olvida as diferenças entre o crime de colarinho branco e o furto profissional, assegurando que as principais se referem às concepções dos transgressores sobre si próprios e às concepções do público sobre os mesmos: The professional thief conceives of himself as a criminal and is so conceived by the general public. Since he has no desire for a favorable public reputation, he takes pride in his reputation as a criminal. The businessman, on the other hand, thinks of himself as a respectable citizen and, by and large, is so regarded by the general public. 342 Os homens de negócios, leciona o doutrinador, não se vêem como enquadrados no estereótipo do “criminoso” ainda quando violam a lei. Por outro lado, usualmente pensam em si mesmos como “violadores da lei” — um eufemismo, sem dúvida —, contudo o fazem com orgulho, jactando-se, em suas relações particulares, pela prática de tais violações, porque a lei e não a sua infringência é que lhes parece reprovável. São apoiados por seus colegas nas violações em causa, o que lhes assegura uma consciência que geralmente não lhes incomoda. O sentimento de vergonha pelas práticas de negócios desleais, quando existente, parece reservado, com maior 341 Acerca das similaridades expostas, entre a criminalidade dos agentes do “colarinho branco” e a dos ladrões profissionais, ver SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 227-229; 236-239. 342 “O ladrão profissional concebe a si mesmo como um criminoso e é assim concebido pelo público geral. Uma vez que não tem qualquer desejo por uma reputação pública favorável, ele se orgulha de sua reputação como criminoso. O homem de negócios, por outro lado, pensa em si próprio como um cidadão respeitável e, de modo geral, é assim considerado pelo público geral.” Ibidem, p. 230. (Tradução da autora). 155 freqüência, aos homens de negócios mais jovens, por não haverem assimilado ainda, completamente, a mentalidade e as atitudes peculiares ao reino dos negócios. Argumenta o sociólogo que a concepção de alguém sobre si próprio como criminoso se assenta sobre uma caracterização geral e um tipo ideal. Como, prossegue ele, dois dos fatores mais determinantes para a identificação do eu com o tipo ideal correspondem ao tratamento oficial como criminoso e à associação pessoal íntima com aqueles que enxergam a si mesmos como criminosos, a conclusão é de que o criminoso do “colarinho branco” não se julga um criminoso, porquanto ele não é submetido aos mesmos procedimentos oficiais reservados a outros violadores da lei e, mercê de seu status social, não se envolve e não é envolvido em associação pessoal íntima com aqueles que se autodenominam criminosos. Não são apenas os homens de negócios que repudiam a identificação como criminosos; o público também, em geral, lhes recusa o enquadramento no estereótipo, sendo a sua concepção associada algumas vezes à idéia do status, e este aparentemente alicerçado na detenção de poder. O público, é claro, não atribui ao homem de negócios, em princípio, o cultivo de altos padrões de honestidade e de escrupulosidade na observância da lei, mas, devido ao seu status baseado no poder, não consegue visualizá-lo como criminoso, isto é, o típico, como o ladrão profissional. 343 Visando à proteção de suas reputações, os homens de negócios promovem justificativas e racionalizações — como a de que todo mundo faz propaganda exageradamente elogiosa de suas mercadorias, para descaracterizar o caráter reprovável da fraude na publicidade —, cuja função é a ocultação do fato do crime, rechaçando, exempli gratia, o uso de palavras que denotem pejorativamente a natureza de suas práticas, como “desonesto” e “fraudulento”, e estimulando a sua substituição por palavras e expressões eufemísticas. 344 Nesse sentido, o homem de negócios e o ladrão profissional se distanciam: 343 Sobre as diferenças apontadas, entre a criminalidade dos agentes do “colarinho branco” e a dos ladrões profissionais, ver SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 230-232. 344 LOUK HULSMAN, porém no contexto de sua proposta abolicionista do sistema penal, é um dos autores que enfatizam o poder estigmatizante das palavras e a necessidade de mudança de linguagem, mas sem a conservação das velhas categorias nas novas palavras e expressões. Cf. HULSMAN, Louk; CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas: o sistema penal em questão. Tradução de Maria Lúcia Karam. 2. ed. Niterói: Luam, 1997. p. 95-96. Título do original francês: Peines perdues: le système pénal en question. 156 The policy of corporations is general public adherence to the law and secret defections from the law. In this respect the businessman is quite different from the professional thief. In professional theft the fact of crime is a matter of direct observation, and the important problem for the thief is to conceal his identity in order to avoid punishment but not in order to maintain his status in the general public. In white collar crime, on the other hand, the important problem for the criminal is to conceal the fact of crime, since the identity of the firm which violates the law is generally known. 345 Outra estratégia dos homens de negócios em prol da salvaguarda de suas reputações é o seu esforço no sentido de uma implementação diferente das leis a eles aplicáveis, mediante substituições dos procedimentos cabíveis por outros menos estigmatizantes, posto que não desejam ser presos por policiais, nem ser forçados ao comparecimento perante uma corte penal, ou tampouco ser condenados pelo cometimento de delitos. Para conservar o status e a concepção de não enquadramento no mundo criminoso, as empresas também empregam expertos em Direito, bem como em relações públicas e propaganda. O porta-voz dos homens de negócios, que equivale ao advogado que defende o ladrão profissional contra acusações específicas, desempenha uma função de caráter bem mais inclusivo, que é a de influenciar a promulgação e a aplicação da lei no atinente a seus clientes, de antecipadamente recomendar a estes os métodos passíveis de utilização com relativa impunidade e de defender os mesmos duplamente, tanto perante os tribunais, quanto perante o público, diante de acusações específicas que lhes forem feitas. 346 De suas observações, deduz Edwin Sutherland que os crimes de colarinho branco não constituem, em princípio, infrações isoladas e involuntárias de regulamentos técnicos — ainda que possam sê-lo, como exceção à regra —, mas, ao contrário, são, em grande parcela, deliberados, com uma unidade relativamente consistente, e, mais que isso, são igualmente organizados. No entendimento do 345 “A política das corporações é adesão pública geral à lei e defecções secretas da lei. Neste aspecto, o homem de negócios é inteiramente diferente do ladrão profissional. No furto profissional, o fato do crime é uma questão de observação direta e o problema importante para o ladrão é ocultar sua identidade a fim de evitar a punição, mas não para manter seu status perante o público geral. No crime de colarinho branco, por outro lado, o problema importante para o criminoso é ocultar o fato do crime, uma vez que a identidade da firma que viola a lei é geralmente conhecida.” SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 232. 346 Ver ibidem, p 233-234. 157 sociólogo, a organização para o crime pode ser de duas espécies: formal ou informal, encontrando-se a primeira, no caso dos crimes das empresas, por ilustração, na concorrência desleal e nos esforços para o controle da legislação, a seleção de administradores e a restrição de verbas para a execução de leis que possam atingi-las, e a segunda, na formação de consenso entre homens de negócios, direcionado, por exemplo, para a prática da concorrência desleal. Daí a sua visão do crime de colarinho branco como “crime organizado”.347 Em um dos últimos capítulos de seu livro White collar crime, o autor afirma que os dados disponíveis, embora não possibilitem uma explicação completa do crime de colarinho branco, sugerem que a gênese do mesmo se encontra no mesmo processo geral aplicável a outras modalidades de comportamento criminoso, ou seja, a associação diferencial, 348 que, na sua avaliação, a despeito de não fornecer, como hipótese, uma explicação total ou absoluta do fenômeno do crime de colarinho branco ou de qualquer outro delito, é talvez a que melhor se ajuste aos dados sobre tais crimes, em comparação com outras hipóteses gerais. 349 347 Ver SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 227; 229; 239. Uma passagem que bem reúne as idéias do sociólogo sobre o crime de colarinho branco como “crime organizado” é a que ora transcrevemos: Evidence has been presented in previous chapters that crimes of business are organized crimes. This evidence includes references not only to gentlemen’s agreements, pools, trade associations, patent agreements, cartels, conferences, and other informal understandings, but also to the tentacles which business throws out into the government and the public for the control of those portions of the society. Ibidem, p. 256. “Evidência foi apresentada nos capítulos anteriores de que os crimes de negócios são crimes organizados. Esta evidência inclui referências não apenas a acordos de cavalheiros, trustes, associações comerciais, acordos de patentes, cartéis, reuniões e outros entendimentos informais, mas também aos tentáculos que a empresa lança sobre o governo e o público pelo controle daquelas porções da sociedade.” (Tradução da autora). Ver nota de rodapé n. 1147. É claro, como veremos posteriormente, que o sentido que Edwin Sutherland empresta à expressão “crime organizado” não coincide exatamente com a noção sob construção nesta tese, embora ofereça relevantes subsídios para a compreensão do fenômeno do crime de colarinho branco dentro do contexto do crime organizado, particularmente quanto às alusões do doutrinador às estratégias do mundo dos negócios com o objetivo de controlar o governo e o público em benefício de seus interesses. 348 EDWIN SUTHERLAND descreve a associação diferencial nestes termos: When persons become criminal, they do so because of contacts with criminal behavior patterns and also because of isolation from anticriminal behavior patterns. Any person inevitably assimilates the surrounding culture unless other patterns are in conflict; thus a southerner does not pronounce r because other southerners do not pronounce r. Negatively, this proposition of differential association means that associations which are neutral as far as crime is concerned have little or no effect on the genesis of criminal behavior. Much of the experience of a person is neutral in this sense, such as learning to brush one’s teeth. This behavior has no positive or negative effect on criminal behavior except as it may be related to associations which are concerned with the legal codes. Such neutral behavior is important especially in occupying the time of a child so that he or she is not in contact with criminal behavior while engaged in the neutral behavior. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 89. “Quando as pessoas se tornam criminosas, elas o fazem devido a contatos com padrões de comportamento criminoso e também devido ao isolamento em relação a padrões de comportamento anticriminoso. Qualquer pessoa inevitavelmente assimila a cultura circundante a menos que outros padrões estejam em conflito; por conseguinte, um sulista não pronuncia r porque outros sulistas não pronunciam r. Negativamente, esta proposição da associação diferencial significa que as associações que são neutras no que diz respeito ao crime têm pouco ou nenhum efeito sobre a gênese da conduta criminosa. Muito da experiência de uma pessoa é neutro neste sentido, tal como aprender a escovar os dentes. Este comportamento não tem qualquer efeito positivo ou negativo sobre a conduta criminosa exceto quando possa estar relacionado a associações que tratam dos códigos legais. Tal comportamento neutro é importante especialmente em ocupar o tempo de uma criança, de modo que ele ou ela não esteja em contato com a conduta criminosa enquanto envolvido no comportamento neutro.” (Tradução da autora). Ver também nota de rodapé n. 323. 349 Cf. SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 240. 158 Firmado este ponto, ele passa a desenvolver uma teoria sobre o crime de colarinho branco, aproveitando para expor, em dado momento, a anatomia simplificada da associação diferencial no caso do criminoso em questão: White collar criminals, like professional thieves, are seldom recruited from juvenile delinquents. As a part of the process of learning practical business, a young man with idealism and thoughtfulness for others is inducted into white collar crime. In many cases he is ordered by managers to do things which he regards as unethical or illegal, while in other cases he learns from those who have the same rank as his own how they make a success. He learns specific techniques of violating the law, together with definitions of situations in which those techniques may be used. Also, he develops a general ideology. This ideology grows in part out of the specific practices and is in the nature of generalization from concrete experiences, but in part it is transmitted as a generalization by phrases such as “We are not in business for our health,” “Business is business,” and “No business was ever built on the beatitudes.” These generalizations, whether transmitted as such or constructed from concrete practices, assist the neophyte in business to accept the illegal practices and provide rationalizations for them. 350 Em sendo um processo de associação diferencial, os homens de negócios, além de expostos a definições em favor da prática do crime de colarinho branco, encontram-se isolados de definições hostis a tal delito e protegidos contra as mesmas. Mesmo crescendo em um lar onde a honestidade é estabelecida como virtude, tais ensinamentos domésticos exibem pouca relação explícita com as práticas dos negócios, até porque aqueles que as classificam como indesejáveis e ilícitas são usualmente tidos como “comunistas” ou “socialistas”, o que praticamente lhes retira qualquer poder de influência de suas definições. Os meios de comunicação, conquanto prossigam freqüentemente definindo as infrações comuns do Código Penal de uma forma assaz crítica, não dedicam o 350 “Criminosos de colarinho branco, como ladrões profissionais, são raramente recrutados entre delinqüentes juvenis. Como parte do processo de aprendizagem dos negócios práticos, um jovem com idealismo e consideração pelos outros é iniciado no crime de colarinho branco. Em muitos casos, ele recebe ordens de gerentes para fazer coisas que ele considera antiéticas ou ilegais, enquanto em outros casos ele aprende daqueles que possuem a sua mesma graduação como fazer sucesso. Ele aprende técnicas específicas de violar a lei, juntamente com definições de situações em que aquelas técnicas podem ser usadas. Ademais, ele desenvolve uma ideologia geral. Esta ideologia cresce em parte pelas práticas específicas e está na natureza da generalização de experiências concretas, mas em parte é transmitida como uma generalização por expressões tais como “Não estamos no ramo de negócios pela nossa saúde”, “Negócios são negócios” e “Jamais um negócio foi construído sobre as beatitudes”. Estas generalizações, quer transmitidas como tais ou construídas a partir de práticas concretas, ajudam o neófito nos negócios a aceitar as práticas ilegais e prover racionalizações para as mesmas.” SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 245. (Tradução da autora). 159 mesmo tratamento ao crime de colarinho branco e aos seus perpetradores, por vários motivos, entre os quais: a inegável homogeneidade existente nos padrões e princípios compartilhados pelos proprietários e dirigentes dos jornais mais destacados e das corporações de radiodifusão e cinema, exempli gratia, que constituem grandes empresas capitalistas, e pelos dirigentes de outras corporações; o fato de a receita mais significativa destas agências de comunicação provir dos anúncios e demais instrumentos publicitários de outras empresas, resultando uma eventual adoção de linha crítica das práticas dos negócios em geral ou de corporações específicas em uma provável perda de expressiva parcela da receita aludida; e o envolvimento das próprias empresas de comunicação em violações da lei enquadráveis como crimes de colarinho branco, como concorrência desleal, propaganda enganosa e outras. Não são apenas os meios de comunicação que protegem os homens de negócios e suas empresas de severas críticas e da estigmatização do crime; também membros da estrutura do Estado o fazem, de que é exemplo a implementação diferencial das leis, como a opção, no contexto ianque, por procedimentos perante o Juízo de Eqüidade para homens de negócios acusados de concorrência desleal e por procedimentos penais para sindicalistas enfrentando acusações semelhantes. Esta posição menos crítica dos integrantes do Estado e do governo com referência aos homens de “colarinho branco”, em contraste com o tratamento dispensado às pessoas da camada socioeconômica mais baixa, é produto, consoante o doutrinador, de diversas relações: a) a homogeneidade cultural existente, de modo geral, entre os membros do governo e os homens de negócios, ambos estando situados, no caso americano, nas classes mais altas da sociedade; b) a presença de homens de negócios, como membros, nas famílias de muitos integrantes do governo; c) a freqüente existência de amizade pessoal ligando muitos homens de negócios a componentes do governo; d) a presença de muitas pessoas em posições no governo, como executivos, diretores, advogados e outros, com ligações, no passado, com firmas e empresas; 160 e) o desejo de muitas pessoas situadas no governo de assegurar emprego nas firmas ou empresas após o encerramento de sua participação no mesmo; f) o grande poder das corporações na sociedade americana, objeto de seu estudo, com sua capacidade de promover ou prejudicar os programas de interesse do governo; g) a íntima conexão entre o programa do governo e os partidos políticos, cujo sucesso nas campanhas eleitorais depende da contribuição de grandes somas provindas de importantes homens de negócios. 351 Edwin Sutherland traça um paralelo entre a associação diferencial, entendida como uma explicação hipotética do delito pelo ângulo do processo pelo qual se verifica a iniciação de uma pessoa no mundo do crime, e a desorganização social, vista como uma explicação hipotética do fenômeno criminoso pelo prisma da sociedade, sendo uma compatível com a outra, de forma a funcionarem como contraparte uma da outra, e aplicando-se ambas aos crimes em geral, inclusive o de “colarinho branco”.352 Por conclusão, o sociólogo observa a pouca importância das leis no controle do comportamento no mundo dos negócios, salvo se apoiadas por uma administração com disposição política para combater o comportamento ilegal. E esta, por sua vez, ostenta pouca força para deter tal tipo de comportamento, salvo se apoiada por um público disposto ao cumprimento da lei. Sua sugestão repousa na formação de um claro antagonismo entre o público e o governo, de um lado, e os homens de “colarinho branco” infratores da lei, do outro: This calls for a clear-cut opposition between the public and the government, on the one side, and the businessmen who violate the law, on the other. This clear-cut opposition does not exist and the absence of this opposition is evidence of the lack of organization against white collar crime. What is, in theory, a war loses much of its conflict 351 Ver SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 250-252. O criminólogo resume as relações determinantes da posição menos crítica dos membros do governo contra os homens de “colarinho branco”, ipsis litteris: Thus, the initial cultural homogeneity, the close personal relationships, and the power relationships protect businessmen against critical definitions by government. Ibidem, p. 252. “Assim, a homogeneidade cultural inicial, as relações pessoais íntimas e as relações de poder protegem os homens de negócios contra definições críticas pelo governo.” (Tradução da autora). 352 Para o autor, a desorganização social pode se manifestar como ausência de padrões (anomia) ou conflito de padrões. Esta última situação, por sua vez, assemelha-se à associação diferencial, por envolver uma ratio entre a organização em favor de infrações à lei e a organização em vez da desorganização social. Assim, a empresa possui uma organização rígida voltada para a violação das regulamentações do universo dos negócios, ao passo que a sociedade política não está similarmente organizada contra tais violações. Cf. ibidem, p. 255-256. Ver igualmente nota de rodapé n. 268. 161 because of the fraternization between the two forces. White collar crimes continue because of this lack of organization on the part of the public. 353 A teoria da associação diferencial é essencial para um maior entendimento do fenômeno do crime organizado, ao estabelecer uma ponte entre o underworld, com seus delitos peculiares, como os patrimoniais, e o upperworld, com seus crimes de colarinho branco; e entre a criminalidade dos indivíduos das classes sociais mais baixas, recrutados em favelas, bairros propícios ao seu desencadeamento, e prisões divididas em facções, e a criminalidade dos indivíduos das classes mais altas, recrutados, por exemplo, no próprio ambiente de trabalho, em contato com homens de negócios, executivos, autoridades e membros do governo; ao expor as relações nem sempre éticas ou lícitas entre os homens de negócios e as autoridades e os esforços no sentido de uma implementação especial da lei em relação aos primeiros e de lhes apagar as marcas estigmatizantes do crime; e, sobretudo, por evidenciar algumas dessas conexões promíscuas com o Poder Público ou com alguns de seus agentes e chamar a atenção para uma criminalidade quase “invisível”, mas não por isso menos socialmente danosa, a dos que trajam ternos e mantêm seus colarinhos não tão imaculadamente brancos. 3.4 A teoria ecológica A teoria “ecológica” é produto dos estudos desenvolvidos no seio da Escola de Chicago 354 — formada e divulgada a partir da Universidade de Chicago —, 353 “Isto pede uma oposição bem delineada entre o público e o governo, de um lado, e os homens de negócios que violam a lei, do outro. Esta oposição bem delineada não existe e a ausência desta oposição é evidência da falta de organização contra o crime de colarinho branco. O que é, na teoria, uma guerra perde muito do seu conflito por causa da confraternização entre as duas forças. Os crimes de colarinho branco continuam por causa desta falta de organização por parte do público.” SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 257. (Tradução da autora). 354 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA elenca, entre as teorias nascidas na esfera da Escola de Chicago, a ecológica, a subcultural, a da anomia, a conflitual, a da aprendizagem e a “definitorial”. Adverte ele ainda não ser correta a identificação da Escola de Chicago com a teoria conhecida como “ecológica” (Ecologia Social) ou tampouco com a significativa análise “topográfica” desenvolvida pela segunda: “A Escola de Chicago é mais que uma teoria da criminalidade, mais que uma escola sociológica: constitui, na verdade, o germe e o crisol das mais relevantes concepções da Sociologia Criminal. Seus pioneiros, sem embargo, enfatizaram a relevância do fator espacial com um característico enfoque “ecológico”, isto é, uma imagem da cidade, como macroorganismo, à semelhança de qualquer outro ser vivo; referência contínua a conceitos 162 considerada o berço da moderna Sociologia americana e marcada pelo seu empirismo e pragmatismo, presentes na utilização da observação direta em todas as investigações e no objetivo prático de diagnosticar os problemas sociais urgentes da realidade ianque, cujo objeto de análise preferencial era a grande cidade, em processo de desenvolvimento e sob o impacto de mudanças sociais, como a industrialização, a (i)migração, a explosão demográfica e os conflitos culturais — a exemplo de Chicago, com seus aproximadamente 110.000 habitantes em 1860 e seus cerca de 2.000.000 por volta de 1910 —, incluindo o foco sobre os mecanismos de aprendizagem e transmissão das culturas dos desviados e as formas de delinqüência em tal meio urbano, com o reconhecido mérito de captar a atenção para as altas taxas de criminalidade das áreas caracterizadas pela pobreza e degradação da grande urbe. Com efeito, os luminares da teoria ecológica, entre os quais comparecem Robert Park, Ernest Burgess, Roderick McKenzie, Frederic Thrasher, Clifford Shaw e Henry McKay, concentram o seu olhar exatamente sobre a grande cidade, concebida como unidade ecológica, como explicita García-Pablos de Molina: A cidade não é um mero âmbito “geográfico” senão um “organismo vivo” (conforme a teoria “ecológica”), dividido em “áreas naturais” habitadas por tipos humanos diferentes e por distintos modos de vida, dinâmico. O crescimento da grande cidade industrial corresponde à força expansiva de sua “zona de negócio” que invade a zona “residencial”, de acordo com um modelo de desenvolvimento em forma de círculos concêntricos (modelo “radial”): Desde um foco central para a periferia. 355 Defendem eles a existência de uma evidente correspondência entre o processo de formação dos novos centros urbanos e a sua criminalidade, tipicamente urbana e distinta, sob todos os aspectos, daquela presente fora dos círculos urbanos, de sorte que a cidade, para eles, gera delinqüência, apresentando zonas ou regiões bem biológicos e processos orgânicos áreas naturais, equilíbrio biótico etc.; aceitação de um modelo de “crescimento radial” das grandes cidades, divididas em zonas concêntricas que irradiam sua atividade desde um centro nevrálgico para a periferia etc. Assim, a Sociologia urbana se converteu em Ecologia humana e social.” Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 244-245. Já FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE referem-se às expressões “ecologia criminal”, “desorganização social” e “escola de Chicago” como fungíveis, admitindo a sua utilização indiscriminada. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 268-269. 355 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 245. 163 definidas de concentração do fenômeno criminoso. A explicação de tal efeito produtor de criminalidade da grande urbe é buscada nos conceitos fundamentais de desorganização e contágio peculiares aos modernos centros urbanos e na alegação de degeneração do controle social exercido nesses centros. 356 A propósito, o conceito de “desorganização social”, [...] nuclear na teoria ecológica do crime, ficou a dever-se grandemente à obra de THOMAS, que a define como o “afrouxamento da influência das regras sociais de conduta existentes sobre os membros individuais do grupo”. A desorganização social significa, do ponto de vista institucional, do grupo ou da comunidade, a impossibilidade de definir e impor modelos colectivos de acção. E corresponde, para o indivíduo, a uma condição de total liberdade para a expressão das suas inclinações. 357 De sua parte, Robert Park, Ernest Burgess e Roderick McKenzie — o último, um dos colaboradores dos dois primeiros —, autores da obra The growth of the city (1928), argumentam ser o delito resultado da “desorganização” característica da grande cidade, onde ocorre o enfraquecimento do controle social e a degradação das relações humanas, espalhando-se um clima de vício e corrupção “contagioso”.358 A importância dos dois primeiros é frisada por Figueiredo Dias e Costa Andrade: Para além de terem criado a ideia de ecologia humana ou social e os seus conceitos fundamentais, PARK e BURGESS realizaram, dirigiram ou estimularam um conjunto sistemático de investigações empíricas que cobriram uma extensa gama de problemas humanos e sociais — desde os problemas económicos, aos sanitários, aos religiosos, aos psiquiátricos, etc. —, procurando interpretá-los à luz da teoria ecológica. A eles ficou, sobretudo, a dever-se a teoria do desenvolvimento da cidade por zonas concêntricas, segundo um modelo radial que parte da zona comercial e administrativa central para a periferia. Foi de acordo com ele que PARK e BURGESS explicaram a formação de Chicago, 356 “A teoria ecológica explica este efeito criminógeno da grande cidade, valendo-se dos conceitos de desorganização e contágio inerentes aos modernos núcleos urbanos e, sobretudo, invocando o debilitamento do controle social nestes núcleos. A deterioração dos “grupos primários” (família etc.), a modificação “qualitativa” das relações interpessoais que se tornam superficiais, a alta mobilidade e a conseqüente perda de raízes no lugar de residência, a crise dos valores tradicionais e familiares, a superpopulação, a tentadora proximidade às áreas comerciais e industriais onde se acumula riqueza e o citado enfraquecimento do controle social criam um meio desorganizado e criminógeno.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 246. 357 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 273-274. 358 Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 246. 164 em cuja estrutura é possível distinguir cinco zonas concêntricas. A primeira, o célebre Loop, é a zona central, ocupada por fábricas, serviços administrativos, armazéns comerciais e bancos. A segunda é descrita como uma zona intersticial e de transição, tanto em sentido estático como dinâmico. Está permanentemente sujeita à invasão resultante do crescimento da zona central e, por isso, à constante degradação física. Está também sujeita à força centrífuga dos seus habitantes, sempre dispostos a abandoná-la logo que tal lhes seja possível. Sendo, por tudo isto, a zona menos desejada, ela é a única acessível às novas camadas de imigrantes (normalmente nascidos no estrangeiro), os mais pobres, por definição. É, em síntese, o dormitório dos mais pobres, a zona dos ghettos, do slum, dos bordéis, de Chinatown, Little Sicilia, etc. A terceira é a zona residencial dos trabalhadores da segunda geração. A quarta é uma zona de grandes blocos habitacionais, dos hotéis residenciais da classe média. A quinta, por último, é a zona habitada pelas classes possidentes e repeitáveis (sic). 359 Em The gang (1927), outro clássico da literatura ecológica, Frederic Thrasher, por seu turno, alicerçado na análise de cerca de 1.300 quadrilhas compostas por cerca de 25.000 integrantes, em atividade na cidade de Chicago, constatou que, na cidade em causa, havia uma zona ou território das mesmas, a gangland, precisando tal espaço tanto geográfica quanto socialmente, de que faria parte a zona de localização das fábricas, trens, escritórios e armazéns, daí introduzindo um elemento novel na teoria da delinqüência juvenil, isto é, o conflito entre gangues, ao considerar que o espaço, mais que os fatores etnia ou raça, é o delimitador dos contornos da gangue, cada uma com límpida consciência dos limites de sua gangland, defendida da “invasão” de outros grupos delinqüentes, e concluindo que a criminalidade aparece nos confins da civilização e em áreas exibindo insuficiências nas condições básicas de vida. 360 Na mesma linha, Clifford Shaw e Henry McKay mostram a conexão direta entre as taxas de criminalidade e o grau de proximidade em relação ao centro da cidade e à sua zona industrializada, sendo que aquelas aumentam à medida que se dá a aproximação em relação a estes e diminuem à proporção do distanciamento a partir destes. Do mesmo modo, na sua ótica, a criminalidade potencial ou pré-delinqüência 359 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 274-275. 360 Ver GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 247; e DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 279. 165 também se materializa nessas áreas (delinquency areas, invariavelmente associadas à degeneração física, à segregação de cunho econômico, étnico e racial e à doença), nas cercanias dos grandes armazéns e estabelecimentos comerciais (city), pela falta ou debilitamento do controle social, o que não se repete nos arredores e zonas residenciais dos ajuntamentos urbanos. Essa correspondência entre os índices de criminalidade e as zonas urbanas, a despeito do processo cíclico de renovação dos seus ocupantes, ou seja, o fato de haver delinquency areas, 361 obriga ao afastamento de qualquer hipótese explicativa fundada prioritariamente em variáveis relacionadas à raça, etnia ou nacionalidade. Os doutrinadores referidos, aliás, rechaçam, de maneira expressa, a concepção da natureza criminógena da área mesma em si, não permitindo a revitalização de qualquer noção lombrosiana de uma área delinqüente “nata”, o que leva a explicação das “áreas de delinqüência” a buscar fundamentação na própria estrutura da vida comunitária, nominadamente, no conteúdo das relações de vizinhança, contexto no qual ganham especial relevância os conceitos de “desorganização social” e “tradição delinqüente”: O slum caracteriza-se [...] pela diversidade de valores culturais, códigos morais e modelos de conduta, muitos de natureza delinquente. O que impede as instituições tradicionais de manter a solidariedade social, promover a defesa dos valores convencionais e isolar os recém- chegados, sobretudo os jovens, do contacto e da influência das soluções delinquentes. Isto é, a desorganização social provoca a falta de controlo dos adultos e dos valores convencionais sobre os jovens. Simplesmente, a ruptura na comunicabilidade com o mundo adulto e convencional não significa, para os jovens, a queda no vazio. É aqui que intervêm os conceitos de tradição delinquente e da sua transmissão, através dos quais SHAW e McKAY se antecipam às teorias da subcultura delinquente e dos conflitos de cultura, embora sem nunca terem utilizado expressamente esses termos. Esta tradição delinquente, que os mais velhos transmitem aos mais novos, assegura aos jovens delinquentes tanto o suporte moral e o apoio emotivo como os meios materiais e técnicos indispensáveis, bem como as gratificações duma carreira que dá prestígio e sucesso. 362 361 Tendo Chicago como campo de pesquisa para o seu estudo de padrões de criminalidade durante os anos 20 e 30, Clifford Shaw e Henry McKay concluíram que determinadas áreas claramente identificáveis mantinham um alto nível de criminalidade ao longo de muitas décadas, não obstante as mudanças no terreno da composição étnica, de tal modo que a taxa de criminalidade permanecia constante, embora houvesse a substituição de um grupo étnico por outro. Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 36. 362 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 277. 166 Na apreciação de Clifford Shaw e Henry McKay, as áreas problemáticas são marcadas por atitudes e valores que conduzem à criminalidade, em particular ao crime organizado. Para eles, a presença de uma grande proporção de adultos criminosos em determinadas zonas implica o contato de crianças dessas áreas com o crime concebido como carreira e com o estilo criminoso de vida, representado pelo crime organizado, em cujo tipo de organização os sociólogos mencionados reconhecem a delegação de autoridade, a divisão de trabalho, a especialização de funções e as outras características inerentes às instituições de negócios bem organizadas. O resultado da expressiva concentração de delinqüência nessas zonas é o contato de garotos moradores das mesmas não apenas com indivíduos que se dedicam à prática de atos ilegais, porém igualmente com grupos que aprovam tal comportamento, além de exercerem pressão sobre os seus membros no sentido da conformidade aos padrões dos mesmos. As tradições desviantes, originadas na ruptura da ordem social produzida nos núcleos urbanos, como no caso de muitas cidades americanas no alvorecer do séc. XX, pelos efeitos conjuntos da industrialização, imigração e urbanização, se desenvolvem e passam a competir com as normas convencionais, vindo a prevalecer em algumas comunidades, nas quais se firmam, assim criando uma subcultura do crime, sendo que as atitudes e valores conducentes à criminalidade imperantes nessas áreas e ainda as próprias técnicas da criminalidade organizada são culturalmente transmitidas. 363 Conforme assinalam Michael Lyman e Gary Potter, Clifford Shaw e Henry McKay sugerem que os padrões de aprendizagem respeitantes às gangues juvenis de Chicago se verificavam na comunidade, além de identificarem padrões consistentes de jovens mais novos tomando parte de infrações na companhia de outros mais velhos, retrospectivamente, numa continuidade ininterrupta, de forma que tal relação permits contact with older criminals and allows evaluations of individual potential for criminal success (Shaw and McKay, 1972). 364 363 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 36. 364 “[...] permite contato com criminosos mais velhos e permite avaliações do potencial individual para o sucesso no crime (Shaw e McKay, 1972).” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 79. (Tradução da autora). As gangues representam outro elemento nuclear no pensamento de Clifford Shaw e Henry McKay, além dos aludidos conceitos de “desorganização social” e “tradição delinqüente”, entre outros. Sobre esses autores, ver também GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 247. 167 Um outro conceito que desperta interesse é o dos defended neighborhoods (bairros defendidos), comunidades locais nas quais os sistemas de valores convencionais e criminosos conhecem um elevado grau de integração, de modo que os líderes de grupos criminosos organizados muitas vezes figuram como membros ou associados ou participam de atividades de instituições convencionais dessas comunidades, como igrejas, associações beneficentes e partidos políticos, ao mesmo tempo em que controlam o comportamento violento e delinqüente em seu “território”, atuando como efetivos instrumentos de controle social, sendo que os vínculos formais e informais de natureza político-econômica e religiosa propiciam, em tais áreas, tanto oportunidades legítimas quanto ilegítimas. Howard Abadinsky alude ao conceito, reportando-se a Gerald Suttles: In his research, Gerald Suttles (1968) refers to areas from which members of organized crime have typically emerged as defended neighborhoods: recognized ecological niches whose inhabitants form cohesive groupings and seal themselves off through the efforts of delinquent gangs, restrictive covenants, and a forbidding reputation. Such neighborhoods have traditionally provided the recruiting grounds that ensure the continuity of OC. 365 Apesar de não ser adequada à explicação da criminalidade gerada fora das “áreas de delinqüência”, nem das condutas não violadoras da lei em tais zonas, é indubitável a contribuição da teoria ecológica à percepção da questão espacial no conflito entre as gangues, o que lembra, por exemplo, as constantes disputas, por território, das organizações criminosas situadas nas favelas do Rio de Janeiro, bem como, sobretudo, da importância dos fatores da desorganização e contágio característicos dos modernos centros urbanos e do enfraquecimento do controle social nesses centros na fomentação de um ambiente propício à criminalidade, inclusive a organizada, especialmente em áreas com pouca visibilidade da presença estatal, como é o caso de muitos bairros pobres das periferias das cidades do mundo e do Brasil. 365 “Na sua pesquisa, Gerald Suttles (1968) se refere a áreas das quais membros do crime organizado têm tipicamente emergido como bairros defendidos: reconhecidos nichos ecológicos cujos habitantes formam agrupamentos coesivos e se fecham mediante os esforços de gangues delinqüentes, pactos restritivos e uma reputação amedrontadora. Tais bairros têm tradicionalmente fornecido os campos de recrutamento que asseguram a continuidade do crime organizado.” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 38. (Tradução da autora). As características dessas áreas trazem à lembrança o engajamento de chefes do crime organizado em atividades lícitas e até assistenciais nas favelas cariocas e o controle que exercem sobre a criminalidade nos seus respectivos domínios. 168 3.5 A teoria das subculturas delinqüentes Muito embora não haja, a rigor, apenas uma teoria da subcultura delinqüente, mas várias, em virtude da existência de várias tentativas explicativas da delinqüência em geral e da juvenil em particular, fundadas no conceito genérico de “subcultura delinqüente”, como bem enfatizam Figueiredo Dias e Costa Andrade,366 cá tão-somente cuidaremos, de maneira específica, da mais conhecida e comumente citada das construções teóricas sobre o fenômeno da subcultura criminal, a de Albert Cohen. De acordo com as concepções sobre a subcultura criminal, o delito é produto da interiorização e do respeito a um código moral ou cultural que leva à imperatividade da delinqüência. Similarmente ao comportamento conformista, a criminalidade representa a transmutação de um sistema de crenças e valores em ações. Estruturalmente, em sua origem, o comportamento desviante se assemelha ao lícito. Normal não é apenas o delinqüente, mas também o seu processo de aprendizagem, socialização e motivação. A sujeição às normas subculturais traduz a intenção do infrator de atender às expectativas dos definidores de seu ambiente cultural, do seu grupo, que atua como referencial para fins de sucesso e status. A desigualdade entre as classes não elimina o compartilhamento universal, pelas mesmas, de um conjunto maior ou menor de valores comuns, que são, exempli gratia, os critérios de sucesso estabelecidos pela classe média, como em Albert Cohen. Nesse contexto, o delito não aparece como decorrência do “contágio social” ou da “desorganização”,367 como 366 Enquanto FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE propugnam a utilização da expressão plural “teorias da subcultura delinqüente” e GARCÍA-PABLOS DE MOLINA discute as “teorias subculturais”, ALESSANDRO BARATTA, por outro lado, parece preferir a expressão “teoria das subculturas criminais”, embora também se refira às “teorias das subculturas criminais”. Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 288; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 267-277; e BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 69. 367 Nesse sentido, anota GARCÍA-PABLOS DE MOLINA: “Para os modelos subculturais não são certas áreas deterioradas (desorganização social) que geram a criminalidade das baixas classes sociais que nelas vivem, senão pelo contrário: as subculturas criminais constituem um produto do limitado acesso das classes sociais oprimidas, operando como instrumento para que aquelas obtenham suas formas de êxito alternativas ou sucedâneos gratificantes em guetos restringidos. Dito de outra maneira: o delito não é conseqüência da desorganização social ou da carência ou vazio normativo, senão de uma organização social distinta, de uns códigos de valores próprios ou ambivalentes em relação aos da sociedade oficial: dos valores de cada subcultura.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 269. 169 queriam os defensores da teoria ecológica, pois o pressuposto é a noção aparentemente paradoxal da integração nos valores últimos do sistema cultural dominante, isto é, no objetivo de consecução de sucesso e status, via essa que, por outro lado, conduz muitos, inexoravelmente, à frustração, condenando-os ao fracasso no mundo da sociedade “respeitável”, gerando, destarte, atitudes coletivas de ambivalência com respeito à cultura dominante e, em derradeira instância, a própria busca de opções subculturais. 368 Enquanto as subculturas significam então uma fuga da cultura geral ou mesmo uma reação negativa contra a mesma, o crime surge como expressão desses outros sistemas normativos, à sombra da cultura “oficial”, ou seja, subculturais, seus valores distinguindo-se dos majoritários ou apresentando-se-lhes propositadamente contrapostos. A subcultura delinqüente é o instrumento das minorias marginalizadas, oriundas dos estratos sociais mais desfavorecidos, para a liberação da ansiedade e frustração inerentes ao sentimento de grande dificuldade ou impossibilidade de participação, por meios legítimos, das expectativas teoricamente postas à disposição de todos pela sociedade: A via “criminal” é considerada, assim, um mecanismo substitutivo da ausência real de vias legítimas para fazer valer as metas culturais ideais que, de fato, a mesma sociedade nega para as classes menos privilegiadas. É uma forma que permitiria às classes proletárias participar, ainda que seja por meios ilegítimos, do conjunto de valores das classes médias (êxitos, respeitabilidade, poder, influência etc.). 369 Entre as figuras mais importantes das teorias subculturais, estão o referido Albert Cohen, William Whyte, Walter Miller, David Matza, Herbert Bloch, Marvin Wolfgang e Franco Ferracuti, além dos já mencionados Richard Cloward e Lloyd Ohlin, também representantes da teoria da oportunidade diferencial. 370 Em sua conhecida obra Delinquent boys (1955), na qual expõe um modelo referencial de cunho explicativo-genético da subcultura criminal, Albert Cohen defende que a concentração da delinqüência juvenil e da subcultura delinqüente em particular se dá esmagadoramente na parcela populacional dos jovens do sexo 368 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 291-292. 369 Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 270-271. 370 Sobre Richard Cloward e Lloyd Ohlin e a sua teoria da oportunidade diferencial, ver item 3. 2. 170 masculino, oriundos das classes trabalhadoras, 371 e que tal modalidade de delinqüência encontra sua explicação na identificação desses jovens com os valores e normas de conduta cultivados pela subcultura criminal, representando esta “a resposta colectiva às experiências de frustração nas tentativas de aquisição de status no contexto da sociedade respeitável e da sua cultura”372 ou, em outras palavras, “a solução de problemas de adaptação, para os quais a cultura dominante não oferece soluções satisfatórias.”373 Subculturas, para o doutrinador, são cultures within cultures, isto é, “culturas dentro de culturas”, entendidas como subgrupos nos quais toda sociedade se diferencia internamente, cada um com maneiras de pensar e fazer, em alguns aspectos, próprias, que alguém somente pode adquirir pela participação nesses subgrupos e que alguém mal pode evitar adquirir em sendo um participante habilitado. 374 Em sua caracterização da subcultura delinqüente, descreve-a, em princípio, como non-utilitarian (não-utilitária), malicious (maliciosa, malévola) e negativistic (negativística), advertindo, de imediato, que tal descrição não se aplica a todos os casos de delinqüência juvenil. Atribui-lhe ainda um caráter de versatility (versatilidade) e de short-run hedonism (hedonismo de curto prazo), além de destacar- lhe a emphasis on group autonomy (ênfase na autonomia grupal), conquanto deixe patente que a derradeira característica não é exclusiva da gangue delinqüente, mas um ingrediente visível da sua cultura. 375 Por “não-utilitária”, quer o autor denotar que os jovens infratores não utilizam o delito como um instrumento racional ou “utilitário” para atingir um fim, ou seja, a possessão de alguns objetos de valor, porém, diversamente, praticam o delito pelo próprio delito, à parte de considerações de ganho ou lucro, entregando-se a uma atividade apreciada por proporcionar uma sensação de obtenção de glória, realização de uma façanha e conseguimento de uma profunda satisfação, a exemplo do furto de 371 Ver COHEN, Albert K. Op. cit., p. 37; 73. 372 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 293. 373 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 73. 374 Cf. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 12. Na doutrina, no entanto, não é remansoso o conceito de “subcultura”, pois alguns autores o empregam como sinônimo de “subsociedade”; outros, visando traduzir a mera “diferenciação de papéis” ou, inclusive, exprimir a bem distinta significação de “contracultura”. Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 269. 375 Cf. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 25-32. 171 coisas de que não fazem uso ou de cujo valor não tencionam tirar proveito: There is no accounting in rational and utilitarian terms for the effort expended and the danger run in stealing things which are often discarded, destroyed or casually given away. 376 O caráter de “malícia”, no sentido de dolo ou intencionalidade, dos membros da gangue, por sua vez, está presente no nítido prazer na causação de transtorno, medo ou embaraço às pessoas e no deleite inerente ao desafio dos tabus sociais da cultura dominante, em atitudes de hostilidade gratuita tanto contra jovens não integrantes do grupo quanto contra adultos, evidenciada, a título de ilustração, no ato de aterrorizar crianças “boas” ou de expulsá-las do pátio de recreio ou do ginásio ou na conduta de defecar sobre a mesa do professor. 377 Já a atribuição de “negativística” da subcultura criminal expressa, na avaliação de García-Pablos de Molina, o “rechaço deliberado dos valores correlativos da classe média, pois não em vão a própria subcultura se autodefine como alternativa, como recâmbio, como mecanismo de substituição.”378 Trata-se da subversão completa e da inversão dos valores e regras da cultura “oficial”, como deixa claro Albert Cohen: The delinquent subculture is not only a set of rules, a design for living which is different from or indifferent to or even in conflict with the norms of the “respectable” adult society. It would appear at least plausible that it is defined by its “negative polarity” to those norms. That is, the delinquent subculture takes its norms from the larger culture but turns them upside down. The delinquent’s conduct is right, by the standards of his subculture, precisely because it is wrong by the norms of the larger culture. 379 Essa “polaridade negativa” da subcultura criminal com respeito às normas da cultura dominante pode ser reconhecida no prazer pela adoção de opções violentas 376 “Não há um cálculo em termos racionais e utilitários para o esforço despendido e o risco corrido no ato de furtar coisas que são, com freqüência, posteriormente descartadas, destruídas ou casualmente dadas.” COHEN, Albert K. Op. cit., p. 26. (Tradução da autora). 377 Ver ibidem, p. 27-28. 378 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 271-272. 379 “A subcultura delinqüente não é apenas um conjunto de regras, um esquema de vida que é diferente das normas da sociedade adulta “respeitável” ou lhes é indiferente ou mesmo está em conflito com as mesmas. Parece ao menos plausível que ela seja definida pela sua “polaridade negativa” em relação àquelas normas. Isto é, a subcultura delinqüente toma suas normas da cultura circundante, contudo as vira de cabeça para baixo. A conduta do delinqüente é justa, pelos padrões da sua subcultura, precisamente porque é injusta, pelas normas da cultura circundante.” COHEN, Albert K. Op. cit., p. 28. (Tradução da autora). Os membros da subcultura criminal violam as regras, porque os “bons” jovens da classe média não as violam. 172 e não diplomáticas, na predileção pelas gratificações imediatas e no desdém pela propriedade, este assim dissecado, em sua lógica: The middle-classes have, then, a strong interest in scrupulous regard for property rights, not only because property is “intrinsically” valuable but because the full enjoyment of their status requires that that status be readily recognizable and therefore that property adhere to those who earn it. The cavalier misappropriation or destruction of property, therefore, is not only a diversion or diminution of wealth; it is an attack on the middle-class where their egos are most vulnerable. Group stealing, institutionalized in the delinquent subculture, is not just a way of getting something. It is a means that is the antithesis of sober and diligent “labour in a calling.” It expresses contempt for a way of life by making its opposite a criterion of status. 380 A “versatilidade” mora na asserção do doutrinador de que, embora seja o furto a atividade ilegal mais cometida pelas gangues juvenis, tal infração normalmente se apresenta, nas mesmas, como uma ocupação diversificada, pois as gangues não tendem à especialização — nem quanto ao bem pretendido, nem quanto ao local atacado —, como acontece, ao contrário, com muitos grupos criminosos compostos por adultos ou criminosos que agem sozinhos, além de, mais relevante, tender a receber a concorrência de outros delitos contra a propriedade, como o dano doloso, o vandalismo e a invasão de propriedade. 381 No tocante ao “hedonismo de curto prazo”, a constatação é de que os membros das gangues delinqüentes, em seu contexto subcultural — mas não apenas eles —, tipicamente ostentam impaciência, impetuosidade e prazer pela diversão sem medição das conseqüências, revelando pouco interesse por metas de longo prazo, pelo planejamento de atividades, pelo aproveitamento racional do tempo e por atividades em que a aquisição do conhecimento e das habilidades depende da prática, da reflexão e do estudo. 382 380 “As classes médias possuem, então, um forte interesse no respeito escrupuloso aos direitos de propriedade, não apenas porque a propriedade é “intrinsecamente” valiosa, mas porque o pleno gozo do seu status requer que esse status seja prontamente reconhecível e, portanto, que a propriedade adira àqueles que a obtêm. A desdenhosa apropriação indébita ou destruição de propriedade, portanto, não é apenas um desvio ou diminuição de riqueza; é um ataque contra a classe média onde seus egos são mais vulneráveis. O furto em grupo, institucionalizado na subcultura delinqüente, não é somente uma maneira de conseguir algo. É um meio que é a antítese do sóbrio e diligente “trabalho em uma ocupação.” Expressa desprezo por um estilo de vida ao fazer do seu oposto um critério de status.” COHEN, Albert K. Op. cit., p. 134. (Tradução da autora). 381 Ver ibidem, p. 29. 382 Ver ibidem, p. 30. 173 A última característica, a “ênfase na autonomia grupal”, significa a atitude de intolerância dos membros da gangue perante quaisquer limitações, a não ser as originadas em pressões informais vindas do próprio grupo, os quais resistem aos esforços da família, escola e outras instituições no sentido da regulação de suas atividades ilícitas ou de quaisquer atividades conduzidas no seio grupal, constituindo a gangue um centro de atração, lealdade e solidariedade separado, distinto e freqüentemente irresistível, cujas relações internas tendem a ser enormemente solidárias e imperativas, e as externas, isto é, com outros grupos, marcadas pela indiferença, hostilidade ou rebelião. 383 O ponto de partida da teoria coheniana é a noção da universalização democrática do American dream, com sua ética do sucesso que rege a sociedade americana, interiorizado e compartilhado tanto pelos jovens das classes socioeconômicas mais altas, quanto pelos das mais baixas, os quais, apresentando igual legitimidade, em nome de tal ideologia igualitária e democrática — pela qual se verifica a distribuição indistinta dos mesmos critérios de sucesso e de conquista de status —, tomam parte juntos na corrida pela realização pessoal, pela obtenção dos mesmos fins, ou seja, sucesso e status, bens notadamente escassos. Todavia, a corrida, apesar de seus critérios comuns, não é, na realidade, democrática, mas discriminatória, 384 porquanto os integrantes das classes inferiores sempre largam em desvantagem. É que os critérios se fundam no que Albert Cohen chama de a tempered version of the Protestant ethic, isto é, “uma versão temperada da ética protestante”, com padrões típicos da classe média ianque, relativos primariamente ao papel masculino, ora expostos: a) a concepção da ambição como uma virtude, representando um elevado nível de aspiração por objetivos de difícil realização e uma orientação para metas de longo prazo e recompensas longamente adiadas, de forma que a sua ausência configura um defeito e um sinal de mau ajustamento; 385 383 Ver COHEN, Albert K. Op. cit., p. 31. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, fazendo um confronto com os modos de adaptação de Robert Merton, comenta: “Em todo caso, a subcultura criminal é uma cultura de “grupo”, coletiva, não uma opção individual, privada, no sentido de Merton.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 272. 384 Ver DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 294. 385 Ver nota de rodapé n. 294. 174 b) a adoção da ética da responsabilidade individual, que valoriza a engenhosidade e a autoconfiança, desestimula o recurso ao auxílio de outrem e minimiza a obrigação de compartilhar coisas com outras pessoas, ainda que parentes; c) a grande valorização do cultivo e domínio de habilidades e das realizações palpáveis que presumivelmente atestam tal domínio e o emprego de esforço, recebendo aplausos a grande maioria dos desempenhos importantes, especialmente a realização acadêmica e a aquisição de habilidades de potencial valor econômico e profissional; d) o grande valor atribuído ao “ascetismo mundano”, significando uma disposição e uma habilidade para o adiamento e a submissão das tentações referentes às gratificações imediatas e ao comodismo, visando à consecução de objetivos de longo prazo; e) o alto conceito atribuído à racionalidade, expressa no exercício da previdência e da prudência, no planejamento consciente, no controle e aproveitamento utilitário do tempo e na alocação de recursos na feição mais eficiente, econômica e tecnologicamente falando, implicando uma atitude de desconfiança no atinente à atribuição de crédito a obras irracionais do acaso e da sorte; 386 f) o encorajamento e a premiação do cultivo racional das boas maneiras, da cortesia e da personalidade, sendo o domínio de determinadas convenções de linguagem e gestos sinal de prestígio, além de útil na longa estrada que leva ao sucesso; g) a ênfase no controle da agressão física e da violência, vistas como óbices às boas relações pessoais com o maior número de pessoas e a uma ordem competitiva impessoal na qual as habilidades intelectuais, técnicas e sociais podem atingir seu maior valor; h) a concepção da recreação como algo “salutar”, de modo que o tempo não deve ser desperdiçado e o lazer deve ser gasto “construtivamente”, o que explica o estímulo parental à opção filial por um hobby; 386 Acerca do fato de as sociedades anômicas tenderem à valorização dos frutos da superstição e dos trabalhos da Fortuna, Casualidade ou Sorte, ver item 3.1. Ver também MERTON, Robert K. Op. cit., p. 202. 175 i) o respeito pela propriedade, exprimindo uma congérie de atitudes concernentes à natureza dos direitos de propriedade e à significação da mesma, cujo valor não é tão-somente utilitário ou estético, mas também sentimental, no sentido de que a propriedade envolve extraordinariamente o ego, por constituir o sinal mais visível das conquistas, o símbolo de valor mais patente em qualquer lugar. 387 As claras desvantagens que dificultam o percurso dos jovens da classe trabalhadora na grande competição em busca de sucesso e status não se firmam tão- somente na questão da restrição das oportunidades, porém igualmente e sobretudo no conteúdo da sua socialização, pois, conforme Albert Cohen, partindo de um enfoque culturalista das classes sociais, o principal fator distintivo das mesmas habita no tipo de socialização primária 388 provido no contexto familiar, dado que o lar de classe média, em cotejo com o da classe trabalhadora, reúne mais probabilidade de oferecer à criança um treinamento adequado para a competição bem sucedida na persecução de sucesso e status, com base nos referidos padrões e valores típicos da própria classe média, contrapondo-se a sua “ética da responsabilidade individual”, peculiar à mentalidade da classe média, ao que o autor denomina de “ética da reciprocidade”, dominante na mentalidade da classe trabalhadora: A particularly significant contrast is that between what we have called the middle-class “ethic of individual responsibility” and the “ethic of reciprocity” to which the working-class, particularly its “lower- lower” and “underprivileged” levels, tends. The “ethic of reciprocity” means a readiness to turn for aid to others toward whom one stands in a particularistic, primary-group relationship, a readiness to draw, with no feeling of guilt, upon their resources, and a corresponding sense of obligation to share one’s own resources with them when they happen to be less fortunately situated. When carried to an extreme, such an ethic provides a sort of cushion of economic security, albeit of a very low level, and at the same time militates 387 Cf. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 87-93. 388 Middle-class socialization, in comparison with working-class socialization, is conscious, rational, deliberate and demanding. Relatively little is left to chance and “just-growing.” [...] The child is constantly aware of what his parents want him to be and to become. He learns early to take the long view and becomes habituated to the self-discipline and effort necessary to meeting parental expectations. Ibidem, p. 98. “A socialização da classe média, em comparação com a socialização da classe trabalhadora, é consciente, racional, deliberada e exigente. Relativamente pouco é deixado ao acaso e ao “apenas crescer.” [...] A criança está constantemente ciente do que seus pais querem que ela seja e se torne. Ela aprende cedo a adotar a perspectiva de longo prazo e se torna habituada à auto-disciplina e esforço necessários à satisfação das expectativas dos pais.” (Tradução da autora). 176 against “getting ahead” by the members of a group governed by such an ethic. 389 Além disso, de maneira geral, o jovem da classe trabalhadora, educado com mais permissividade e menos rigidez, em confronto com o jovem da classe média, parece ser mais dependente dos grupos primários, se sentir mais “em casa” nos mesmos e evitar mais as relações secundárias e formais; exibir mais espontaneidade e ser menos disciplinado e menos sujeito à repressão em termos emocionais; dar maior vazão à sua agressividade, de forma mais direta e menos dissimulada, em lugar de recorrer à razão e a métodos diplomáticos; encontrar maior dificuldade no desempenho de papéis com os quais não se identifica e estar menos disposto a valorizar e cultivar os refinamentos, a sofisticação, a fluência e a boa aparência, instrumentos reconhecidamente úteis na autopromoção e na manipulação de pessoas no universo da classe média. 390 É-lhe, então, menos fácil e natural a identificação com os padrões, normas e valores da classe média e, conseqüentemente, a conformidade com tais padrões, normas e valores, os quais, contudo, são caros à escola 391 e às instituições em 389 “Um contraste particularmente significante é aquele entre o que nós chamamos a “ética da responsabilidade individual” da classe média e a “ética da reciprocidade” para a qual a classe trabalhadora, particularmente os seus níveis mais baixos e desprotegidos, tende. A “ética da reciprocidade” significa uma disposição para recorrer à ajuda de outros em relação aos quais uma pessoa se posiciona em uma relação particularística, de grupo primário, uma disposição para drenar, sem sentimento de culpa, os recursos deles, e um correspondente senso de obrigação de compartilhar os seus próprios recursos com eles, quando lhes suceder de estarem menos afortunadamente situados. Quando levada ao extremo, uma tal ética fornece uma espécie de almofada de segurança econômica, embora de um nível muito baixo, e ao mesmo tempo milita contra “ir adiante” pelos membros de um grupo governado por uma tal ética.” COHEN, Albert K. Op. cit., p. 96-97. (Tradução da autora). GARCÍA-PABLOS DE MOLINA apresenta um quadro deveras elucidativo das desvantagens sofridas pelos membros da classe trabalhadora: “Com efeito, para este autor [Albert Cohen] cada classe social tem seu particular código de valores. A classe média põe especial ênfase na eficiência e na responsabilidade individual, na racionalidade, no respeito à propriedade, na construtividade, no emprego do tempo livre, na poupança, na desconsideração do prazer e na mobilidade social. Por sua vez as classes baixas concedem maior importância à força física e à coletividade e menor à desconsideração do prazer e à poupança. Os jovens pertencentes a estas últimas classes estão propensos ao conflito e à frustração porque se acham em desvantagem. De algum modo, participam de ambos sistemas de valores, pois pertencendo à classe trabalhadora seus próprios pais se sentem atraídos pelos modelos das classes médias, atitude que é reforçada pelo sistema educativo e pelo bombardeio institucional que oferece êxito e estima social. Sem embargo, carecem das adequadas técnicas de socialização para seguir alguns valores — os das classes médias — que não se coadunam com o status destes jovens, o que constitui um handicap intransponível para atender às demandas da sociedade. O “conflito” é produzido, diz Cohen, quando referidos jovens se identificam com as classes médias e, ao mesmo tempo, interiorizam os valores da classe a que pertencem. Vinculados a uma posição social inferior — e em desvantagem — não poderão superar as demandas do grupo a que aspiram sem sofrer graves problemas de adaptação.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 272-273. 390 Cf. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 97. 391 No caso da escola, quanto às dificuldades enfrentadas pelo jovem da classe trabalhadora, egresso de uma educação familiar sob a “ética da reciprocidade”, em comparação com o jovem da classe média, que já é fruto de um processo socializador no seio da família, em que domina a “ética da responsabilidade individual”, registram FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE, no contexto da teoria coheniana: “É sobretudo na escola que este contraste se torna mais nítido e mais condicionante da sorte dos jovens das classes trabalhadoras. Lugar privilegiado de selecção, a escola espelha-se na ideologia democratizante e meritocrática da sociedade global, abre-se a todos, e nela todos são julgados segundo os mesmos padrões. Simplesmente, os filhos da classe média sofrem a socialização escolar como um prolongamento e desenvolvimento da sua educação familiar; já para os jovens das classes trabalhadoras a aculturação na escola implica a desaculturação da sua 177 geral e por elas estimulados, o que lhe coloca em franca desvantagem, porque o seu desempenho é julgado por essa medida. Por outro lado, a interiorização da meta do sucesso, da possibilidade de realização do American dream, em descompasso com a realidade adversa, inclusive e mormente na escola, tende a lhe atingir em sua auto- imagem, em seu status perante os que o cercam, porquanto o reconhecimento da sua virtude, do seu valor, é associado à conquista desse sucesso apenas teoricamente aberto a todos, sob condições apenas aparentemente igualitárias, o que o expõe a uma situação de frustração, favorecedora de sentimentos intensos de humilhação, angústia e culpa. Diante desse quadro, que os torna prováveis candidatos ao fracasso, os jovens da classe trabalhadora possuem três respostas típicas possíveis, pelas quais buscam opções coletivas para as suas dificuldades na competição por sucesso e status. Nesse ponto, o doutrinador se vale, com respeito às duas primeiras, da distinção de William Whyte, autor da obra Street corner society, entre os corner boys (rapazes da esquina) e os college boys (rapazes da faculdade), a partir de observações sobre uma favela italiana de uma grande cidade dos Estados Unidos, e explica que ambos os tipos de jovens são fruto de lares e bairros da classe trabalhadora, porém ostentam diferenças marcantes nos seus valores e no teor e organização de suas atividades, os primeiros portadores de uma vida conduzida em função dos valores da classe trabalhadora e os últimos aderentes aos valores e ao comportamento da classe média, apesar de sua origem de classe. 392 Já a terceira alternativa é a que justifica o título do livro de Albert Cohen, a dos delinquent boys (rapazes delinqüentes), expressando, em nome da introdução em um meio em que os critérios de status lhes são acessíveis, the socialização familiar. Isto é, enquanto os primeiros correm no seu próprio terreno, os últimos correm no terreno alheio e são condenados a partir com atraso. Acresce que os critérios de selecção e de distribuição de status, manipulados pelos professores, são critérios da classe média.” DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 296. Para ALBERT COHEN, aliás, são três as razões básicas que determinam a mensuração do status na escola pelos padrões da classe média, na medida em que ele depende do reconhecimento pelo professor: a) o professor é contratado para a promoção do desenvolvimento de personalidades de classe média, mediante a doutrinação de aspirações, caráter, habilidades e maneiras, próprios dessa classe, segundo a expectativa dos seus superiores, dos pais de classe média por ele representados e, presumivelmente, de muitos pais também da classe trabalhadora; b) o próprio professor geralmente pertence à classe média, compartilhando, portanto, dos seus valores, como a ambição e a conquista de realizações por meio de esforço, disciplina e sacrifício, e reconhecendo e premiando a presença destes atributos nos alunos; e c) o professor é motivado a se adaptar aos critérios pelos quais é avaliado por seus superiores — entendida a escola como um sistema social com determinados imperativos estruturais próprios —, de sorte que ele prefere os alunos estudiosos e obedientes, que facilitam o seu trabalho, sendo que são exatamente as crianças da classe trabalhadora que mais provavelmente assumem o papel de “problemas”, devido à sua relativa ausência de treinamento na ordem e na disciplina, de interesse na realização intelectual e de reforço na família em favor da conformidade em relação às normas e requisitos escolares. Cf. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 113-115. 392 Cf. ibidem, p. 104. 178 explicit and wholesale repudiation of middle-class standards and the adoption of their very antithesis. 393 A primeira resposta típica, a mais normal, que é a do corner boy, significa a atitude de conformidade e conformismo no tocante aos limites inerentes à sua própria classe e condição socioeconômica, com a renúncia à corrida em busca do sucesso e do status, pelos critérios ditados pela classe média, e a persecução das gratificações propiciadas pelo vínculo estável com a família e a vizinhança, ou seja, pela manutenção de laços sólidos com os familiares, com os amigos e conhecidos de sua infância e adolescência, com as pessoas do bairro onde cresceu, sem geração de sentimentos de agressividade contra a classe média e seus representantes. A segunda, o caminho do college boy, menos trilhado pelos jovens da classe trabalhadora, implica a aceitação do desafio do sistema e do jogo de status da classe média, o rompimento com a sua classe originária, a assunção dos valores e do padrão comportamental da classe média e a obtenção das qualificações e habilidades indispensáveis ao sucesso no mundo da classe média, a expensas de sacrifícios e do deferimento de gratificações. 394 A terceira via, a do delinquent boy, tem a sua morfologia relatada por García-Pablos de Molina: O delinquent boy resolve sua “frustração de status” enfrentando de forma aberta os padrões da sociedade oficial, porque a subcultura criminal não “pactua” nem tolera ambigüidades e, ademais, precisamente referida rebeldia confere-lhe prestígio. Na gênese da subcultura criminal, por outra parte, outorga Cohen grande relevância a certo processo psicológico — psicanalítico — de “formação reativa”, que explicaria, ademais, algumas características da delinqüência subcultural: trata-se, em suma, de um mecanismo de neutralização dirigido a compensar a angústia do jovem das baixas classes sociais que para conseguir a estima social do seu grupo se lança contra os valores e estilos de vida — por ele já interiorizados — das classes médias. 395 393 “[...] o repúdio explícito e indiscriminado dos padrões da classe média e a adoção da sua própria antítese.” COHEN, Albert K. Op. cit., p. 129. (Tradução da autora). 394 Ver DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 295; e COHEN, Albert K. Op. cit., p. 128-129. 395 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 273. 179 O garoto que escolhe a vereda delinqüente rejeita as fontes de status daqueles que o rejeitam na cultura “oficial” e encontra os seus novos referenciais de status na subcultura, produto de uma interação dialógica e um compromisso coletivo, da qual passa a ser dependente, no sentido de que somente ali valem os novos critérios de status que ele procura satisfazer, em nome da proteção do seu ego. Somente aos olhos de seus companheiros de gangue, ele pode se sentir especial, importante, bem sucedido, enfim, apreciado. Seu valor é agora medido pelos seus companheiros de gangue, que lhe definem o status. Como ele foi socializado em uma sociedade regida pela moralidade da classe média e internalizou os seus valores e normas, é-lhe quase impossível simplesmente ignorá-los, o que faz com que o mesmo, desejando assegurar o seu status na nova ordem, entre seus companheiros de subcultura, de cuja aprovação necessita, e buscando reforçar as suas defesas contra a sedução representada pela velha ordem, daqueles valores e normas da classe média — o inimigo “de dentro”, que lhe causa ansiedade —, hostilize e afronte tais valores e normas do mundo da classe média — o inimigo “de fora”. É o mecanismo de reação-formação, “processo psicodinâmico de ruptura com a cultura dominante e de acolhimento à nova subcultura”, na conceituação de Figueiredo Dias e Costa Andrade. 396 Albert Cohen também se preocupa em estabelecer diferenças entre a delinqüência juvenil da classe média e a da classe trabalhadora, mas apontando um fio condutor de motivação comum nos dois casos. Pela sua ótica, a delinqüência masculina 397 em famílias culturalmente enquadradas como de classe média constitui primariamente uma tentativa no sentido de lidar com uma ansiedade básica no campo da identificação do papel dos sexos, tendo como função primária o propiciamento de confirmação da masculinidade essencial de alguém. 398 Mais complexa é a motivação 396 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 297. 397 ALBERT COHEN procura igualmente diferenciar as delinqüências masculina e feminina, aparentemente sem muito sucesso, principalmente se pensarmos na participação indistinta dos sexos na criminalidade hodierna, em suas diversas feições. Consoante o autor, a primeira, em particular do tipo subcultural, é versátil, enquanto a segunda é relativamente especializada, geralmente envolvendo questões sexuais. Cf. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 144. 398 Cf. ibidem, p. 168. A partir do trabalho de Talcott Parsons, situando a mãe, na sociedade americana, como a mais importante agente socializadora e transmissora dos cânones do bom comportamento, e destacando o papel do “protesto masculino” na geração de comportamento agressivo e “anti-social”, ALBERT COHEN anatomiza o processo de afirmação da masculinidade do garoto: Because of the structure of the modern family and the nature of our occupational system, children of both sexes tend to form early feminine identifications. The boy, however, unlike the girl, comes later under strong social pressure to establish his masculinity, his difference from female figures. Because his mother is the object of the feminine identification which he feels is the threat to his status as a male, he tends to react negativistically to those conduct norms which have been associated with mother and therefore have acquired feminine significance. Since mother has been the principal agent of indoctrination of “good,” respectable behavior, “goodness” comes to symbolize femininity, and engaging 180 para a delinqüência subcultural da classe trabalhadora, cujo problema primário de ajustamento is in the area of ego-involved status differences in a status system defined by the norms of respectable middle-class society. 399 As funções primárias dessa segunda modalidade de delinqüência consistem, em primeiro lugar, na fixação de um conjunto de critérios de status que permitam ao garoto delinqüente ser mais facilmente bem sucedido, e, em segundo, na sua capacitação para retaliar contra as normas da cultura “oficial”, vitimizadoras do seu ego, mediante a definição do mérito em termos opostos às mesmas e o sancionamento de agressão contra estas e seus representantes e cumpridores. Quanto ao ponto da afirmação da masculinidade, sustenta o autor que o fato desse comportamento ser simbólico da masculinidade possibilita a intensificação do apelo da resposta em apreciação, face à sua consistência com as concepções do garoto a respeito de si mesmo como homem e à existência de poucas opções outras, no sentido da realização nitidamente masculina, que lhe estejam franqueadas e sejam ao mesmo tempo instrumentais para a resolução de seus problemas de status. Resumindo, acredita o doutrinador que, no caso do garoto da classe trabalhadora, persistem o problema do ajustamento e a motivação para a formação de uma subcultura delinqüente, mesmo não sendo ameaçada a sua masculinidade por uma identificação feminina precoce, enquanto, na situação do garoto da classe média, persistem o problema no campo da identificação do papel dos sexos e a motivação para ser “mau”, mesmo estando ele aparelhado para obter sucesso no terreno em que o garoto da classe mais baixa se encontra em desvantagem. 400 Nem sempre, porém, o caráter “negativístico”, de rebelião contra a cultura dominante, é o tom dominante no universo subcultural dos jovens da classe trabalhadora. O próprio Albert Cohen admite que a sua descrição da subcultura in “bad” behavior acquires the function of denying his femininity and therefore asserting his masculinity. This is the motivation to juvenile delinquency. COHEN, Albert K. Op. cit., p. 164. “Devido à estrutura da família moderna e à natureza do nosso sistema ocupacional, as crianças de ambos os sexos tendem a formar identificações femininas precoces. O garoto, contudo, diferentemente da garota, chega mais tarde, sob forte pressão social, para estabelecer sua masculinidade, sua diferença em relação às figuras femininas. Porque sua mãe é o objeto da identificação feminina que ele sente ser a ameaça ao seu status como homem, ele tende a reagir negativisticamente com respeito àquelas normas de conduta que foram associadas com a mãe e, portanto, adquiriram significação feminina. Visto que a mãe é a principal agente de doutrinação do comportamento “bom,” respeitável, “bondade” vem a simbolizar feminilidade, e envolver-se em “mau” comportamento adquire a função de negar a sua feminilidade e, portanto, de asseverar a sua masculinidade. Esta é a motivação para a delinqüência juvenil.” (Tradução da autora). 399 “[...] está na área das diferenças de status relacionadas ao ego em um sistema de status definido pelas normas da sociedade respeitável de classe média.” Ibidem, p. 168. (Tradução da autora). 400 Cf. ibidem, p. 168-169. 181 delinqüente não cobre todos os tipos de delinqüência juvenil, 401 tampouco se aplicando, por conseqüência, a todas as formas de criminalidade. A subcultura da classe mais baixa pode igualmente assumir a condição de opção atrativa de alcance do sucesso financeiro em termos dos valores e padrões dessa camada social. É o que evidenciam Michael Lyman e Gary Potter, ao caracterizarem as ditas cultural deviance theories (teorias do desvio cultural): Cultural deviance theories make the assumption that slum dwellers violate the law because they belong to a unique subculture that exists in lower-class areas. The subculture is in conflict with upper-class values and norms on which criminal law is based. The subculture is a group that shares a lifestyle which is often accompanied by an alternative language and social culture. The lower-class lifestyle is typically characterized by being tough, taking care of one’s own affairs, and rejecting any kind of governmental authority. This subculture is attractive to many youths in the inner city because role models such as drug dealers, thieves, and pimps are so readily observable. After all, if social status and wealth cannot be attained through conventional means, an attractive alternative is financial success through the lower-class subculture. As a result, lower-class youths who are involved in drug dealing, for example, are not really rebelling against the upper class as much as they are striving to comply with the rules and values of their lower-class culture. 402 401 Ver COHEN, Albert K. Op. cit., p. 25. 402 “As teorias do desvio cultural supõem que os habitantes de bairros miseráveis violam a lei, porque pertencem a uma subcultura única que existe nas áreas da classe mais baixa. A subcultura está em conflito com valores e normas da classe mais alta, nos quais a lei penal é baseada. A subcultura é um grupo que compartilha um estilo de vida que é freqüentemente acompanhado por uma linguagem e cultura social alternativas. O estilo de vida da classe mais baixa é tipicamente caracterizado pelas atitudes de ser valentão, tomar conta dos seus próprios assuntos e rejeitar qualquer espécie de autoridade governamental. Esta subcultura é atrativa para muitos jovens no interior da cidade, porque modelos de papéis comportamentais tais como traficantes de drogas, ladrões e cafetões são tão facilmente observáveis. Afinal, se o status social e a riqueza não podem ser atingidos mediante meios convencionais, uma alternativa atrativa é o sucesso financeiro mediante a subcultura da classe mais baixa. Como resultado, os jovens da classe mais baixa que estão envolvidos em tráfico de drogas, por exemplo, não estão realmente se rebelando contra a classe mais alta tanto quanto estão lutando para agir de acordo com as regras e valores da sua cultura de classe mais baixa.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 80. (Tradução da autora). 182 3.6 A teoria da empresa Pela teoria da empresa (enterprise theory), proposta em 1980 por Dwight Smith, com supedâneo na lei da oferta e da procura, bem como no pressuposto de que os empreendimentos econômicos abrangem tanto negócios legítimos quanto algumas modalidades de atividade criminosa, a existência do crime organizado é explicada pelo fato do mercado legítimo não atender ou não satisfazer muitas pessoas, clientes em potencial, em seu interesse por determinados bens e serviços, os quais acabam por ser supridos por grupos ilícitos, que levam em conta o nível da demanda, o risco de exposição e a projeção de lucros. Na elucubração do autor, constitui uma variável arbitrária a legalidade de fazer negócios, a qual pode sofrer mudança em função da edição de novas leis ou regulamentos, que, por sua vez, simplesmente transformam comportamentos anteriormente considerados legais em ilegais ou o contrário, sem que isso necessariamente implique modificação do comportamento das pessoas, como ocorreu com o período conhecido como Prohibition (época da “Lei Seca”), de 1920 a 1933, tempo em que se verificou a proibição da venda e distribuição de bebidas alcoólicas nos Estados Unidos, por efeito da aprovação da Décima Oitava Emenda à Constituição americana e da Lei Volstead, 403 quando floresceu um mercado negro para atender a demanda por tais bebidas, que permanecera inalterada mesmo com a aprovação da nova legislação, da mesma maneira que a tecnologia para a produção de álcool, ocasionando a formação de grandes empresas criminosas com o objetivo de satisfazer clientes não servidos pela empresa legítima. Ao universo do empreendedorismo, corresponde o universo dos clientes, inclusive aqueles que vêem suas necessidades legítimas satisfeitas na dimensão legal do universo, enquanto, na ilegal, figuram aqueles cujas necessidades legítimas não são satisfeitas por alguma razão e aqueles cujas necessidades e demandas são ilegais, além dos extorsionários, exploradores dos domínios de outros empreendedores. 403 Ver item 2.1. 183 As condições ideais para a penetração no mercado e a obtenção de lucros, por grupos de negócios ilícitos, mediante o fornecimento de bens e serviços proibidos, são propiciadas pela conjugação de três elementos: uma grande demanda por um tipo particular de bem ou serviço — a exemplo das substâncias entorpecentes ilícitas, no primeiro caso, e do jogo, no segundo —, um grau relativamente reduzido de risco de detecção e a possibilidade de lucros elevados. O mercado deve ser identificável e o nível de consumo deve ser tal que possa proporcionar a sustentação de lucros aceitáveis e a justificação dos riscos. Quanto à competição, grande inimiga desses empreendedores à margem da lei — e, a propósito, não somente deles —, deve ser desestimulada e suprimida a qualquer preço, por meio do emprego de violência, intimidação e extorsão, objetivando a expansão dos mercados e o aumento dos rendimentos. 404 Recorramos, neste ponto, ao pertinente escólio de Dennis Kenney e James Finckenauer sobre o funcionamento desse mundo de negócios ilícitos, regido pela lei da oferta e da demanda: Whether the product is legal goods or services being illegally produced and distributed or illegal goods and services, a market must be available. A certain rate of consumption must be maintained to justify the risk and to produce a profit. Just as in legitimate businesses, the usual practice is to expand the market to expand profits. Competition must be discouraged and eliminated. Recognizing that certain unsavory and illegal practices such as violence, corruption, and extortion are used to develop, maintain, control, and expand these markets, the organized criminal is nevertheless said to be principally a businessperson, albeit an illegal one.405 O caso do tráfico de drogas é bastante ilustrativo da aplicação dessa lei econômica nuclear na teoria sob escrutínio, ou seja, da oferta e da procura, posto que, a despeito do cunho ilegal da posse e venda das drogas perigosas, salvo em certas formas e situações, subsiste uma forte demanda pelas mesmas, permitindo a geração 404 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 41-42; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 80-81. 405 “Quer o produto seja bens ou serviços legais sendo ilegalmente produzidos e distribuídos ou bens e serviços ilegais, um mercado deve estar disponível. Uma certa taxa de consumo deve ser mantida para justificar o risco e produzir um lucro. Justamente como nos negócios legítimos, a prática usual é expandir o mercado para expandir os lucros. A competição deve ser desencorajada e eliminada. Reconhecendo que certas práticas insípidas e ilegais tais como a violência, a corrupção e a extorsão são usadas para desenvolver, manter, controlar e expandir estes mercados, o criminoso organizado é, todavia, considerado como sendo, principalmente, um homem de negócios, embora ilegal.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 42. (Tradução da autora). 184 de um mercado para o crime organizado, com seus lucros expressivos advindos da satisfação de tal demanda. Isto serve de base para o argumento dos defensores da legalização das drogas, para os quais esta medida teria o efeito de remover do ramo dos negócios os traficantes, assim desempenhando, na expressão de Michael Lyman e Gary Potter, a big role in reducing the ranks of organized crime, 406 o que, entretanto, não é imune à contestação. Dennis Kenney e James Finckenauer sumariam a posição desses partidários da legalização das drogas: By legalizing the sale of drugs to adults, corruption would be reduced, organized crime would be dealt a crushing blow, and public resources could be diverted to far more meaningful education and treatment programs. 407 Sobre o assunto, os mesmos Michael Lyman e Gary Potter, admitindo a existência de argumentos sólidos em ambos os lados na questão da legalização ou não das drogas, lembram, com perspicácia, que permanece o fato that when a market is altered, the dynamics of organized crime (e.g., risk, violence, finance, etc.) may be forced to adjust — one way or another.408 Os aludidos doutrinadores igualmente noticiam que a existência de uma volumosa e crescente literatura contendo informações empíricas acerca da organização dos negócios legítimos não tem sido acompanhada de uma proporção semelhante de 406 “[...] um grande papel na redução das fileiras do crime organizado.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 81. (Tradução da autora). 407 “Pela legalização da venda das drogas a adultos, a corrupção seria reduzida, o crime organizado receberia um golpe esmagador e os recursos públicos poderiam ser transferidos para programas de educação e tratamento, que são muito mais significativos.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 197. (Tradução da autora). 408 “[...] que, quando um mercado é alterado, a dinâmica do crime organizado (por exemplo, risco, violência, finanças, etc.) pode ser forçada a se ajustar — de uma maneira ou de outra.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 81. (Tradução da autora). DENNIS KENNEY e JAMES FINCKENAUER especulam sobre tal possibilidade de alteração do mercado, na hipótese das drogas: What if we shift the demarcation point on the spectrum that divides what is legal from what is illegal about drugs? Suppose, for instance, we were to legalize drugs — as some people are in fact advocating? Assuming this was done with necessary controls and conditions in place, what would be the effect on the supply side of the equation? If people wanting drugs could go into a clinic or drugstore or other such place and purchase them for less than they had been costing on the illegal market, what would happen to the illegal suppliers? Or suppose a tremendously effective form of public education and drug prevention drastically reduced demand? What would be the effect? In both instances we would be altering the market conditions under which the lucrative drug market is being exploited by organized crime. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 42. “E se nós mudarmos o ponto demarcatório no espectro que divide o que é legal do que é ilegal sobre as drogas? Suponham, por exemplo, que nós fôssemos legalizar as drogas — como algumas pessoas estão de fato advogando? Supondo que isto fosse feito com os necessários controles e condições apropriadas, qual seria o efeito no lado da oferta da equação? Se as pessoas querendo drogas pudessem ir a uma clínica ou drogaria ou outro lugar assemelhado e comprá-las por menos do que elas estivessem custando no mercado ilegal, o que aconteceria aos fornecedores ilegais? Ou suponham que uma forma tremendamente efetiva de educação pública e prevenção das drogas reduzisse drasticamente a demanda? Qual seria o efeito? Em ambos os exemplos, estaríamos alterando as condições do mercado sobre as quais o lucrativo mercado das drogas está sendo explorado pelo crime organizado.” (Tradução da autora). 185 estudos empíricos sobre os negócios do crime organizado, em decorrência, até certo ponto, da natureza da empresa criminosa, a dificultar, pelo próprio caráter da ilegalidade, a coleta de dados a respeito de suas atividades, não facilmente disponíveis para utilização em análises, bem como da contaminação do corpo de informações disponíveis por interpretações equivocadas e imprecisões significativas influenciadas pela imprensa e por relatórios governamentais, marcados pela falta de credibilidade e impregnados por um fascínio por um modelo conspiratório do comportamento criminoso. 409 Todavia, consignam a existência de algumas iniciativas germinais, que investigam a organização da empresa criminosa mediante métodos empíricos, de cujos estudos podem ser extraídos dois temas consistentes, passíveis de constituir a base para novas e mais aprofundadas pesquisas: a) os grupos envolvidos em empreendimentos criminosos possuem uma estrutura frouxa, flexível e altamente adaptável aos impactos do meio; b) o crime organizado configura um negócio e apresenta muitas semelhanças com os negócios do mercado legal. Acrescentam os autores que os dados empíricos sugerem que o padrão associativo no crime organizado se assemelha ao que tem recebido a denominação alternativa de “rede”, “sociedade” ou “relação patrono-cliente”.410 Concluindo, eles frisam que, como existe uma dinâmica de mercado em operação, não dependente da criminalidade relativa a qualquer indivíduo em particular ou grupo, é inevitável a emersão de organizações com o fim de satisfazer tais demandas e colher os lucros daí resultantes, de feitio que o ímpeto por trás do crime organizado seria tão-somente fundado na mera oportunidade de mercado e não em uma conspiração criminosa. Em sendo assim, defendem que é precisamente essa oportunidade de mercado que pode limitar a estrutura, forma e perniciosidade social do crime organizado, fornecendo o mercado e seu meio, por tal causa, o mais adequado ponto de intervenção nos esforços voltados para o controle do crime organizado. 411 409 Ver itens 3.9 e 4.3. 410 Ver item 5.5. 411 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 81-83; 85. 186 3.7 A teoria da rotulação Para os teóricos da rotulação, também citada como “etiquetamento”,412 labeling approach ou enfoque da reação social, não é possível a compreensão da criminalidade sem o estudo do processo social definidor ou selecionador de determinadas pessoas e comportamentos, rotulados como “criminosos”, e, por conseguinte, do próprio modus operandi do sistema penal, que define a criminalidade e contra a mesma reage, desde as normas no plano abstrato até a atuação das instâncias do controle social formal, representadas sobretudo pela Polícia, pelo Ministério Público, pelo Poder Judiciário e pelos estabelecimentos penitenciários. Esse modelo explicativo da conduta criminosa é principalmente fruto do desenvolvimento de uma abordagem interacionista 413 do fenômeno do crime, com base nos conceitos de “conduta desviada” e “reação social”, que nasce com o despretensioso escopo de fornecimento de uma explicação de cunho científico aos processos de criminalização, às carreiras criminais e à denominada desviação secundária, afirmando-se na década 412 A teoria do etiquetamento deve tal denominação, conforme explica WINFRIED HASSEMER, à sua tese nuclear: la criminalidad no es una cualidad de una determinada conducta, sino el resultado de un proceso de atribución de tal cualidad, de un proceso de estigmatización. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias formales de control social. Fundamentos del derecho penal. Op. cit., p. 81-82. Isto é, “a criminalidade não é uma qualidade de uma determinada conduta, senão o resultado de um processo de atribuição de tal qualidade, de um processo de estigmatização. A criminalidade é uma etiqueta que se aplica pela polícia, pelos promotores de justiça e pelos tribunais penais, quer dizer, pelas instâncias formais de controle social.” (Tradução da autora). 413 “Segundo o interacionismo simbólico, a sociedade — ou seja, a realidade social — é constituída por uma infinidade de interações concretas entre indivíduos, aos quais um processo de tipificação confere um significado que se afasta das situações concretas e continua a estender-se através da linguagem.” BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 87. Como muitos outros doutrinadores, FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE empregam, como expressões sinônimas, “labeling approach”, “perspectiva interacionista” e “teoria da reação social”: “Por comodidade de expressão, utilizaremos indiscriminadamente as expressões labeling approach e perspectiva interaccionista, designações mais correntemente utilizadas para referenciar esta perspectiva criminológica. Outra possibilidade seria a expressão teoria da reacção social, que também tem grande curso entre os autores.” DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 342. ALESSANDRO BARATTA, ao contrário, não esgota o paradigma da reação social na perspectiva interacionista, porquanto anota que, para o desenvolvimento das dimensões do mesmo, contribuíram três orientações da Sociologia de nosso tempo, nominadamente o interacionismo simbólico, a fenomenologia e a etnometodologia e a Sociologia do conflito. Cf. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 92. Já WINFRIED HASSEMER se preocupa em situar o interacionismo simbólico no contexto da tese de alguns defensores, menos radicais, da teoria do etiquetamento, pelo reconhecimento destes de que os mecanismos do etiquetamento em discussão não se restringem aos domínios do controle social formal, alcançando os do controle social informal: Éste es el caso de los procesos de interacción simbólica en los que la familia define tempranamente a la oveja negra entre los hermanos o los maestros y los escolares al estudiante difícil o marginal y con ello los estigmatizan con el signo social del fracaso, hecho que con posterioridad es remachado y profundizado por otras instancias de control social, que terminan por hacer que el estigmatizado asuma por sí mismo, como parte de su propia historia vital, ese papel impuesto y acuñado desde fuera. Fundamentos del derecho penal. Op. cit., p. 82. “Este é o caso dos processos de interação simbólica nos quais a família cedo define a ovelha negra entre os irmãos ou os mestres e os alunos, o estudante difícil ou marginal, e com ele os estigmatizam com o signo social do fracasso, fato que posteriormente é enfatizado e aprofundado por outras instâncias de controle social, que terminam por fazer com que o estigmatizado assuma por si mesmo, como parte de sua própria história vital, esse papel imposto e cunhado a partir de fora.” (Tradução da autora). 187 de 60 e adquirindo grande força por volta da década subseqüente, particularmente nos Estados Unidos. Nesse modelo teórico-explicativo, o paradigma etiológico convencional é superado por um novo paradigma criminológico, com a problematização do próprio conceito de crime; a desviação não configura um atributo intrínseco do comportamento, porém um atributo que lhe é imputado mediante processos de interação social complexos e caracterizados pelo caráter altamente seletivo e discriminatório, de sorte que o foco investigatório é transferido do nível da ação para o da reação social, isto é, dos domínios dos bad actors (maus atores) para o dos powerful reactors (poderosos reatores), das causas da desviação primária 414 para os processos de criminalização; as expressões “conduta desviada” e “reação social” são, em conseqüência, interdependentes e inseparáveis; 415 e o delito é então visualizado como simples subproduto do controle social, 416 em que o status de “delinqüente” não se firma em função do cometimento de alguma conduta negativa, mas do resultado da ação das instâncias oficiais responsáveis pelo controle social da criminalidade, o mesmo ocorrendo com o status de “não-delinqüente”, concedido àquele que está fora do alcance da atuação dessas instâncias, pela sua posição e prestígio na pirâmide 414 Como pontua JUAREZ SANTOS, a teoria da rotulação distingue a criminalização primária, de feição “poligenética”, excluída do seu esquema explicativo, e a criminalização secundária, “resposta seqüencial à criminalização primária, o comprometimento na “carreira desviante” como impacto pessoal da reação oficial”. Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 14. 415 É o que patenteia a asserção de HOWARD BECKER: Whether an act is deviant, then, depends on how other people react to it. BECKER, Howard S. Op. cit., p. 11. “Ser um ato desviante, então, depende de como outras pessoas reagem ao mesmo.” (Tradução da autora). Mais adiante, o sociólogo faz questão de deixar claro que o comportamento desviante não consiste numa mera qualidade, presente em alguns tipos de comportamento e não em outros, configurando sim o produto de um processo envolvendo reações de outras pessoas ao comportamento, e exemplifica: The same behavior may be an infraction of the rules at one time and not at another; may be an infraction when committed by one person, but not when committed by another; some rules are broken with impunity, others are not. In short, whether a given act is deviant or not depends in part on the nature of the act (that is, whether or not it violates some rule) and in part on what other people do about it. Ibidem, p. 14. “O mesmo comportamento pode ser uma violação das regras em uma hora e não em outra; pode ser uma violação quando cometido por uma pessoa, mas não quando cometido por outra; algumas regras são quebradas com a impunidade, outras não. Em resumo, se um dado ato é desviante ou não depende em parte da natureza do ato (isto é, se ele viola ou não alguma regra) e em parte do que outras pessoas fazem a respeito.” (Tradução da autora). No mesmo sentido, insiste ele em outro momento, acentuando o caráter da reação social: The behavior is a consequence of the public reaction to the deviance rather than a consequence of the inherent qualities of the deviant act. Ibidem, p. 35. “O comportamento é uma conseqüência da reação pública ao comportamento desviante em vez de uma conseqüência das qualidades inerentes ao ato desviante.” (Tradução da autora). O comentário de ALESSANDRO BARATTA é também deveras representativo dessa interdependência e inseparabilidade entre os conceitos de “conduta desviada” ou “delito” e “reação social”: “O que é a criminalidade se aprende, de fato, pela observação da reação social diante de um comportamento, no contexto da qual um ato é interpretado (de modo valorativo) como criminoso, e o seu autor tratado conseqüentemente.” BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 95. 416 “Por isso, o interesse da investigação se desloca do desviado e do seu meio para aquelas pessoas ou instituições que lhe definem como desviado, analisando-se fundamentalmente os mecanismos e o funcionamento do controle social ou a gênese da norma e não os déficits e carências do indivíduo, que outra coisa não é senão vítima dos processos de definição e seleção, de acordo com os postulados do denominado paradigma de controle.” GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 292. 188 social, 417 a despeito de haver praticado conduta punível similar, e que, destarte, não é visto pela sociedade como “delinqüente”, nem por ela tratado como tal. García-Pablos de Molina põe em relevo exatamente esse aspecto da atribuição do rótulo de “criminoso”, exposto pela teoria do etiquetamento: Para ela o indivíduo se converte em delinqüente não porque tenha realizado uma conduta negativa, senão porque determinadas instituições sociais etiquetaram-lhe como tal, tendo ele assumido referido status de delinqüente que as instituições do controle social distribuem de forma seletiva e discriminatória. 418 Os principais arautos do labeling approach, que Alessandro Baratta considera ser “uma revolução científica no âmbito da Sociologia criminal”,419por inaugurar um novo paradigma criminológico, são Howard Becker, Erving Goffman, Harold Garfinkel, Kai Erikson, Edwin Lemert, John Kitsuse, Aaron Cicourel, Edwin Schur e Fritz Sack, entre outros. Em seu clássico do enfoque do etiquetamento, Outsiders, 420 Howard Becker sublinha o aspecto do comportamento desviante, compreendido em qualquer de suas expressões e não apenas na feição de ilícito penal, como objeto da criação da sociedade, acrescentando que não mora aí qualquer referência a “fatores sociais” na motivação da conduta: This assumes that those who have broken a rule constitute a homogeneous category, because they have committed the same deviant act. Such an assumption seems to me to ignore the central fact about deviance: it is created by society. I do not mean this in the way it is 417 The degree to which an act will be treated as deviant depends also on who commits the act and who feels he has been harmed by it. BECKER, Howard S. Op. cit., p. 12. “O grau em que um ato será tratado como desviante também depende de quem comete o ato e de quem sente que foi prejudicado pelo mesmo.” (Tradução da autora). 418 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 279. Daí o autor não considerar a teoria sub examine como uma teoria da criminalidade, mas sim da criminalização, que se distancia do paradigma etiológico tradicional e potencializa ao extremo o significado das ditas desviações secundárias ou carreiras criminais. Cf. ibidem, p. 279. 419 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 85. Por outro lado, o doutrinador igualmente a insere entre as teorias de “médio alcance”, por entender que “a análise das relações sociais e econômicas, que deveria fornecer a chave das diversas dimensões da questão criminal, é desenvolvida em um nível insuficiente.” Ibidem, p. 98-99. 420 O autor aduz que o vocábulo outsiders admite dois sentidos em sua obra: o primeiro diz respeito àquelas pessoas que são julgadas desviantes e, conseqüentemente, excluídas do interior do círculo dos membros “normais” do grupo; o segundo remete ao ponto de vista daquele que foi tachado de desviante, para quem a palavra pode muito bem se aplicar àqueles que fazem as regras pelas quais ele foi considerado culpado de violá-las. Cf. BECKER, Howard S. Op. cit., p. 15. 189 ordinarily understood, in which the causes of deviance are located in the social situation of the deviant or in “social factors” which prompt his action. I mean, rather, that social groups create deviance by making the rules whose infraction constitutes deviance, and by applying those rules to particular people and labeling them as outsiders. From this point of view, deviance is not a quality of the act the person commits, but rather a consequence of the application by others of rules and sanctions to an “offender.” The deviant is one to whom that label has successfully been applied; deviant behavior is behavior that people so label. Since deviance is, among other things, a consequence of the responses of others to a person’s act, students of deviance cannot assume that they are dealing with a homogeneous category when they study people who have been labeled deviant. That is, they cannot assume that these people have actually committed a deviant act or broken some rule, because the process of labeling may not be infallible; some people may be labeled deviant who in fact have not broken a rule. Furthermore, they cannot assume that the category of those labeled deviant will contain all those who actually have broken a rule, for many offenders may escape apprehension and thus fail to be included in the population of “deviants” they study. Insofar as the category lacks homogeneity and fails to include all the cases that belong in it, one cannot reasonably expect to find common factors of personality or life situation that will account for the supposed deviance. 421 Também enfatiza a relevância do fator do poder na formulação e imposição das normas sociais e a inexistência de concordância universal no meio social acerca dessas normas: Who can, in fact, force others to accept their rules and what are the causes of their success? This is, of course, a question of political and economic power. [...] 421 “Esta [visão sociológica] pressupõe que aqueles que violaram uma norma constituem uma categoria homogênea, porque cometeram o mesmo ato desviante. Uma tal suposição me parece ignorar o fato central sobre o comportamento desviante: ele é criado pela sociedade. Eu não quero dizer isto no sentido em que é geralmente entendido, em que as causas do comportamento desviante estão localizadas na situação social do desviante ou em “fatores sociais” que estimulam a sua ação. Eu quero dizer, mais precisamente, que grupos sociais criam o comportamento desviante ao fazerem as normas cuja violação constitui um comportamento desviante e ao aplicarem essas normas a determinadas pessoas e ao etiquetarem-nas como marginais. Deste ponto de vista, o comportamento desviante não é uma qualidade do ato que a pessoa comete, mas antes uma conseqüência da aplicação por outros das normas e sanções a um “infrator.” O desviante é uma pessoa para quem esse rótulo foi aplicado com sucesso; o comportamento desviante é um comportamento que as pessoas assim etiquetam. Uma vez que o comportamento desviante é, entre outras coisas, uma conseqüência das reações dos outros ao ato de uma pessoa, os estudiosos do comportamento desviante não podem pressupor que eles estão lidando com uma categoria homogênea, quando estudam pessoas que foram etiquetadas como desviantes. Isto é, eles não podem pressupor que estas pessoas realmente cometeram um ato desviante ou quebraram alguma regra, porque o processo de etiquetamento pode não ser infalível; algumas pessoas podem ser rotuladas como desviantes, as quais, na verdade, não quebraram uma regra. Ademais, eles não podem pressupor que a categoria daqueles rotulados como desviantes conterá todos aqueles que realmente violaram uma norma, posto que muitos infratores podem escapar à apreensão e assim deixar de ser incluídos na população de “desviantes” que eles estudam. Na medida em que a categoria carece de homogeneidade e deixa de incluir todos os casos que lhe pertencem, uma pessoa não pode racionalmente esperar encontrar fatores comuns de personalidade ou de situação de vida que explicarão o suposto comportamento desviante.” BECKER, Howard S. Op. cit., p. 8-9. (Tradução da autora). 190 Those groups whose social position gives them weapons and power are best able to enforce their rules. Distinctions of age, sex, ethnicity, and class are all related to differences in power, which accounts for differences in the degree to which groups so distinguished can make rules for others. In addition to recognizing that deviance is created by the responses of people to particular kinds of behavior, by the labeling of that behavior as deviant, we must also keep in mind that the rules created and maintained by such labeling are not universally agreed to. Instead, they are the object of conflict and disagreement, part of the political process of society. 422 Os adeptos da teoria da rotulação substituem os questionamentos dos criminólogos do paradigma etiológico convencional — ou seja, “quem é criminoso?”, “como ele se torna desviante?”, “quais as condições em que um condenado se torna reincidente?”, “com que meios é possível exercer controle sobre o criminoso?” — por novas indagações: “quem é definido como desviante?”, “qual o efeito de tal definição sobre o indivíduo?”, “quais as condições em que é possível este indivíduo se tornar objeto de uma definição?” e, ainda, “quem define quem?”.423 Diz Juarez Santos, com inegável poder de síntese, que os fundamentos da teoria em apreço abrangem dois conceitos básicos: a) a existência do delito depende da natureza do ato (violação da norma) e da reação social contra este (etiquetamento); b) o delito não cria o controle social, é este que freqüentemente cria o delito, asserção que se traduz na tríplice constatação de que o comportamento desviante significa comportamento etiquetado como desviante, é possível um homem se tornar desviante a partir da rotulação de uma infração inicial sua como desviante e os índices de delito (e desvio) sofrem influência do controle social. 424 Já García-Pablos de Molina enumera os postulados que classifica como os mais importantes do labeling approach: 422 “Quem pode, de fato, forçar outros a aceitar suas regras e quais são as causas do seu sucesso? Isto é, naturalmente, uma questão de poder político e econômico. [...] Aqueles grupos cuja posição social lhes dá armas e poder estão mais bem capacitados a aplicar as suas regras. Distinções de idade, sexo, etnicidade e classe estão todas relacionadas a diferenças de poder, o que explica diferenças no grau em que grupos tão distintos podem fazer regras para outros. Além de reconhecermos que o comportamento desviante é criado pelas respostas das pessoas a espécies particulares de comportamento, pelo etiquetamento daquele comportamento como desviante, devemos também ter em mente que as regras criadas e mantidas por tal etiquetamento não são objeto de concordância universal. Ao invés, elas são objeto de conflito e dissensão, parte do processo político da sociedade.” BECKER, Howard S. Op. cit., p. 17-18. (Tradução da autora). 423 Cf. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p 88. 424 Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 14. 191 a) o interacionismo simbólico e o construtivismo social, pois a realidade social é construída sobre os alicerces de determinadas definições e sobre a significação conferida às mesmas por meio de complexos processos sociais de interação, daí resultando o fato de o comportamento humano ser inseparável em relação à interação social e de a sua interpretação não poder prescindir da mediação simbólica em tela; b) a introspecção simpatizante como técnica de aproximação da realidade criminal visando à sua compreensão a partir do universo do desviado e à apreensão do sentido autêntico por ele conferido ao seu comportamento; c) a natureza “definitorial” do crime, considerando que este não apresenta substrato material ou ontológico, pois uma conduta não é criminosa em si ou por si (atributo negativo a ela peculiar), nem seu perpetrador é um criminoso por merecimentos objetivos, isto é, nocividade do fato ou patologia da personalidade, dependendo o caráter criminoso de uma conduta e de seu perpetrador de determinados processos sociais definidores, que lhe imputam esse traço, e selecionadores, que rotulam o perpetrador como criminoso; d) o cunho constitutivo do controle social, sendo este que gera a criminalidade e não o reverso, de forma que as repartições do controle social não detectam ou declaram a índole criminosa de uma conduta, ao contrário, elas a produzem mediante o seu etiquetamento; e) a seletividade e a discriminatoriedade do controle social, o qual é, como antecipam tais atributos, elevadamente seletivo e discriminatório, de maneira que, em contraste com a feição majoritária e ubíqua do comportamento criminoso, mostrada pelas pesquisas empíricas, o rótulo de “criminoso” revela-se um fator negativo distribuído pelos mecanismos de controle social segundo o mesmo padrão de repartição dos bens positivos, como a riqueza, o poder e a fama, ou seja, segundo a posição do indivíduo na escala social, o seu status, fator do qual, muito mais do que a natureza delitiva da conduta perpetrada, dependem as “chances” ou “riscos” de rotulação como “criminoso”; f) o efeito criminógeno da pena, que, ao invés de instrumentalizar a prevenção da delinqüência ou a recuperação e reinserção do desviado, agrava o conflito social que supostamente deveria resolver, contribui para a perpetuação do 192 fenômeno da desviação, solidifica o desviado em seu estigma de “criminoso” e produz os estereótipos que supostamente deveriam ser evitados, promovendo a alimentação contínua de um deplorável círculo vicioso, conhecido como self-fulfilling prophecy ou “profecia da auto-realização”;425 g) o paradigma do controle, que substitui o paradigma etiológico, com o deslocamento do foco de interesse das causas da desviação primária para os processos de definição e seleção de determinados indivíduos e comportamentos como “criminosos”.426 Howard Becker, sob a ótica da rotulação, apresenta um modelo seqüencial de tipos de comportamento desviante, percebidos ou não como tais. Entre os comportamentos percebidos como desviantes, estão o do falsamente acusado, que é, diversamente, obediente às normas, e o do desviante puro, que, de fato, as viola. Entre os não percebidos como desviantes, figuram o da efetiva conformidade em relação às regras e o do desvio secreto. O modelo encontra-se sistematizado no quadro a seguir reproduzido: 427 425 “A reação social não só é injusta senão intrinsecamente irracional e criminógena. Longe de fazer justiça, de prevenir a criminalidade e de reinserir o desviado, seu impacto real converte a pena em uma resposta intrinsecamente irracional e criminógena porque exacerba o conflito social em lugar de resolvê-lo; potencia e perpetua a desviação, consolida o desviado em seu status de delinqüente e gera os estereótipos e etiologias que se supõem que pretende evitar, ensejando, deste modo, um lamentável círculo vicioso (self-fulfilling prophecy). A pena, pois, culmina uma escala dramática e um ritual de cerimônias de degradação do condenado, estigmatizando-o com o selo de um status irreversível. O condenado assumirá, assim, uma nova imagem de si mesmo e redefinirá sua personalidade em torno do papel de desviado, desencadeando-se a denominada “desviação secundária”. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 294. HOWARD BECKER faz menção à chamada “profecia da auto- realização”: Treating a person as though he were generally rather than specifically deviant produces a self-fulfilling prophecy. It sets in motion several mechanisms which conspire to shape the person in the image people have of him. In the first place, one tends to be cut off, after being identified as deviant, from participation in more conventional groups, even though the specific consequences of the particular deviant activity might never of themselves have caused the isolation had there not also been the public knowledge and reaction to it. BECKER, Howard S. Op. cit., p. 34. “Tratar uma pessoa como se ela fosse geralmente em vez de especificamente desviante produz uma profecia da auto-realização. Põe em movimento diversos mecanismos que conspiram para moldar a pessoa à imagem que os outros têm dela. Em primeiro lugar, uma pessoa tende a ser cortada, após ser identificada como desviante, da participação em grupos mais convencionais, ainda que as conseqüências específicas da atividade particular desviante jamais pudessem por elas próprias ter causado o isolamento se não houvesse igualmente se verificado o conhecimento público e a reação a isso.” (Tradução da autora). 426 Sobre os sete postulados apresentados, cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 292-294. 427 Cf. BECKER, Howard S. Op. cit., p. 20. 193 O comportamento “conformista” é aquele que respeita as normas e é, correspondentemente, percebido pelas pessoas como obediente a essas normas. A modalidade comportamental do “desviante puro” é a outra face da moeda, significando a desobediência às regras, que é igualmente vista como tal. Já o caso do “falsamente acusado”, como a própria expressão denuncia, é o do indivíduo que, conquanto não haja cometido qualquer ato impróprio, é percebido como infrator pelos outros. Por último, há o comportamento “desviante secreto”, o mais interessante para o autor, em que o indivíduo pratica uma ação inapropriada, contudo ninguém a observa ou reage à mesma como um infringimento das normas. 428 Sobre os membros de grupos organizados desviantes, consigna o sociólogo que eles possuem, naturalmente, uma coisa em comum, ou seja, o seu comportamento desviante, que lhes propicia um senso de destino comum, de estarem no mesmo barco, sendo que, desse senso de destino comum e da necessidade de enfrentar os mesmos problemas, emerge uma subcultura desviante, compreendida como um conjunto de perspectivas e entendimentos sobre a natureza do mundo e a forma de lidar com o mesmo, bem como de atividades de rotina apoiadas nessas perspectivas. Membership in such a group solidifies a deviant identity, completa ele. 429 O labeling approach possibilita, ita plane, a maior compreensão da desviação secundária em geral e do efeito criminógeno das prisões enquanto ambientes propícios à fomentação de comportamentos percebidos como desviantes, à 428 Cf. BECKER, Howard S. Op. cit., p. 19-20. 429 “A qualidade de membro em tal grupo solidifica uma identidade desviante.” Ibidem, p. 38. (Tradução da autora). Tipos de comportamento desviante Comportamento Comportamento obediente violador de regras Percebido como desviante Falsamente acusado Desviante puro Não percebido como desviante Conformista Desviante secreto 194 manutenção e reforço do status do criminoso organizado e ao recrutamento de novos quadros para o crime organizado, assim como da “invisibilidade” do “desviante secreto” das classes mais bem situadas na pirâmide social, que não recebe a etiqueta e o estigma de “criminoso”, apesar de seu envolvimento em conduta delituosa, como o cometimento de crime de colarinho branco, a participação em organização criminosa, entre outras violações da lei. 3.8 A teoria do conflito e a concepção marxista A Criminologia do conflito admite diversas visões. Os teóricos tradicionais do conflito reconhecem a inevitabilidade do atrito, em qualquer sistema social, entre aqueles que possuem riquezas, posição social ou outras vantagens materiais e aqueles que não as possuem. Já outros vão além, insistem que o sistema capitalista, como o americano, constitui a verdadeira fonte das injustiças sociais e do conflito de classe, o que fundamenta a vertente da chamada Criminologia marxista, 430 conforme Michael Lyman e Gary Potter. Mas, não obstante as diferenças nas visões, prosseguem os doutrinadores, há concordância dos teóricos do conflito quanto à concepção de que as pessoas mais bem situadas na escala socioeconômica definem o comportamento dos pobres como criminoso, ao mesmo tempo em que adequam a lei aos seus interesses, modelando-a para que corrobore e fomente suas próprias condutas, assim apresentadas como apropriadas, corretas. A teoria do conflito propugna então o reconhecimento de que o Estado cria leis e regras visando à conservação do poder e da posição da classe dominante. 431 430 ALESSANDRO BARATTA, ao afirmar que a Criminologia crítica, objeto de sua análise — que ele compreende como um movimento multifacetado que inclui os esforços visando à construção de uma teoria materialista (no sentido de ser econômico-política) do desvio, dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização —, toma em consideração instrumentos conceituais e hipóteses concebidas nos domínios do Marxismo, apoiando-se, portanto, em uma interpretação dos textos marxianos — mas não apenas neles —, de reconhecida fragmentariedade acerca do assunto específico, aproveita para registrar a sua consciência da natureza problemática da relação entre a Criminologia e o Marxismo. Cf. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 159. Com efeito, devido a esse caráter fragmentário da literatura marxiana acerca do tema da criminalidade, é discutível a própria noção de uma Criminologia marxista, embora não impossível, em princípio. 431 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 77. 195 Alessandra Baratta, a seu turno, alude às teorias do conflito ou teorias conflituais da criminalidade, que, sob um prisma declaradamente macrossociológico, desenvolvem o elemento do conflito “como princípio explicativo fundamental dos processos de criminalização, entendidos como processos de definição e de atribuição do status de criminoso.”432 No contexto da teoria marxista do Direito, distinta, na sua apreciação, das indigitadas teorias conflituais da criminalidade, o autor italiano, após sustentar que o sistema de controle do comportamento desviante, da mesma maneira que todo o Direito burguês, ostenta a contradição básica entre a igualdade formal pertinente aos sujeitos de direito e a desigualdade substancial respeitante aos indivíduos, revelando- se tal contradição no tocante às chances destes serem objeto de definição e controle como desviantes, maiores em caso de pertencerem às classes despossuídas, disseca algumas das deformações do Direito penal nos processos de criminalização primária e secundária: No que se refere à seleção dos bens protegidos e dos comportamentos lesivos, o “caráter fragmentário” do direito penal perde a ingênua justificação baseada sobre a natureza das coisas ou sobre a idoneidade técnica de certas matérias, e não de outras, para ser objeto de controle penal. Estas justificações são uma ideologia que cobre o fato de que o direito penal tende a privilegiar os interesses das classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalização comportamentos socialmente danosos típicos dos indivíduos a elas pertencentes, e ligados funcionalmente à existência da acumulação capitalista, e tende a dirigir o processo de criminalização, principalmente, para formas de desvio típicas das classes subalternas. Isto ocorre não somente com a escolha dos tipos de comportamento descritos na lei, e com a diversa intensidade da ameaça penal, que freqüentemente está em relação inversa com a danosidade social dos comportamentos, mas com a própria formulação técnica dos tipos legais. Quando se dirigem a comportamentos típicos dos indivíduos pertencentes às classes subalternas, e que contradizem às relações de produção e de distribuição capitalistas, eles formam uma rede muito fina, enquanto a rede é freqüentemente muito larga quando os tipos penais têm por objeto a criminalidade econômica, e outras formas de criminalidade típicas dos indivíduos pertencentes às classes no poder. 432 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 119. Acrescenta o doutrinador, no atinente às teorias conflituais da criminalidade, que o “horizonte macro-sociológico dentro do qual estudam a criminalidade e os processos de criminalização lhes é proporcionado por aquela sociologia do conflito que se desenvolve e se afirma, nos Estados Unidos e na Europa, na metade dos anos 50, principalmente por obra de Lewis Coser e de Ralf Dahrendorf”, tendo, como alvo de sua polêmica, “o estrutural- funcionalismo, então dominante na sociologia liberal, com as teorias de Talcott Parsons e de Robert K. Merton, centradas [...] sobre o modelo da interação e do equilíbrio dos sistemas sociais.” Ibidem, p. 120. 196 Os mecanismos da criminalização secundária acentuam ainda mais o caráter seletivo do direito penal. 433 Cuidando do conceito socialista de crime, alicerçado na posição de classe do proletariado — correspondente ao “pólo dialético subordinado da contradição estrutural” —, consigna Juarez Santos que o mesmo atribui às condições estruturais do capitalismo a gênese da criminalidade, porém distinguindo a explicação daquela de tipo individual — em determinadas condições, uma resposta necessária — da outra estrutural — em determinadas condições, um estímulo suficiente —, as quais são concebidas nos termos adiante expostos: A criminalidade individual (classes dominadas) é definida como resposta pessoal (não política) de sujeitos em condições sociais adversas: em situação de desorganização política e de ausência de consciência de classe, a criminalidade (individual) das classes dominadas é resposta inevitável às condições estruturais da sociedade. A criminalidade (estrutural) das classes dominantes é explicada pela articulação funcional entre a esfera de produção e os sistemas jurídico- políticos de reprodução social: situações de garantia de impunidade (controle dos processos de criminalização) são condições suficientes para práticas anti-sociais (predatórias e fraudulentas) lucrativas (controle dos processos de produção). As determinações estruturais do conceito proletário de crime (definição real) podem ser indicadas por situações de marginalização, exploração, miséria, fome, doenças, etc. (definição operacional), ligadas à divisão de classes produzida pela separação trabalhador-meios de produção (definição analítica), que violam direitos humanos socialistas (definição nominal). 434 As teorias do conflito e de orientação marxista oferecem uma crítica importante às condições fomentadoras das condutas ilícitas, existentes nas sociedades capitalistas e em seus sistemas jurídicos — que, em muitos casos, privilegiam a punição da criminalidade das classes subalternas e negligenciam o combate à criminalidade das classes possidentes —, ao deslocarem o foco do delito e do infrator 433 Cf. BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 164-165. No mesmo livro, ALESSANDRO BARATTA já salientara essa visão da criminalidade e dos processos de criminalização como característica da Criminologia crítica: “Na perspectiva da criminologia crítica a criminalidade não é mais uma qualidade ontológica de determinados comportamentos e de determinados indivíduos, mas se revela, principalmente, como um status atribuído a determinados indivíduos, mediante uma dupla seleção: em primeiro lugar, a seleção dos bens protegidos penalmente, e dos comportamentos ofensivos destes bens, descritos nos tipos penais; em segundo lugar, a seleção dos indivíduos estigmatizados entre todos os indivíduos que realizam infrações a normas penalmente sancionadas. A criminalidade é [...] um “bem negativo”, distribuído desigualmente conforme a hierarquia dos interesses fixada no sistema sócio-econômico e conforme a desigualdade social entre os indivíduos.” Ibidem, p. 161. Sobre o assunto, ver também SANTOS, Juarez Cirino dos. Op. cit., p. 86-87. Ver ainda nota de rodapé n. 262. 434 Cf. ibidem, p. 40-41. 197 para o caráter fragmentário e seletivo do Direito penal, os processos de criminalização e o conflito de classe, sob uma perspectiva macrossociológica, contudo não apresentam uma justificativa satisfatória para a existência da criminalidade em sociedades classificadas como não-capitalistas ou onde os mecanismos desse modo de produção não são tão desenvolvidos. 3.9 A teoria da conspiração estrangeira A chamada teoria da conspiração estrangeira, de questionável validade científica, hodiernamente em muito desacreditada, porém alimentada e apoiada ao longo dos anos, nos Estados Unidos, por expressiva parcela da mídia, órgãos federais de controle social, 435 investigações governamentais, autoridades e alguns pesquisadores, procura elevar o fator etnicidade alienígena à condição de elemento- chave para a compreensão da engrenagem do crime organizado, ao responsabilizar estrangeiros e influências exógenas, especialmente de origem italiana e siciliana, pela dimensão do fenômeno na sociedade americana, olvidando ou desprezando a indisfarçável importância dos fatores endógenos, em prol da fomentação da imagem do “inimigo de fora”. Dennis Kenney e James Finckenauer bem sintetizam esse pensamento: We prefer to believe that organized crime is being imposed upon American society by a group of immoral men engaged in an alien conspiracy rather than that it is simply an indigenous product of the way American society operates — and the result of our own human weaknesses. 436 435 MICHAEL LYMAN e GARY POTTER noticiam que o apoio dos órgãos federais de controle social à teoria conspiratória tem sido interpretado como estando fundado em boas razões burocráticas, uma vez que ela justificaria a inabilidade dos mesmos no objetivo de destruição do crime organizado, disfarçaria e subestimaria o papel da corrupção política, econômica e empresarial no universo de tal criminalidade, além de propiciar campo fértil para a consecução de novos recursos e poderes e a expansão burocrática. Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 66. 436 “Preferimos acreditar que o crime organizado está sendo imposto à sociedade americana por um grupo de homens imorais envolvidos em uma conspiração estrangeira em vez de que seja simplesmente um produto inerente à maneira como a sociedade americana opera — e o resultado das nossas próprias fraquezas humanas.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 235. (Tradução da autora). 198 O maior alvo dessa construção teórica é a tradicional Máfia, tornada sinônimo de crime organizado, com a forte participação de sicilianos, aos quais, maiormente, são atribuídos os alicerces do crime organizado em solo ianque. A idéia é de que a origem dos comportamentos delitivos relacionados ao crime organizado, nos Estados Unidos, deve ser buscada fora de suas fronteiras, tratando-se, destarte, de uma conspiração internacional. O argumento é de que o crime organizado, isto é, a Máfia ou Cosa Nostra, 437 que teria adquirido relevo no curso da década de 1860, na Sicília, transplantou-se para aquele país, com a chegada dos imigrantes italianos. Em outros termos, os membros da Máfia siciliana invadiram a terra das oportunidades no princípio do séc. XX, trazendo consigo seus crimes e suas tradições criminosas. Instalados, esses mafiosos, sicilianos e outros italianos do sul, organizaram-se, de uma forma altamente racional e metódica, em um corpo de aproximadamente 25 famílias criminosas, compostas de cerca de 1.700 membros — conhecidos como wise guys e made men —, às quais é imputado o controle de áreas geográficas bem definidas e de determinados empreendimentos criminosos. Nova York e Chicago são duas cidades, representando expressivas áreas geográficas, sob o poder do crime organizado, a primeira dominada pelas famílias Luciano/Genovese, Mineo/Gambino, Reina/Lucchese, Profaci/Colombo e Bonanno, 438 e a segunda, por the outfit — literalmente, “roupa”, “traje”, “equipamento”, significando “agrupação”, “grupo”, “organização” —, como é conhecida a família da Máfia lá instalada. A influência do ramo mafioso de Chicago supostamente se estende para outras cidades americanas, caso de Phoenix, Milwaukee, Kansas City e Los Angeles. Além das famílias individuais, formaram ainda uma comissão mafiosa de âmbito nacional, com a função de impor políticas locais a todas as ditas famílias criminosas ao redor dos Estados Unidos, arbitrar conflitos entre as mesmas, distribuir território e, enfim, controlar todo o espectro do crime organizado no país, complementando o quadro de uma estrutura 437 Ver notas de rodapé n. 161, 443, 547, 555, 565, 570, 589 e 598. 438 Sobre as cinco famílias ítalo-americanas de Nova York, ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 88-100. Ver também LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 65; e KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 97- 109. 199 de hierarquia notadamente organizada, exibindo papéis e funções claramente delineados. 439 A teoria da conspiração estrangeira, cujo próprio status de “teoria” é contestado, é deveras criticada por várias razões, entre as quais a observação de muitos criminólogos, apoiada no material empírico disponível, de que a mesma avalia deficientemente e exagera o papel da etnicidade na determinação da estrutura do crime organizado, em virtude, por exemplo, da participação de pessoas de diferentes experiências e origens étnicas, atuando em caráter regular, em muitos dos grupos do crime organizado; e o fato de que a Máfia siciliana e a Máfia americana, apesar das similaridades, ostentam também caracteres distintos e de que, conforme exaustivamente demonstrado em estudos, já existiam grupos do crime organizado em razoável estágio de desenvolvimento operando nas cidades americanas bem antes do fenômeno da imigração italiana em larga escala, do fim do séc. XIX e limiar da centúria seguinte, de sorte que, se os italianos e outros imigrantes played a major role in organized crime, they were only joining and augmenting widespread crime corruption already native to the United States, como racionalizam Michael Lyman e Gary Potter. 440 439 Ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 65; e KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 32. 440 “[...] desempenharam um papel importante no crime organizado, eles estavam apenas se juntando à corrupção disseminada do crime, já nativa dos Estados Unidos, e aumentando-a”. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 65. (Tradução da autora). Sublinhando a fragilidade do poder explanatório da teoria da conspiração estrangeira, DENNIS KENNEY e JAMES FINCKENAUER elencam três motivos atestatórios dessa ilação: For instance, if organized crime originated with this Sicilian/Italian immigration, there should have been no such crime in the United States prior to this immigration. According to the historical record, however, that is clearly not the case. As numerous studies have demonstrated, plenty of organized crime existed among WASPs, Irish, Jews, and others (Lupsha, 1986; Fox, 1989) well before the arrival on our shores of the Mafia. Second, if this is purely and exclusively a Sicilian/Italian phenomenon, no other ethnic groups should be involved. This is clearly not the case. Ethnic diversity and the number of independent entrepreneurs refute the notion of the Mafia having some kind of total national control of all organized crime. Third, if organized crime is simply a transplant, Mafia operations in Sicily and the United States ought to be similar. Is that the case? Once again, the answer is no. Mafiosi in Sicily and southern Italy were, and to some extent still are, integral parts of the social system there. They play significant economic and political roles that are only partly based on social control, fear, and power. This has never been the case in the United States, where their role has been exclusively a criminal one, based on the fear produced by their use or threatened use of violence. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 32-33. “Por exemplo, se o crime organizado se originou com esta imigração siciliana/italiana, não deveria ter havido tal crime nos Estados Unidos antes desta imigração. De acordo com o registro histórico, contudo, esse claramente não é o caso. Como numerosos estudos demonstraram, muito crime organizado existiu entre os WASPs [protestantes anglo-saxões brancos], irlandeses, judeus e outros (Lupsha, 1986; Fox, 1989) bem antes da chegada da Máfia em nossas costas. Segundo, se este é puramente e exclusivamente um fenômeno siciliano/italiano, nenhuns outros grupos étnicos deveriam estar envolvidos. Este claramente não é o caso. A diversidade étnica e o número de empreendedores independentes refutam a noção da Máfia tendo alguma espécie de controle nacional total de todo o crime organizado. Terceiro, se o crime organizado é simplesmente um transplante, as operações da Máfia na Sicília e nos Estados Unidos devem ser similares. É esse o caso? Uma vez mais, a resposta é não. Os mafiosos na Sicília e na Itália meridional eram, e, até certo ponto, ainda são, partes integrais do sistema social lá. Eles desempenham significantes papéis econômicos e políticos que são apenas parcialmente baseados no controle social, medo e poder. Este jamais foi o caso nos Estados Unidos, onde o seu papel tem sido exclusivamente criminoso, baseado no medo produzido pelo seu uso ou uso ameaçado de violência.” (Tradução da autora). A última parte da assertiva, 200 Por seu turno, Dennis Kenney e James Finckenauer igualmente criticam, e duramente, a teoria sub examine, acusando-a de promover o mito da Máfia 441 e de haver se transformado muito mais em uma ideologia do que em uma teoria. 442 Não sem motivo, ao lado de questionarem a sua natureza de “teoria”, chegam mesmo a discutir a sua condição de explicação parcial do crime organizado: The idea that organized crime is caused by a particular group of alien foreigners (most commonly, Italians and Sicilians) invading and infiltrating an otherwise law-abiding America and forming a highly structured, secret, nationwide criminal organization is a popular myth but a very tenuous “theory” of organized crime. Serious questions abound about whether it was ever a full-fledged theory or, for that matter, even a partial explanation of the phenomenon of organized crime. Today it is, for the most part, discredited. Although a Mafia myth persists, most experts now agree that the Mafia or La Cosa Nostra and organized crime are not synonymous. This is not to deny the existence of such groups but rather to deny their exclusivity and monopoly. 443 Não há como negar a presença de italianos na dinâmica do crime organizado — como de resto é verdade em relação a um número incontável de nacionalidades —, todavia, the degree of interconnectedness between Italian crime syndicates and their overall power in the world of organized crime is considerably more controversial. 444 Ademais, não deve ser negligenciado o papel dos “inimigos de dentro”, como os laços que unem o crime organizado ao mundo da política e dos negócios legítimos de um país e a corrupção decorrente dessa ligação espúria, recrutando participantes efetivos ou colaboradores eventuais entre autoridades, agentes públicos e homens de negócios. entretanto, suscita alguma contrariedade, no sentido de que o papel dos mafiosos nos Estados Unidos não tem sido unicamente criminoso. A figura de Al Capone, com seu lado assistencialista (ver item 2.1), e a penetração de membros da Máfia americana em negócios legítimos são apenas alguns exemplos que poderiam ser citados, embora isto não apague, de forma alguma, a constatação de que, na Máfia siciliana, a integração com o sistema social se afigura mais expressiva, em quantidade e qualidade. 441 Discutiremos esmiuçadamente o tema do mito da Máfia em capítulo próprio. Ver item 4. 442 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 33. 443 “A idéia de que o crime organizado é causado por um grupo particular de estrangeiros (mais comumente, italianos e sicilianos) invadindo uma de outro modo América cumpridora das leis, nela se infiltrando e formando uma organização criminosa altamente estruturada, secreta, nacional é um mito popular mas uma muito tênue “teoria” do crime organizado. Questões sérias abundam sobre se foi jamais uma teoria madura ou, quanto a isso, mesmo uma explicação parcial do fenômeno do crime organizado. Hoje está, em geral, desacreditada. Embora persista um mito da Máfia, a maior parte dos expertos agora concordam que a Máfia ou La Cosa Nostra e o crime organizado não são sinônimos. Isto não é negar a existência de tais grupos, mas antes negar a sua exclusividade e monopólio.” Ibidem, p. 32. (Tradução da autora). 444 “[...] o grau de interligação entre os grupos italianos do crime e o seu poder global no mundo é consideravelmente mais controverso.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 66. (Tradução da autora). 201 Não obstante a sua precariedade como construção teórica, bem como o fato de fomentar o mito da Máfia, nele também muitas vezes se inspirando, a teoria da conspiração estrangeira acabou por estimular uma literatura voltada para a investigação da organização e da estrutura da Máfia americana, 445 conquanto de discutível valor científico, em muitos casos. Separar o mito da realidade 446 é, portanto, a tarefa dos pesquisadores e estudiosos da organização mafiosa. 3.10 A noção da sucessão étnica e a teoria da “singular escada da mobilidade” A descrição do crime organizado como sendo ocasionado pelos esforços de sucessivos grupos de imigrantes para vencer nos Estados Unidos é sobretudo fruto dos trabalhos de Daniel Bell, inicialmente, e Francis Ianni, posteriormente. Daniel Bell é o autor de um ensaio intitulado “The American way of crime”, de 1953, apresentando a célebre formação da queer ladder of mobility (“singular escada da mobilidade”). Ele emprega a sua teoria a título de explicação para o ingresso dos ítalo-americanos no crime organizado, afirmando que a comunidade italiana obteve riqueza e influência política muito mais tarde e de maneira mais difícil do que grupos imigrantes precedentes, porque os seus membros encontraram ocupadas as trilhas conducentes à riqueza, de modo que a exclusão da via de ascensão política e a existência de poucas chances de acumulação de riqueza levaram alguns a optarem pelos caminhos ilícitos. 447 Já para Francis Ianni, que promoveu o papel da etnicidade para explicar o fenômeno do crime organizado com fundamento na noção da sucessão étnica, essa “singular escada” da mobilidade social teve o crime organizado como os primeiros 445 Todavia, DENNIS KENNEY e JAMES FINCKENAUER refutam veementemente o valor heurístico da teoria, pois acreditam que a aceitação e o acolhimento da mesma e do mito da Máfia que a acompanha tiveram muito mais como efeito o desencorajamento dos estudos de pesquisa e investigação do que propriamente de estímulo à promoção destes. Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 33. (Tradução da autora). 446 Ver item 4. 447 Cf. BELL, D. Crime as an American way of life. Antioch Reviews, v. 13, p. 131-154, Summer 1953 apud LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 78. 202 poucos degraus. Os primeiros da cadeia sucessória foram os irlandeses, que dominaram o crime e as tramas políticas das grandes cidades americanas no começo do séc. XX, e, ao lograrem controlar a maquinária política destas cidades, obtiveram riqueza, poder e respeitabilidade, sendo substituídos pelos judeus nos empreendimentos criminosos, nos anos 20 e na época da Prohibition — com Arnold Rothstein, Lepke Buchalter e Gurrah Shapiro exercendo domínio sobre as atividades do jogo e da extorsão no campo do trabalho por mais de uma década —, os quais, por sua vez, rapidamente adotaram o ramo dos negócios e as profissões como caminhos mais legítimos para a mobilidade socioeconômica, daí cedendo o seu lugar aos italianos, e assim por diante. 448 A linha argumentativa repousa então na alegação de que os imigrantes, deserdados das oportunidades legítimas de consecução do sucesso socioeconômico e político, foram compelidos pelas circunstâncias a galgar a “singular escada” da mobilidade social ascendente a que se refere Daniel Bell, isto é, o crime e, em especial, o crime organizado. A sucessão étnica de Francis Ianni significa a substituição de um grupo étnico por outro na “singular escada” da mobilidade pela via do delito, enquanto o grupo anterior se desloca para a respeitabilidade, acompanhada de um status social e um meio de vida legítimos. A presunção é de que tal grupo deixe o crime organizado. Na lógica da sucessão étnica, os judeus substituíram os irlandeses no delito, que foram substituídos pelos italianos, os quais estão sendo substituídos pelos negros, cubanos, porto-riquenhos, mexicanos e colombianos. 449 Howard Abadinsky oferece um quadro assaz representativo dos mecanismos da sucessão étnica: According to this thesis, each successive immigrant group experienced strain to which some members reacted by innovating in accord with a tradition that had been established by earlier American entrepreneurs — the “robber barons.” Ethnic succession results when a group experiences success in crime, and legitimate opportunities thereby become more readily available. Strain subsides, and the group moves out of organized crime, creating an opportunity for innovation for the succeeding immigrant group. According to this 448 Cf. IANNI, Francis A. J. The Black Mafia: ethnic succession in organized crime. New York: Simon and Schuster, 1974. p. 13-14 apud ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 43. 449 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 39; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 78. 203 thesis, persons involved in organized crime are not committed to a deviant subculture but are merely using available, albeit illegal, opportunity to achieve economic success. [...] According to the ethnic succession thesis, involvement in organized crime is simply a rational response to economic conditions. 450 A crítica à teoria da “singular escada da mobilidade” e à concepção da sucessão étnica é contundente. Alguns críticos lhe atribuem carência de sustentação empírica. Outros pensam que a origem da motivação dos imigrantes para optar pela “singular escada” não está na frustração nem na insuficiência de oportunidades legítimas ao seu alcance, porém na disponibilidade de raras e excitantes oportunidades para a conquista de riqueza. 451 Dennis Kenney e James Finckenauer, de sua parte, com propriedade, somente reconhecem ao fator da etnicidade o caráter de atributo secundário a caracterizar alguns dos indivíduos ou grupos envolvidos nas veredas ou avenidas do crime organizado: There are several major problems with ethnicity as a general explanation of organized crime. One is that the ethnicity variable by itself does not appear to be the proximate cause of organized criminal behavior. Instead, it is the difficult socioeconomic circumstances ethnic immigrants, but certainly nonimmigrant ethnic minorities as well, find themselves in that explains their potential risk for this kind of criminality. If that is so, then any socioeconomically disadvantaged individuals and groups should be prime candidates for recruitment into organized crime. Ethnicity would then be a secondary attribute characterizing some of these individuals and groups, meaning we should find nonethnic as well as ethnic organized criminal groups. And, in fact, that is the case. The ethnicity theory cannot account for the emergence of such nonethnic groups in organized crime as outlaw motorcycle gangs and at least some prison gangs. Although some of these crime groups have ethnic identifications, many of them do not. They may, however, share certain other characteristics historically associated with ethnic immigrants — alienation, distrust, fear, and discrimination. The limitation of this explanation is that not all members of all ethnic groups, nor all immigrants, become organized criminals or criminals 450 “De acordo com esta tese, cada grupo imigrante sucessivo experimentou tensão, à qual alguns membros reagiram inovando de acordo com uma tradição que havia sido estabelecida por empreendedores americanos anteriores — os “barões do roubo”. A sucessão étnica resulta quando um grupo experimenta sucesso no crime, e as oportunidades legítimas se tornam com isso mais facilmente disponíveis. A tensão se acalma, e o grupo sai do crime organizado, criando uma oportunidade para inovação para o grupo imigrante sucessivo. De acordo com esta tese, as pessoas envolvidas no crime organizado não estão comprometidas com uma subcultura desviante, mas meramente usando a oportunidade disponível, embora ilegal, de alcançar sucesso econômico. [...] De acordo com a tese da sucessão étnica, o envolvimento no crime organizado é simplesmente uma reação racional a condições econômicas.” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 43. (Tradução da autora). Sobre os robber barons (“barões do roubo”), ver item 2.1. Sobre a teoria mertoniana da anomia, ver item 3.1. 451 Ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 78. 204 of any kind. Therefore, ethnicity cannot be the cause of organized crime. 452 Outro ponto suscitado pelos doutrinadores é que o surgimento de outros grupos criminosos organizados não tem necessariamente implicado a remoção de grupos anteriores. A título exemplificativo, citam os italianos e sicilianos, pois a Máfia não perdeu, consoante a President’s Commission on Organized Crime (Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado), de 1986, 453 a despeito da grande pressão exercida pelos órgãos de controle social em anos recentes, sua condição de most formally organized, broadly established, and effective crime group in the United States. 454 3.11 A concepção do crime organizado como uma instituição social comunitária Há um tipo de literatura, de enfoque sociológico, produzida por diversos estudiosos, de grande relevância para a compreensão do fenômeno do crime organizado, na qual domina a visão da comunidade como um sistema social. Roland Warren concebe a comunidade como uma combinação de unidades e sistemas sociais a desempenharem as principais funções sociais de importância para a localidade, indicando, em caráter específico, cinco dessas funções comunitárias mais 452 “Há diversos problemas importantes com a etnicidade como explicação geral do crime organizado. Um é que a variável da etnicidade por si mesma não parece ser a causa aproximada do comportamento criminoso organizado. Ao invés, são as difíceis circunstâncias socioeconômicas em que os imigrantes étnicos, mas certamente também as minorias étnicas não imigrantes, se encontram que explicam o seu risco potencial para este tipo de criminalidade. Se é assim, então quaisquer indivíduos e grupos socioeconomicamente em desvantagem deveriam ser candidatos elementares para o recrutamento no crime organizado. A etnicidade seria então um atributo secundário caracterizando alguns destes indivíduos e grupos, significando que deveríamos considerar grupos criminosos organizados tanto os não étnicos como os étnicos. E, de fato, esse é o caso. A teoria da etnicidade não pode justificar a emersão de tais grupos não étnicos no crime organizado, como gangues de motocicleta fora-da-lei e, pelo menos, algumas gangues de prisão. Embora alguns destes grupos criminosos tenham identificações étnicas, muitos deles não têm. Eles podem, entretanto, compartilhar certas outras características historicamente associadas com imigrantes étnicos — alienação, desconfiança, medo e discriminação. A limitação desta explicação é que não todos os membros de todos os grupos étnicos, nem todos os imigrantes, se tornam criminosos organizados ou criminosos de qualquer espécie. Portanto, a etnicidade não pode ser a causa do crime organizado.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 39. (Tradução da autora). 453 Ver item 4.3. 454 “[...] grupo criminoso mais formalmente organizado, amplamente estabelecido e efetivo nos Estados Unidos.” Cf. ibidem, p. 40. (Tradução da autora). 205 significativas: a) a cadeia de produção-distribuição-consumo; b) a socialização; c) o controle social; d) a participação social; e e) o suporte mútuo. 455 Conforme expõem Michael Lyman e Gary Potter, o processo de organização do crime decorre precisamente da primeira função comunitária, concernente à cadeia de produção-distribuição-consumo. O raciocínio é de que os negócios ilegítimos guardam semelhanças com os legítimos, apesar do fator ilegalidade dos bens e serviços fornecidos pelos primeiros, e de que, dentro dessa lógica, as demandas de determinadas populações por bens e serviços ilegais tornam inevitável o surgimento de grupos do crime organizado para atendê-las, os quais preenchem o vazio do mercado e auferem lucros a partir do oferecimento desses bens e serviços, de maneira que a existência de grande parte das operações criminosas se deve ao fato do mercado legítimo não chegar a servir grandes populações de consumidores, papel então assumido pelos indigitados grupos, 456 que, a seu turno, inevitavelmente buscam investimentos seguros e lucrativos, justificando, exempli gratia, os movimentos calculados de inserção na vida comercial de uma comunidade, mediante a detenção da propriedade de negócios legítimos. Essa participação nas dimensões dos negócios legítimos, ligadas ao processo de produção-distribuição-consumo, possui diversas razões: os negócios legítimos possibilitam oportunidades de investimentos conjuntos; eles propiciam oportunidades de ocultação para as atividades ilegais, como fachadas para a prática disfarçada de disposição de produtos furtados, do jogo, entre outras; tais negócios podem representar instrumentos para a lavagem de capitais 457 visando à consecução de lucros ilegais, a exemplo de bancos, bares, discotecas e outros empreendimentos; eles fornecem fontes reportáveis e legítimas de renda e conferem a aparência de legitimidade e respeitabilidade, sendo que as organizações criminosas, em uma base regular, utilizam bares e restaurantes como mecanismos de 455 Cf. WARREN, R. L. The community in America. New York: Rand McNally, 1973 apud LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 85. 456 Ver item 3.6, sobre a teoria da empresa de Dwight Smith. 457 A denominada lavagem de dinheiro, para uns, ou de capitais, para outros, passa por duas diferentes etapas: money laundering (a lavagem propriamente dita) e recycling (a reciclagem). Na primeira, a preocupação é em apagar a mácula indicadora da proveniência ilícita, pois as organizações criminosas, em função dos negócios explorados, como droga, contrabando, prostituição e pornografia, jogo de azar, entre outros, recebem em “dinheiro sujo”. Dá-se por intermédio de trocas (in casu, ouro, objetos de arte, moedas fortes) ou de remessa para contas-correntes bancárias abertas em determinados países, os “paraísos fiscais”, em nome de sociedades fictícias, ou seja, pessoas jurídicas. Na segunda, verifica-se o reingresso dos capitais lavados (antigos fundos negros) no sistema econômico-financeiro, visando à utilização em negócios lícitos. Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 69-70. 206 justificação dos lucros ilegais; e, por derradeiro, a participação ativa em negócios legítimos tem o efeito de acentuar a existência de elevados graus de integração com membros da comunidade de negócios, dificultando a própria identificação das diferenças entre o crime organizado e os negócios legítimos. Mas não são somente as organizações criminosas que se beneficiam da associação com os negócios legítimos. Em um número significante de casos, determinados homens de negócios em uma comunidade se valem do crime organizado, que lhes fornece serviços lucrativos e proveitosos para as suas atividades. Alguns desses serviços, consoante revelam os estudos, são o fornecimento de instrumentos potentes para a hostilização de competidores ou para a garantia de contratos empregatícios favoráveis; a disponibilização de oportunidades para a colaboração com iniciativas de controle dos sindicatos trabalhistas e seus fundos de pensão; e a provisão de capital extra para empreendimentos conjuntos de investimento, como nas áreas das indústrias da construção, da mineração e de bancos, verificando-se o engajamento de homens de negócios legítimos em sociedades com conhecidos representantes do crime organizado, em relação consensual que lhes proporciona a vantagem de rápida acumulação de capital para ambas as partes. Ainda quanto à função da cadeia de produção-distribuição-consumo, as conexões não se esgotam com as relações entre as organizações criminosas e os homens de negócios legítimos da comunidade. Deve cá ser lembrado o suprimento, pelo crime organizado, de serviços que o mundo legítimo não pode ou não irá oferecer, bem como de empregos, tanto ilegítimos, como os que asseguram o funcionamento das operações de jogo ilegal e das atividades de prostituição, quanto legítimos, como os de garçonete, balconista e atendente de bar. 458 Michael Lyman e Gary Potter resumem a relação entre o crime organizado e a função comunitária da cadeia de produção-distribuição-consumo, in uerbis: Organized crime occupies a key role in a community’s production- distribution-consumption function. This function serves to provide the rationale for the existence of organized crime. The community function provides the impetus for the creation of criminal enterprises, dictates their structures and means of operations, and makes profits 458 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 86-89. 207 possible. It is within this community function that interconnectors between organized crime and other economic institutions exist, and it is the closeness of connections that creates difficulty in distinguishing between illegal and legal commerce. 459 Pela função da socialização, torna-se mais fácil a compreensão dos motivos pelos quais o crime organizado não é encarado como um mal inato em todas as comunidades. Daniel Bell apresenta o crime como um estilo de vida americano, sustentando que os pioneiros do capitalismo americano edificaram fortunas por meio de especulações suspeitas e considerável uso de violência. Ele e Francis Ianni, entre outros, defendem que o crime — e o crime organizado em particular — abre portas para a mobilidade social, mormente em comunidades cujas vias legítimas de ascensão estão obstruídas ou são de difícil acesso. As raízes dos padrões de socialização criminosa se encontram provavelmente, segundo os mesmos Michael Lyman e Gary Potter, com fundamento em Howard Abadinsky, na estratificação socioeconômica que condena alguns indivíduos a ambientes de incidência da sensação de tensão. 460 Os padrões de desenvolvimento ulteriores abrangem a identificação e a associação com grupos de referência inovadores no sentido da adoção do comportamento criminoso. E estudos empíricos sobre o crime organizado detectam padrões de crença propugnando a inexistência de diferenças substanciais entre os membros de grupos criminosos organizados e os seus correlativos, políticos e membros de negócios legítimos. 461 459 “O crime organizado ocupa um papel-chave na função de produção-distribuição-consumo de uma comunidade. Esta função serve para prover o fundamento lógico para a existência do crime organizado. A função comunitária provê o ímpeto para a criação de empresas criminosas, dita as suas estruturas e meios de operação e torna os lucros possíveis. É dentro desta função comunitária que interconectores entre o crime organizado e outras instituições econômicas existem, e é a proximidade de conexões que cria dificuldade em distinguir entre o comércio ilegal e o legal.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 93. (Tradução da autora). 460 Por outro lado, HOWARD ABADINSKY deixa assentado que não entende a tensão como fator explicativo de todos os aspectos do fenômeno do crime organizado: While strain can help explain why some persons from disadvantaged groups become involved in organized crime, it fails to provide a satisfying explanation for the continued existence of traditional organized crime. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 49. “Enquanto a tensão pode ajudar a explicar porque algumas pessoas de grupos desfavorecidos se tornam envolvidas no crime organizado, ela deixa de fornecer uma explicação satisfatória para a existência continuada do crime organizado tradicional.” (Tradução da autora). Ver item 3.1, acerca da teoria mertoniana da anomia. 461 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 89-90. Ver igualmente item 3.3, sobre a teoria da associação diferencial e a noção do crime de colarinho branco, de Edwin Sutherland. MICHAEL LYMAN e GARY POTTER sumariam a relação do crime organizado com as funções de socialização comunitárias nestes termos: Organized crime also occupies an important position in a community’s socialization functions. It not only socializes its participants but supports broader dimensions defining parameters of acceptable behavior, legally or illegally. Organized crime serves as a model for use of talents, including innovation, in specific social settings and as a means for adapting to exigencies within social, political, and economic environments. Ibidem, p. 93. “O crime organizado também ocupa uma importante posição nas funções de socialização de uma comunidade. Não apenas socializa os seus participantes, mas apóia dimensões mais amplas definindo parâmetros de comportamento aceitável, legalmente ou ilegalmente. O crime organizado serve como um modelo para o uso de talentos, incluindo a inovação, em estruturas sociais específicas e como meio para se adaptar às exigências em ambientes sociais, políticos e econômicos.” (Tradução da autora). 208 A respeito dessa relação do criminoso organizado com a comunidade, Raúl Cervini destaca a sua integração no meio social: Las manifestaciones de criminalidad organizada constituyen un problema “de la comunidad” que surge “en la comunidad” y debe encontrar fórmulas de solución en el seno de ella. El integrante de una organización criminal al igual que un delincuente convencional no es un “extraño” sino un “miembro activo” de la comunidad, en el sentido que interacciona en ella condicionando el comportamiento de otros integrantes del colectivo. 462 Dando prosseguimento à sua exposição, Michael Lyman e Gary Potter igualmente realçam a importância da função do controle social para a explicação do crime organizado, reportando-se ao elo da corrupção. Sendo as atividades ilegais das organizações criminosas de caráter contínuo, faz-se necessária a realização de acomodações com as entidades comunitárias de controle social formal. Na avaliação de Stuart Hills, uma característica básica de todo o fenômeno do crime organizado é a ênfase no conluio com estruturas políticas e de controle social. Numerosos estudos apontam tal simbiose entre o mundo do crime e as estruturas políticas. É o caso da produção de Lyle Dorsett, em Kansas City, 1968; John Gardiner, em “Wincanton”, 1970; Joseph Albini, em Detroit, 1971; Mark Haller, em Chicago, 1972; William Chambliss, em Seattle, 1978; Ronald Bayor, em Nova York, 1978; Sidney Harring, em Buffalo, 1983; Gary Potter e Philip Jenkins, na Filadélfia, 1985. 463 Nesse sentido é o comentário de Abel Gomes: Fundamental nas estratégias de organização de crimes desta natureza, emerge o componente conexão com o poder público, elemento este que se destina a neutralizar as ações do Estado, tendentes a combater o crime organizado. 464 462 “As manifestações de criminalidade organizada constituem um problema “da comunidade”, que surge “na comunidade” e deve encontrar fórmulas de solução no seio dela. O integrante de uma organização criminosa assim como um delinqüente convencional não é um “estranho”, senão um “membro ativo” da comunidade, no sentido de que interage com ela, condicionando o comportamento dos outros integrantes do coletivo.” CERVINI, Raúl. “Referente comunitario” como base de una lucha eficaz contra la delincuencia organizada. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 289. (Tradução da autora). 463 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 90-91. 464 GOMES, Abel Fernandes. Introdução. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 3. No mesmo sentido, quanto à questão da conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com agentes do Poder Público, ver HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 58-59, e HASSEMER, Winfried. Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada: tesis y razones. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 6, n. 23, p. 26. Ver também, na literatura nacional, GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 96-97; SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 60-61; SILVA, Eduardo Araujo 209 Voltando-se a Michael Lyman e Gary Potter, eles pontuam que o comprometimento dos sistemas político e jurídico-penal compreende considerações que se refletem na forma, função e organização do crime, completando que a relação entre os agentes de controle social e a criminalidade envolve não simplesmente concussão e corrupção, porém, mais exatamente, um jogo de atuação recíproca, do qual participam muitas forças comunitárias, sendo que essa relação tem uma dupla função, ou seja, além de possibilitar convenientes acomodações do crime organizado com o sistema jurídico-penal, permite a utilização daquele como meio de resolução de contradições inerentes ao processo de aplicação das leis. Face ao reconhecido cunho seletivo do processo de aplicação das leis vedando os serviços ilícitos oferecidos pelo crime organizado, o emprego de discricionariedade se impõe pela dificuldade de fazer cumprir tais leis, originando padrões seletivos e muitas vezes discriminatórios de controle social, o que proporciona ao crime organizado oportunidades para influenciar os procedimentos e processos da Justiça e do controle social. Nesse contexto, quanto maior a organização do grupo, menor o risco de repressão. Alguns estudiosos visualizam nesse cumprimento seletivo da lei a facilitação de uma essencial função de controle, pois a redução da competição pelo sistema jurídico-penal restringiria a tensão organizacional e diminuiria o potencial de violência, assim fortalecendo a função comunitária de controle social, de modo que as cidades com alto grau de corrupção sofrem apenas raros e breves registros de violência ligada ao crime organizado. 465 É precisamente o que pensa Rodolfo Maia: “De se ver que a utilização da violência normalmente diminui na razão direta da obtenção pela OC de maior poder político através da corrupção.”466 Para Michael Lyman e Gary Potter, o crime organizado muitas vezes atua completando funções de órgãos de controle social, porque, ao lado de se dedicar da. Op. cit., p. 28-29; LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 23; MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. x-xi; 16-17; BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 35-36; BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 18; MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 16-17; SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 24-25; e MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 61; 63; entre outros. Na ficção, o escritor MARIO PUZO, em The Godfather, soube retratar, com razoável precisão, essa face de corrupção e influência política da organização criminosa, in casu a Cosa Nostra americana: The Don knew, in fact was positive, that without political influence, without the camouflage of society, Capone’s world, and others like it, could be easily destroyed. Op. cit., p. 219. “O Dom sabia, de fato estava seguro disso, que sem influência política, sem a camuflagem da sociedade, o mundo de Capone, e outros como o dele, poderia ser facilmente destruído.” (Tradução da autora). O “Dom” na passagem é o “Poderoso Chefão” do título, Dom Vito Corleone. 465 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 91. 466 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 16. 210 ativamente a algumas feições de delitos predatórios violentos, oferece proteção contra outras feições da mesma espécie delituosa em algumas situações, impondo restrições ao comportamento ilícito e exercendo controle sobre aspectos disruptivos em terrenos de continuado fracasso da ação legal. 467 O testemunho de Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. sobre a Máfia siciliana parece, contudo, contrariar a tese do controle da microcriminalidade pelas organizações criminosas: Exercer o controle sobre atividades lícitas ou ilícitas que se desenvolvem em determinado território não significa que a família tenha um particular interesse na repressão ou na contenção de atividades microdelinqüenciais exercidas pela malavita comum. Nos municípios em que é mais alta a concentração mafiosa (Palermo, Trapani e Agrigento), encontra-se uma taxa de criminalidade bastante elevada. Em verdade, a cosca [grupo criminoso] não tem o objetivo de exercer o monopólio das atividades ilícitas, reservando-se apenas a tarefas de maior relevo e que propiciem mais lucro. 468 Outra constatação de Michael Lyman e Gary Potter está em que as agências oficiais de controle social são pressionadas a fazer vista grossa à ocorrência de determinadas atividades ilegais, posto que forças comunitárias poderosas com participação nos processos de criminalização estão freqüentemente engajadas nessas atividades e, mais relevante, delas se beneficiam direta ou indiretamente. Por fim, eles consignam que, em muitos casos, as pessoas ligadas a funções de controle social auferem benefícios diretos da presença do crime organizado, as quais são estimuladas à não aplicação das leis, em virtude dos elevados lucros produzidos pelas altas demandas por serviços ilícitos. O benefício auferido por alguns membros comunitários pode vir em forma de fundos de campanha, oportunidades de investimento, assistência em negociações respeitantes ao serviço público e assim por diante. 467 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 93. 468 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 21. CLAIRE STERLING, por seu turno, provê exemplos que sugerem que organizações criminosas como a Máfia, em lugar de garantir proteção contra algumas formas de delinqüência, cooptam a mão-de-obra dos grupos criminosos menores ou lhes cobram taxas para que possam operar: “Mas não são nenhuma Cosa Nostra em potencial. A maioria delas aluga a Cosa Nostra ou lhe paga tributo. Os Hell’s Angels são “seus parceiros de trabalho”, declara o FBI. A Cosa Nostra da família de Chicago emprega mexicanos, porto-riquenhos e colombianos. As famílias de Nova York arrecadam um imposto dos cubanos, que controlam as loterias ilegais no Harlem, e dos criminosos russos em Brighton Beach. A família da Filadélfia cobra uma taxa de rua de qualquer bando de marginais que tenta trabalhar por lá.” Op. cit., p. 145. 211 Os autores assim estimam a dimensão das relações entre o crime organizado e o Poder Público: Relationships between organized crime, politicians, and the police represent the ultimate example of the social organization of crime in the community. Antagonists, situated at polar ends of the criminal justice continuum, are engaged in functional and profitable collaborative efforts. 469 As últimas funções da comunidade, isto é, a participação social e o suporte mútuo, que são altamente inter-relacionadas, também muito contribuem, consoante os doutrinadores, na explicação da organização do crime organizado, o qual, com freqüência, fornece meios socialmente aceitáveis de participação social a pessoas que normalmente estariam à margem das funções comunitárias, pois, operando como uma massiva rede social, guarda conexões com vários segmentos da comunidade e oferece oportunidades para a participação político-social e econômica. Muitas vezes também exerce uma função de coesão, ao propiciar o fortalecimento de padrões de interação social no seio de algumas famílias e de outros agrupamentos sociais em uma comunidade. Adotando uma perspectiva durkheimiana, 470 Michael Lyman e Gary Potter consideram ser o crime organizado não uma patologia social, mas um fato simples e fundamental da vida comunitária, argumentativamente com apoio na realidade e nas exigências das estruturas sociais, políticas e econômicas dos nossos tempos, salientando que o papel do crime organizado em fornecer assistência à comunidade em suas funções principais, ao passo que se aproveita das oportunidades oferecidas pela mesma, habilita-o como uma instituição comunitária funcional. Eles findam por atribuir a durabilidade do fenômeno do crime organizado nos Estados Unidos aos padrões de relação das organizações criminosas com a comunidade, em suas funções sociais básicas: 469 “As relações entre o crime organizado, políticos e a Polícia representam o exemplo máximo da organização social do crime na comunidade. Antagonistas, situados em extremidades polares do contínuo da justiça penal, estão engajados em esforços funcionais e proveitosos de colaboração.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 92. (Tradução da autora). 470 Ver item 3.1. 212 Community is a broad term, encompassing numerous aspects of social and political life. Organized crime serves a functional role in numerous aspects of the community. Organized crime often maximizes opportunities and fills voids associated with a community’s failure to provide adequate employment opportunities, sufficient retirement benefits, adequate information and assistance in providing and locating adequate housing and consumer goods, and sufficient funding to strengthen legitimate economic enterprises that many community members depend on for survival. In a strange and unique way, organized crime probably serves as an effective social welfare for many segments of some communities. It is these intricate and interconnective patterns within the community’s basic social functions that best explains the persistence and durability of organized crime in America. 471 Esse “bem-estar social” proporcionado pelas organizações criminosas a membros da comunidade se faz pelo assistencialismo, ou seja, pela larga oferta de prestações sociais em campos como o da alimentação, da saúde pública, da habitação, da segurança, dos transportes, do emprego, do lazer, entre outros. 472 É claro que há motivos específicos para o uso dessa estratégia assistencialista por parte de tais grupos criminosos, conforme nota Valdir Sznick: Dominando um segmento — do crime — o grupo criminoso começa a prestar serviços sociais à comunidade com vários objetivos: o primeiro é de, em assim agindo, ganhar o respeito da comunidade onde atua; o outro é, usando de parte da enormidade do lucro obtido, canalizar um pouco para a comunidade, favorecendo, também, os membros do grupo. Prestando serviços, aos locais mais carentes (favelas, periferia) buscam o “apoio popular” para o grupo e seus chefes. 473 471 “Comunidade é um termo amplo, encerrando numerosos aspectos da vida social e política. O crime organizado serve a um papel funcional em numerosos aspectos da comunidade. O crime organizado freqüentemente maximiza oportunidades e supre vazios associados com o fracasso de uma comunidade em prover oportunidades de emprego adequadas, benefícios de aposentadoria suficientes, informações e assistência adequadas em prover e localizar habitação e bens de consumo adequados, e suficiente formação de capital para fortalecer empreendimentos econômicos legítimos dos quais muitos membros da comunidade dependem para sobreviver. De um modo estranho e único, o crime organizado provavelmente serve como um efetivo bem-estar social para muitos segmentos de algumas comunidades. São estes padrões intricados e interligados nas funções sociais básicas da comunidade que melhor explicam a persistência e durabilidade do crime organizado nos Estados Unidos.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 93-94. (Tradução da autora). 472 Ver GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 97. 473 SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 28. MARIO PUZO descreve, a propósito, o aspecto assistencialista da relação entre a Máfia e a comunidade siciliana: Justice had never been forthcoming from the authorities and so the people had always gone to the Robin Hood Mafia. And to some extent the Mafia still fulfilled this role. People turned to their local capo-mafioso for help in every emergency. He was their social worker, their district captain ready with a basket of food and a job, their protector. Op. cit., p. 326. “A Justiça nunca havia sido receptiva por parte das autoridades e as pessoas então haviam sempre recorrido à Máfia Robin Hood. E até certo ponto a Máfia ainda desempenhava este papel. As pessoas se voltavam para o seu capo- mafioso local em busca de auxílio em cada emergência. Ele era o assistente social deles, o seu capitão distrital preparado com uma cesta de comida e um emprego, o seu protetor.” (Tradução da autora). Ver nota de rodapé n. 157. 213 3.12 A teoria do controle social O controle social, na visão de Howard Abadinsky, diz respeito aos processos pelos quais a comunidade exerce influência sobre seus membros no sentido da conformidade em relação a normas estabelecidas de comportamento. 474 Os representantes da teoria do controle social invertem a indagação habitual formulada pelos estudiosos, perguntando-se não sobre o porquê de os indivíduos se envolverem no crime, incluindo o organizado, mas, ao contrário, sobre o porquê de a maioria deles agir em conformidade com as normas sociais, mesmo estando suficientemente motivada pelas recompensas em potencial oferecidas pelo cometimento de um delito. Para os mesmos, as ações criminosas decorrem do enfraquecimento ou destruição dos laços do indivíduo com a sociedade, laços esses cuja força sofre a determinação de coibições de ordem interna e externa. São elas, pois, determinantes no processo de inclinação para a vereda delituosa ou para a via do comportamento conformista, de obediência às leis. As coibições internas, que podem ser analisadas quer pelo ângulo psicológico (August Aichhorn, Freud), quer pelo sociológico (Travis Hirschi), envolvem, no primeiro caso, a concepção freudiana do superego ou supereu, entendido como uma instância inconsciente da personalidade, porém ao mesmo tempo poderosa, com a função da consciência moral, exercendo a autoridade do psiquismo e a censura no tocante ao ego e às pulsões instintivas do id, a qual fomenta o sentimento de culpa. Freud estabelece explicitamente o sentido que dá às palavras e expressões “superego”, “consciência”, “sentimento de culpa”, “necessidade de punição” e “remorso”: Todas se relacionam ao mesmo estado de coisas, mas denotam diferentes aspectos seus. O superego é um agente que foi por nós inferido e a consciência constitui uma função que, entre outras, atribuímos a esse agente. A função consiste em manter a vigilância sobre as ações e as intenções do ego e julgá-las, exercendo sua censura. O sentimento de culpa, a severidade do superego, é, portanto, o mesmo que a severidade da consciência. É a percepção que o ego 474 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 40. 214 tem de estar sendo vigiado dessa maneira, a avaliação da tensão entre os seus próprios esforços e as exigências do superego. O medo desse agente crítico (medo que está no fundo de todo relacionamento), a necessidade de punição, constitui uma manifestação instintiva por parte do ego, que se tornou masoquista sob a influência de um superego sádico: é, por assim dizer, uma parcela do instinto voltado para a destruição interna presente no ego, empregado para formar uma ligação erótica com o superego. Não devemos falar de consciência até que um superego se ache demonstravelmente presente. Quanto ao sentimento de culpa, temos de admitir que existe antes do superego e, portanto, antes da consciência também. Nessa ocasião, ele é expressão imediata do medo da autoridade externa, um reconhecimento da tensão existente entre o ego e essa autoridade. É o derivado direto do conflito entre a necessidade do amor da autoridade e o impulso no sentido da satisfação instintiva, cuja inibição produz a inclinação para a agressão. A superposição desses dois estratos do sentimento de culpa — um oriundo do medo da autoridade externa; o outro, do medo da autoridade interna — dificultou nossa compreensão interna da posição da consciência de diversas maneiras. Remorso é um termo geral para designar a reação do ego num caso de sentimento de culpa. Contém, em forma pouco alterada, o material sensorial da ansiedade que opera por trás do sentimento de culpa; ele próprio é uma punição, ou pode incluir a necessidade de punição, podendo, portanto, ser também mais antigo do que a consciência. 475 Pelo prisma freudiano, a consciência, como mecanismo de controle, conhece seu desenvolvimento a partir da relação da criança com seus pais e da influência destes sobre a mesma, de sorte que o superego assume a função parental de controle no adulto com um passado de relações parentais “saudáveis” enquanto criança, ao passo que a conseqüência, quando se verifica uma disfunção no correr de fases precoces do desenvolvimento infantil ou a incidência de influências parentais não normativas, é um adulto desajustado, desprovido de elementos refreadores internos pró-sociais, condição que alguns descrevem como psicopatia ou sociopatia ou ainda Desordem da Personalidade Anti-social, marcada por uma mistura de 475 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. Tradução de José Octávio de Aguiar Abreu. Rio de Janeiro: Imago, 1997. p. 99-100. Outra passagem esclarecedora sobre a noção do superego é a reproduzida a seguir: “Uma grande mudança só se realiza quando a autoridade é internalizada através do estabelecimento de um superego. Os fenômenos da consciência atingem então um estágio mais elevado. Na realidade, só então devemos falar de consciência ou de sentimento de culpa. Nesse ponto, também, o medo de ser descoberto se extingue; além disso, a distinção entre fazer algo mau e desejar fazê-lo desaparece inteiramente, já que nada pode ser escondido do superego, sequer os pensamentos. É verdade que a seriedade da situação, de um ponto de vista real, se dissipou, pois a nova autoridade, o superego, ao que saibamos, não tem motivos para maltratar o ego, com o qual está intimamente ligado; contudo, a influência genética, que conduz à sobrevivência do que passou e foi superado, faz-se sentir no fato de, fundamentalmente, as coisas permanecerem como eram de início. O superego atormenta o ego pecador com o mesmo sentimento de ansiedade e fica à espera de oportunidades para fazê-lo ser punido pelo mundo externo.” Ibidem, p. 85-86. 215 comportamento anti-social e desapego emocional, de que é exemplo o comportamento homicida, destituído de remorso, de pessoas envolvidas no crime organizado, 476 como certos autores executores que matam com requintes de crueldade. Michael Lyman e Gary Potter enumeram algumas características desse tipo de personalidade: The sociopath is thought to be a dangerous, aggressive person who shows little remorse for his or her actions, who is not deterred by punishments, and who does not learn from past mistakes. Sociopaths often appear as someone with a pleasant personality and with an above-average level of intelligence. They are, however, marked by an inability to form enduring relationships. Psychoanalyst David Abrahamsen describes the sociopath (also called a psychopath) as someone who has never been able to identify with anyone else. They lack fundamental traits, such as the ability to love and care for others and to experience emotional depth, and they display an unusually low level of anxiety. 477 Em Travis Hirschi, cuja obra principal é Causes of delinquency, quatro são os elementos mais importantes, relativamente autônomos porém tendencialmente inter-relacionados de modo positivo, em que é examinado o vínculo social cujo debilitamento ou quebra potencializa as probabilidades da delinqüência: attachment (apego ou simpatia), commitment (empenho), involvement (envolvimento) e belief (crença). O primeiro (attachment), elemento emocional do vínculo social, correspondente a noções peculiares às teorias sociológicas, psicológicas e psicanalíticas, como as de “interiorização das normas”, “consciência” e “superego” (esta última, já analisada), significa a ligação afetiva de apego, empatia e atração da pessoa em relação ao “outro convencional”, melhor especificando, a sociedade, representada, mormente na percepção dos jovens, pelos pais, professores e amigos, cuidando-se da medida da sensibilidade quanto às opiniões e expectativas, aos conceitos e desejos destes. O indivíduo que não revela preocupação com os desejos e 476 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 40. 477 “O sociopata é considerado uma pessoa perigosa, agressiva, que mostra pouco remorso por suas ações, que não é desencorajado por punições e que não aprende com erros passados. Sociopatas freqüentemente aparecem como alguém com uma personalidade agradável e com um nível de inteligência acima da média. Eles são, todavia, marcados por uma inabilidade em formar relacionamentos duradouros. O psicanalista David Abrahamsen descreve o sociopata (também chamado um psicopata) como alguém que jamais foi capaz de se identificar com qualquer outra pessoa. Eles carecem de traços fundamentais, tais como a habilidade de amar e se importar com os outros e experimentar profundidade emocional, e exibem um nível extraordinariamente baixo de ansiedade.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 70. (Tradução da autora). 216 expectativas de outrem, que lhes é insensível, que não manifesta empatia, não se encontra, nesse sentido, vinculado pelas normas, estando liberado para se entregar à conduta criminosa, o que evoca a já conhecida e descrita figura do psicopata, cujo comportamento pode ser explicado e definido exatamente em função de sua falta de apego. O segundo elemento (commitment), equivalente sociológico do ego ou do senso comum regido pelo princípio da realidade, traduz o cálculo custos-ganhos que confere cunho racional à resolução de praticar ou não um delito, de maneira que, como a vida em sociedade traz suas recompensas, face aos bens que oferece e à ambição que legitima, quanto maior o investimento de alguém em carreiras convencionais, quanto mais significativas as suas gratificações experimentadas ou esperadas, menor a probabilidade de que venha a optar pelo caminho da criminalidade. O terceiro elemento (involvement) corresponde à medida das energias e do tempo dedicados a carreiras convencionais, exprimindo que, em virtude da escassez dessas energias e do tempo, o seu dispêndio em atividades lícitas diminui as oportunidades para a via do crime. O derradeiro elemento (belief) expressa a “validação moral” das normas e regras convencionais e o nível de respeito que inspira nas pessoas, resultando a explicação da criminalidade, em termos lineares, da maior ou menor medida de justeza e correção atribuídas pelas mesmas às ditas normas e regras. 478 Pela teoria do controle social, as coibições internas, seja em sua feição psicológica ou sociológica, consoante Howard Abadinsky, estão ligadas à influência da família, que, a seu turno, pode ser reforçada ou minada por efeito da presença ou falta de coibições externas importantes, as quais, por sua vez, compreendem a desaprovação social associada à desonra pública e/ou ao ostracismo social e ao medo de punição, significando que as pessoas são tipicamente desencorajadas a enveredarem pela via delituosa, em decorrência do concurso de dois fatores, ou seja, a possibilidade de apreensão e a punição eventualmente resultante, abarcando desde a vergonha pública até o encarceramento, incluindo, em última ratio, a pena de morte. 479 478 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 224-227. 479 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 40-41. O autor ainda acrescenta que, em áreas ou no seio de subculturas apresentando sentimentos morais pró-crime organizado, a vergonha pública e o ostracismo social não funcionam como dissuasores, apenas a ameaça de confinamento. Cf. ibidem, p. 41. 217 A propósito, aludem Michael Lyman e Gary Potter especificamente à teoria do desencorajamento (deterrence theory), pela qual influências externas, a exemplo do risco aumentado de apreensão, constituiriam fatores de desencorajamento da prática de delitos, propugnando os seus defensores que o descenso do volume destes é possível mediante a utilização de deterrentes (deterrents). A suposição inspiradora da meta do desencorajamento, centrada na prevenção do delito, é de que, estando presentes a probabilidade de ser apanhado e o medo de uma punição de caráter rápido e severo, o criminoso efetivo ou o criminoso em potencial pensará duas vezes antes de se entregar à prática criminosa. A teoria, cujo aspecto da efetividade do desencorajamento é altamente questionável e, em princípio, sem apoio na evidência empírica, a despeito de vozes em contrário, possui duas vertentes: General deterrence theory holds that crime can be thwarted by the threat of punishment. If people are fearful that they will be arrested, they will choose not to commit the criminal act. An example of general deterrence is capital punishment. Although evidence indicates the contrary, it may discourage people from committing crime out of fear that they will be put to death by the state. Just as general deterrence focuses on future criminals or their possible behavior, special deterrence theory holds that penalties for criminal acts should be sufficiently severe that known criminals will never repeat their acts. 480 No contexto da teoria do controle social, são duas as variáveis pelas quais pode ser avaliada a força do “desencorajamento” oficial, isto é, a força da lei: o risco em contraposição à recompensa, a primeira se referindo à habilidade do sistema de Justiça penal no sentido da detecção, apreensão e condenação do infrator. Na balança das decisões de um indivíduo, o montante do risco é pesado em contraste com as recompensas potenciais, sendo que ambas as variáveis dizem respeito à situação socioeconômica de alguém, de forma que a disposição de uma pessoa para o risco é maior quando menos ela tem a perder e quando é maior a recompensa. 481 480 “A teoria do desencorajamento geral sustenta que o crime pode ser impedido pela ameaça de punição. Se as pessoas estão receosas de serem presas, elas escolherão não cometer o ato criminoso. Um exemplo de desencorajamento geral é a pena capital. Embora as evidências indiquem o contrário, ela pode desencorajar as pessoas de cometerem um crime por medo de que serão levadas à morte pelo Estado. Exatamente como o desencorajamento geral focaliza criminosos futuros ou seu possível comportamento, a teoria do desencorajamento especial sustenta que as penas para atos criminosos devem ser suficientemente severas para que conhecidos criminosos jamais repitam seus atos.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 69. (Tradução da autora). 481 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 41. 218 Construída sobre os alicerces da Escola Clássica, que rejeitava a orientação filosófica de base determinista, compreendia o homem como ser dotado de livre- arbítrio, um agente livre capaz de fazer escolhas racionais em possivelmente todas as feições de sua vida, inclusive quanto à opção pelo comportamento criminoso, e sustentava a punição dos delitos com fundamentação no princípio do prazer-dor, 482 uma outra teoria, a da escolha racional, muito contribui para um melhor entendimento da lógica motriz da teoria do controle social. É que, de acordo com aquela, as pessoas, antes de perpetrarem um crime, levam em conta os riscos de detenção e punição pela ação delituosa, bem como as recompensas pessoais, financeiras ou de outra natureza associadas à hipotética execução bem sucedida do ato em exame. De maneira assemelhada, a avaliação de que é alto o grau de risco ou de que os benefícios não justificam a empresa criminosa pode determinar a decisão de alguém no sentido do não cometimento de um delito. No cenário do crime organizado, é indubitável o peso dos incentivos financeiros na inclinação das pessoas para a via inovadora, conquanto outros fatores não devam ser menosprezados. 483 A teoria do controle social fornece uma explicação sobre a razão de pessoas em circunstâncias de destituição econômica estarem mais propensas ao envolvimento em comportamento criminoso. Por outro lado, ela também é útil para a compreensão da razão que leva pessoas em circunstâncias econômicas mais favoráveis a se engajarem em conduta criminosa do tipo do crime de colarinho branco, diante de um quadro de percepção de recompensas potenciais e de risco de apreensão e condenação relativamente reduzido. 484 Tampouco deve ser desprezada a importância das coibições 482 This meant that it was important for the pain of punishment for the offense to outweigh the pleasure the offender received as a reward for committing the crime. So, in theory, if the offender was indeed rational, he or she would realize that it wasn’t worth it to commit the criminal act in the first place. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 66-67. “Isto significava que era importante que a dor da punição pela infração excedesse o prazer que o infrator recebesse como recompensa por cometer o crime. Assim, na teoria, se o infrator fosse realmente racional, ele ou ela compreenderia que não valia a pena cometer o ato criminoso em primeiro lugar.” (Tradução da autora). Era esta a perspectiva de Beccaria (ver item 3), para quem o móvel da atuação humana estava na busca do prazer, motivo pelo qual defendia que as penas deveriam ser previstas de modo que o mal por elas imposto superasse o bem, ou seja, o prêmio, proporcionado pela prática criminosa: “Para que uma pena produza o seu efeito, basta que o mal que ela mesma inflinge (sic) exceda o bem que nasce do delito e nesse excesso de mal deve ser levada em conta a infalibilidade da pena e a perda do bem que o delito devia produzir.” BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 92-93. E, em passagem ulterior: “Para que uma pena seja justa, só deve ter aqueles graus de intensidade que bastem para dissuadir os homens dos delitos; ora, não há ninguém que, refletindo a respeito, possa escolher a perda total e perpétua da própria liberdade, por mais vantajoso que um delito possa ser; assim, a intensidade da pena de escravidão perpétua, substituindo a pena de morte, contém o que basta para dissuadir o espírito mais determinado.” BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 97. 483 Ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 67. 484 Ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 41. 219 internas, formuladas em termos psicológicos ou sociológicos, e das coibições externas, ou, mais precisamente, do enfraquecimento das mesmas, no processo conducente ao comportamento criminoso, como o do crime organizado, oferecendo diferentes graus de risco, dependendo da posição e do papel que desempenha o indivíduo na organização criminosa, e, freqüentemente, grandes perspectivas de recompensas financeiras. 3.13 A concepção freudiana Freud, 485 célebre neurologista e psiquiatra vienense, é o maior representante do pensamento psicanalítico tradicional, desenvolvendo a sua teoria a partir da idéia de que os fenômenos da vida podem ser explicados pela atuação concorrente, ou mutuamente contrária, de dois instintos humanos fundamentais, ou seja, de um lado, “Eros”, o da vida, referente à libido e à procriação, com papel determinante, em princípio, e um forte enfoque na sua significação sexual, e, do outro, “Thanatos”, o da morte ou destruição: Em tudo o que se segue, adoto, portanto, o ponto de vista de que a inclinação para a agressão constitui, no homem, uma disposição instintiva original e auto-subsistente, e retorno à minha opinião [...] de que ela é o maior impedimento à civilização. Em determinado ponto do decorrer dessa investigação [...], fui conduzido à idéia de que a civilização constituía um processo especial que a humanidade experimenta, e ainda me acho sob a influência dela. Posso agora acrescentar que a civilização constitui um processo a serviço de Eros, cujo propósito é combinar indivíduos humanos isolados, depois famílias e, depois ainda, raças, povos e nações numa única grande unidade, a unidade da humanidade. Porque isso tem de acontecer, não sabemos; o trabalho de Eros é precisamente este. Essas reuniões de homens devem estar libidinalmente ligadas umas às outras. A necessidade, as vantagens do trabalho em comum, por si sós, não as manterão unidas. Mas o natural instinto agressivo do homem, a hostilidade de cada um contra todos e a de todos contra cada um, se opõe a esse programa da civilização. Esse instinto agressivo é o derivado e o principal representante do instinto de morte, que 485 Ver item 3.12. 220 descobrimos lado a lado de Eros e que com este divide o domínio do mundo. Agora, penso eu, o significado da evolução da civilização não mais nos é obscuro. Ele deve representar a luta entre Eros e a Morte, entre o instinto de vida e o instinto de destruição, tal como ela se elabora na espécie humana. 486 Em “Thanatos”, força destruidora de caráter inato, podem ser procuradas as origens mais profundas da conduta criminosa. Para Freud, onde há uma proibição, por exemplo de ordem legal, há necessariamente um desejo que lhe subjaz, de forma que o impulso de matar está presente no inconsciente. 487 Ele argumenta que não existiria necessidade de proibição de alguma coisa que a ninguém apetece fazer e que, se algo é vedado com a maior ênfase, há a pressuposição de que se trata de alguma coisa desejada, 488 o que significa que as condutas delituosas descritas na lei são condutas ditadas pelos instintos do homem, condutas para as quais estes revelam inclinação natural: A lei apenas proíbe os homens de fazer aquilo a que seus instintos os inclinam; o que a própria natureza proíbe e pune, seria supérfluo para a lei proibir e punir. Por conseguinte, podemos sempre com segurança pressupor que os crimes proibidos pela lei são crimes que muitos homens têm uma propensão natural a cometer. Se não existisse tal propensão, não haveriam (sic) tais crimes e se esses crimes não fossem cometidos, que necessidade haveria de proibi-los? 489 Estes impulsos proibidos, por serem inatos, não estão presentes apenas no criminoso, mas também nos que punem o seu comportamento. Aí está um dos fundamentos da pena: A fim de sofrear a tentação o transgressor invejado tem de ser despojado dos frutos de seu empreendimento e o castigo, não raramente, proporcionará àqueles que o executam uma oportunidade de cometer o mesmo ultraje, sob a aparência de um ato de expiação. Na verdade, este é um dos fundamentos do sistema penal humano e baseia-se, sem dúvida corretamente, na pressuposição de que os impulsos proibidos encontram-se presentes tanto no criminoso como na comunidade que se vinga. 490 486 FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. Op. cit., p. 81-82. 487 Cf. FREUD, Sigmund. Totem e tabu. Tradução de Órizon Carneiro Muniz. Rio de Janeiro: Imago, 1999. p. 78. 488 Cf. ibidem, p. 77. 489 Ibidem, p. 128. 490 Ibidem, p. 79. 221 No entender de Freud, muitos atos criminosos podem ser explicados a partir do complexo de Édipo, que, com suas raízes na vivência inconsciente da criança, ao contrário de suceder, antecede e impele a prática do crime. O autor relaciona a evolução do instinto sexual 491 a correspondentes fases da evolução da personalidade e estas, por seu turno, a específicas manifestações criminosas. O raciocínio é de que o indivíduo atingido pelo trauma apresenta os caracteres peculiares à etapa ou etapas de ocorrência do mesmo e encontra-se, por conseguinte, tendente à prática, em cada situação, de certas ações delituosas. Todas as ações humanas guardam uma explicação oculta apenas desvendada pela introspecção, residindo as origens do crime, concretamente, em desequilíbrios e conflitos íntimos na estrutura da personalidade. 492 São três as instâncias da personalidade 493 concebidas por Freud: o id ou isso, domínio do inconsciente, regido pelo princípio do prazer, que é o território das pulsões instintivas, dos desejos insaciáveis e das paixões irrefreadas, verdadeiro caos de irracionalidade e desorganização, situado no limite entre as vidas psíquica e fisiológica; o superego ou supereu, a que já nos referimos, 494 dimensão crítica com 491 MARILENA CHAUÍ enumera as etapas atinentes ao desenvolvimento da libido, no pensamento freudiano: “Freud descobriu três fases da sexualidade humana que se diferenciam pelos órgãos que sentem prazer e pelos objetos ou seres que dão prazer. Essas fases se desenvolvem entre os primeiros meses de vida e os cinco ou seis anos, ligadas ao desenvolvimento do id: a fase oral, quando o desejo e o prazer localizam-se primordialmente na boca e na ingestão de alimentos e o seio materno, a mamadeira, a chupeta, os dedos são objetos do prazer; a fase anal, quando o desejo e o prazer localizam-se primordialmente no ânus e as excreções, fezes, brincar com massas e com tintas, amassar barro ou argila, comer coisas cremosas e sujar-se são os objetos do prazer; e a fase genital ou fase fálica, quando o desejo e o prazer localizam-se primordialmente nos órgãos genitais e nas partes do corpo que excitam tais órgãos. Nessa fase, para os meninos, a mãe é o objeto do desejo e do prazer; para as meninas, o pai.” A consciência pode conhecer tudo? In: ______. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, 2000. p. 2-3. Disponível em: . Acesso em: 08 jul. 2003. O complexo de Édipo, expressando o conflito decorrente da atração libidinosa pelo pai ou pela mãe e determinando toda a vida psíquica, aparece na última fase, admitindo superação pelo caminho da sublimação ou do conflito, que provoca sentimentos de culpa e o complexo de castração. Ver DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 190. 492 Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 217-218. 493 As esferas da personalidade identificadas por Freud são assim caracterizadas por FIGUEIREDO DIAS e COSTA ANDRADE: “Igualmente importante é a representação da personalidade, não como uma estrutura homogénea mas dividida em três instâncias qualitativa e funcionalmente diferentes: a) O Id, a componente inferior, inteiramente inconsciente, irracional e desorganizada, situada na fronteira entre a vida psíquica e a fisiológica. Comandado pelo princípio do prazer, é o Id que constitui a fonte das energias que permitem que o Ego opere. b) No pólo oposto situa-se o Super-ego. Correspondente à idéia vulgar de “consciência”, o Super-ego actua como um “imperativo categórico” (AICHHORN) e funciona como agência censória sobre as pulsões instintivas do Id. A principal origem do Super-ego é a introjecção, isto é, a interiorização da imagem e da autoridade paterna ou dos educadores e a sua identificação com ela, assumindo as respectivas exigências inibitórias. c) Há, por último, o Ego, instância intermédia, sujeito às exigências contraditórias do Id e do Super-ego e às limitações do real. Obedecendo ao princípio da realidade (às solicitações da ordem moral e social), tenta estabelecer compromissos entre os impulsos do Id e as censuras do Super-ego: ou logrando plasmar aqueles impulsos em moldes aceitáveis pelo Super-ego (sublimação), ou recorrendo à sua repressão. Repressão que, em se tratando de um Super-ego hiper-moral ou tirânico, pode dar origem a situações patológicas de conflito ou a sentimentos de culpa.” DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 189. 494 Ver item 3.12. 222 atividade inconsciente e pré-consciente, autoridade hiper-moral do mundo interno, repressor dos desejos do id e herdeiro do complexo de Édipo, que é formado a partir da interiorização das exigências e proibições parentais, reunindo os valores ideais, morais e sociais orientadores da conduta do indivíduo e compondo-se de normas, regras, deveres e interdições impostas pela sociedade e pela cultura para domar o id, sendo que a sua falta ou fraqueza está muitas vezes nas raízes do comportamento criminoso; e o ego ou eu, reino da consciência (não no sentido da consciência moral exercida pelo superego) e representante do mundo externo, comandado pelo princípio da realidade, que corresponde a uma pequena porção da vida psíquica, na qual é buscado o equilíbrio entre os desejos do id e a censura e repressão do superego. O conflito mental (gerado entre a libido, a estrutura primária do indivíduo, e a expectativa de conformidade em relação à comunidade ou entre o ego, o id e o superego), a repressão (neurose) e o crime (na condição de resposta simbólica ou conduta substitutiva), segundo a Psicanálise, constituem estádios de um mesmo processo dinâmico. Como expõe García-Pablos de Molina, o conflito mental [...] reprime no inconsciente os impulsos e complexos do indivíduo: estes emergem ao mundo consciente, vencendo o obstáculo do censor que lhes prendia ali, de sorte que todos os atos humanos, incluindo os delitivos, são respostas substitutivas ou simbólicas que direta ou indiretamente expressam a realidade do inconsciente; o complexo de Édipo tem um poderoso efeito criminógeno, conforme a teoria psicanalítica, por gerar (quando não é superado) um complexo de culpa no sujeito cujo componente autopunitivo leva-o ao delito: precede e motiva o delito, em lugar de suceder-lhe. 495 Em Freud, o fato do superego agir na repressão de instintos criminosos não resulta na destruição dos mesmos, porém permite a sua sedimentação no inconsciente. Tais instintos se fazem acompanhar, nos domínios do inconsciente, por um sentimento de culpa, uma propensão à confissão, ocorrendo que, pela via do comportamento criminoso, o indivíduo logra a superação desse sentimento e a realização dessa propensão. Alessandro Baratta chama a atenção que a teoria psicanalítica do 495 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A consolidação da Criminologia como ciência: a luta de escolas e as diversas teorias da Criminalidade. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 216- 217. 223 comportamento delituoso implica “uma radical negação do tradicional conceito de culpabilidade”.496 Vale mencionarmos ainda Alfred Adler, médico também de origem vienense, colaborador por dez anos de Freud, considerado um psicanalista pós- freudiano heterodoxo, para quem são três os princípios determinantes do comportamento humano, isto é, o sentimento de inferioridade, tendo base orgânica ou apenas situacional; a ambição do poder, com o papel de compensação do complexo de inferioridade; e o sentimento de comunidade, substituto do superego freudiano, atuando na moderação de ambos. O complexo em questão é nuclear na teoria adleriana, de maneira que o criminoso é visto como um complexado, constituindo a inferioridade causa de reações neuróticas geradoras de delitos, mediante mecanismos compensatórios, em uma fórmula cujos componentes obedecem à seqüência: inferioridade-complexo-tendência ao poder-supracompensação-crime. O doutrinador reenuncia as construções freudianas mais importantes, como o complexo de Édipo e as etapas de desenvolvimento da personalidade, desembaraçando-as de suas conotações sexuais, assim relativizando o pansexualismo peculiar à doutrina psicanalítica tradicional e evitando o determinismo freudiano, ao optar por um método finalista e conferir grande significação ao ambiente social no desenvolvimento do psiquismo da pessoa. Em sua compreensão, não é o sexo, mas a ambição de poder, que impulsiona o comportamento humano. 497 496 BARATTA, Alessandro. Op. cit., p. 50. A propósito, MIRA Y LÓPEZ atribui ao delito de expiação (autopunitivo) as seguintes características: “Tratar-se-ia, segundo Freud e Reik, de um delito realizado por certos indivíduos que procuram merecer a repulsa social, um castigo infamante, e assim satisfazer a necessidade de expiar uma culpabilidade inconsciente. Tais indivíduos delinqüem para serem castigados e terem ocasião de calmar um remorso procedente de atos anteriores, não confessáveis. As pessoas que sentiram ódio intenso por um dos progenitores, ou que foram muito censuradas por estes, nos primeiros anos de sua infância, propenderiam, depois, a ter essa “consciência de culpa” (Schuldbewustsein, é o termo original freudiano) que as conduziria, inclusive, a acusar-se de delitos não cometidos (como sucede no denominado delírio de auto- acusação) ou a cometer atos de violência para convencer aos demais de sua maldade e assim serem punidos, de modo a lhes ser permitido libertar-se do remorso.” MIRA Y LÓPEZ, Emílio. Manual de psicologia jurídica. Campinas: Péritas, 2000. p. 122. 497 Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 220. 224 3.14 A personalidade psicopática amoral ou perversa Consoante Mira y López, tão difícil quanto encontrar uma pessoa que não ostente qualquer característica psicopática é “encontrar um corpo ou uma face de proporções perfeitas do ponto de vista estético”, de sorte que assevera que “a imensa maioria dos indivíduos normais é possível incluir em alguns dos tipos” de personalidades psicopáticas por ele descritos (a mitômana, confabuladora ou pseudológica, a histérica ou pitiática, a explosiva ou epileptóide, a paranóide, a compulsiva, a hermética ou esquizóide, a ciclóide, a amoral ou perversa, a astênica e a instável), sendo que “só uma minoria atingirá uma exata superposição com eles.”498 O psicopata 499 é convencionalmente um indivíduo cujo comportamento no meio social difere do de outras pessoas consideradas normais, apresentando grande dificuldade na assimilação de normas éticas ou na sua observância, caso assimiladas, revelando-se a sua anormalidade no campo da afetividade, não no da inteligência, não raras vezes brilhante. 500 Interessa-nos aqui, mais detidamente, a denominada personalidade psicopática amoral ou perversa, também conhecida como “loucura moral”, cujo portador perpetra o crime em virtude da carência de superego ou consciência moral e da avaliação de não existir razão lógica impediente de sua ação, motivo pelo qual não exibe arrependimento por seus atos e é pouco afetado pelo regime carcerário, a não ser no aspecto deste poder lhe propiciar um incremento de sua solércia e um aperfeiçoamento de suas técnicas criminosas no sentido de futuramente se esquivar das malhas da lei. 501 Diversamente do criminoso vulgar, que tem em mente a utilidade objetiva possibilitada por sua ação ilícita, o chamado louco moral “encontra tal utilidade somente de um modo subjetivo no prazer que obtém ao praticar algo que sabe que não deve praticar”, não sendo infreqüente que, cometido o ato reprovável, deixe de auferir “as vantagens imediatas que este lhe proporciona.”502 498 MIRA Y LÓPEZ, Emílio. Op. cit., p. 261. 499 Ver item 3.12. 500 Cf. GOMES, Hélio. Medicina legal. 20. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1980. p. 192. 501 Cf. MIRA Y LÓPEZ, Emílio. Op. cit., p. 279. 502 Ibidem, p. 89. 225 O tipo de personalidade amoral ou perversa, formado por causa endógena (ausência congênita ou adquirida da afetividade social ou do designado sentido moral), tem como traços marcantes a insensibilidade, anti-sociabilidade ou perversidade, a carência de valores éticos e de sentimentos de piedade, pejo e honra e de empatia e simpatia em relação àqueles que compõem o seu grupo social, além da manifestação de comportamento danoso à ordem social e ao bem-estar das pessoas. Deveras eloqüente é o quadro da psicopatia amoral pintado por Alves Garcia: As personalidades deste tipo mostram-se precocemente voluntariosas, cruéis, insinceras, cometem faltas, não se adaptam nos colégios, e, já na maturidade, tornam-se incessíveis, impiedosas, brutais e impulsivas. São frias, pérfidas e arrogantes. Seu campo de ação anti- social é o das ofensas físicas contra pessoas e a propriedade, reincidindo freqüentemente nos delitos contra a vida. A designação de loucura moral (tirada da expressão corrente nos escritores da língua inglesa, moral insanity) convém a esses psicopatas e criminosos recidivistas, mas não é correta a tradução para idiotia moral, pois não se trata de deficiência intelectual. Os seus crimes ocupam todos os registros: roubo, furto, fraude, estelionato, homicídio, falta aos deveres conjugais, adultério, prostituição, escândalos públicos e de imprensa — tudo revestido da insensibilidade diante do fato, ou até de vaidade. Esses psicopatas são absolutamente infensos ao pundonor e à opinião pública, e seu delito resulta da excessiva intensidade dos seus instintos e de nenhuma inibição, pois carecem de consciência moral. É inútil qualquer tentativa de reeducação ou regeneração, pois não existe na sua personalidade o móvel ético sobre que se possa influir. Ao contrário, toda medida correcional ou carcerária tende a aumentar, requintar nesses amorais as técnicas de delinqüir e de escapar à ação da Justiça. 503 O caso do bárbaro assassinato do jornalista Tim Lopes, da Rede Globo, no Complexo do Alemão, Rio de Janeiro, em junho de 2002, parece bem ilustrar o comportamento do psicopata perverso: A descrição das testemunhas da sessão de torturas sofridas pelo jornalista é de arrepiar. Dois dos traficantes, menores, abordaram o jornalista por volta das 11 horas da noite do domingo 2 e não deram chance para nenhuma explicação. “Eles espancaram violentamente, com golpes de fuzil, tiraram a blusa do repórter e amarraram suas mãos”, contou um dos informantes. Alguns moradores, apesar de 503 GARCIA, J. Alves. Psicopatologia forense: para médicos, advogados e estudantes de medicina e direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 205. 226 acostumados às cenas de barbaridade protagonizadas pelos traficantes, preferiram fechar as portas, para não ouvir os gritos do jornalista. Tim Lopes foi colocado em um carro e levado para o alto de outro morro, distante quinze minutos da Vila Cruzeiro. Lá já o esperava Elias Pereira da Silva, o “Elias Maluco”, o chefe da venda de drogas no Complexo do Alemão, conjunto de favelas na Zona Norte. A essa altura, Tim já havia levado um tiro no joelho, para que não tentasse fugir, e sangrava bastante. Mas o suplício estava apenas começando. Tim Lopes era um jornalista corajoso, que já havia entrado dezenas de vezes em favelas, muitas delas para documentar, com câmaras (sic) ocultas, cenas de violência. Em uma de suas reportagens mais conhecidas, “Feira das drogas”, a repercussão foi tão grande que o comércio de drogas na região onde foram gravadas as imagens ficou paralisado por quarenta dias. O cenário da “Feira das drogas” havia sido justamente o Complexo do Alemão. Frente a frente com Elias Maluco, Tim Lopes tentou argumentar que só estava cumprindo seu trabalho. Mal abriu a boca. Começou a ser espancado pelos traficantes, primeiro com as mãos, depois com pedaços de pau. O jornalista não suportou a sessão de torturas e desmaiou. Elias Maluco, então, ordenou que lhe trouxessem uma espada ninja, como a usada pelos samurais, e traspassou o corpo do repórter, na altura do tórax. Depois, ordenou que o corpo fosse esquartejado, as partes amarradas a pneus e queimadas em uma gruta, apelidada pelos bandidos de “microondas”. Não há dúvida de que Elias Maluco, fazendo jus ao apelido que lhe puseram, é um psicopata. 504 3.15 O corrupto à luz da Psiquiatria e da Psicologia Segundo o médico e psicoterapeuta João Augusto Figueiró, em entrevista concedida à Revista Istoé, a corrupção representa uma doença social, de feição que o corrupto é um sociopata, 505 que visa à satisfação imediata dos seus desejos sem medir conseqüências, não dá atenção às necessidades alheias e não se arrepende, salvo quando sofre perdas, porém nesse caso o arrependimento não está ligado à consideração pelo outro. Não deve inspirar condescendência por parte da sociedade, mas, ao contrário, ser contido, responder por seus atos perante a Justiça. Tal modalidade de comportamento, diz, enquadra-se, no âmbito da Psiquiatria, no 504 CARNEIRO, Marcelo; FRANÇA, Ronaldo. Crueldade: o que vale é a lei do bandido. Veja On-line, n. 1756, 19 jun. 2002. Geral. Violência. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 505 Ver nota de rodapé n. 477. 227 denominado transtorno da personalidade, que teria caráter de intratabilidade, incurabilidade e irreversibilidade. Por sua vez, os transtornos de personalidade mais diretamente associados ao comportamento do corrupto são, ensina, o anti-social, no qual o sujeito é impulsivo e agressivo, não se orienta pela lei, não ostenta preocupação com o bem-estar dos outros, sendo indiferente ao sofrimento alheio e recorrendo à mentira, às desculpas e ao logro para o seu proveito pessoal ou prazer, sem que o remorso o persiga; o narcísico, 506 em que a pessoa se percebe grandiosa, detentora de funções de grande importância, tem como traços a arrogância e a inveja ou a crença de que os outros a invejam, demandando atenção em excesso e agindo sempre de modo a extrair vantagem de tudo; e o borderline, no qual o indivíduo se situa na fronteira entre o normal e o patológico, exibindo relações instáveis de amor e ódio, de sorte que, embora apóie alguém em dado momento, pode, logo em seqüência, optar por se virar contra este. Ao abordar a questão da origem desses transtornos, sustenta haver questões genéticas envolvidas no caso do transtorno anti-social, enquanto, no do narcísico, assegura residir a fonte predominantemente nas vivências pessoais, oportunidade na qual ressalta a importância dos mecanismos de controle de um ambiente rigoroso e disciplinador no sentido de restringir a probabilidade de que a conduta visada venha a se manifestar, ao mesmo tempo em que anota que há famílias nas quais ocorre o desestímulo dos bons hábitos. Também vê a cultura brasileira em geral como permissiva, como um fator facilitador da manifestação de disposições morais ou genéticas de proceder de forma errada, em decorrência de uma tolerância e de uma 506 O adjetivo evoca o personagem Narciso, da mitologia grego-romana, cuja lenda é assim descrita, em três variantes: “Filho do rio Cefiso e da ninfa Liríope, segundo a versão mais corrente. Quando nasceu, seus pais consultaram Tirésias sobre o futuro da criança. O adivinho respondeu-lhes que o menino viveria longos anos se não se conhecesse. Narciso tornou-se um belo rapaz e foi objeto da paixão de numerosas Ninfas e mortais. Entretanto, permaneceu insensível ao amor. A ninfa Eco, que fizera parte do cortejo de Diana, apaixonou-se pelo jovem e passou a persegui-lo por toda parte. Não podia declarar-lhe seu amor, pois Juno, como castigo, privara-a da fala, permitindo-lhe apenas repetir as palavras alheias. Desprezada por Narciso, Eco secou de tristeza. Uma das Ninfas a que Narciso negara seu amor amaldiçoou-o a também amar sem obter o objeto de seu amor. Nêmesis fez com que, num dia de grande calor e após uma caçada, o rapaz se detivesse numa fonte para se refrescar. Ao abaixar-se para saciar a sede, Narciso, seduzido pela própria beleza, apaixonou-se por si mesmo. Indiferente ao mundo, inclinou-se sobre sua imagem e deixou-se morrer. No Estige, rio dos Infernos, procurava ainda distinguir os traços amados. Quando procuraram seu corpo para queimar, ele havia desaparecido. No lugar, nascera o narciso, flor cor de açafrão, cuja corola é cercada de pétalas brancas. Numa tradição beócia, Narciso era um habitante da cidade de Téspias, perto do monte Helicão. Amado pelo jovem Ameinias, repeliu seu afeto e presenteou-o com uma espada. O rapaz, fazendo uso dessa arma, suicidou-se na porta de Narciso. Rogou contra ele as maldições dos deuses. Um dia, ao ver-se numa fonte, Narciso apaixonou-se por si mesmo. Desesperado, suicidou-se. No lugar em que a erva se impregnou de seu sangue, nasceu a flor que tomou seu nome. Numa terceira variante da lenda, Narciso possuía uma irmã que se lhe assemelhava muito. Quando a jovem morreu, para não esquecer sua imagem, ele passou a contemplar-se numa fonte até morrer.” NARCISO. In: CIVITA, Victor (Ed.). Dicionário de mitologia greco-romana. São Paulo: Abril Cultural, 1973. p. 127-128. 228 ausência de vedação, de punição, da conduta violadora. Objetivando prevenir que novas gerações de corruptos se formem, sugere o investimento no campo educacional, no atendimento à primeira infância, na aplicação das leis e na contenção. Alerta que, em permanecendo o corrupto no poder, há toda a chance de que venha a reproduzir seu comportamento transgressor, além de chamar a atenção para o fato de que tal indivíduo emprega, em nível psicológico, o mecanismo conhecido como projeção, atribuindo ao outro aquilo que lhe é peculiar. 507 Ele se conduz como o escorpião da fábula, que, por não ter êxito em se opor à sua natureza, pica o sapo que o ajudava a cruzar um rio, transportando-o nas costas, a despeito do temor de ser picado, o que acaba ocorrendo, apesar do auxílio prestado. Revela o médico que o transtorno de personalidade anti-social, conforme estimativas, atinge de 1 a 3% da população, contudo registra que os políticos apresentam uma proporção bem mais elevada de tendência à corrupção, em contraste com o restante da população, porquanto são pessoas narcísicas, que perseguem o poder. Outra categoria profissional na qual a corrupção encontraria freqüente expressão seria a dos policiais, porque o corrupto seria atraído por tudo aquilo que se aproxima da criminalidade. Explica ainda que o corrupto, cuja estrutura mental o torna menos simbólico e mais orientado para o concreto, funciona dentro do quadro descrito pela Psicanálise como de processos primários, inexistindo retardamento na satisfação do desejo, a qual precisa ser imediata, sem negociação, de maneira que o indivíduo não converte o que cobiça em coisa diversa, entrega-se à consecução do fim da corrupção, que é a apropriação de bens materiais, associada à aspiração de poder, não lhe importando os meios para atingi-lo. 508 Já do ponto de vista da Psicologia, João Augusto Figueiró discrimina três espécies de comportamento do corrupto: Há três tipos de comportamento. O primeiro é o grosseiro e despudorado. Esse se compraz em fazer demonstrações ostensivas de 507 Projeção, em linguagem psicanalítica, “significa a auto-identificação com o princípio do prazer e a identificação dos outros com a causa do sofrimento”, expressando-se, comumente, “na criação de bodes expiatórios como meio de alienação da culpa, dando frequentemente origem a formas patológicas de fobia.” Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 190-191. 508 Cf. FIGUEIRÓ, João Augusto. Uma vez corrupto... Istoé, São Paulo, n. 1864, p. 52-54, 6 jul. 2005. Entrevista concedida a Cilene Pereira e Mônica Tarantino. 229 poder e riqueza. Necessita alardear o seu sucesso econômico mesmo quando os que estão à sua volta percebem que o dinheiro exibido não tem procedência legítima. O segundo é o fraudador discreto. Tem formas de agir que tornam mais difícil a descoberta do ilícito. O terceiro tipo é aquele que se sente traído na partilha e que denuncia o esquema. 509 3.16 As teorias e concepções fundadas em modelos biológicos As teorias e concepções baseadas em modelos biológicos ou de prevalência do fator biológico, de inegável repercussão no campo clínico e terapêutico, configuram o reverso da medalha das teorias e concepções sociológicas e são, indubitavelmente, em suas versões moderadas ou não, as que mais guardam proximidade com algumas das noções e postulados abraçados por Lombroso e pelo Positivismo criminológico, como registra García-Pablos de Molina, 510 em virtude da pressuposição de que o homem criminoso difere do não-criminoso, em acolhimento ao princípio da diversidade, caro aos positivistas; do raciocínio, com preocupação etiológica, de que em tal elemento distintivo mora a explicação decisiva do comportamento criminoso, razão pela qual constitui uma de suas marcas o enfoque e a priorização, em nível de objeto, de patologias, disfunções ou outras anormalidades atribuídas ao indivíduo; e do acentuado grau de empirismo que alicerça as suas pesquisas e investigações, ao contrário do que se passa no âmbito de muitas abordagens ambientalistas e psicológicas, ostentando visíveis deficiências nesse aspecto, embora detendo, por outro lado, maior potencial no domínio da abstração. Tal não significa, em absoluto, que estejamos diante de esforços de ressurreição das idéias lombrosianas ou tampouco de manifestações de um movimento neolombrosiano ou pós-lombrosiano, 511 mas apenas que essas teorias e concepções biológicas seguem uma trilha inspirada por aquela 509 FIGUEIRÓ, João Augusto. Uma vez corrupto... Istoé, n. 1864, p. 54. Entrevista concedida a Cilene Pereira e Mônica Tarantino. 510 Cf. GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 177. 511 Ver ibidem, p. 177. 230 aberta pelo Positivismo criminológico, maiormente quanto ao fator metodológico e à ênfase etiológica. Figueiredo Dias e Costa Andrade opinam, a propósito, que o interesse da obra de Lombroso 512 e de sua tese nuclear, o atavismo, é simplesmente histórico, porém que não é acurada a dedução de se encontrar findo o ciclo das teorias com fundamento bioantropológico: E no entanto, seria incorrecto, por apressado, considerar encerrado aqui o ciclo das teorias bioantropológicas e definitivamente esgotada a sua fecundidade explicativa. Com diferenças óbvias, face às concepções dos positivistas do século XIX ou às dos seus continuadores no século XX, ainda se continua a tentar descobrir o peso etiológico deste tipo de variáveis, reeditando assim, de forma mais ou menos larvada, o núcleo essencial do pensamento lombrosiano. Temos sobretudo em vista, dizendo-o, teorias como a da “hereditariedade” de CHARLES GORING, a da “inferioridade antropológica” de ERNEST HOOTON, a do “tipo constitucional” de W. SHELDON e a da “debilidade mental” de H. GODDARD e KUHLMAN. 513 O grande problema dos enfoques biológicos, verificado muitas vezes nos de tom mais radical, está na generalização indevida, como conseqüência da suposição de incidência de leis universais, orientadas por uma relação determinista de causa e efeito, o que faz com que a aplicação político-criminal do seu corpo de conhecimentos não raro implique consideráveis obstáculos práticos e enseje desconfianças de toda sorte. Ademais, pelo ângulo político, as teses extremas de inspiração biológica representam uma percepção arrogante e preconceituosa da ordem social, em que o complexo de superioridade leva à busca e identificação da causa do crime em patologias ou anormalidades do indivíduo, sem que o sistema sociopolítico se veja questionado, dado que pressuposto como algo perfeito e consensualmente legitimado. Todavia, as limitações e condicionamentos inerentes aos modelos biológicos não lhes retiram, de modo algum, a posição e função no seio da Criminologia científica e interdisciplinar, porquanto o substrato biológico do indivíduo configura um potencial de irrefutável valor e importância, sendo incontestável que “o código biológico e genético é um dos 512 Ver item 3. 513 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 172. 231 componentes do contínuo e fecundo processo de interação, que é aberto e dinâmico e no qual se insere a conduta do homem”, de maneira que cabe às concepções biológicas o fornecimento de justificação científica para “a relevância criminógena de certas variáveis, pois a existência de um dado biológico diferencial parece ser uma realidade inquestionável”.514 As pesquisas de cunho biológico mais destacadas foram conduzidas em uma grande variedade de campos do conhecimento, entre os quais a Antropometria, a Antropologia, a Biotipologia, a Neurofisiologia, a Sociobiologia, a Bioquímica, a Endocrinologia, a Genética e a Psicofisiologia, figurando os quatro últimos no rol dos que hodiernamente mais têm atraído a atenção dos pesquisadores, na investigação das causas do delito. 515 Um enfoque assentado em investigações biológicas, que vem ganhando corpo desde os anos 60 e é, ainda hoje e possivelmente cada vez mais, bastante prestigiado, é o da Genética Criminal, cujo objeto é a hereditariedade criminal, com o escopo de determinação da relevância criminológica de certas aberrações cromossômicas, referentes a desvios no atinente ao cariótipo humano normal, 516 melhor dizendo, à configuração cromossômica da célula normal, cujas mais importantes são: a) a anomalia por defeito, caso da síndrome de Turner (XO); e b) a anomalia por excesso, representada, na mulher, pelas malformações cariotípicas traduzidas nas fórmulas XXX, XXXX e XXXXX; no homem, pela síndrome de Klinefelter, expressa nas fórmulas XXY, XXXY, XXXXY ou XXXYY; e pela famosa trissomia XYY. 517 No Brasil, é oportuna a alusão ao médico Dráuzio Varella, que alia fatores ambientais e psicológicos aos biológicos na referência às raízes do comportamento 514 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 178. 515 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 174. 516 “Este cariótipo integra 46 cromossomas: 44, iguais em ambos os sexos, que são os autossomas; os 2 restantes, os gonossomas (ou cromossomas sexuais) já diferem entre os indivíduos do sexo masculino e feminino. Na mulher, ambos os cromossomas sexuais são do tipo x enquanto no homem um é de tipo x e outro de tipo y.” Ibidem, p. 175. Os doutrinadores completam que as pesquisas acerca das malformações cromossômicas têm se concentrado nas aberrações associadas aos gonossomas. Como ilustração, sugerem que, no homem, a “síndrome do duplo y” (cariótipo 47, xyy), conforme os estudos, é extraordinariamente incomum na população como um todo e relativamente mais presente entre os condenados por delitos violentos, caso do homicídio. Cf. ibidem, p. 175. 517 Ver GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 212. 232 caracterizado pela violência. Após apontar que os estudos científicos possibilitam a identificação de três fatores principais na formação das personalidades com maior propensão ao comportamento violento, que seriam o fato de a criança haver sofrido abusos físicos e sexuais, humilhações ou desprezo nos primeiros anos de vida, o vivenciamento de uma adolescência no seio de uma família que não transmite valores sociais altruísticos e formação moral e não estabelece limites de disciplina e, por derradeiro, a associação com grupos de jovens detentores de conduta anti-social, 518 o também escritor lembra que as modernas investigações da Neurociência refutam a antiga percepção de que os traumas sofridos na infância afetariam tão-somente o que ele designa de software cerebral, cujas mudanças comportamentais decorrentes seriam suscetíveis de reprogramação pela via do tratamento psicoterápico, vindo a indicar a incidência de problemas mais sérios na configuração do que ele chama de hardware, os quais responderiam por alterações na estrutura das conexões entre os neurônios, no âmbito dos circuitos do cérebro, de modo que, conclui, a moldagem anômala da “circuitaria induzida pela violência dirigida contra a criança conduz à agressividade, à hiperatividade, aos distúrbios de atenção, à delinquência e ao abuso de drogas.”519 As concepções biológicas têm evoluído para paradigmas crescentemente reconhecidos por seu caráter de complexidade, sua feição dinâmica e sua preocupação integradora, incluindo a necessária consideração da multiplicidade dos fatores interagentes no fenômeno do crime, em perceptível tendência moderna para a moderação, na qual não tem lugar o esgotado modelo determinista do tipo criminoso, consoante patenteia García-Pablos de Molina: Entrou em crise o arquétipo do ser humano das teorias radicais, do determinismo biológico — fiel e natural aliado do pessimismo antropológico: um ser humano vinculado a sua hereditariedade, escravo de seu passado, da carga biológica e genética que recebe e faz do mesmo um produto terminado; um ser circunscrito em si mesmo e 518 Cf. VARELLA, Dráuzio. Violência epidêmica. Folha de S. Paulo, São Paulo, 9 mar. 2002. Ilustrada, p. E10. Arquivos da Folha. p. 3. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2003; e VARELLA, Dráuzio. Raízes biológicas da violência. Folha de S. Paulo, São Paulo, 23 mar. 2002. Ilustrada, p. E14. Arquivos da Folha. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 29 jan. 2003. 519 Ibidem, p. 1. 233 separado dos demais, mero objeto da história e incapaz de decidir por si e transformar a sociedade que lhe condiciona. 520 No mesmo sentido, é o escólio de Figueiredo Dias e Costa Andrade: Contudo, o que verdadeiramente caracteriza as modernas teorias bioantropológicas, mais do que o conteúdo das suas hipóteses, é a sua atitude fundamental face ao problema da explicação do crime. Abandonaram-se, desde logo, as pretensões de definitividade e exclusividade, características de autores como LOMBROSO ou HOOTON. As teorias explicativas são acompanhadas de marcados coeficientes de dúvida e provisoriedade. Por seu turno, parece ter-se superado a velha controvérsia natureza/educação (controvérsia particularmente animada nos Estados Unidos sob a rubrica nature/nurture). Não se pretende que as variáveis bioantropológicas sejam de per si determinantes do crime em geral ou de qualquer forma específica de criminalidade. Entende-se, pelo contrário, que estas variáveis funcionam em interacção contínua com as variáveis de índole sociológica ou ambiental. 521 Assim é que Roque Alves sentencia que o delito “não é algo estritamente ou exclusivamente antropológico, biológico, psicológico ou sociológico”, inexistindo, portanto, qualquer “determinismo ou unilateralismo a tal respeito” ou qualquer “anormalidade, na explicação do fenômeno da criminalidade”, de maneira que sugere, como ampla fórmula do crime: C = P + MC SF C = crime; P = personalidade; MC = mundo circundante; sobre SF = situação de fato. 522 520 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. A moderna Criminologia “científica” e os diversos modelos teóricos. Biologia Criminal, Psicologia Criminal e Sociologia Criminal. In: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 178. 521 DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Op. cit., p. 175-176. 522 Cf. ALVES, Roque de Brito. Op. cit., p. 207. O autor explica a sua fórmula nesses termos: “É a fórmula da dinâmica da criminalidade, em nossa compreensão, surgindo, assim, o crime como um produto de vários fatores e não determinado ou condicionado por uma única causa ou fator como se julgava ou se afirmava anteriormente na Criminologia, sobretudo em sua fase inicial, nas últimas décadas do Séc. XIX. 6. O crime surge ou apresenta-se, portanto, em nosso entendimento, como um fenômeno bio-psico-social (ou sócio-político, segundo outros autores) normal, sem nenhuma cacaracterística (sic) de anormalidade biológica, psicológica ou sociológica (isto é, não é produto de inferioridade orgânica ou física, de anormalidade mental ou de desorganização social, de patologia social). Sob nenhum aspecto, o delinqüente distingue-se do não criminoso.” Ibidem, p. 207-208. É claro que, no caso do fenômeno do crime organizado, pela sua própria natureza associativa, há predominância dos fatores sociológicos, sem que isso exclua a incidência de outros fatores eventuais. 234 4 O MITO DA MÁFIA O mito, ensinam Dennis Kenney e James Finckenauer, serve para a redução de problemas complexos em termos e proposições simples, também contribuindo para dar significado e direção à realidade. O perigo é que, uma vez que as pessoas acreditam no mito, o ceticismo desaparece. As pessoas tendem a aceitar, modificar ou rejeitar uma nova informação conforme o seu grau de ajustamento com o mito. Então, o mito se torna fato e, como tal, torna-se base para a ação. É quase impossível, exceto talvez por acidente, ressaltam os autores, resolver problemas que são mal definidos e mal compreendidos, de forma que as políticas fundadas em suposições incorretas como o que está causando um problema particular e em definições inexatas do problema são policies ripe for failure. 523 Para a melhor compreensão do mito, pertinente é a observação de Skinner sobre a diferença entre verdade e crença sob a ótica do uso das contingências: A distinção entre o comportamento governado por regras e o modelado por contingências resolve um problema colocado pela primeira vez em sua forma moderna por C. S. Peirce, William James e John Dewey: a distinção entre a verdade e a crença. A verdade preocupa-se com regras e ordena a transformação para regras. Além disso, tem a objetividade associada com análises de contingências de reforço. A crença é questão de probabilidade de ação e a probabilidade é função das contingências — ou as contingências não analisadas encontradas no ambiente, ou as contingências inventadas por uma cultura ao ensinar a verdade. 524 Com efeito, no mito convivem contingências não suficientemente estudadas ou criadas por uma cultura na interpretação da realidade. Geraldo Prado, a seu turno, acentua que os mitos “atuam, entre outras maneiras, encobrindo a realidade e opondo 523 “[...] políticas prontas para o fracasso.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 232. (Tradução da autora). Os doutrinadores resumem em três os propósitos dos mitos: a) explicar algum fenômeno incômodo e ameaçador que não pode ser explicado diversamente; b) conciliar a nova informação com as ações e crenças preexistentes das pessoas; e c) ajudar a interpretar os novos fatos ou o novo conhecimento de modo a perpetuar a compreensão preexistente das pessoas. Ibidem, p. 232. 524 SKINNER, Burrhus Frederic. Uma análise operante da resolução de problemas. In: PAVLOV, Ivan Petrovich; SKINNER, Burrhus Frederic. Textos escolhidos; Contingências do reforço: uma análise teórica. Tradução de Rachel Moreno, Hugolino de Andrade Uflaker e Elena Olga Maria Andreoli. São Paulo: Abril Cultural, 1980. p. 298. 235 idealizações às explicações derivadas do conhecimento das causas e condições de constituição da realidade”, sendo que a difusão do pensamento mítico, em tal cenário, “aborta a historicidade própria do presente e apresenta as suas teses como universais, e não contingentes.”525 Por outro lado, embora um mito possa traduzir uma falsa crença, tal não é sempre e necessariamente assim, pois o mito pode ser ao menos parcialmente verdadeiro. 526 Diríamos mais, é possivelmente essa meio-verdade em sua estrutura que o torna tão fascinante e atraente aos nossos olhos. Se não oferecesse qualquer conexão com o real, ainda que mínima, talvez não pudesse arrebatar tantos espíritos das mais variadas posições, formações e qualificações com persistente freqüência. Especificamente quanto ao crime organizado, Rodolfo Maia, citando Timothy Bynum, anota que, na sociedade americana, a mitologia que envolve o fenômeno, na qual sobram estereótipos e suposições, mantém-se inabalável: na concepção popular, que exerce grande influência sobre a política pública, o crime organizado é identificado com uma sociedade criminosa ítalo-americana, nacionalmente organizada e altamente estruturada, conhecida como Máfia. 527 Antes de adentrarmos o reino do mito, é mister, contudo, principiarmos pela análise da origem e significado do termo “máfia” e da simbologia associada à Máfia. 4.1 A origem e significado do termo “máfia” Há disceptação quanto à origem e sentido do vocábulo “máfia”. Uma primeira corrente defende que esta seria encontrada no árabe muafah, significando “proteção”.528 Como suporte fático para esta hipótese, temos que os primeiros 525 PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Eficácia e funcionalidade e processo penal. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 120. 526 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 231. 527 Cf. BYNUM, Timothy S. (Ed.) Organized crime in America: concepts and controversies. New York: Willow Tree Press, 1987. p. 3 apud MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 11. 528 Há que recordarmos que a Sicília esteve durante três séculos sob dominação dos árabes. Em 827, estes desembarcaram em Mazara; e, em 878, caiu definitivamente sob o domínio dos sarracenos, quando Siracusa, a antiga capital, foi tomada e destruída. Os muçulmanos estabeleceram-se na península, tendo Roma sido parcialmente saqueada em 846. Os Estados pontifícios, entretanto, consolidaram-se no centro da Itália, enquanto, ao norte, firmou-se um sistema feudal semelhante ao da Europa central. Quanto à Sicília, foi apenas em 1061, com o desembarque dos normandos na ilha, que os sarracenos foram vencidos, passando-se ainda um trintênio até que a reconquista cristã os expulsasse completamente. 236 gângsteres italianos radicados nos Estados Unidos se dedicaram a um tipo particular de extorsão, disfarçado na venda de proteção. Consistia na venda de proteção às casas comerciais e às famílias, sendo chamado de racketeering. Na Itália, a Máfia persiste com tal prática extorsiva, sob ameaça de dura represália, de sorte que as empreiteiras que se estabelecem em determinados canteiros de obras públicas findam sempre por receber uma mesma advertência, quando, no trabalho, a retroescavadeira, “inesperada e perigosamente, solta no alto a carregada pá-móvel, sinal revelador da necessidade de se estabelecer preço de proteção, com a célula mafiosa que domina o território.”529 Já conforme uma segunda corrente, a origem da palavra decorreria da luta siciliana, no séc. XIII, contra o domínio francês. Seu brado Morte alla Francia, Italia anela! teria configurado o acrônimo MAFIA, com o significado de “Morte à França, [a] Itália anela!”.530 Outros sugerem provir o termo de um fato ocorrido no ano de 1282, como um grito de batalha de rebeldes que massacraram milhares de franceses após um soldado daquela nacionalidade haver violentado uma moça de Palermo no dia de suas núpcias. 531 Na literatura, Mario Puzo parece querer unir o significado de “proteção”, na forma de “lugar de refúgio”, às lutas empreendidas pelos sicilianos contra seus conquistadores. 532 529 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 99. 530 WALTER MAIEROVITCH contradiz essa versão, alegando que a corrente “esquece que, originariamente, Máfia era escrito com dupla consoante: Maffia.” Ibidem, p. 99. Algumas páginas à frente, comenta a sutil mudança da grafia do termo, a partir da ascensão do líder mafioso, Salvatore Riina (ou Totó Riina), e da afirmação de sua linha de ação mais agressiva: “É visto como divisor de duas entre a Máffia velha (grafada com dois “ff”) e a Máfia nova (com um só “f”). A razão deve-se aos métodos, pois com Riina iniciou-se a fase dos explosivos (carro-bomba) e das violações do “código de honra”. Iniciou-se, também, o período da ditadura da Commissione, interferindo nos territórios das famiglie e, segundo alguns, fomentando conflito entre famílias de um mesmo território, para poder intervir. Ainda, internacionalizou a organização, fixando, no exterior, representantes, todos aptos a formar rede própria de distribuição da heroína fornecida pela Cosa Nostra e originária da Colômbia.” Ibidem, p. 105. 531 Sobre essas duas versões acerca da origem do vocábulo “máfia”, fundadas no conflito entre sicilianos e franceses, ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 9. 532 In this antique garden, Michael Corleone learned about the roots from which his father grew. That the word “Mafia” had originally meant place of refuge. Then it became the name for the secret organization that sprang up to fight against the rulers who had crushed the country and its people for centuries. Sicily was a land that had been more cruelly raped than any other in history. The Inquisition had tortured rich and poor alike. The landowning barons and the princes of the Catholic Church exercised absolute power over the shepherds and farmers. The police were the instruments of their power and so identified with them that to be called a policeman is the foulest insult one Sicilian can hurl at another. PUZO, Mario. Op. cit., p. 326. “Neste jardim antigo, Michael Corleone aprendeu sobre as raízes das quais seu pai cresceu. Que a palavra “Máfia” havia originalmente significado lugar de refúgio. Então tornou-se o nome para a organização secreta que surgiu para lutar contra os dominadores que haviam subjugado a região e seu povo por séculos. A Sicília era uma terra que havia sido mais cruelmente violada que qualquer outra na História. A Inquisição havia torturado ricos e pobres da mesma maneira. Os barões proprietários de terras e os príncipes da Igreja Católica exerceram poder absoluto sobre os pastores e agricultores. A polícia era o instrumento do seu poder e tão identificada com eles que ser chamado de policial é o insulto mais grosseiro que um siciliano pode proferir contra outro.” (Tradução da autora). 237 Se não são cristalinas as águas que deram vida ao vocábulo “máfia”, existe maior consenso no tocante à sua significação sociocultural. Segundo grande parte dos relatos, o termo, noticiam Michael Lyman e Gary Potter, não apareceu impresso até a metade da década de 1860 e era considerado como da compreensão da maioria dos sicilianos. Tida como palavra de dialeto dos bairros mais pobres de Palermo, Sicília, “Máfia” — e “mafioso” — comumente exprimia o sentido de “beleza”, “perfeição”, “graça” e “excelência”, enquanto um homem chamado de “mafioso” era alguém com “orgulho”, “autoconfiança”, detentor de “comportamento vanglorioso”. Até a metade do séc. XIX, o termo “mafioso”, além de tornar-se sinônimo de crime, já sugeria um certo tipo de conduta e atitude criminosa. Quando posto em uso, os sicilianos se referem a um “homem de honra” ou “homem de respeito”, personificando não apenas um criminoso mas igualmente outras características de personalidade, incluindo, por exemplo, o homem da vila que intimida pela força física ou violência, o chefe e mediador de muitos conflitos. Em lugar do emprego direto do termo, as pessoas utilizam a expressão amici degli amici (“amigos dos amigos”).533 É esta marca de comunicação que caracteriza, no entendimento dos doutrinadores, as relações organizadas do tipo patrono-cliente tipicamente controladas por um mafioso, assim descrito: The mafioso was brave and self-reliant: a man of action, and one not to be taken lightly. Most important, the mafioso was prepared to become a law unto himself if necessary. 534 Walter Maierovitch, ao cuidar também da origem e significados do vocábulo “máfia”, segue na mesma direção, recorrendo a Amélia Crisantino: A especialista AMÉLIA CRISANTINO, sob o título de “storia di una parola”, lembrou que o etnólogo [...] GIUSEPPE PITRÈ encontrou o uso do termo máfia no bairro palermitano de Borgo. 533 A propósito, uma das organizações criminosas que controlam o tráfico de drogas no Rio de Janeiro é, não olvidemos, a ADA, acrônimo de “Amigos dos Amigos”. Ver SABOYA FILHO, Helio. A cor da intervenção. O globo, Rio de Janeiro, 17 mar. 2003. Seção Opinião, p. 7; DIVISÃO do tráfico. Folha Online, 25 fev. 2003. Cotidiano on line. Tráfico no Rio. Disponível em: . Acesso em: 25 fev. 2003; O MAPA do tráfico no Rio. Estadão.com.br, 20 maio 2003. Sob o domínio do tráfico. Centros de distribuição de drogas controlados por facções criminosas. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2003; e ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial-16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003. 534 “O mafioso era corajoso e confiante em si mesmo: um homem de ação, e um para não ser tomado inconsideradamente. Mais importante, o mafioso estava preparado para se tornar uma lei para si mesmo se necessário.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 9. (Tradução da autora). 238 Era usada naquele bairro como sinônimo de audácia, coragem e orgulho. Com relação aos homens a expressão era utilizada para destacar uma pessoa de coragem, que tinha consciência da sua superioridade com relação aos outros. O mafioso era prepotente, “un umo (sic) coraggioso e violento che non porta mosca sul naso” ‘um homem corajoso e violento, que não admitia o pousar de uma mosca no seu nariz’. A obra de Pitrè data de 1899 (usos, costumes, crenças e julgamentos do povo siciliano). 535 No Novo Aurélio, em sua explicação sobre o verbete “máfia”, Aurélio Ferreira confirma a significação tradicional da palavra em si, mas exibe outra possível origem para a mesma: “Do dialeto siciliano mafia, ‘audácia’, ‘bazófia’, ‘insolência’, poss. do ár. mahyah, ‘ufanismo’, ‘bazófia’.”536 A difusão da palavra “máfia” deu-se aparentemente em virtude da peça teatral de Giuseppe Rizzotto, de 1862, intitulada I mafiusi di la Vicaria (“Os mafiosos da Vicaria”). É que o presídio de Palermo era denominado Vicaria. Na peça, os mafiosos deste ergástulo eram mostrados, desfrutavam de respeito especial, porquanto eram integrantes de uma associação com hierarquia e ritos de iniciação. 537 535 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A palavra máfia: origem e significados. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Outro autor mencionado pelo magistrado a respeito do assunto é o pesquisador Salvatore Scarpino, que “alertou que a origem da palavra máfia perde-se nas profundezas da história siciliana”, de feitio que, nas tentativas de reconstituição (etimológica, ambiental, judiciária), “sempre pesou o orgulho insular, lendas, interesses políticos e econômicos” e, especialmente, “a falta de documentos” de confiabilidade histórica. Cf. ibidem, p. 1. E arremata o mesmo WALTER MAIEROVITCH, mais adiante: “Ressaltou SALVATORE SCARPINO que PITRÈ referiu-se aos primeiros dez anos do século XIX quando do uso do termo máfia no Borgo de Palermo.” Ibidem, p. 2. No atinente à sensação de superioridade atribuída ao mafioso, bastante representativo é o trecho da obra de MARIO PUZO em que o personagem Michael Corleone revela que seu pai, o “Poderoso Chefão”, Dom Vito Corleone, considera ser um par entre homens de elevada posição política e social, como presidentes, primeiros-ministros, juízes da Suprema Corte e governadores de estados. Cf. op. cit., p. 365. Ver também nota de rodapé n. 2. 536 MÁFIA. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI. Nova Fronteira. Lexicon Informática. Coordenação de Margarida dos Anjos e Marina Baird Ferreira. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2003. 537 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A palavra máfia: origem e significados. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 239 4.2 A simbologia da Máfia A Itália ostenta, no plano dos mapas, como é do conhecimento geral, a forma aproximada de uma bota (stivale, em italiano), enquanto a Sicília se assemelha a uma cabeça de crocodilo (coccodrillo, em italiano), consoante ilustração do premiado cartunista Giorgio Forattini, o qual, juntando as duas imagens, produziu, em 1990, expressivo desenho em que enorme crocodilo engolia, inexoravelmente, uma pequena bota, deste modo passando a mostrar ao mundo, pela força de seus traços, a fragilidade do Estado italiano. Constituiu novidade tal vinheta, até porque o visual então associado à Máfia era tradicionalmente o polvo (piovra), isto é, o molusco cefalópode, habitante do mar, possuidor de oito longos tentáculos, 538 cheios de ventosas. Foi exatamente a imagem do polvo que Plantu, outro cartunista, do jornal Le monde, usou para simbolizar a Máfia. Retratou-a como um polvo com oito fortes tentáculos, cada um destes prendendo um juiz, de toga e chapéu, ao passo que, solto no espaço, destacava-se um “processo” penal sob o título: “Dossiê Máfia”.539 Ambas as imagens, a do crocodilo e a do polvo, como veremos, são deveras ilustrativas da força intimidatória e de influência ou penetração nas estruturas estatais e sociais dessa que ainda hoje é uma das maiores e mais poderosas organizações criminosas: a Máfia. Organização em torno da qual se criou um verdadeiro mito para justificar a emersão e o crescimento do fenômeno do crime organizado no mundo. Organização que se tornou, equivocadamente, é verdade, sinônimo de crime organizado, seja em sua versão sediada na Itália, seja como sua congênere desenvolvida nos Estados Unidos. 538 Discorrendo sobre o aspecto da transnacionalização de algumas organizações criminosas, IVAN SILVA sintomaticamente utiliza a imagem dos “tentáculos” para enfatizar a rede criada pelas mesmas, as quais ele denomina indistintamente de “máfias”: “Esse fenômeno social espraiou-se por todos os continentes, onde foram criadas várias máfias, respeitando-se, todavia, as peculiaridades culturais locais. Em decorrência das imigrações, surgiu a oportunidade para essas máfias estenderem seus tentáculos por outros continentes, resultando no fortalecimento financeiro dessas organizações, uma vez que estabelecem vínculos com outras máfias para realizarem operações em âmbito internacional.” SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 75. 539 Acerca dessas imagens concebidas sobre a Máfia, ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 102. 240 4.3 O mito nos Estados Unidos O mito da Máfia foi largamente moldado pela visão das forças envolvidas na prevenção e repressão ao crime e das investigações governamentais, caso, por exemplo, da Comissão Kefauver, do Senado americano, encabeçada pelo Senador Estes Kevauver, do Tennessee, que conduziu um amplo exame da questão do crime organizado nos Estados Unidos nos anos de 1950 e 1951, assim como da Comissão McClellan, também do Senado, presidida pelo Senador John L. McClellan, de Arkansas, com sua testemunha-chave, o citado mafioso Joseph Valachi, a qual produziu audiências sobre o crime organizado e o problema dos narcóticos em 1963 e 1964, portanto bem antes da publicação do livro The Godfather (1969) e das versões cinematográficas nele inspiradas (1972, 1974 e 1990). Eugenio Zaffaroni resume o que ele chama de “o paradigma mafioso na abordagem do crime organizado” em três pontos: Em criminologia ninguém duvida da existência da máfia ou de máfias nos Estados Unidos, mas sim do que se pode chamar legitimamente de o paradigma mafioso na abordagem do crime organizado, ou seja: a) da afirmação de que essas organizações têm uma estrutura tão sofisticada, centralizada, hierarquizada, nacional etc. quer dizer, tão fortemente conspiratória, que seja compatível compará-las à bolchevique ou à nacional socialista; b) que respondam a fenômenos externos à sociedade norte-americana e, fundamentalmente, a determinantes culturais ou biológicas de grupos imigrados; e c) que se possa transferir o modelo máfia com essas características a toda criminalidade vinculada ao mercado ilegal de bens ou serviços. 540 Conquanto a Máfia já fosse reconhecida como parte do crime organizado americano em épocas tão anteriores quanto o fim do séc. XIX, foi a Special Committee to Investigate Organized Crime in Interstate Commerce (Comissão Especial para Investigar o Crime Organizado no Comércio Interestadual), conhecida como Comissão Kefauver, e suas investigações que primeiramente expuseram personagens mafiosos na televisão nacional, tornando a Máfia e o crime organizado uma única coisa nas mentes 540 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 50-51. 241 do público americano. Sob os auspícios de seu relatório, principiou a se impor mais claramente a versão oficial do crime organizado nos Estados Unidos. Na percepção do público, o “Bem”, representado pelo Senador Estes Kevaufer, símbolo de um país branco, anglo-saxão e protestante, opunha-se ao “Mal”, personificado na figura de estrangeiros de pele menos clara, morena, italianos e sicilianos, como Adonis, Anastacia, Costello, Genovese, Luciano, Moretti e Profaci, e de alguns criminosos judeus como Longie Zwillman e Meyer Lansky. 541 Entre as conclusões extraídas, pela comissão, do depoimento das testemunhas ouvidas, figuram: 1. There is a Nation-wide crime syndicate known as the Mafia, whose tentacles are found in many large cities. It has international ramifications which appear most clearly in connection with the narcotics traffic. 2. Its leaders are usually found in control of the most lucrative rackets in their cities. 3. There are indications of a centralized direction and control of these rackets, but leadership appears to be in a group rather than in a single individual. 4. The Mafia is the cement that helps to bind the Costello-Adonis- Lansky syndicate of New York and the Accardo-Guzik-Fischetti syndicate of Chicago as well as smaller criminal gangs and individual criminals throughout the country. These groups have kept in touch with Luciano since his deportation from this country. 542 As audiências televisionadas, realizadas em várias cidades americanas, com mais de seiscentas testemunhas convocadas, trouxeram à baila um conjunto de 541 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 233-234; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 27. 542 “1. Há um consórcio do crime de âmbito nacional conhecido como Máfia, cujos tentáculos são encontrados em muitas grandes cidades. Possui ramificações internacionais que parecem muito claramente em conexão com o tráfico de narcóticos. 2. Os seus líderes são habitualmente encontrados em controle das mais lucrativas atividades ilícitas organizadas em suas cidades. 3. Há indicações de uma direção e controle centralizado destas atividades ilícitas organizadas, mas a liderança parece residir antes em um grupo do que em um único indivíduo. 4. A Máfia é o cimento que ajuda a ligar o grupo Costello-Adonis- Lansky de Nova York ao grupo Accardo-Guzik-Fischetti de Chicago assim como a gangues criminosas menores e criminosos individuais por todo o país. Estes grupos têm se mantido em contato com Luciano desde sua deportação deste país.” SPECIAL COMMITTEE TO INVESTIGATE ORGANIZED CRIME IN INTERSTATE COMMERCE, 1951. Third Interim Report, U.S. Senate Report n. 307. Washington, DC: U.S. Government Printing Office. p. 150 apud SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 263. (Tradução da autora). Sobre estas e outras conclusões da Comissão Kefauver, ver igualmente CALDWELL, Robert. Criminology. New York: The Ronald Press, 1956. p. 85-88. Uma das conclusões mais atacadas pelos críticos foi o caráter de “direção e controle centralizado”: there no longer is any doubt that a number of regional organizations, rationally constructed for the distribution of illicit goods and services, are in operation. Neither is there any doubt that these organizations are linked by understandings and agreements. Yet the “centralized direction and control” noted by the Kefauver Committee has been shown to be inaccurate. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 263. “[...] não há mais qualquer dúvida de que um número de organizações regionais, racionalmente edificadas para a distribuição de bens e serviços ilícitos, está em operação. Tampouco há qualquer dúvida de que estas organizações estão ligadas por entendimentos e acordos. Contudo, a “direção e controle centralizado” observada pela Comissão Kefauver tem se mostrado inexata.” (Tradução da autora). 242 aspectos e condutas ligado ao crime organizado, como o jogo, as drogas, a infiltração de negócios legítimos, a corrupção 543 e a violência. 544 A comissão efetivamente apresentou informação valiosa sobre o crime organizado, colhida nos testemunhos dos mafiosos ouvidos, mas em nenhum momento demonstrou a existência de uma suposta conspiração internacional da Máfia. E este distanciamento entre as provas e as conclusões deduzidas, em benefício da afirmação do mito de uma todo-poderosa Máfia, absoluta em seu reinado, foi talvez seu traço mais marcante. Para a Comissão Kefauver, uma conspiração internacional, de caráter criminoso, conhecida como “Máfia”, originada na Sicília, era responsável pelo crime organizado no âmbito dos Estados Unidos, 545 tese que não teve amparo nas provas produzidas. Ela equivocadamente cedeu à tentação de mostrar o crime organizado nos Estados Unidos como podendo existir tão-somente no contexto de uma conspiração estrangeira. A comissão deu ênfase ao que teria sido o significativo papel desempenhado pela Máfia em reunir em uma associação nacional as principais quadrilhas criminosas e 543 Informa AUGUSTO BALLONI: A quell’epoca Kefauver sottolineò che la corruzione raggiungeva proporzioni senza precedenti, che l’infiltrazione dei gangsters negli affari normali o all’apparenza leciti, aumentava paurosamente e che le organizzazioni criminose cercavano di avere relazioni con alcuni politicanti. Da allora, pur con qualche alterna vicenda, le organizzazioni criminali hanno assunto un impressionante potere. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 41. “Naquela época, Kefauver sublinhou que a corrupção alcançava proporções sem precedentes, que a infiltração dos gângsteres nos negócios normais ou na aparência lícitos aumentava assustadoramente e que as organizações criminosas tentavam ter relações com alguns politiqueiros. Desde então, todavia com alguma mudança alternada, as organizações criminais assumiram um poder impressionante.” (Tradução da autora). 544 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 234. 545 A Máfia americana foi caracterizada como uma espécie de filial da Máfia siciliana: Finché nel 1950 il “Comitato Kefauver” denunciò l’esistenza di un sindacato nazionale del crimine negli U.S.A., associato ad un’organizzazione internazionale, la mafia, la cui casa madre, considerata siciliana, intratteneva relazioni strette con la filiale americana. BALLONI, Augusto. Criminologia e criminalità organizzata: analisi, ipotesi e prospettive. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit., p. 41. “Até que em 1950 a “Comissão Kefauver” denunciou a existência de um sindicato nacional do crime nos E.U.A., associado a uma organização internacional, a máfia, cuja casa-mãe, considerada siciliana, entretinha relações estreitas com a filial americana.” (Tradução da autora). Para KLAUS VON LAMPE, a Comissão Kefauver representou uma mudança significativa na percepção do crime organizado em três aspectos: On the one hand, organized crime no longer appeared to be primarily a product of local conditions but instead as a problem that existed on a national scale and threatened municipalities from the outside. On the other hand, the notion of the Mafia as an organization of Italian-Americans added an ethnic component to the concept of organized crime. It is somewhat surprising that this had not happened earlier because the image of the Mafia as an Italian-American organization was not quite as new. It had first appeared in 1890 when the chief of police of New Orleans was murdered by alleged mafiosi. Yet another aspect is noteworthy in this context. For the first time the law-enforcement community took an active role in the conceptualization of organized crime. It was the Federal Bureau of Narcotics that provided the testimony that led the Kefauver Committee to assert the existence of the Mafia in the United States. The concept of organized crime in historical perspective. Kvl-Homepage. Organized crime in the U.S. p. 6-7. Disponível em: . Acesso em: 30 Oct. 2002. “Por um lado, o crime organizado não mais parecia ser principalmente um produto de condições locais mas ao invés como um problema que existia em escala nacional e ameaçava municipalidades a partir de fora. Por outro lado, a noção da Máfia como uma organização de ítalo-americanos adicionou um componente étnico ao conceito de crime organizado. É algo surpreendente que isto não houvesse ocorrido antes, porque a imagem da Máfia como uma organização ítalo-americana não era totalmente nova. Havia primeiro aparecido em 1890 quando o chefe de polícia de Nova Orleans foi assassinado por supostos mafiosi. Todavia, outro aspecto é digno de nota neste contexto. Pela primeira vez, a comunidade policial teve um papel ativo na conceituação do crime organizado. Foi a Agência Federal de Narcóticos que forneceu o testemunho que levou a Comissão Kefauver a afirmar a existência da Máfia nos Estados Unidos.” (Tradução da autora). 243 delinqüentes individuais pelo país, levando o Senador Kefauver a sustentar a existência nos Estados Unidos de um “sindicato do crime” por todo o país. Entretanto, a própria informação versando sobre o cunho nacional da organização teria como fonte uns poucos representantes da repressão ao crime. A Máfia seria dominante face ao seu poder de força e violência, à sua característica de eliminar qualquer um que se pusesse em seu caminho. A Máfia tornou-se sinônimo de crime organizado. A influência da Comissão Kefauver no mundo acadêmico foi enorme. Muitos dos manuais de Criminologia com capítulos ou seções sobre o crime organizado no período de 1950 a 1972 apresentavam como fonte mais freqüentemente citada o relatório da comissão e o livro de Kefauver baseado na investigação. A noção da Máfia como sinônimo do crime organizado e a sua identificação com uma conspiração estrangeira, difundidas pelos trabalhos da Comissão Kefauver e depois pela imprensa, pela literatura, pelo cinema e pela televisão, foram aparentemente acolhidas pelo público americano, porque se ajustavam às suas próprias idéias preconcebidas sobre o crime organizado. 546 Mas a crença de que a Máfia e o crime organizado eram a mesma coisa, encorajada pela comissão, sofreu oposição na doutrina: This image, the belief fostered by Kefauver that the Mafia and organized crime are synonymous, was first attacked as being false — as being a myth — by sociologist Daniel Bell (1953). Bell identified the enforcement of public morals in America as one of the core stimuli promulgating what he criticized as being a myth. The existence of a Mafia helps resolve the “unwelcome contradiction” between our straight-laced conventional morality on the one hand and our desire for the “forbidden fruits” on the other, he said. These forbidden fruits include drugs, gambling, and sex. In other words, we are not hypocrites but are instead the victims of an alien, sinister force. Here we see an example of the scapegoating function of myth. Myths sometimes find villains to be blamed for complicated or undesirable circumstances. These ready explanations are popular because they offer an outlet for anger or guilt, and they absolve us of responsibility. 547 546 Sobre as informações apresentadas acerca da Comissão Kefauver, ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 234-236; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 27. 547 “Esta imagem, a crença encorajada por Kefauver de que a Máfia e o crime organizado são sinônimos, foi primeiro atacada como sendo falsa — como sendo um mito — pelo sociólogo Daniel Bell (1953). Bell identificou a imposição da moral pública nos Estados Unidos como um dos núcleos de estímulo promulgando o que ele criticava com sendo um mito. A existência de uma Máfia ajuda a resolver a “contradição incômoda” entre a nossa moralidade convencional rigidamente amarrada de um lado e o nosso desejo pelos “frutos proibidos” do outro, disse ele. Estes frutos proibidos incluem drogas, jogo e sexo. Em outras palavras, nós não somos hipócritas mas ao invés as vítimas de uma força estrangeira, sinistra. Aqui vemos um exemplo da função mítica do bode-expiatório. Os mitos algumas vezes encontram vilões para ser responsabilizados por circunstâncias complicadas ou indesejáveis. Estas explicações fáceis são populares porque oferecem 244 O mérito da Comissão Kefauver, segundo Michael Lyman e Gary Potter, foi “encontrar” o crime organizado e expô-lo ao público americano, não obstante a ausência de prova direta de qualquer tipo de conspiração nacional sob o rótulo de “Máfia”. Sua falha foi jamais haver “encontrado” a Máfia, porquanto muitas das testemunhas, além de não pertencerem à Máfia, não eram sequer italianas. O que a comissão teria exposto seria simplesmente uma penetrante rede de criminosos organizados operando em alianças com políticos locais. 548 Mesmo com a fundamentada contestação posterior da pertinência das declarações de maior alcance da comissão, boa parte do público ainda conservou a crença na tese conspiratória original, alimentada por investigações governamentais ulteriores e pela imprensa. O mito se entranha na mente das pessoas, simplifica a realidade e torna-se mais difícil de ser combatido quando contém uma insinuante verdade parcial, gerando uma “realidade” que guarda algo da realidade, funcionando como um espelho distorcido, mas ainda assim um espelho: Here is an example of the complicating role of the partial truth in myth. Italian-American men were leading characters in much of the mob and gangster activity in the country. They were involved in gambling, prostitution, and narcotics. But the tendency of the media to emphasize a few sensational gangsters who fit the Mafia image gave an illusion that domination of organized crime by mafiosi was much greater than was seemingly warranted by the facts. 549 No entanto, há que reconhecermos que a Comissão Kefauver, ao “encontrar” o crime organizado nos Estados Unidos, ofereceu uma importante contribuição à pesquisa por destacar, entre suas conclusões gerais, duas das características hoje recorrentemente mencionadas por autores em todo o mundo, isto é, um escoadouro para a raiva ou a culpa, e elas nos absolvem de responsabilidade.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 235. (Tradução da autora). Um exemplo curioso de “bode-expiatório” é relatado por FREUD: “No festival ateniense da Bufônia [“morte do boi”], um processo regular era instituído após o sacrifício e todos os participantes eram convocados como testemunhas. Ao final, concordava-se que a responsabilidade pelo crime deveria ser atribuída à faca e, por conseguinte, esta era jogada ao mar [Smith, 1894].” FREUD, Sigmund. Totem e tabu. Op. cit., p. 141. 548 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 28. Noticia VALDIR SZNICK, a propósito, que a Comissão Parlamentar de Inquérito Kefauver “comprovou indícios de participações de homens públicos, administradores e policiais”, sob o manto de aparente respeitabilidade, em associação “com a criminalidade organizada”. Crime organizado: comentários. São Paulo: LEUD, 1997. p. 25. 549 “Aqui está um exemplo do papel complicador da verdade parcial no mito. Homens ítalo-americanos eram figuras de liderança em muito da atividade de associação criminosa e de gângster no país. Eles estavam envolvidos em jogo, prostituição e narcóticos. Mas a tendência da mídia de enfatizar uns poucos gângsteres sensacionais que se enquadram na imagem da Máfia ofereceu uma ilusão de que a dominação do crime organizado por mafiosos era muito maior do que era aparentemente atestado pelos fatos.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 236. (Tradução da autora). 245 a conexão com o Poder Público ou com seus agentes, por meio da corrupção, 550 e a penetração no mundo dos negócios lícitos. 551 Vejamo-las: 11. The largest single factor in the breakdown of law-enforcement agencies in their dealing with organized crime is the corruption and connivance of many public officials. [...] 14. Legitimate businessmen have aided the interests of the underworld by making their facilities available to criminal enterprises or by awarding valuable franchises and contracts to notorious criminals. In addition, organized criminals have infiltrated various areas of legitimate business to a considerable extent, and in some cases they are using the same methods of intimidation and violence that they have used to secure monopolies in criminal enterprise. 552 A descoberta, por soldados e policiais, de vários líderes do crime organizado nos Estados Unidos em Apalachin, Estado de Nova York, em 14 de novembro de 1957, reunidos na casa de Joseph Barbara, 553 aparentemente para tratar de assuntos operacionais e de liderança da Máfia, justamente quando o conceito da Máfia principiava a perder alguma força, estimulou o aumento da ação investigativa pelas agências governamentais nacionais, estaduais e locais. A Permanent Subcommittee on Investigations (Subcomissão Permanente sobre Investigações), do Committee on Government Operations (Comissão sobre Operações Governamentais), também do Senado, presidida pelo Senador McClellan, constituiu o maior evento seguinte de expressão. Ela conduziu audiências a respeito da relação entre o crime organizado e o tráfico de drogas. Mais um pilar decisivo na edificação da teoria conspiratória da Máfia e da sua identificação com o crime 550 “Por conseguinte, só haverá “crime organizado” se houver a presença do fator corrupção.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 159. 551 Organized crime is a phenomenon of our modern social and economic institutions. Through a variety of coercive and illegal tactics, it has infiltrated legitimate business operations. SCHEB, John M.; SCHEB II, John M. Criminal law. Op. cit., p. 263. “O crime organizado é um fenômeno de nossas modernas instituições sociais e econômicas. Mediante uma variedade de táticas coercivas e ilegais, ele infiltrou operações de negócios legítimos.” (Tradução da autora). 552 “11. O maior fator isolado no colapso de órgãos policiais no seu procedimento com o crime organizado é a corrupção e conivência de muitos agentes públicos. [...] 14. Homens de negócios legítimos têm ajudado os interesses do submundo ao tornar suas instalações disponíveis para empreendimentos criminosos ou ao conceder valiosas franquias e contratos a criminosos notórios. Em acréscimo, criminosos organizados têm infiltrado várias áreas dos negócios legítimos até um ponto considerável, e em alguns casos estão usando os mesmos métodos de intimidação e violência que usaram para assegurar monopólios no empreendimento criminoso.” U.S. SENATE SPECIAL COMMITTEE TO INVESTIGATE ORGANIZED CRIME IN INTERSTATE COMMERCE. Third Interim Report. p. 1-5 apud CALDWELL, Robert. Op. cit., p. 86. (Tradução da autora). 553 Não há consenso quanto ao número de convidados presentes, correspondendo a 58, de acordo com o Senador McClellan, e a mais de cem, segundo Robert F. Kennedy. As estimativas de alguns autores oscilaram de 65 a 75. MICHAEL LYMAN e GARY POTTER consideram-nas todas exageradas, posto que incluem, conforme eles, guarda-costas, motoristas e visitantes casuais. Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 29. 246 organizado foi erguido em 1963 quando Joseph Valachi 554 depôs perante essa comissão. Valachi, “soldado” da Máfia por mais de trinta anos, apontado como o primeiro membro da Cosa Nostra a testemunhar publicamente sobre a natureza da organização criminosa, foi ouvido durante cinco dias sobre seu conhecimento pessoal acerca da história do crime organizado em Nova York e das suas experiências como membro da família mafiosa de Vito Genovese, tendo declarado que estava envolvido em mais de 33 assassinatos e que supervisionara várias diferentes atividades ilícitas organizadas em Nova York. Foi ele quem introduziu, como testemunha, o termo La Cosa Nostra, 555 delineando a estrutura de cada família criminosa e explicando como elas estavam ligadas por meio de um conselho de âmbito nacional, a Commission (a “Comissão”),556 o “conselho supremo do crime organizado” ou a Supreme Court of Organized Crime (“Suprema Corte do Crime Organizado”). Além de descrever a estrutura hierárquica e as operações da Cosa Nostra, ele discutiu a distribuição geográfica das famílias criminosas através do país, chegando a apontar 289 indivíduos específicos como membros da Máfia, e ainda relatou os detalhes de um ritual de 554 Joseph Valachi foi um mafioso condenado por tráfico de drogas, que cumpria pena na penitenciária federal de Atlanta, o qual, após matar outro prisioneiro na prisão e temendo estar marcado para morrer por ordem do chefe mafioso Vito Genovese, quebrou o código de silêncio da Máfia e testemunhou perante a chamada Comissão McClellan, que investigava a relação entre o tráfico de drogas e o crime organizado em 1963, sendo, como recompensa, inserido no programa federal de proteção às testemunhas. Ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 31; e ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 71. Aliás, conforme WALTER MAIEROVITCH, “o primeiro episódio de colaboração, em matéria de criminalidade organizada de tipo mafioso, deu-se nos Estados Unidos, em 1963. O primeiro colaborador foi Joe Valachi.” Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 60. 555 Valachi empregou a expressão Cosa Nostra ao descrever a aliança entre membros italianos e americanos do crime organizado. Cf. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 264. O mafioso, segundo JUARY SILVA, teria precisado ser este o nome verdadeiro da organização, enquanto o termo “Máfia” seria usado somente por pessoas de fora. Cf. SILVA, Juary C. Op. cit., p. 102. Por outro lado, MICHAEL LYMAN e GARY POTTER põem em dúvida se as palavras efetivamente pronunciadas por Valachi em seu depoimento foram La Cosa Nostra. Op. cit., p. 32. 556 A revelação da existência da Commission como um conselho supremo de caráter nacional reacendeu a mesma crítica formulada à Comissão Kefauver e seus resultados: It should be noted, however, that La Cosa Nostra, like the “nationwide crime syndicate” discussed by the Kefauver Committee, is not characterized by the “centralized direction and control” also emphasized by that committee. It deserves the pronoun it because the caracteristics of an organization are present. However, La Cosa Nostra is organized more like Phi Beta Kappa than like a nationally operated corporation. [...] In Cosa Nostra, a commission similarly functions more as a body for standard setting and dispute settlement than anything else. It has national influence, as the national board of Phi Beta Kappa does, but it does not direct or control criminal operations within the various Cosa Nostra families, the geographical units of the alliance. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 264-265. “Deve ser notado, no entanto, que La Cosa Nostra, como o “consórcio do crime de âmbito nacional” discutido pela Comissão Kefauver, não é caracterizada pela “direção e controle centralizado” também enfatizados por aquela comissão. Ela merece o pronome ela porque as características de uma organização estão presentes. Entretanto, La Cosa Nostra é organizada mais como a Phi Beta Kappa do que como uma corporação nacionalmente operada. [...] Na Cosa Nostra, uma comissão similarmente funciona mais como um corpo para o estabelecimento de padrão e a solução de disputas do que qualquer outra coisa. Possui influência nacional, como a junta nacional da Beta Kappa, mas não dirige ou controla as operações criminais dentro das várias famílias da Cosa Nostra, as unidades geográficas da aliança.” (Tradução da autora). 247 iniciação da organização para novos membros. 557 Coincidentemente ou não, seis semanas após o término do depoimento de Valachi perante a Comissão McClellan, o Presidente John F. Kennedy foi assassinado em Dallas. 558 Porém, as declarações de Valachi perante a Comissão McClellan foram alvo de muitas críticas. O mafioso “arrependido” fora um membro do baixo escalão, cujo conhecimento direto do crime organizado mais se limitava a experiências ligadas ao que ocorria nas ruas, de modo que grande parcela das informações a ele atribuídas estava em território situado além das fronteiras de sua experiência pessoal. 559 Ademais, Valachi, motivado pela necessidade de proteção da ameaça representada pelos seus antigos companheiros de atividade criminosa e por um sentimento de vingança, aparentemente não soube manter a objetividade em seu testemunho, incorrendo em diversas contradições, 560 o que não impediu suas declarações de se tornarem o ponto central de um capítulo sobre o crime organizado no relatório final da President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice (Comissão Presidencial sobre a Execução da Lei e a Distribuição da Justiça), instituída pelo 557 O testemunho de Valachi causou certa surpresa na população: Once again, a large number of citizens had forgotten, or had never heard, the information on organized crime that had been presented over a period of some thirty years. Accordingly, they were surprised when Joseph Valachi, an active member of one family, described the skeletal structure of the organization, its operations, and its membership. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., 264. “Uma vez mais, um grande número de cidadãos havia esquecido, ou jamais havia ouvido, a informação sobre o crime organizado que havia sido apresentada ao longo de um período de cerca de trinta anos. Conseqüentemente, eles ficaram surpresos quando Joseph Valachi, um membro ativo de uma família, descreveu a estrutura esqueletal da organização, suas operações e seu quadro de membros.” (Tradução da autora). 558 Sobre a Comissão McClellan e o testemunho de Valachi, ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 30-33; ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 70-71; e KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 236-242. Quanto ao assassinato do Presidente John Kennedy, especula JUARY SILVA: “Nos Estados Unidos, há quem acredite tenha sido o Presidente Kennedy vítima de uma conspiração por parte de membros do crime organizado, contra os quais ele agira na sua função; em conversa com um exilado cubano, em 1963, um dos chefes da Máfia teria dito que o Presidente “iria ser atingido”. Embora não comprovada por uma investigação da Câmara dos Deputados, essa versão só por si demonstra quão longe o crime organizado pode estender os seus tentáculos.” SILVA, Juary C. Op. cit., p. 103. 559 Ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 71. MICHAEL LYMAN e GARY POTTER também externaram sua preocupação com a credibilidade das revelações de Valachi, em face da sua posição de pouca importância na hierarquia da organização criminosa a que pertencera: But above all else, it must be remembered that Joe Valachi was a minor petty criminal who played a very insignificant role in organized crime activities. But this petty crook became the principal witness/informer for a committee of the U.S. Senate. There must be a fundamental question inherent in such testimony. Can the testimony of an informer be used to construct an elaborate theory of an organized criminal conspiracy? Additionally, was Valachi even in a position to know the details of such a conspiracy? [...] Valachi’s testimony was uncorroborated by other testimony; it contained serious internal contradictions, and it was contradicted by others. At the very least, the reliability of some of his recollections and their ex post facto interpretation must be called into account. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 33. “Mas sobre tudo o mais, deve ser lembrado que Joe Valachi era um criminoso menor subalterno que desempenhava um papel muito insignificante em atividades do crime organizado. Mas este velhaco insignificante tornou-se a principal testemunha/informante para uma comissão do Senado dos E.U.A. Deve haver uma questão fundamental imanente em tal testemunho. Pode o testemunho de um informante ser usado para construir uma teoria elaborada de uma conspiração criminosa organizada? Em acréscimo, estava Valachi até mesmo em uma posição de saber os detalhes de uma tal conspiração? [...] O testemunho de Valachi não foi corroborado por outro testemunho; ele continha sérias contradições internas, e foi contestado por outros. No mínimo, a confiabilidade de algumas de suas lembranças e sua interpretação ex post facto devem ser questionadas.” (Tradução da autora). 560 Ver ibidem, p. 31-33. 248 Presidente Lyndon Johnson em 1965, com o objetivo de promover um maior conhecimento sobre a prevenção e o controle do crime. 561 Eugenio Zaffaroni comenta o peso da influência de testemunhos de “arrependidos” como Valachi para a alimentação do paradigma mafioso: A principal fonte de alimentação deste paradigma são os testemunhos de “arrependidos”, tendo havido grande repercussão o prestado por um deles — Joseph Valachi — perante o comitê McClellan do Senado em 1963 — pois os aportes de dados da comissão Kefauver foram mínimos — em que pese o fato de que muitos autores o criticaram seriamente, em especial porque muito poucas persecuções penais se puseram em funcionamento a partir dos dados proporcionados, enquanto outros observaram que o mesmo era quase coincidente com as versões correntes na imprensa e entre os policiais. Em 1969 tratou- se de reforçar este testemunho com registros magnetofônicos tomados clandestinamente nos escritórios de um renomado mafioso (De Cavalcante). 562 Para a imprensa, o público e os membros da Comissão McClellan, como o fora nas audiências da Comissão Kefauver, consoante lembram Dennis Kenney e James Finckenauer, o depoente era uma figura fascinante, havendo-lhes sido especialmente cativantes as suas descrições da chamada “Guerra Castellammarese”563 e da sua iniciação em uma organização criminosa do tipo irmandade, através de um 561 Ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 71-72. Na época, foram estabelecidas diferentes forças-tarefas, entre as quais a famosa Task Force on Organized Crime (Força-Tarefa sobre o Crime Organizado), liderada por Charles H. Rogovin, tendo Donald R. Cressey e Ralph Salerno como consultores. Cf. ibidem, p. 72. 562 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 51. Sobre a percepção do doutrinador a respeito do que ele denomina “o paradigma mafioso na abordagem do crime organizado”, ver ibidem, p. 50-51. Ver também notas de rodapé n. 569 e 581. 563 A “Guerra Castellammarese” foi a luta — como efeito do movimento de expansão dos negócios ilícitos, paradoxalmente estimulado pela proibição do comércio de bebidas alcoólicas nas décadas de 20 e 30 (mediante a “Lei Seca”, chamada de Prohibition) — pelo controle do crime organizado ítalo-americano em Nova York, empreendida pelas suas duas principais facções criminosas até 1930, uma chefiada por Giuseppe (Joe the Boss) Masseria, operando além de Little Italy no Harlem Leste, e outra comandada por Salvatore Maranzano, cujo escritório de negócios ficava na parte central de Manhattan. O nome do conflito se deve à origem do chefe mafioso Maranzano e de muitos dos seus partidários, que era a pequena cidade costeira siciliana de Castellammare del Golfo. Seu grupo era composto sobretudo por sicilianos, especialmente os conhecidos como moustaches (literalmente “bigodes”), tipos do Velho Mundo, muitos dos quais haviam fugido da perseguição de Mussolini aos mafiosos da Itália. O grupo de Masseria era constituído tanto por integrantes sicilianos quanto não sicilianos, incluindo Charles Lucky Luciano e Gaetano Lucchese (sicilianos), Vito Genovese (napolitano) e Frank Costello (calabrês), tendo como aliados, por meio de laços desenvolvidos por Luciano, não-italianos como Meyer Lansky e Ben Siegel. Quando a balança do conflito começou a pender para o lado da facção de Maranzano, continuamente reforçada por exilados sicilianos, que entravam ilegalmente nos Estados Unidos, com auxílio do chefe mafioso, cinco dos principais homens de Masseria, liderados por Luciano, trocaram de lado. Em 15 de abril de 1931, Masseria foi assassinado em um restaurante do Brooklyn, em cena que teria seu equivalente na ficção, isto é, a morte dos personagens fictícios Sollozzo e Capitão McCluskey, abatidos por Michael Corleone, filho do “Poderoso Chefão” de MARIO PUZO. Cf. op. cit., p. 150-152. O reinado de Maranzano durou pouco: foi morto a tiros e facadas em 10 de setembro de 1931, abrindo caminho para a emergência das cinco grandes famílias mafiosas de Nova York: Luciano/Genovese, Mineo/Gambino, Reina/Lucchese, Profaci/Colombo e Bonanno. Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 87-100. Ver também LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 23-24; 115- 139. 249 ritual secreto, descrições essas que tendiam a se ajustar aos estereótipos preconcebidos do público e dos senadores a respeito da Máfia. Daí não configurar obstáculo a crença na pertinência de prova frágil, visto que o mito não é facilmente contestado: Suspect and tenuous evidence is not a problem if we truly want to believe. Myths are not subject to ready refutation by contrary evidence. Gordon Hawkins (1969) contends that whereas acknowledgment of membership in the Mafia appeared to be accepted at face value, as in the case of Valachi, denials of such membership (as has occurred before the Kefauver committee) were taken as evidence that the Mafia was in fact a secret society and that violation of this secrecy would be met by Mafia killings. 564 Uma vez mais, a clássica oposição em preto-e-branco do “Bem”, com a face do Senador McClellan, contra o “Mal”, impregnado na figura de Valachi, estava presente. E o perigo residia e ainda reside na transposição do mito para o campo da concepção das políticas destinadas à prevenção e repressão do crime organizado, pois, quando fundadas em pressupostos míticos, tais políticas possuem grande chance de conhecer o fracasso ou pelo menos de não alcançar o sucesso pretendido, ao serem idealizadas para uma realidade a priori distorcida e excessivamente simplificada. 565 564 “Prova suspeita e tênue não é um problema se nós verdadeiramente queremos acreditar. Os mitos não estão sujeitos à refutação fácil por prova contrária. Gordon Hawkins (1969) sustenta que, enquanto o reconhecimento da qualidade de membro da Máfia parecia ser aceito pelo valor nominal, como no caso de Valachi, as negativas de tal qualidade de membro (como ocorreu perante a comissão Kefauver) foram tomadas como prova de que a Máfia era de fato uma sociedade secreta e de que a violação deste sigilo seria respondida com assassinatos da Máfia.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 237. (Tradução da autora). 565 Myths oversimplify and distort reality — Bell claims that La Cosa Nostra is an oversimplified and distorted picture of organized crime. Myths reflect deep-seated beliefs about such things as good and evil — in this case “good” is personified by Senator McClellan and “evil” by gangster Valachi. Myth-based policies against organized crime are likely to fail — Bell claims that whole areas of organized criminal activity have not received proper attention and focus because of this misplaced emphasis. Bell challenged Valachi’s testimony as being “old hat.” [...] Finally, Bell concluded that no new evidence was presented by Valachi — a very different view from that of Kennedy and McClellan. Ibidem, p. 239. “Os mitos simplificam excessivamente e distorcem a realidade — Bell afirma que La Cosa Nostra é um retrato supersimplificado e distorcido do crime organizado. Os mitos refletem crenças profundamente assentadas sobre coisas tais como bem e mal — neste caso, “o bem” é personificado pelo Senador McClellan e “o mal”, pelo gângster Valachi. É provável que políticas baseadas no mito contra o crime organizado fracassem — Bell afirma que áreas inteiras da atividade organizada criminosa não têm recebido atenção e foco adequados, por causa desta ênfase mal colocada. Bell contestou o testemunho de Valachi como sendo “notícia velha”. [...] Finalmente, Bell concluiu que nenhuma prova nova foi apresentada por Valachi — uma visão muito diferente daquela de Kennedy e McClellan.” (Tradução da autora). Não obstante as falhas apontadas nas investigações produzidas até aquela época, Robert Kennedy, Procurador-Geral dos Estados Unidos, com medidas administrativas agressivas e atuação coordenada com os esforços de outros órgãos federais, parece ter feito razoável uso das informações sobre o crime organizado colhidas até então, ainda que seu alvo principal tenha sido, indubitavelmente, a Máfia, seguindo o padrão firmado pelo mito, não recebendo a mesma atenção outras organizações criminosas. Segundo MICHAEL LYMAN e GARY POTTER, o irmão do Presidente John Kennedy foi possivelmente a autoridade pública que desempenhou o papel mais expressivo na história do combate ao crime organizado nos Estados Unidos. Ao final do seu primeiro ano no cargo, mais de 120 criminosos organizados haviam sido levados a julgamento, número que atingiu o patamar de 350 durante o seu segundo ano. Até 1963, o número havia se elevado a 615 criminosos organizados que haviam sido presos e processados com sucesso sob a sua administração. Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 33-34. O Procurador-Geral chamou o testemunho de Valachi de um significante avanço da inteligência que possibilitou ao Departamento de Justiça “provar conclusivamente” a existência de uma organização de âmbito nacional conhecida como Cosa Nostra, opinião bastante 250 Passemos à célebre Task Force on Organized Crime (1967), criada como parte da President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice, do Presidente Lyndon Johnson, de 1965. Grandemente influenciada pelos resultados das Comissões Kefauver e McClellan, particularmente pelo depoimento de Valachi, a força-tarefa teve como foco os tipos de atividades dos quais o crime organizado se ocupava, a localização destas atividades, o modo como os assim chamados cartéis criminosos estavam organizados e a identificação dos seus membros, concluindo que havia ao todo 24 famílias criminosas nos moldes daquelas descritas por Valachi, cada uma com um chefe, um conselheiro, um subchefe, e mais um número de “tenentes” e “soldados”. Ainda na linha das declarações de Valachi, que falara de guerras da Máfia, assassinatos e rituais secretos de iniciação requeridos para a aquisição da qualidade de membro em uma organização que seria interpretada como uma conspiração estrangeira, a força-tarefa também concluiu que o crime organizado era “a força mais sinistra de crime” nos Estados Unidos, acrescentando, dramaticamente, que o crime organizado, em um sentido muito real, era dedicado a subverter not only American institutions, but the very decency and integrity that are the most cherished attributes of a free society. 566 Dennis Kenney e James Finckenauer expressam que a força-tarefa painted a picture of organized crime as a large, sinister, alien force sapping the lifeblood of American society. 567 O quadro evidentemente deixava em segundo plano o fato de que o “inimigo” a ser enfrentado era tanto interno quanto externo, de que a própria sociedade americana ostentava condições propícias à afirmação da criminalidade organizada, de que o “inimigo” estava muitas vezes travestido de “amigo”, inserido no próprio sistema político e econômico da nação. Donald Cressey foi o principal consultor desta força-tarefa, tendo redigido um apêndice, deveras influente, ao seu relatório final, sob o título “The functions and structure of criminal syndicates”, no qual sustentou sua crença de que havia um cartel semelhante, a título exemplificativo, da de Ralph Salerno, um famoso especialista em crime organizado do Departamento de Polícia da Cidade de Nova York, para quem as confissões de Valachi foram um importantíssimo golpe contra o crime organizado nos Estados Unidos. Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 238. 566 “[...] não somente instituições americanas, mas a própria decência e integridade que são os atributos mais apreciados de uma sociedade livre”. PRESIDENT’S COMMISSION ON LAW ENFORCEMENT AND ADMINISTRATION OF JUSTICE. Task Force on Organized Crime, 1967. Task force report: organized crime. Washington, DC: Government Printing Office. p. 24 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 10. (Tradução da autora). 567 “[...] pintou um quadro do crime organizado como uma grande e sinistra força estrangeira extraindo o sangue vital da sociedade americana.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 10-11. (Tradução da autora). 251 e confederação de âmbito nacional, operando os principais negócios ilegais nos Estados Unidos. 568 Conforme afirmou, tal cartel teria surgido em 1931, na época da “Guerra Castellammarese”, quando unidades do crime organizado através do país teriam formado corporações monopolísticas. Com suporte sobretudo em informações fornecidas pelo governo, que compreendiam informações da Polícia e os resultados dos interrogatórios de Valachi conduzidos pelo Federal Bureau of Investigation (FBI), e no depoimento de Valachi perante a Comissão McClellan, o autor do trabalho descreveu o crime organizado como uma organização estruturada burocraticamente, com uma hierarquia de postos, um código de conduta para os seus membros e, em especial, o caráter de sociedade secreta. Em outras palavras, ele assumiu o modelo de crime organizado pelo qual este era retratado como estando nas mãos de um cartel burocrático nacional, de caráter secreto, composto por empreendedores criminosos racionais. Ele sofreu muitas críticas, entre as quais a de haver se baseado em informação limitada (como a provinda de informantes, fossem do submundo, a exemplo de Valachi, fossem das forças de repressão ao crime) para chegar às suas conclusões, a de jamais haver demonstrado ou provado a existência de uma confederação criminosa de âmbito nacional denominada Cosa Nostra e a de haver contribuído para a difusão do mito da Máfia como sinônimo de crime organizado e da perspectiva do “estrangeiro-parasita”.569 A percepção da Máfia como único sinônimo de crime organizado possibilita a justificativa para a adoção de quaisquer medidas contra o inimigo “de fora”: The Mafia as organized crime, and only the Mafia, provides an acceptable and believable explanation for those illicit activities we cannot or do not wish to explain otherwise. It fits the us and them, good and evil, notion. It helps maintain our moral imperative. It also provides a rationale for taking actions we might not take otherwise. If 568 Donald Cressey painted a frightening picture of a malevolent and sinister national force run by Italians and Sicilians that, in his words, was undermining basic economic and political traditions and institutions in the United States. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 243. “Donald Cressey pintou um quadro assustador de uma força nacional malévola e sinistra dirigida por italianos e sicilianos que, em suas palavras, estava minando tradições e instituições básicas econômicas e políticas nos Estados Unidos.” (Tradução da autora). 569 Sobre a Task Force on Organized Crime, de 1967, a posição de Donald Cressey e as críticas ao modelo apresentado, ver ibidem, p. 242-246. EUGENIO ZAFFARONI acusa acidamente a Criminologia e muitos criminólogos de tentarem oferecer um suporte teórico consistente para o mito da Máfia: “O “mito mafioso” estendido a todas as atividades ilegais do mercado é uma teoria conspiratória cientificamente falsa, sustentada pelos meios de comunicação, pela ficção, pelo clientelismo político e pelas polícias, que a criminologia se esforçou em elaborar, mas não pôde fazê-lo, em que pese ser do agrado de muitos criminólogos.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 63. 252 “they” are evil, are different from us, are sinister-looking, dark- skinned, dangerous foreigners, then the ends of control and elimination might justify any means. [...] This is where some policy implications arise. 570 Esse inimigo “de fora”, a Máfia, preenchendo a função de bode- expiatório, 571 contribui para aliviar o senso de responsabilidade e culpa decorrente da realidade de que o inimigo é também inequivocamente “de dentro”, uma vez que os bens e serviços ilícitos oferecidos encontram um voraz mercado consumidor no seio da própria sociedade, do mesmo modo que a corrupção que reveste o crime organizado como uma armadura protetora erode o tecido social, conquistando para si não apenas cidadãos comuns quanto igualmente autoridades públicas. E, diante de um “legítimo” bode-expiatório, que pode ser responsabilizado por grande parte dos problemas relacionados ao universo do crime, visto como uma ameaça conspiratória disseminada, torna-se mais facilmente justificável a utilização de medidas extremas não amparadas pelo manto constitucional, o que compromete os pilares da democracia e da noção de Estado de Direito. 572 Dennis Kenney e James Finckenauer vêem com evidente 570 “A Máfia como crime organizado, e somente a Máfia, fornece uma explicação aceitável e crível para aquelas atividades ilícitas que não podemos ou não desejamos explicar de outra maneira. Encaixa-se na noção nós e eles, bem e mal. Ajuda a manter o nosso imperativo moral. Também fornece uma razão fundamental para tomar ações que possivelmente não tomaríamos de outro modo. Se “eles” são maus, são diferentes de nós, têm um aspecto sinistro, têm a pele escura, são estrangeiros perigosos, então os fins do controle e eliminação podem justificar quaisquer meios. [...] É aqui onde algumas implicações de política surgem.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 245. (Tradução da autora). Os autores também salientam, com perspicácia, em outra passagem, que não entender o problema configura um dos maiores perigos da adoção de uma explicação fundada no mito e que, indo mais longe, não compreender o problema ou, ainda pior, pensar que o compreendemos, quando tal não corresponde à realidade, geralmente nos conduz ao fracasso. Cf. ibidem, p. 254. 571 Ver notas de rodapé n. 507 e 547. 572 Como sublinha GRAZIELA BRAZ, a “preponderância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais não pode ser violentada, sob pena de se eliminar os sustentáculos do Estado de Direito e de se ver a sociedade sucumbir à lei do mais forte.” Op. cit., p. 91. No mesmo sentido, VITTORIO GREVI, cuidando da questão da exigência de funcionalidade do processo e do perigo de abuso dos instrumentos processuais, aduz que os princípios da Constituição e dos documentos internacionais sobre os direitos do homem são o limite para uma disciplina processual específica para os casos envolvendo a criminalidade organizada: Resta da domandarsi fino a quale punto ci si possa spingere lungo la strada della difenziazione, e quindi della specialità, nella disciplina dei processi di criminalità organizzata. Senza dubbio il limite è rappresentato dal rispetto dei principi dettati nella Costituzione e nelle carte internazionali sui diritti dell’uomo (dalle garanzie delle libertà fondamentali al diritto di difesa, alla presunzione di non colpevolezza, e così via) quali linee-guida per l’esercizio della giurisdizione penale. Nuovo Codice di Procedura Penale e processi di criminalità organizzata: un primo bilancio. In: GREVI, Vittorio (Org.). Op. cit., p. 39. “Resta se perguntar até que ponto se possa aqui avançar ao longo da estrada da diferenciação, e portanto da especialidade, na disciplina dos processos de criminalidade organizada. Sem dúvida, o limite é representado pelo respeito aos princípios ditados na Constituição e nos diplomas internacionais sobre os direitos do homem (das garantias das liberdades fundamentais ao direito de defesa, à presunção de não culpabilidade, e assim por diante) quais linhas-guia para o exercício da jurisdição penal.” (Tradução da autora). Finalmente, LUIZ FLÁVIO GOMES sintetiza a questão, asseverando que “nenhuma cultura de “emergência”, ressalvado o caso de guerra, estado de sítio ou algo aproximado, pode justificar o debilitamento dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. As “razões de Estado” só são válidas quando não conflitantes com o ordenamento jurídico. O controle do crime organizado deve merecer muita atenção, ninguém duvida, mas a reação estatal não pode ter por base medidas ou instrumentos inconciliáveis com o Estado Constitucional de Direito.” Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 203. (Tradução da autora). 253 preocupação o uso do mito para o endurecimento das medidas, fora das fronteiras constitucionais, nos campos investigatório e sancionatório: One law enforcement benefit is that “extreme measures are easily justified when people believe they are facing a widespread conspiratorial threat” (Galliher & Cain, 1974: 74). Extensive use of wiretapping, eavesdropping, and other forms of surveillance that might otherwise be looked at askance from a civil liberties point of view become more acceptable when we are facing the “enemy within.” Wiretapping is one of those law enforcement tools whose value in crime control effectiveness must be weighed against the due process concerns raised by the invasion of privacy. The same kinds of justifications and reservations can be made about the practice of seizing assets — government confiscation of houses, cars, boats, and so on determined to be the fruits of crime — permitted under the RICO statutes but which can be taken to unconstitutional extremes. This is also true of the use of scams that can tread dangerously close to entrapment, defined as inducing or encouraging criminality. In a somewhat different vein, the habit of denigrating the criminal defense lawyers that work on organized crime cases as being “mob lawyers” or “mouthpieces for the mob” or worse fails to fully recognize that even the worst criminals in our society have a constitutional right to be represented by legal counsel. 573 573 “Uma vantagem do sistema de controle social é que “medidas extremas são facilmente justificadas quando as pessoas acreditam que estão enfrentando uma ameaça conspiratória disseminada” (Galliher & Cain, 1974: 74). O uso extensivo de escuta telefônica, escuta clandestina e outras formas de vigilância que poderiam de outra maneira ser olhadas de esguelha de um ponto de vista das liberdades civis torna-se mais aceitável quando estamos enfrentando o “inimigo interior”. A escuta telefônica é uma das ferramentas da execução da lei cujo valor na eficácia do controle do crime deve ser pesado em oposição às preocupações com o devido processo levantadas pela invasão de privacidade. Os mesmos tipos de justificativas e reservas podem ser feitos sobre a prática de apreensão dos bens — confisco, pelo governo, de casas, carros, barcos, e assim por diante, marcados como frutos do crime — permitida sob as leis do RICO mas que pode ser levada a extremos inconstitucionais. Isto é também verdade do uso de esquemas que podem andar perigosamente perto da cilada, definida como indução ou encorajamento da criminalidade. Em um veio algo diferente, o hábito de denegrir os advogados criminalistas de defesa que trabalham em casos do crime organizado como sendo “advogados do crime organizado” ou “porta-vozes para o crime organizado” ou pior falha em reconhecer plenamente que mesmo os piores criminosos em nossa sociedade têm um direito constitucional de ser representados por advogado.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 252-253. (Tradução da autora). Destarte, como bem acentua LENIO STRECK, com suporte no princípio da proporcionalidade, versando sobre o tema das interceptações telefônicas, a invasão do campo dos direitos fundamentais do indivíduo só encontra justificativa em situações especiais, amparadas pela Constituição: “Fica claro que somente se justifica a invasão da esfera dos direitos fundamentais do indivíduo para o combate dos crimes que representem ameaça aos valores constitucionais, erigidos como metas pelo Estado Democrático de Direito.” STRECK, Lenio Luiz. As interceptações telefônicas e os direitos fundamentais: Constituição, cidadania, violência: a Lei 9.296/96 e seus reflexos penais e processuais. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 71. Na mesma linha, GERALDO PRADO, ao mesmo tempo em que reconhece ser “evidente que as modalidades de investigação das infrações penais, cuja forma de execução e meios de distribuição e circulação dos seus resultados diferem substancialmente daqueles que, de ordinário, vislumbravam-se ao tempo do capitalismo liberal e do organizado, devem ser distintas”, adverte que, daí, contudo, a revolver e revogar “as garantias de um processo justo vai enorme distância, que se encobre habilmente com a retórica da necessidade de um processo penal de urgência, emergência e, não raro, de exceção. Uma coisa é recorrer a sofisticados mecanismos de captação de informações, outra bastante diferente está em decidir quando e em que medida deve-se recorrer a alguns destes mecanismos, abdicando-se radicalmente de outros.” PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Eficácia e funcionalidade e processo penal. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 118. O princípio da proporcionalidade aparece como divisor de águas pelas mãos de WILLIAM DOUGLAS e do mesmo GERALDO PRADO. Discorrendo acerca das normas processuais de conteúdo material da nossa Lei nº 9.034/95, e em particular sobre o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias e financeiras, circunscrito, “ainda que à distância, no plano da privacidade do indivíduo”, esta apontada como direito fundamental por dispositivo constitucional, os doutrinadores evidenciam que “os direitos fundamentais não são absolutos e, no caso concreto, poderão apresentar-se em colisão com outros direitos da mesma natureza, de sorte que caberá ao juiz, recorrendo ao critério da proporcionalidade, 254 Eugenio Zaffaroni consigna opinião semelhante. Para ele, no terreno jurídico-penal, a intervenção punitiva com alicerce “em um conceito falso e ilimitado implica retrocesso muito grave do direito penal liberal e o conseqüente restabelecimento do direito penal autoritário (inquisitorial),” violando as garantias constitucionais e internacionais e “aumentando a corrupção das agências do sistema penal.”574 A concepção de uma organização criminosa de grande envergadura como bode-expiatório, a partir da priorização dos estudos doutrinários e das investigações oficiais, leva também à concentração, pelo aparelho estatal de combate ao crime, dos esforços preventivos e repressivos — em especial os últimos — contra a mesma, em detrimento de outras, igualmente perigosas, mas que, relegadas a um relativo “esquecimento”, tendem a se fortalecer. Foi o que se verificou em relação à Máfia ianque 575 durante muitos anos, antes, no curso e depois dos trabalhos das Comissões do Senado Kefauver e McClellan e da Comissão do Presidente Lyndon Johnson sobre a Execução da Lei e a Distribuição da Justiça, com sua Força-Tarefa sobre o Crime Organizado, assessorada por Cressey, com reflexos ainda no presente, embora em menor escala, face ao crescente interesse que associações criminosas como a Yakuza, as Tríades chinesas e os cartéis colombianos da droga, por exemplo, têm despertado na doutrina, nos órgãos governamentais americanos responsáveis pelo controle do crime e mesmo na imprensa. Isto não significa que tal concentração de esforços não tenha rendido seus frutos em relação ao objeto da persecução criminal, mas que definir concretamente qual deles predominará.” PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Aplicação da lei no tempo. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 36. Sobre a legislação americana a respeito da vigilância eletrônica e a atuação da Suprema Corte nos casos em questão, inclusive envolvendo investigações sobre o crime organizado, ver artigo de GOLDSMITH, Michael. The Supreme Court and Title III: rewriting the law of electronic surveillance. The Journal of Criminal Law & Criminology, Chicago, v. 74, n. 1, p. 1-171, Spring 1983. O autor, criticando a atuação da Suprema Corte, sustenta que, nos Estados Unidos, os direitos constitucionais e previstos em lei relativos à vigilância eletrônica têm sido freqüentemente violados e que a lei pertinente (especificamente o Título III da Omnibus Crime Control and Safe Streets Act, de 1968) tem sofrido de falta de consistência principiológica, embora não haja prevalecido o abuso disseminado, o que seria muito mais mérito da subutilização da lei pelos agentes públicos responsáveis pela sua execução, de maneira que, em sua avaliação, se a lei começar a ser usada de forma agressiva e imaginativa, haverá ainda maior necessidade para os controles judiciais apropriados. Cf. ibidem, p. 171. 574 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 63. No domínio processual penal, crê o autor, por exemplo, que o “caráter conspiratório que se atribui ao crime organizado leva quase sempre a restringir o princípio da publicidade do processo.” Ibidem, p. 61. 575 Apesar da origem comum, a Máfia italiana, por outro lado, parece ter percorrido caminho diverso da sua congênere americana. Ao indicar as diferenças entre a Camorra, outra associação criminosa de grande porte, também italiana, de origem urbana, nascida na Campânia, onde opera preponderantemente, e a Cosa Nostra siciliana, MARIO CACIAGLI defende que a primeira se distinguia da segunda por jamais haver desfrutado da passada impunidade centenária dedicada à Máfia, tendo sido sempre considerada, no seu entendimento, como uma organização criminosa que o Estado tinha que combater e eliminar. Cf. op. cit., p. 96. Ver nota de rodapé n. 159. 255 possivelmente não foram produzidos os mesmos frutos no concernente aos objetos negligenciados. 576 Afinal, os Estados Unidos, infelizmente seguidos do Brasil, são hodiernamente, segundo dados oficiais, o primeiro colocado em consumo de cocaína do mundo, com 260 toneladas anuais. 577 Quanto à Máfia, foi severamente atingida pelo trabalho de algumas autoridades públicas, como o já aludido Robert Kennedy, quando Procurador-Geral dos Estados Unidos, 578 Rudolph Giuliani, quando Procurador Federal para o Distrito Sul de Nova York, e Samuel A. Alito, quando Procurador Federal para Nova Jersey, entre outros, o último dos quais obteve condenações de um homem considerado o mais poderoso membro da família Genovese em Nova Jersey, juntamente com dois cúmplices. 579 É indubitável que Donald Cressey e a Task Force on Organized Crime ofereceram aos pesquisadores um modelo explícito de crime organizado, de inegável valor no campo da pesquisa, mesmo que objeto de diversas e muitas vezes fundamentadas críticas. É também incontestável, por outro lado, que muito da pesquisa conduzida desde então, embora não toda, contrariou ou deixou de atestar total ou parcialmente o poder ou o grau de correspondência com o real deste highly structured, hierarchical, centrally controlled model, 580 de maneira que, as a research model, it 576 Vejamos, a título de ilustração, a opinião expressa por Justin Dintino, membro da President Reagan’s Commission on Organized Crime (Comissão do Presidente Reagan sobre o Crime Organizado) e da Polícia do Estado de Nova Jersey, em 1986: The attention given to La Cosa Nostra is fogging over the following realities: the fact that 30% of all labor racketeering is not investigated because the participants are not defined or labeled as members of La Cosa Nostra; the fact that La Cosa Nostra is made to appear the major organized crime menace to the country whereas its involvement in organized crime represents only .001 of the total of all organized crime in America; that, instead of Cosa Nostra, the number one problem in American organized crime consists of the Colombians and their involvement in cocaine distribution. ALBINI, J. Donald Cressey’s contributions to the study of organized crime: an evaluation. Crime and Delinquency, 34(3), p. 352, 1988 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 254. “A atenção dispensada à Cosa Nostra está enevoando as seguintes realidades: o fato de que 30% de toda a extorsão por grupo organizado no campo trabalhista não são investigados, porque os participantes não são definidos ou rotulados como membros de La Cosa Nostra; o fato de que fazem com que La Cosa Nostra pareça a maior ameaça do crime organizado ao país, enquanto a sua participação no crime organizado representa apenas 00,001 do total de todo o crime organizado nos Estados Unidos; de que, em vez da Cosa Nostra, o problema número um no crime organizado americano consiste nos colombianos e seu envolvimento na distribuição de cocaína.” (Tradução da autora). DENNIS KENNEY e JAMES FINCKENAUER ressalvam, com propriedade, que a parcela de 00,001 apresentada por Justin Dintino deve ser interpretada como uma hipérbole. Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 254. 577 Cf. PASSOS, José Meirelles. ‘Washington Post’: tráfico é desafio para Lula. O globo, Rio de Janeiro, 16 dez. 2002. Seção O país, p. 8. 578 Ver nota de rodapé n. 565. 579 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 254. 580 Entretanto, na obra Principles of Criminology, em sua décima primeira edição, que leva a assinatura conjunta de EDWIN SUTHERLAND, de DAVID LUCKENBILL e do mesmo DONALD CRESSEY, há, em pelo menos duas passagens, a refutação do caráter de “direção e controle centralizado” da Máfia atribuído pela Comissão Kefauver. A primeira é a seguinte: Yet the “centralized direction and control” noted by the Kefauver Committee has been shown to be inaccurate. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 263. “Todavia, a “direção e controle centralizado” observados pela Comissão Kefauver tem se mostrado inexata.” (Tradução da autora). Ver nota de rodapé n. 542. A segunda tem o texto adiante transcrito: It should be noted, however, that La Cosa Nostra, like the “nationwide crime syndicate” discussed by the Kefauver Committee, is not characterized by the “centralized direction and 256 still has great value. But as a foundation for organized crime control policy, it has been problematic. 581 Entre as maiores contribuições de Donald Cressey, está a apresentação de um modelo explicativo da hierarquia e do papel desempenhado pelos membros da Cosa Nostra, com a família ocupando a posição de unidade primária, 582 que, evidentemente, não é aplicável para o crime organizado em geral, face às peculiaridades das modernas organizações criminosas, mas que, para parte da doutrina, tem seu mérito para fins de melhor compreensão da organização interna das Máfias americana e siciliana. Voltaremos ao assunto posteriormente. Até o momento tratamos de algumas manifestações — que não devem ser tomadas como um rol taxativo, exclusivo, mas tão-somente exemplificativo, 583 conquanto indubitavelmente representativo — da versão oficial sobre o fenômeno da Máfia e do crime organizado e da sua repercussão na sociedade americana. Tampouco pode ser subestimada a influência da mídia. Acerca do seu papel na criação de realidade quanto à cobertura do crime organizado, Gary Potter resume a posição dos doutrinadores nos seguintes termos: Finally, the media has been criticized in its coverage of organized crime for creating its own social reality, a reality of notorious gang leaders; conspiratorial, exotic and alien organized crime; and a world of illicit business controlled by the wanton and often random use of force and violence (O’Brien and Kurins, 1991; Potter, 1994). Not surprisingly, some critics contend that this is a social reality which closely reflects the state’s view of organized crime, thereby extending control” also emphasized by that committee. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 264. “Deve ser notado, no entanto, que La Cosa Nostra, como o “consórcio do crime de âmbito nacional” discutido pela Comissão Kefauver, não é caracterizada pela “direção e controle centralizado” também enfatizados por aquela comissão.” (Tradução da autora). Ver nota de rodapé n. 556. 581 “[...] modelo altamente estruturado, hierárquico, centralmente controlado”, de maneira que, “como modelo de pesquisa, ele ainda possui grande valor. Mas como fundação para a política de controle do crime organizado, tem sido problemático.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 246. (Tradução da autora). De sua parte, EUGENIO ZAFFARONI é incisivo ao atacar a credibilidade da base fática atribuída ao paradigma mafioso: “Em realidade, esse paradigma carece de dados sérios de sustentação empírica, por mais que sejam muitos os documentos e autores que falam dos capos e dos capos de todos os capos e que o mesmo tenha sido adotado e difundido pelo comitê Kefauver, pelas conferências de Oyster Bay, pela comissão de Law Enforcement and Administration of Justice de 1967, por J. Edgar Hoover, pela comissão de 1976 etc., e — ainda — por mais que o mesmo seja a descrição do crime organizado que, formada na temporada pós-guerra, influi desde então nas atitude (sic) públicas daquele país e se introduz como substrato ideológico dos manuais de criminologia.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 51. Sobre a concepção do doutrinador acerca do que ele denomina “o paradigma mafioso na abordagem do crime organizado”, ver ibidem, p. 50-51. Ver igualmente notas de rodapé n. 562 e 569. 582 Sobre o modelo da Cosa Nostra de Donald Cressey, ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 43-46. 583 Sobre uma seleção de audiências e relatórios a respeito do crime organizado no âmbito das duas Casas do Congresso americano, ver LAMPE, Klaus von. U.S. Congress and organized crime. Kvl-Homepage. Organized crime in the U.S. Disponível em: . Acesso em: 14 Feb. 2003. 257 the state’s ideological hegemony (Albini, 1971; Smith, 1975; Potter, 1994). Integral to this claim is the charge that journalists operate outside the realm of science and that the information they generate is suspect because it is not subjected to methodologically rigorous controls (Galliher & Cain, 1974; Potter, 1994: Ryan, 1995). 584 Apoiando-se em Peter Reuter, Eugenio Zaffaroni pontifica a relação entre a imprensa e a Polícia especificamente no relativo à reputação da Máfia: As conclusões de Reuter a este respeito são sumamente importantes, pois para aquele autor a imprensa e a polícia se alimentam reciprocamente de um modo que assegura a sustentação da reputação da máfia. “Desde que o crime organizado é tratado amplamente nos jornais como diversão, estes informam sobre os bandos delitivos conhecidos pelos leitores, o que levanta a máfia. As agências penais, compreensivelmente desejosas de chamar a atenção da imprensa sobre suas atividades, são impulsionadas a preferir a máfia a outros bandos menos conhecidos. Deste modo, a proeminência da máfia aumenta.”585 O mito da Máfia, bem sabemos, não se abasteceu unicamente da visão da mídia, das forças envolvidas na prevenção e repressão ao crime e das investigações governamentais, a exemplo das referidas Comissões Kefauver e McClellan, porém igualmente de fontes literárias e da indústria do entretenimento em geral. Os personagens fictícios de Mario Puzo, da comunidade ítalo-americana, a exemplo de Vito Corleone — aliás inspirado na figura real de Vito Genovese, um dos principais chefes da Máfia americana na época da Segunda Grande Guerra Mundial —,586 584 “Finalmente, a mídia tem sido criticada na sua cobertura do crime organizado por criar a sua própria realidade social, uma realidade de notórios líderes de gangue; crime organizado conspiratório, exótico e estrangeiro; e um mundo de negócio ilícito controlado pelo uso gratuito e freqüentemente ao acaso de força e violência (O’Brien and Kurins, 1991; Potter, 1994). Não surpreendentemente, alguns críticos afirmam que esta é uma realidade social que reflete de perto a visão estatal do crime organizado, desse modo estendendo a hegemonia ideológica estatal (Albini, 1971; Smith, 1975; Potter, 1994). Integrante dessa alegação é a acusação de que jornalistas operam fora do reino da ciência e de que a informação que geram é suspeita porque não é submetida a controles metodologicamente rigorosos (Galliher & Cain, 1974; Potter, 1994: Ryan, 1995).” POTTER, Gary. CRJ 401: Organized crime. Organized crime as spectacle. Unit # 3: Media and State constructions of organized crime in the United States. Eastern Kentucky University. College of Justice & Safety. The Department of Criminal Justice and Police Studies. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 17 Oct. 2002. (Tradução da autora). 585 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 51-52. 586 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 59. É mister não esquecermos, igualmente, que Corleone é, na realidade, o nome de uma cidade siciliana e que corleonesi constitui a coalisão mafiosa que ascendeu ao poder, liderada por Salvatore Riina, no seio da Cosa Nostra siciliana, na segunda metade do século passado, impondo a mudança de certos comportamentos tradicionais e determinadas modificações estruturais e organizativas, como a utilização desabusada da violência, a maior ênfase no segredo, o aumento da militarização da organização, entre outras. Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 18-19. 258 Michael Corleone, Emilio Barzini, Phillip Tattaglia e tantos outros, comporiam com desenvoltura o padrão da sociedade nacionalmente organizada propagado pela versão das agências e investigações governamentais. Esse aspecto organizatório é destacado em diversos trechos da obra The Godfather (“O Poderoso Chefão”),587 assim como a composição étnica tradicional — a italiana, preferencialmente siciliana588 — da Cosa 587 Em seqüência, reproduzimos algumas dessas passagens. Na primeira, Dom Vito Corleone, preocupado com as guerras intestinas da Máfia, que estavam servindo de argumento para a imprensa e as agências governamentais reivindicarem o endurecimento cada vez maior das leis e dos métodos policiais, age para assegurar a paz no mundo mafioso americano às portas da Segunda Grande Guerra: He conferred with compatriots in Los Angeles, San Francisco, Cleveland, Chicago, Philadelphia, Miami, and Boston. He was the underworld apostle of peace and, by 1939, more successful than any Pope, he had achieved a working agreement amongst the most powerful underworld organizations in the country. Like the Constitution of the United States this agreement respected fully the internal authority of each member in his state or city. The agreement covered only spheres of influence and an agreement to enforce peace in the underworld. PUZO, Mario. Op. cit., p. 224. “Ele conferenciou com compatriotas em Los Angeles, San Francisco, Cleveland, Chicago, Filadélfia, Miami e Boston. Ele foi o apóstolo do submundo pela paz e, até 1939, mais bem sucedido que qualquer Papa, ele havia obtido um acordo operacional entre as organizações mais poderosas do submundo no país. Como a Constituição dos Estados Unidos, este acordo respeitava plenamente a autoridade interna de cada membro no seu estado ou cidade. O acordo cobria unicamente esferas de influência e um acordo para observar a paz no submundo.” (Tradução da autora). Na segunda, tempos depois, o mesmo “Poderoso Chefão” reúne, em Nova York, as famílias mafiosas de várias partes dos Estados Unidos para propor e discutir os termos de uma nova paz, que pusesse fim a uma guerra entre os clãs mafiosos da cidade, incluindo o seu. O acordo se refere à atuação da Máfia no tráfico de drogas: He was, in effect, agreeing almost entirely to Sollozzo’s original proposal if that proposal was endorsed by the national group gathered here. It was understood that he would never participate in the operational phase, nor would he invest his money. He would merely use his protective influence with the legal apparatus. Ibidem, p. 289. “Ele estava, com efeito, concordando quase inteiramente com a proposta se essa proposta fosse endossada pelo grupo nacional aqui reunido. Ficou entendido que ele jamais participaria da fase operacional, nem investiria o seu dinheiro. Ele meramente usaria a sua influência protetora com o aparato legal.” (Tradução da autora). Na última, na mesma reunião do conselho mafioso, seus membros, representando a “nata” do império nacional da Máfia, chegam a um acordo sobre divisão territorial e diretrizes unificadas em sua linha de ação: It was finally agreed. Drug traffic would be permitted and Don Corleone must give it some legal protection in the East. It was understood that the Barzini and Tattaglia Families would do most of the large-scale operations. With this out of the way the conference was able to move on to other matters of a wider interest. There were many complex problems to be solved. It was agreed that Las Vegas and Miami were to be open cities where any of the Families could operate. They all recognized that these were the cities of the future. It was also agreed that no violence would be permitted in these cities and that petty criminals of all types were to be discouraged. It was agreed that in momentous affairs, in executions that were necessary but might cause too much of a public outcry, the execution must be approved by this council. It was agreed that button men and other soldiers were to be restrained from violent crimes and acts of vengeance against each other on personal matters. It was agreed that Families would do each other services when requested, such as providing executioners, technical assistance in pursuing certain courses of action such as bribing jurors, which in some instances could be vital. These discussions, informal, colloquial and on a high level, took time and were broken by lunch and drinks from the buffet bar. Ibidem, p. 291. “Finalmente ficou acordado. O tráfico de drogas seria permitido e Dom Corleone devia dar-lhe alguma proteção legal no Leste. Ficou entendido que as Famílias Barzini e Tattaglia fariam a maioria das operações de larga escala. Com isto fora do caminho, a conferência foi capaz de se concentrar em outras matérias de um interesse mais amplo. Havia muitos problemas complexos a ser resolvidos. Foi acertado que Las Vegas e Miami deveriam ser cidades abertas onde qualquer das Famílias poderia operar. Todos eles reconheceram que estas eram cidades do futuro. Também foi acertado que nenhuma violência seria permitida naquelas cidades e que criminosos insignificantes de todos os tipos deveriam ser desencorajados. Foi acertado que em negócios importantes, em execuções que eram necessárias mas poderiam causar excessivo clamor público, a execução devia ser aprovada por este conselho. Foi acertado que os membros da Máfia e outros soldados deviam ser contidos em relação a crimes violentos e atos de vingança entre si em assuntos pessoais. Foi acertado que as Famílias se fariam serviços reciprocamente quando solicitado, tais como prover executores, assistência técnica em perseguir certos cursos de ação tais como subornar jurados, que em alguns casos podia ser vital. Estas discussões, informais, coloquiais e em alto nível, tomaram tempo e foram interrompidas por almoço e drinques do bar.” (Tradução da autora). 588 O estereótipo do mafioso siciliano permeia toda a obra. Vejamos o requisito básico, na ótica puzoniana, para ser consigliere, uma espécie de conselheiro de alta confiança do chefe mafioso: The Don had broken a long-standing tradition. The Consigliori (sic) was always a full-blooded Sicilian, and the fact that Hagen had been brought up as a member of the Don’s family made no difference to that tradition. It was a question of blood. Only a Sicilian born to the ways of omerta, the law of silence, could be trusted in the key post of Consigliori (sic). Ibidem, p. 49-50. “O Dom havia quebrado uma tradição duradoura. O Consigliori (sic) era sempre um siciliano de sangue puro, e o fato de que Hagen havia sido educado como um membro da família do Dom não fazia qualquer diferença para aquela tradição. Era uma questão de sangue. Apenas um siciliano nascido para as maneiras da omertà, a lei do silêncio, podia merecer confiança no posto-chave de Consigliori (sic).” (Tradução da autora). A ortografia correta da palavra é consigliere (cujo plural é consiglieri), não consigliori. 259 Nostra, por si só uma expressão italiana designativa não apenas da Máfia americana, como igualmente da siciliana, significando “coisa nossa”.589 O livro firmou no imaginário popular o poder da etnicidade como traço característico principal do membro da organização criminosa. Antes, os gângsteres da ficção compareciam ostentanto diversas origens étnicas; com The Godfather, os maiores gângsteres, os autênticos, passaram a ser largamente associados com italianos ou, muitas vezes, especificamente com sicilianos. Não que este estereótipo não existisse antes da obra — ele existia, sem dúvida, conforme vimos —; mas foi com ela que a característica em questão se incorporou permanentemente aos padrões anteriormente estabelecidos do estereótipo básico. O público acolheu a obra como a demonstração da “realidade” de uma campanha de anos, que era empreendida pelas instituições governamentais responsáveis pelo controle da criminalidade, como a ligada aos narcóticos, no sentido de descrever o crime organizado como uma entidade do mal, de caráter conspiratório e estrangeiro, parasitária, violenta, composta de italianos, sob o rótulo de “Máfia”. Em menos de dez anos em seqüência à sua publicação, havia mais de 150 Sons of the Godfather (“Filhos do Poderoso Chefão”), ou seja, livros impregnados com o tema da Máfia e o modelo puzoniano. 590 Lembremos ainda que o filme The Godfather (“O Poderoso Chefão”), de 1972, seguindo a trilha do livro, foi o filme de maior bilheteria na história do cinema em sua época, o que significa que, dado o fato de que os americanos mais vêem filmes que lêem livros e de que houve seqüências mantendo Al 589 A expressão cosa nostra é mencionada na obra de MARIO PUZO: Don Corleone said, “these are our own affairs. We will manage our world for ourselves because it is our world, cosa nostra. Op. cit., p. 293. “Dom Corleone disse, “estes são nossos próprios assuntos. Administraremos o nosso mundo para nós mesmos porque é o nosso mundo, cosa nostra.” (Tradução da autora). 590 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 247. Os doutrinadores expõem a dimensão da influência da obra O Poderoso Chefão nas mentes dos americanos: From early radio shows like “Gangbusters” to gangster novels such as those of Mickey Spillane to gangster movies like Prizzi’s Honor, to TV shows like “The Untouchables” and “Wiseguy,” there has been considerable public interest in the exploits of gangsters and racketeers over the years. But there has been nothing before or since to rival the impact of Mario Puzo’s 1969 novel The Godfather — and the three movies derived from it. The book, and the first movie, featuring Marlon Brando as the Godfather Don Vito Corleone, were the public “proof” of the Mafia’s or Cosa Nostra’s existence and structure. This is what organized crime was like; this is the way mobsters looked, talked, acted, and lived. The Godfather had more influence on the public mind and the minds of many public officials than did any library filled with scholarly works that argued for the true nature of organized crime. Ibidem, p. 246. “De primitivos programas de rádio como “Gangbusters” a romances de gângster tais como aqueles de Mickey Spillane, a filmes de gângster como A honra do Poderoso Prizzi, a seriados televisivos como “Os Intocáveis” e “Wiseguy”, tem havido considerável interesse público nas façanhas de gângsteres e pessoas envolvidas em atividades organizadas ilegais ao longo dos anos. Mas nada houve antes ou desde então que rivalizasse o impacto do romance de 1969 de Mario Puzo O Poderoso Chefão — e os três filmes dele derivados. O livro e o primeiro filme, com a participação de Marlon Brando como o Poderoso Chefão Dom Vito Corleone, foram a “prova” pública da existência e estrutura da Máfia ou Cosa Nostra. Isto é como o crime organizado era; este é o jeito como os mafiosos pareciam, falavam, agiam e viviam. O Poderoso Chefão teve mais influência na mente do público e nas mentes de muitos agentes públicos que qualquer biblioteca cheia de trabalhos acadêmicos que discutiam a verdadeira natureza do crime organizado.” (Tradução da autora). 260 Pacino como estrela, o impacto dos filmes no imaginário popular foi possivelmente maior que o da obra que lhes inspirou. 591 Aliás, o cinema americano em geral tem desempenhado um ativo papel na difusão do mito da Máfia, não se restringindo, como é fato, à famosa trilogia de Francis Ford Coppola. 592 Outra obra que contribuiu, ainda que em menor escala, para a disseminação do mito ora em exame, por exemplo no relativo ao estereótipo do culto iniciatório secreto de sangue, sob o compromisso do silêncio e sob pena de morte, foi The Valachi papers, pela qual o autor Peter Maas publicou, em 1968, o seu diário biográfico sobre a figura do mafioso Joseph Valachi, a mesma testemunha central ouvida pela Comissão McClellan. A versão cinematográfica veio em 1872, com Charles Bronson no papel do gângster. 593 A despeito dos esforços de muitos membros destacados da comunidade ítalo-americana para desvencilhar, nos Estados Unidos, o fato de ser ítalo-americano da qualidade de membro da Máfia, a associação ainda persiste na cabeça das pessoas e mesmo das autoridades públicas, in part because it has some truth to it and in part because it fills the need for explanation, resolution, and reconciliation that all myths fill. 594 Não é à toa que a indústria do entretenimento, sobretudo os seriados de televisão e os filmes, e os livros continuam a representar criminosos organizados com nomes italianos, 595 embora eles já encontrem a concorrência de novos candidatos ao 591 Given that more of the American public sees movies than read books, and given that there were sequels starring Al Pacino, the movies probably had even more effect than the book. Ibidem, p. 248. “Dado que mais do público americano vê filmes que lê livros, e dado que houve seqüências estrelando Al Pacino, os filmes provavelmente tiveram ainda mais efeito que o livro.” (Tradução da autora). Além do filme The Godfather, de 1972, os outros filmes da trilogia foram The Godfather, Part II (“O Poderoso Chefão II”), de 1974, e The Godfather, Part III (“O Poderoso Chefão III”), de 1990, todos dirigidos por Francis Ford Coppola. Sobre a trilogia, ver THE GODFATHER TRILOGY. The original unofficial site. Since 1995. Disponível em: . Acesso em: 7 Apr. 2003. 592 Outros filmes de destaque que tiveram a Máfia e os mafiosos como tema foram, a título de exemplificação, Scarface (1983), The Untouchables (“Os Intocáveis”, 1987) e Carlito’s way (“O pagamento final”, 1993), todos de Brian De Palma; Once upon a time in America (“Era uma vez na América”, 1984), de Sergio Leone; e Goodfellas (“Os bons companheiros”, 1991) e Casino (“Cassino”, 1995), ambos dirigidos por Martin Scorsese. Sobre os filmes da Máfia, ver ARTECINE. Máfia. Disponível em: . Acesso em: 11 ago. 2002. Sobre os diretores indigitados e seus filmes, ver CINEMA SPOT. Directors. Catharton Directors. Disponível em: . Acesso em: 7 Apr. 2003. 593 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 248-249. Perguntam estes autores sobre o grau de verdade nas declarações de Valachi: How much of Valachi’s stories were true, partially true, or created out of whole cloth? It is impossible to say. But we do know they contained the stuff of myth, in this case, the Mafia myth. Ibidem, p. 249. “Quanto das histórias de Valachi era verdadeiro, parcialmente verdadeiro, ou criado totalmente? É impossível dizer. Mas sabemos que elas continham a substância do mito, neste caso, o mito da Máfia.” (Tradução da autora). A respeito da figura real de Joseph Valachi, ver nota de rodapé n. 554. 594 [...] em parte porque tem alguma verdade nele e em parte porque satisfaz a necessidade de explicação, resolução e reconciliação que todos os mitos preenchem.” Ibidem, p. 250. (Tradução da autora). 595 Ver ibidem, p. 250. 261 estereótipo, caso, exempli gratia, dos colombianos ligados aos cartéis envolvidos no tráfico de drogas e dos japoneses da Yakuza, em ramos como o da extorsão. Notam Edwin Sutherland, Donald Cressey e David Luckenbill, a propósito, que as últimas investigações já não atribuem à Máfia ou aos ítalo-americanos o reinado absoluto do crime organizado. Mais importante, eles atestam que o crime organizado não se restringe às operações da Cosa Nostra: Recent investigations have determined, as some earlier investigations had suggested, that organized crime includes but is not limited to the operations of Italian-American organized criminal groups. The President’s Commission on Organized Crime, created in 1983, concluded from the testimony of witnesses that various racial and ethnic groups are actively involved in organized crime in this country. For example, Chinese triad societies and, to a lesser extent, the Japanese Yakuza are criminal organizations that operate in some American cities, and they possess many of the same structural features and engage in many of the same illicit activities as Cosa Nostra families (President’s Commission on Organized Crime 1984b, p. 401). Consistently, a number of researchers have observed that organized criminals in the United States have diverse racial and ethnic backgrounds (see Flowers 1988, pp. 119-30). At one time, organized groups of Jewish criminals were involved in drug distribution and gambling as well as bootlegging (Block 1983, pp. 129-60; Joselit 1983), and organized groups of Irish-American criminals were involved in labor racketeering (Haller 1971-1972). Recently, blacks, Hispanics, and others have developed criminal organizations that engage in drug distribution and extortion (Ianni 1974; President’s Commission on Organized Crime 1986; Office of the Attorney General 1989, pp. 16-38; Abadinsky 1990, pp. 230-61). Organized crime, then, is not limited to the operations of Cosa Nostra families. However, these families appear to be the most stable organizations of criminals, and much of our information about organized crime derives from investigations of them. 596 596 “Recentes investigações determinaram, como algumas investigações mais antigas haviam sugerido, que o crime organizado inclui mas não é limitado às operações de grupos criminosos organizados ítalo-americanos. A Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado, criada em 1983, concluiu do testemunho de testemunhas que vários grupos raciais e étnicos estão ativamente envolvidos no crime organizado neste país. Por exemplo, as sociedades de tríade chinesas e, em menor grau, a Yakuza japonesa são organizações criminosas que operam em algumas cidades americanas, e elas possuem muitas das mesmas características estruturais e ocupam-se de muitas das mesmas atividades ilícitas das famílias da Cosa Nostra (Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado 1984b, p. 401). Consistentemente, um número de pesquisadores tem observado que os criminosos organizados nos Estados Unidos têm diversos antecedentes raciais e étnicos (veja Flowers 1988, pp. 119-30). Em um tempo, grupos organizados de criminosos judeus estavam envolvidos em distribuição de drogas e jogo assim como em fabrico, contrabando ou venda ilegal de bebidas alcoólicas (Block 1983, pp. 129-60; Joselit 1983), e grupos organizados de criminosos irlandeses-americanos estavam envolvidos em extorsão no campo trabalhista (Haller 1971- 1972). Recentemente, negros, hispânicos e outros têm desenvolvido organizações criminosas que se ocupam de distribuição de drogas e extorsão (Ianni 1974; Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado 1986; Procuradoria-Geral 1989, pp. 16- 38; Abadinsky 1990, pp. 230-61). O crime organizado, então, não está limitado às operações de famílias da Cosa Nostra. Contudo, estas famílias parecem ser as organizações de criminosos mais estáveis, e muito da nossa informação sobre o crime organizado deriva de investigações delas.” SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., 264. (Tradução da autora). 262 Na última frase, os autores não negam, porém, que uma grande parcela da informação sobre o crime organizado nos Estados Unidos ainda deriva de investigações acerca da Máfia e suas atividades, o que significa que as outras organizações criminosas, algumas transnacionais como a Yakuza e as Tríades chinesas, têm sido menos investigadas e menos estudadas, fato que teve, como vimos, importantes reflexos no campo da Política criminal, com a concentração de esforços, durante muito tempo, na repressão às operações da Cosa Nostra, em detrimento de outras associações criminosas, que, pelo seu porte e caráter organizativo, mereciam semelhante atenção das autoridades públicas e que, em virtude do semi-anonimato, puderam desenvolver-se à sombra do mito da Máfia. 597 Relevantes foram, no senso de alguma contestação ao mito em comento e até de uma melhor delimitação da natureza do crime organizado, certas conclusões formuladas a partir dos trabalhos da Task Force on Organized Crime (Força-Tarefa sobre o Crime Organizado), de 1976, parte do National Advisory Committee on Criminal Justice Standards and Goals (Comissão Nacional Consultiva sobre Critérios e Metas da Justiça Criminal), e da President’s Commission on Organized Crime (Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado), de 1986, criada por determinação do Presidente Reagan em 28 de julho de 1983 e presidida pelo Juiz Federal aposentado Irving R. Kaufman. A força-tarefa sub examine possuía como objetivo apresentar, na forma de critérios, alguns instrumentos para o enfrentamento do crime organizado. Apesar de seu presidente haver se referido ao crime organizado como “uma atividade secreta, conspiratória” — nesse sentido, contribuindo para a reafirmação do mito —, que atuaria em um mundo extralegal isolado tanto da persecução criminal quanto da regulação, o grupo reunido, entre as conclusões oferecidas, considerou que o crime organizado is not synonymous with the Mafia or La Cosa Nostra, ponto fundamental, embora acompanhado do comentário de ser a mesma the most experienced, diversified, 597 É importante que os responsáveis pelo controle do crime organizado em nosso país não incidam no mesmo equívoco de concentrar os esforços preventivos e de persecução criminal contra uma determinada organização criminosa, como o Comando Vermelho, por exemplo, dedicando menos atenção a outras organizações igualmente perigosas como o Terceiro Comando e a Amigos dos Amigos, sediadas no Rio de Janeiro, e o Primeiro Comando da Capital, de São Paulo. Também é importante que o combate ao chamado “submundo” do crime não elida o fato de que há também um universo “superior” do crime a ser combatido, representado por agentes públicos de “colarinho branco”, inseridos na engrenagem do crime organizado, pelos laços da corrupção, eventual ou habitualmente. Ver CARVALHO, Jailton de. Retrato da impunidade. O globo, Rio de Janeiro, 13 abr. 2003. Seção O país, p. 3. 263 and possibly best disciplined of the conspiratorial groups, em nova alusão ao suposto caráter conspiratório das organizações criminosas, assim como que o crime organizado does not include terrorists dedicated to political change, 598 outro ponto digno de nota, pela exclusão do terrorismo político da esfera do crime organizado e pela conseqüente atribuição de cunho não ideológico ao último. No atinente à Comissão do Presidente Reagan, esta ressaltou que o fracasso das autoridades em reconhecer o crime organizado em outros grupos que não a Cosa Nostra fora uma barreira para o cumprimento da lei penal, tendo ainda relacionado, entre as outras entidades do crime organizado, as gangues proscritas de motocicleta (Outlaws, Hell’s Angels, Bandidos e Pagans), as gangues de prisão (La Nuestra Familia, Aryan Brotherhood, Black Guerilla Family etc), as gangues criminosas Cuban Marielito, os anéis colombianos da cocaína e os grupos ou gangues criminosas organizadas russas alegadamente em operação em várias cidades pelo país. 599 Sustentou que a Cosa Nostra era o maior e mais influente grupo criminoso em operação nos Estados Unidos e a Yakuza japonesa, o maior grupo organizado criminoso no mundo, com 110.000 membros divididos em 2.500 gangues, bem como que o tráfico de drogas era o mais sério problema isoladamente considerado do crime organizado na terra ianque, além de maior fonte de renda para o crime organizado. 600 Outra faceta menos examinada do mito em apreciação refere-se à crença, hoje desfeita, de que a Cosa Nostra não lidava com drogas. 601 Rodolfo Maia registra que os seus próprios líderes, a exemplo de Joseph Bonanno, o Joe Bananas, dirigente de uma das cinco grandes famílias mafiosas de Nova York, 602 contribuíram para a 598 “[...] não é sinônimo da Máfia ou La Cosa Nostra”, ponto fundamental, embora acompanhado do comentário de ser a mesma “o mais experiente, diversificado, e possivelmente melhor disciplinado dos grupos conspiratórios”, em nova alusão ao suposto caráter conspiratório das organizações criminosas, assim como que o crime organizado “não inclui terroristas dedicados à mudança política”,... NATIONAL TASK FORCE ON ORGANIZED CRIME, 1976. Report of the task force on organized crime. Washington, DC: Government Printing Office. p. 7-8 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 13. (Tradução da autora). 599 É questionável, em nossa opinião, a inclusão, no rol do crime organizado stricto sensu, tal como é concebido na presente tese, de vários dos grupos criminosos listados pela President’s Commission on Organized Crime. Voltaremos ao assunto oportunamente. 600 Acerca da Task Force on Organized Crime, de 1976, e da President’s Commission on Organized Crime, de 1986, ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 10-16. 601 Fenômeno semelhante deu-se no Brasil em relação aos senhores do jogo do bicho, sobre os quais ergueu-se o mito de que não misturavam seus negócios com o tráfico de drogas. Tal crença, aparentemente, já ruiu. É sintomático o pensamento da Juíza aposentada Denise Frossard, para quem o jogo do bicho configura apenas fachada para negócios ilícitos desses grupos criminosos, como o contrabando e o tráfico de drogas e armas. Cf. MIRANDA, Ricardo. Impunidade na cabeça. Istoé, São Paulo, n. 1744, p. 36-38, 5 mar. 2003. 602 Ver notas de rodapé n. 3 e 438. Sobre a emergência das cinco famílias mafiosas de Nova York como efeito da “Guerra Castellammarese”, ver nota de rodapé n. 563. 264 propagação dessa falsa idéia, 603 quando o que ocorria, na realidade, era que, apesar de formalmente vedado, sob pena de morte, aos membros do baixo escalão da Máfia, os chamados “soldados”, visando não atrair a atenção das autoridades federais, o tráfico internacional sempre consistira em um de seus mais lucrativos negócios, destinado exclusivamente aos chefes, desde Lucky Luciano, na década de 40, com a importação de heroína via Sicília. 604 Os Estados Unidos parecem hoje haver despertado da ilusão da Máfia como sinônimo de crime organizado e estar gradativamente superando a falsa expectativa criada, estimulada por algumas autoridades públicas, de que a destruição ou o significativo enfraquecimento da Cosa Nostra, com numerosas condenações criminais de mafiosos, sobretudo os mais bem situados na hierarquia ou os líderes dos diversos grupos da organização, caso de Al Capone, Vito Genovese, Lucky Luciano, John Gotti e outros, traduziria uma vitória definitiva sobre o crime organizado. A Máfia é crescentemente visualizada em um espelho com imagem mais próxima do real, isto é, como mais uma organização criminosa, ainda que de grande porte e poder, a merecer sim, continuamente, mas juntamente com as demais, e não de maneira isolada, a atenção e a rejeição das autoridades, dos órgãos de persecução criminal e da própria sociedade. Mesmo assim, o mito da Máfia sobrevive, como símbolo máximo de tudo de pernicioso que o crime organizado representa, como símbolo equivocado de uma conspiração “de fora” que corrompe as estruturas sociais e políticas “por dentro”. Manifestando-se quanto à declaração de uma autoridade pública, após as condenações de alguns mafiosos de expressão, no sentido de que, com as mesmas, 603 Idéia essa que está presente na recusa inicial do “Poderoso Chefão” de MARIO PUZO, Dom Vito Corleone, à proposta de outro mafioso, Sollozzo, para que participasse, com sua facção, do negócio das drogas: The Don said quietly, “I consented to see you out of my respect for the Tattaglias and because I’ve heard you are a serious man to be treated also with respect. I must say no to you but I must give you my reasons. The profits in your business are huge but so are the risks. Your operation, if I were part of it, could damage my other interests. It’s true I have many, many friends in politics, but they would not be so friendly if my business were narcotics instead of gambling. They think gambling is something like liquor, a harmless vice, and they think narcotics a dirty business. [...] And what I am telling you is that this business of yours is too risky. All the members of my family have lived well the last ten years, without danger, without harm, I can’t endanger them or their livelihoods out of greed.” Op. cit., p. 74. “O Dom disse tranqüilamente, “Eu consenti em vê-lo devido ao meu respeito pelos Tattaglias e porque eu ouvi que você é um homem sério a ser tratado igualmente com respeito. Devo dizer-lhe não, mas devo dar-lhe as minhas razões. Os lucros no seu negócio são enormes mas também o são os riscos. A sua operação, se eu fosse parte dela, poderia prejudicar os meus outros interesses. É verdade que eu tenho muitos, muitos amigos na política, porém eles não seriam tão amigáveis se meu negócio fosse narcóticos ao invés do jogo. Eles pensam que o jogo é algo como bebida alcoólica, um vício inofensivo, e eles pensam que os narcóticos são um negócio sujo. [...] E o que lhe estou dizendo é que este seu negócio é arriscado demais. Todos os membros da minha família têm vivido bem nos últimos dez anos, sem perigo, sem dano, não posso pô-los em perigo ou seus meios de vida por causa de ganância.” (Tradução da autora). 604 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 12. 265 afirmava-se a esperança de que o crime organizado fosse transformado em uma relíquia histórica, Dennis Kenney e James Finckenauer sintetizam a questão do mito da Máfia, pela ótica americana, nas reflexões abaixo: They might make Italian-dominated syndicated crime a relic, but organized crime? — hardly. The real policy question is whether all this effort had any significant effect on the larger entity of organized crime. Is there organized crime? Unquestionably. Are Italian-Americans and Sicilian-Americans involved in organized crime in the United States? Plenty of evidence suggests that these groups have been extensively involved. But are racketeers of Italian and Sicilian descent the only ones in organized crime? Clearly not. Are they as well organized, as bureaucratically structured, as nationally powerful as Kefauver, McClellan, Kennedy, and Cressey seemed to believe? In our opinion, no, no, no. So, is there a Mafia myth, and does it matter? Yes — and yes! 605 4.4 O mito no Brasil O mito da Máfia está presente em nossas mentes, em nosso cotidiano, em nossa realidade, em nossos melhores pesadelos e piores sonhos. Rodolfo Maia anota que as concepções populares do imaginário ianque, especificamente quanto à identificação do crime organizado com uma sociedade criminosa ítalo-americana, nacionalmente organizada e altamente estruturada, conhecida como Máfia, ex vi do hegemônico poder da indústria cultural daquele país, correspondem em grande proporção à visão de nós brasileiros. 606 Entretanto, a asserção não deve ser tomada em termos absolutos, posto que, conquanto permaneça a imagem da Máfia como uma poderosa conspiração de estrangeiros, principalmente de italianos, ela decididamente 605 “Eles podem fazer do crime em associação dominado por italianos uma relíquia, mas do crime organizado? — dificilmente. A real questão de política é se todo este esforço teve qualquer efeito significativo sobre a entidade maior do crime organizado. Há crime organizado? Inquestionavelmente. Ítalo-americanos e siciliano-americanos estão envolvidos no crime organizado nos Estados Unidos? Bastante prova sugere que estes grupos têm estado extensivamente envolvidos. Mas são os criminosos organizados de ascendência italiana e siciliana os únicos no crime organizado? Claramente não. São eles tão organizados, tão burocraticamente estruturados, tão nacionalmente poderosos quanto Kefauver, McClellan, Kennedy e Cressey pareciam acreditar? Em nossa opinião, não, não, não. Então, há um mito da Máfia, e ele importa? Sim — e sim!” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 255. (Tradução da autora). 606 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 12. 266 já não reina sozinha no imaginário popular brasileiro como “legítima” expressão de crime organizado, em grande parte em virtude do crescente destaque, à proporção de sua maior visibilidade quanto às suas principais lideranças, ações e atividades, que organizações criminosas nativas como o Comando Vermelho — esta com maior freqüência, na figura de um de seus principais líderes, Fernandinho Beira-Mar, enfocado como uma espécie de “Poderoso Chefão” dos trópicos —, o Terceiro Comando e o Primeiro Comando da Capital têm obtido na imprensa brasileira em geral. 607 Ademais, tem igualmente aumentado o número de livros, artigos e reportagens focalizando a conexão destas associações criminosas com organizações transnacionais — entre as quais a Máfia, americana ou italiana, porém não somente ela 607 A título exemplificativo, citamos: AZIZ FILHO. A hora do basta. Istoé, São Paulo, n. 1744, p. 32-35, 5 mar. 2003; SIMAS FILHO, Mário; RODRIGUES, Madi. Enfrentamento. Istoé, São Paulo, n. 1747, p. 48-53, 26 mar. 2003; COSTA, Florência. O contra-ataque. Istoé, São Paulo, n. 1748, p. 44-49, 2 abr. 2003; BOTTARI, Elenilce. Rocinha vira o entreposto das drogas no Rio. O globo, Rio de Janeiro, 20 out. 2002. Seção Rio, p. 24; MINISTRO defende a transferência de Beira- Mar. O globo, Rio de Janeiro, 25 fev. 2003. Seção Rio, p. 15; SECRETÁRIO proíbe visitas a detentos de Bangu I. O globo, Rio de Janeiro, 25 fev. 2003. Seção Rio, p. 15; MAIS um dia de terror. O globo, Rio de Janeiro, 26 fev. 2003. Seção Rio, p. 12; ALVES, Maria Elisa. Imprensa estrangeira destaca onda de violência às vésperas do carnaval. O globo, Rio de Janeiro, 26 fev. 2003. Seção Rio, p. 15; GUSMÃO, Fábio; FREIRE, Flávio. Vida dura para Beira-Mar. O globo, Rio de Janeiro, 28 fev. 2003. Seção Rio, p. 9; LEALI, Francisco. Transferência de Beira-Mar é definitiva: bandido não volta. O globo, Rio de Janeiro, 28 fev. 2003. Seção Rio, p. 10; GARCIA, Renato. Armas, drogas e computador nos presídios. O globo, Rio de Janeiro, 28 fev. 2003. Seção Rio, p. 14; COSTA, Ana Cláudia; COSTA, Célia. Polícia Civil mata cinco traficantes. O globo, Rio de Janeiro, 28 fev. 2003. Seção Rio, p. 14; ARAÚJO, Vera. Tráfico de drogas no Rio tem dois novos chefes. O globo, Rio de Janeiro, 28 fev. 2003. Seção Rio, p. 14; WERNECK, Antônio. O suborno tabelado em Bangu III. O globo, Rio de Janeiro, 9 mar. 2003. Seção Rio, p. 13; SABOYA FILHO, Helio. A cor da intervenção. O globo, Rio de Janeiro, 17 mar. 2003. Seção Opinião, p. 7; BARBOSA, Adauri Antunes; LÔBO, Cristiana. PCC é suspeito de matar juiz. O globo, Rio de Janeiro, 17 mar. 2003. Seção Rio, p. 8; BARBOSA, Adauri Antunes. Cinco autoridades na mira dos criminosos. O globo, Rio de Janeiro, 18 mar. 2003. Seção Rio, p. 12; BRÍGIDO, Carolina; BARBOSA, Adauri Antunes. Mais uma ação é impetrada no STJ para que Beira-Mar retorne ao Rio. O globo, Rio de Janeiro, 18 mar. 2003. Seção Rio, p. 12; JOZINO, Josmar. Carta reforça suspeita de que juiz foi morto por PCC. O globo, Rio de Janeiro, 19 mar. 2003. Seção O país, p. 11; BARROS, Higino; LEALI, Francisco. Governo gaúcho se recusa a receber Beira-Mar. O globo, Rio de Janeiro, 19 mar. 2003. Seção Rio, p. 13; PRESIDENTE do STF diz temer que assassinatos intimidem o Judiciário. O globo, Rio de Janeiro, 25 mar. 2003. Seção O país, p. 4; GARCIA, Renato; MENDES, Taís. Operação na Rocinha mobiliza 210 policiais. O globo, Rio de Janeiro, 26 mar. 2003. Seção Rio, p. 12; LEALI, Francisco; FREIRE, Flávio. Beira-Mar deixa presídio paulista no sábado. O globo, Rio de Janeiro, 26 mar. 2003. Seção Rio, p. 12; JOSINO, Josmar. Polícia diz ter elucidado morte de juiz de SP. O globo, Rio de Janeiro, 28 mar. 2003. Seção O país, p. 3; AFFONSO, Cícero; LEALI, Francisco; SEABRA, Cátia. Primeiro Alagoas, depois Piauí. O globo, Rio de Janeiro, 28 mar. 2003. Seção Rio, p. 12; OTAVIO, Chico. Justiça condenada à proteção. O globo, Rio de Janeiro, 30 mar. 2003. Seção O país, p. 3; WERNECK, Antonio. O senhor da guerra do Rio. O globo, Rio de Janeiro, 30 mar. 2003. Seção Rio, p. 18; PCC, e não ‘Beira-Mar’, é suspeito de matar juiz. Jornal do Brasil, Distrito Federal, p. 1, 18 mar. 2003; ZALUAR, Alba. A hora da virada. Folha de S. Paulo, São Paulo, 1 mar. 2003. Sessão Opinião, p. A3; SILVA, Alessandro. Slogan de facção criminosa tem significado oculto. Folha de S. Paulo, São Paulo, 1 mar. 2003. Caderno Folha cotidiano, p. C1; MONKEN, Mario Hugo. ‘Conexão Rocinha’ resiste sem Beira-Mar. Folha de S. Paulo, São Paulo, 1 mar. 2003. Caderno Folha cotidiano, p. C2; ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial- 16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003; MACHADO, Cristiano. Marcola, líder do PCC, é transferido para Presidente Bernardes. Folha Online, 5 abr. 2003. Cotidiano on line. Disponível em: . Acesso em: 05 abr. 2003; e MONKEN, Mario Hugo; FIGUEIREDO, Talita. Tráfico promove nova onda de atentados e violência no Rio. Folha Online, 9 abr. 2003. Cotidiano on line. Disponível em: . Acesso em: 09 abr. 2003. 267 —, e mesmo as características e operações destas últimas, como a Yakuza,608 no Brasil e no mundo. Se Máfia não é sinônimo de crime organizado no Brasil, não é menos verdade que a palavra, face ao porte, imagem, mito, trajetória, atuação, poder político- econômico e influência da Cosa Nostra, tornou-se sinônima de organização criminosa em geral ou do seu coletivo, seja na imprensa, 609 seja na doutrina de Direito penal. O termo “Máfia”, de substantivo próprio, designativo da Cosa Nostra, em sua versão americana ou italiana, adquiriu uma nova dimensão, transmutando-se, conforme o sentido pretendido, em substantivo comum, com a substituição da letra “m” inicial 608 A respeito de reportagens sobre a Yakuza, ver, por exemplo, OYAMA, Thaís. Máfia japonesa chega ao Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 18 abr. 1993. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; OYAMA, Thaís. Máfia japonesa ameaça empresas no Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; OYAMA, Thaís. ‘Traidor tem que decepar um dedo’. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; OYAMA, Thaís. Facções disputam mercado de Tóquio. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; e OYAMA, Thaís. Cartão de visita. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 609 O emprego do termo “máfia” significando qualquer organização criminosa ou associação ilícita com certo nível de organização (não necessariamente integrante do universo do crime organizado em sentido estrito, nos termos propostos nesta tese) ou mesmo o conjunto de algumas delas é bastante comum na imprensa brasileira, particularmente em referência a organizações criminosas estrangeiras e a grupos ilícitos nacionais ainda sem um nome específico. Mais rara, porém também utilizada, é a denominação “mafioso” para o membro de qualquer organização criminosa. JOSÉ LOUZEIRO, exempli gratia, disserta sobre as principais “máfias” com atuação no Brasil, que seriam as “máfias dos entorpecentes”, a “máfia da lavagem de dinheiro”, a “máfia do cheque sem fundo”, a “máfia da saúde”, entre outras. Ver Máfia, a grande família. O Estado do Maranhão, São Luís, 14 set. 2003. Caderno Especial, p. 6-7. Igualmente discorre sobre a “máfia do futebol”. Ver LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família II: máfia no armamento e no futebol. O Estado do Maranhão, São Luís, 21 set. 2003. Caderno Especial, p. 9. Também a respeito da “máfia da saúde”, ver LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família (final): do banditismo e de suas leis. O Estado do Maranhão, São Luís, 28 set. 2003. Caderno Especial, p. 4. Acerca da estrutura do jogo do bicho carioca como “máfia”, ver, por exemplo, a indicação do assunto antecedendo o título do artigo de MIRANDA, Ricardo. Impunidade na cabeça. Istoé, São Paulo, n. 1744, p. 36, 5 mar. 2003. Sobre o grupo reunindo fiscais estaduais do Rio de Janeiro e auditores da Receita, apontado como responsável pelo desvio de dinheiro público, que ficou conhecido como a “máfia dos fiscais”, ver, a título de exemplificação, a indicação do assunto antecedendo o título do artigo de MIRANDA, Ricardo; MELO, Liana. Negócios sob suspeita. Istoé, São Paulo, n. 1740, p. 36, 5 fev. 2003. Acerca da chamada “máfia dos combustíveis”, ver DINIZ, Weiller. Operação Ouro Negro. Istoé, São Paulo, n. 1813, p. 26, 7 jul. 2004. Igualmente sobre a “máfia de adulteração de combustíveis”, ver MIRANDA, Ricardo. Caminhos da Máfia. Istoé, São Paulo, n. 1814, p. 42, 14 jul. 2004. Acerca da Yakuza como “máfia japonesa”, ver, por exemplo, OYAMA, Thaís. Máfia japonesa chega ao Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Extraído da Folha de S. Paulo, 18 abr. 1993. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; OYAMA, Thaís. Máfia japonesa ameaça empresas no Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; e OYAMA, Thaís. ‘Traidor tem que decepar um dedo’. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Sobre o membro da Yakuza como “mafioso”, ver, a título ilustrativo, OYAMA, Thaís. Cartão de visita. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. A propósito do traficante de drogas como “mafioso”, ver, por exemplo, LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família. O Estado do Maranhão, São Luís, 14 set. 2003. Caderno Especial, p. 6; e LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família (final): do banditismo e de suas leis. O Estado do Maranhão, São Luís, 28 set. 2003. Caderno Especial, p. 4. 268 maiúscula pela minúscula, para indicar qualquer organização criminosa. 610 De espécie onipresente passou a gênero oniforme. Ita plane, a antiga identificação americana da Máfia com o crime organizado ganhou novos contornos no Brasil. Todavia, a influência mais determinante parece ter partido da experiência doutrinária e legislativa italiana. O Código Penal italiano cuida das organizações do crime organizado, consoante antes citado, em um dispositivo específico sobre a chamada associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), o art. 416 bis (ver ANEXO L), inserto no Título V (Dei delitti contro l’ordine pubblico), do Livro Segundo (Dei delitti in particolare), fazendo da Máfia e de seu modelo associativo o referencial para a identificação do caráter de organização criminosa, na redação aqui parcialmente reproduzida: Chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone, è punito con la reclusione da tre a sei anni. Coloro che promuovono, dirigono o organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da quattro a nove anni. L’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali. [...] Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alla camorra e alle altre associazioni, comunque localmente denominate, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso. 611 610 No Novo Aurélio, o verbete “máfia”, além da significação primária (“Sociedade secreta, fundada na Itália no séc. XIX para garantir a segurança pública, e posteriormente acusada de participação em numerosos crimes”), tem como sentido extensivo: “Grupo criminoso bem organizado”. MÁFIA. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI. Nova Fronteira. Lexicon Informática. Coordenação de Margarida dos Anjos e Marina Baird Ferreira. Disponível em: . Acesso em: 20 abr. 2003. 611 “Qualquer pessoa que faz parte de uma associação de tipo mafioso formada por três ou mais pessoas é punida com reclusão de três a seis anos. Aqueles que promovem, dirigem ou organizam a associação são punidos, apenas em razão disso, com reclusão de quatro a nove anos. A associação é de tipo mafioso quando aqueles que dela fazem parte se valem da força de intimidação do vínculo associativo e da condição de sujeição e de silêncio solidário que dela deriva para cometer delitos, para adquirir direta ou indiretamente a gestão ou, de qualquer modo, o controle de atividades econômicas, de concessões, de autorizações, empreitadas e serviços públicos, ou para realizar proveitos ou vantagens injustas para si ou para outrem, ou bem para o fim de impedir ou obstaculizar o livre exercício do voto ou de obter votos para si ou para outros em ocasião de consultas eleitorais. [...] As disposições do presente artigo se aplicam também à camorra e às outras associações, seja como forem denominadas localmente, que, valendo-se da força intimidadora do vínculo associativo, perseguem escopos correspondentes àqueles das associações de tipo mafioso.” CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192- 193. (Tradução da autora). 269 Conforme estabelece o artigo, em seu parágrafo final, são equiparadas às associações de tipo mafioso a Camorra e outras organizações que, utilizando-se da força intimidadora do vínculo associativo, buscam fins correspondentes àqueles das associações com o padrão da Máfia. Comenta Gaetano Insolera que a intenção do legislador especificamente nesse parágrafo, ainda que expressa de maneira apressada e imprecisa, é de não limitar o alcance da incriminação apenas ao fenômeno mafioso entendido em uma chave localista, influenciada por preconceitos de natureza sociológica. 612 Por outro lado, o artigo nitidamente elege a Máfia siciliana como referência padrão de organização criminosa, ao definir a “associação de tipo mafioso” com três características fundamentais: a “força de intimidação do vínculo associativo”, que forja uma condição de sujeição e de fidelidade (a omertà); o método, referente à utilização desta força intimidadora; e o programa final do sodalício, significando a finalidade de caráter criminoso. 613 É a Máfia como gênero, mesmo que organizações como a Camorra não sejam exatamente classificadas como “de tipo mafioso”, mas a ela sejam, não olvidemos, taxativamente equiparadas. É a Máfia como gênero, com um conceito legislativo não suficientemente preciso, em um campo in cui gli amplissimi studi svolti hanno dimostrato la difficoltà estrema di formule capaci di definire con esattezza il fenomeno. 614 A introdução do art. 416 bis, por força da Lei nº 646, de 1982, no Codice Penale italiano, configurando uma variante do art. 416 (cujo objeto é a genérica associazione per delinquere, “associação para delinqüir”), marcada pelo alargamento do dolo específico, consistente no método mafioso, e compondo uma estratégia político-criminal contra a Máfia, é, na avaliação de Graziela Braz, a culminação de uma nova visão a respeito desta organização ilícita, que penetrou no seio da sociedade italiana, a partir dos estudos preparados pela Comissão Parlamentar de Inquérito de 612 Cf. INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 84. 613 Sobre as características apontadas da “associação de tipo mafioso”, ver ibidem, p. 70-80. WALTER MAIEROVITCH igualmente descreve as associações de modelo mafioso nos termos ditados pela legislação penal italiana: “Mencionadas associações podem ser identificadas, conforme estabelecido na legislação penal italiana, pela intimidação (intimidazione), interna e difusa (chegando a atentados de matriz terrorista, como os recentemente ocorridos em Firenze: museu Uffizi, e Roma); pelo perpétuo vínculo hierárquico (assoggettamento); e pela manifestação de silêncio, omertà, conseguida junto à população.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 62. 614 “[...] no qual os amplíssimos estudos desenvolvidos demonstraram a extrema dificuldade de fórmulas capazes de definir com exatidão o fenômeno.” ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte speciale. 11ª ed. integrata e aggiornata. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1995. v. 2, p. 233. (Tradução da autora). 270 1976, a qual, a seu turno, examinando o fenômeno mafioso na Sicília, “concluiu pela existência da máfia como uma realidade nacional, e não como um mero desvio de conduta atribuído ao caráter siciliano”, definindo-a, para tanto, como uma forma de delinqüência organizada, integrada “por indivíduos da classe dominante, sempre à procura de uma ligação influente com a política e com a administração pública, seja ela local, regional ou nacional.”615 A verdade é que a Máfia siciliana, durante muito tempo, não conheceu rivais à altura, na percepção dos italianos, assim como, para os americanos, a Cosa Nostra de Al Capone, Vito Genovese, Lucky Luciano e tantos outros reinou praticamente sozinha, por longo período, no trono ianque do crime organizado. Era esta, exempli gratia, a posição de Giovanni Falcone, magistrado italiano vítima de atentado fatal da Máfia em maio de 1992, cuja opinião foi se abrandando com o tempo, à medida que outras organizações criminosas se faziam cada vez mais presentes no cenário do crime organizado: Para o Juiz Falcone, a máfia siciliana não tinha igual. “Existe apenas uma máfia, a Cosa Nostra, a mais perfeita e feroz organização da face da terra”, disse. Próximo ao fim da vida, contudo, reconheceu que se podiam apontar também outras grandes máfias, desde que fossem formalmente estruturadas, flexíveis, versáteis, extremamente violentas, capazes de garantir proteção aos mais altos níveis, e riquíssimas. Organizações como as Tríades, a Yakuza e os clãs russos, “crescendo de modo exponencial”, eram todas essas coisas, concluiu. 616 Mario Caciagli, comparando a Cosa Nostra siciliana à Camorra napolitana e à ’Ndrangheta calabresa, reporta-se à primeira como a organização indubitavelmente mais poderosa, que es la primera y la verdadera mafia, a pesar del uso generalizado de la palabra que se hace en Italia y fuera de Italia. 617 Em outra passagem, reconhece que o vocábulo “máfia” se estendeu em nossa época a toda la criminalidad 615 BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 50-51. A autora avisa, em passagem anterior, que a palavra “máfia” é empregada, em seu trabalho, para fazer menção a todas as organizações que compartilham os mesmos métodos de violência e intimidação da Cosa Nostra, a exemplo da Camorra e da ’Ndrangheta. Ibidem, p. 46. 616 STERLING, Claire. Op. cit., p. 38. 617 “[...] é a primeira e a verdadeira máfia, apesar do uso generalizado da palavra que se faz na Itália e fora da Itália.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 96. (Tradução da autora). 271 organizada italiana y, a menudo, no sólo a la italiana, hablándose en el mundo de mafia rusa, china, etc. 618 No Brasil, é deveras disseminado o uso da palavra “máfia” como sinônimo de organização criminosa ou do seu coletivo na doutrina penal. Walter Maierovitch explicitamente assevera que “o termo máfia representa gênero”, sendo “espécies do gênero máfia, por exemplo, as associações como a Cosa Nostra, Organizacija (russa), Tríade Chinesa, Lobos Cinzas (Turquia), Comando Vermelho etc”, o que justifica “o uso consagrado das expressões máfia-japonesa, máfia-russa, máfia chinesa, máfia brasileira etc.”619 Seguindo a mesma lógica, ele utiliza o vocábulo “mafioso” no sentido de membro de uma organização criminosa, que pode ser a Máfia siciliana ou americana ou qualquer outra organização similar, como a Yakuza. 620 Na linha de Walter Maierovitch, Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. expressamente aludem à “máfia internacional”, a cuja categoria pertenceriam as Tríades (“máfia chinesa”), a Yakuza (“máfia japonesa”), a “máfia chechene”, a “máfia azerca”, a “máfia georgiana”, a “máfia armênia”, a “máfia ezbeka”, a “máfia russa”, a “máfia dos tártaros”, a “máfia americana” (não a Cosa Nostra, mas a Amerikanskaja), a “máfia azerbaijana”, a “máfia Dnepropetrovsk”, a “máfia da maçonaria”,621 entre outras organizações criminosas. No pertinente à criminalidade organizada italiana, denominam, por exemplo, a Camorra de “máfia da Campânia” e a Sacra Corona Unita de “máfia pugliese”, esta sediada na Puglia, apontada como a terra da “quarta 618 “[...] a toda a criminalidade organizada italiana e, muitas vezes, não somente à italiana, falando-se no mundo de máfia russa, chinesa, etc.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 101. (Tradução da autora). 619 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 63-64. Ver também BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 26; e MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A ética judicial no trato funcional com as associações criminosas que seguem o modelo mafioso. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 80. Argumenta igualmente o magistrado que uma organização criminosa, composta por brasileiros e aqui constituída, mesmo sem conexões internacionais, “pode seguir o modelo consagrado pelo legislador italiano, ou seja, será do tipo mafioso.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 63. Ver ainda, acerca do emprego do termo “máfia” para designar organizações criminosas emergentes brasileiras ou organizações criminosas transnacionais, MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As máfias emergentes do Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Notícias. p. 1-2. Publicado em O Estado de S. Paulo, 11 jul. 1997, p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As máfias emergentes brasileiras. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Notícias. Publicado no Jornal do Brasil, 27 abr. 1998, p. 9. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; e MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 70-75. 620 O texto em questão é este: “Como se pode notar, o mafioso, quer seja da Cosa Nostra, da Yakuza ou da Tríade-chinesa, não é um delinqüente comum, de modo a ser equiparado, como faz o nosso Código Penal, ao traficante dos morros, aos assaltantes de banco ou aos punguistas de trem suburbano.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As máfias emergentes do Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Notícias. p. 1. Publicado em O Estado de S. Paulo, 11 jul. 1997, p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 621 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 63-74. 272 máfia”.622 Não é distinta a abordagem de Ivan Silva, para quem “foram criadas várias máfias” e há “diferentes máfias: italiana, japonesa, russa” e “máfias de roubos de cargas, carros” no Brasil, e segundo o qual inexiste “propriamente uma única máfia brasileira”, existindo “várias organizações criminosas nos moldes do crime organizado”, compondo “a criminalidade organizada brasileira”, que seriam a “máfia do jogo do bicho”, o “tráfico de drogas”, o “contrabando e descaminho” e as “fraudes contra a Previdência Social”, todas indicadas como “máfias e suas respectivas atividades”.623 Graziela Braz caminha pela mesma trilha, conquanto opte por uma noção algo mais restritiva do gênero “máfia”.624 Ao tratar da conceituação normativa do fenômeno da “criminalidade organizada” no ordenamento jurídico italiano, adverte que a [...] palavra máfia está sendo empregada, neste trabalho, para se referir a todas as organizações, como a Camorra, a Ndrangheta, a Cosa Nostra, que usam os mesmos métodos para atingirem seus objetivos: recurso à violência e à intimidação, a fim de obter a submissão da população local através da lei do silêncio (omertà), bem como a inércia da polícia e da magistratura. 625 622 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 43; 47-48. 623 Cf. SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 24; 69-71; 75. O autor nomeia algumas das “organizações criminosas” ou “máfias” brasileiras por meio da atividade ilícita desenvolvida. Exempli gratia, afirma que o tráfico de drogas “é a modalidade de associação criminosa mais bem estruturada das que atuam no Brasil”. Cf. ibidem, p. 69. Pensamos, data venia, que tal recurso não é o melhor caminho, posto que enseja a confusão entre o que é organização criminosa e o que é atividade ilícita, preponderante ou única, de uma organização criminosa. O tráfico de drogas, como outras atividades ilícitas, não é exclusivo de organizações criminosas, podendo ser também praticado por indivíduos não associados, bandos ou quadrilhas. Por outro lado, ponto interessante reside na inclusão da “máfia do jogo do bicho” como organização criminosa brasileira, tendo em vista constituir prática de contravenção e não crime realizar a loteria conhecida como “jogo do bicho”, nos termos do art. 50 do Decreto-lei nº 3.688, de 19.04.41 (Lei das Contravenções Penais), combinado com o art. 58 do Decreto-lei nº 6.259, de 10.02.44. Não é absolutamente uma posição isolada. RODOLFO MAIA, tencionando contestar a tese de inexistência do crime organizado ou, pelo menos, de sua inexistência no Brasil, cita, como evidência, “os diferentes grupos de jogo do bicho, espalhados por todo país, quiçá nacionalmente organizados em cartel e, também, inegavelmente associados a inúmeras outras práticas ilícitas, inclusive o tráfico de drogas”. Op. cit., p. xii. No mesmo sentido, ver também MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 66; QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 39; e BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 20. O posicionamento encontra amparo na redação dada ao art. 1º da Lei nº 9.034/95 pela novel Lei nº 10.217/2001, o qual não mais se limita a “crime resultante de ações de quadrilha ou bando”, aplicando-se hodiernamente a “ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo.” Consoante BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 800 (ver ANEXO S). Quanto à redação anterior do dispositivo, ver BRASIL. Código penal, 1999, p. 521. 624 Ver nota de rodapé n. 615. 625 BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 46. Por outro lado, mais adiante, concede que, “embora a máfia não permita exaurir o conceito de “criminalidade organizada”, a referência aos crimes associativos é um elemento integrante dessa categoria no ordenamento italiano.” Ibidem, p. 53. Sobre a utilização do vocábulo “máfia” como gênero na Itália, ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 72. 273 Permissa venia, acreditamos contribuir para a sobrevivência e mesmo fortalecimento do mito da Cosa Nostra, além de, em conseqüência, representar um sério obstáculo à melhor compreensão do fenômeno do crime organizado e de sua célula mater — a organização criminosa —, tal ampliação, maior ou menor, do sentido da palavra “máfia”, no Brasil e no mundo.626 É evidente que a organização sob análise teve e ainda tem um papel de grande peso e repercussão na contextura do crime organizado, organização essa cuja grande maioria dos membros é italiana ou de ascendência italiana, com expressiva participação de sicilianos — afinal, o mito aparentemente guarda em si um pouco de verdade —, mas o crime organizado não se resume absolutamente à Máfia, seja a original, a siciliana, seja a sua congênere, a americana, nem tampouco está no sangue do siciliano ou do ítalo-americano. É patente que ela ainda é protagonista no palco do crime organizado, porém cada vez mais atores e seus “sindicatos” do crime disputam-lhe o protagonismo. Recorramos aqui à inexorável conclusão de Gaetano Insolera, ao estudar o fenômeno mafioso: La mafia non esaurisce tuttavia il concetto di criminalità organizzata, pur esprimendone certamente una modalità rilevantissima. 627 Sabemos que a defesa do emprego do vocábulo “máfia” como gênero não implica desconhecimento acerca das diferenças entre as organizações criminosas. Mas, a nosso ver, transformar a Máfia de espécie em gênero de organização criminosa estimula, ainda que involuntariamente, o preconceito, a generalização indevida e o desconhecimento ou o abafamento das eventuais peculiaridades da Máfia e das demais organizações criminosas, que as distinguem entre si e as tornam o que são, pelo que são: a Cosa Nostra — que não é “coisa de todos”, mas a “coisa nossa” de seus 626 Entre outros inúmeros países, a Alemanha, como pontifica KLAUS VON LAMPE, não está imune à força do paradigma mafioso: The concept of organized crime did not gain widespread popularity before the late 1980s when the image of foreign crime syndicates such as the American Cosa Nostra and the Sicilian Mafia once again moved to the center of attention. But in contrast to the original perception in the 1960s they were now believed to be actually present in Germany. The image of foreign “Mafias” as an imminent threat to German society continues to dominate the public perception of organized crime and is permanently reinforced by the media, politicians and police officials. The concept of organized crime in historical perspective. Kvl-Homepage. Organized crime in the U.S. p. 11. Disponível em: . Acesso em: 30 Oct. 2002. “A noção de crime organizado não ganhou popularidade disseminada antes da segunda metade da década de 80 quando a imagem de associações do crime estrangeiras tais como a Cosa Nostra americana e a Máfia siciliana uma vez mais se moveu para o centro das atenções. Mas, em contraste com a percepção original na década de 60, acreditava-se agora que elas realmente estavam presentes na Alemanha. A imagem de “Máfias” estrangeiras como uma ameaça iminente à sociedade alemã continua a dominar a percepção pública do crime organizado e é permanentemente reforçada pela mídia, políticos e oficiais de polícia.” (Tradução da autora). 627 “A máfia não exaure todavia o conceito de criminalidade organizada, desta certamente exprimindo, porém, uma modalidade relevantíssima.” INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 37. (Tradução da autora). 274 membros —, a Camorra, a Yakuza, as Tríades chinesas, o Comando Vermelho, entre muitas outras. Rodolfo Maia é bastante incisivo a respeito da importância desses traços peculiares: É preciso deixar claro que embora muitas características das organizações de padrão mafioso sejam compartilhadas, em razão de sua generalidade, por todas [as] organizações criminosas, algumas, em especial as organizacionais e de recrutamento, consubstanciam peculiaridades insusceptíveis de extensão às demais e imprestáveis para a formulação de um conceito geral. 628 A afirmação da Máfia como gênero significa também favorecer a interpretação de um império único do crime organizado, de uma conspiração internacional, de uma massa criminosa de contornos pouco definidos, dificultando a formulação de um conceito representativo, que reúna elementos de todas as assim consideradas organizações criminosas e não a predominância dos caracteres de “tipo mafioso”, bem como obstaculizando o uso de instrumentos político-criminais diferenciados, locais, regionais ou nacionais, nos casos e oportunidades em que estes se façam necessários. 629 Significa ainda contribuir para que organizações criminosas que há muito abandonaram os bastidores do crime organizado continuem a atuar por trás das cortinas ou à meia-luz, enquanto as luzes da ribalta das investigações criminais e da opinião pública se concentram com mais intensidade no fenômeno da Máfia e das ditas “associações de tipo mafioso”, como verificado nos Estados Unidos e na Itália, negligenciando as organizações de tipo “semi-mafioso”, “pouco mafioso” ou quase que absolutamente “não mafioso”. O Comando Vermelho, no Brasil, é hoje a matriz mítica do crime organizado de raízes verde-amarelas, a versão nacional mais evidente do mito da Máfia. 630 No passado, teve sua existência como organização refutada por quem é considerado seu criador, Francisco Viriato Correa, o “Japonês”, sentenciado a muitos 628 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 12. 629 Tal não quer dizer, insistimos, que as características comuns das organizações criminosas não devam ser igualmente afirmadas e que a formulação e a aplicação de estratégias comuns decorrentes não devam ser, do mesmo modo, promovidas. 630 No Brasil, parece haver uma preocupante proliferação do termo “comando”, a partir da matriz do Comando Vermelho: Terceiro Comando, Primeiro Comando da Capital e Comando Azul. Ver nota de rodapé n. 607. Ver também, ainda na imprensa, ARAÚJO, Vera. Baixas no Comando Azul. O globo, Rio de Janeiro, 29 nov. 2002. Seção Rio, p. 16. Na doutrina, ver QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 78. 275 anos de prisão, pela prática de diversos crimes, em entrevista concedida a Geraldo Carneiro e por ele comentada: “Olha, rapaz, esse negócio do Comando Vermelho se tornou um mito. [...] Mas o (Comando Vermelho) nunca chegou a ser uma organização. Vontade até que existia. A maioria de nós se politizou no contato com os presos políticos. A gente tinha vontade de lutar contra o governo. Mas, mesmo que nós quiséssemos, não teríamos conseguido (criar uma organização), porque a perseguição era grande demais.” (A provável veracidade do relato de Viriato faz do Comando Vermelho um monstro fantasmagórico criado pela imaginação (e pelos interesses) da indústria policial e política do crime. Cf. Os protocolos dos sábios do Sião, falso documento criado por uma falsa organização semita, forjado pela polícia czarista na Rússia do século XIX. Talvez um dia, imitando a ficção, a realidade se incumba de inventar uma organização semelhante.) 631 Se algum dia o Comando Vermelho foi meramente um produto “da indústria policial e política do crime” — o que é discutível, embora possível —, a realidade, ita plane, já se encarregou de arrancá-lo da “ficção” e “reinventar” essa organização. Não é possível hodiernamente negar ao Comando Vermelho a condição de organização criminosa, em virtude de seu porte, sua estrutura e suas características. 632 Isto não significa que o mesmo deva ser superestimado em detrimento de outras organizações também socialmente danosas. A imprensa brasileira parece tê-lo transformado na nossa Máfia, dedicando-lhe grande parte de suas matérias sobre o crime organizado no Brasil, muitas das quais centradas na figura um tanto glamorizada e superdimensionada do anti-herói Fernandinho Beira-Mar, enquanto outros “comandos” recebem menos atenção: o Terceiro Comando, o Primeiro Comando da Capital e assim por diante. 633 631 CORREA, Francisco Viriato. Geraldo Carneiro entrevista Francisco Viriato Correa (o Japonês). Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro: Relume Dumará, v. 1, n. 1, p. 16-17, jan./jun. 1996. Entrevista concedida a Geraldo Carneiro. 632 Entretanto, ainda hoje, há os que põem em dúvida a condição de autêntica organização criminosa do Comando Vermelho. OSMAR RIBEIRO, uma destas vozes minoritárias, após comentar que “não existe, no Brasil, o crime organizado nos moldes daquele que recebe este nome em outros países”, refere-se à criação de “máfias caboclas”, como o Comando Vermelho e a sua rival, o Terceiro Comando, “obras de ficção de policiais e jornalistas”. Cf. RIBEIRO, Osmar José de Barros. Algumas idéias sobre o chamado “crime organizado”. Segurança & Desenvolvimento, Rio de Janeiro, n. 225, p. 33, jun./jul. 1999. 633 Ver notas de rodapé n. 597 e 607. Ver igualmente ARAÚJO, Vera. Baixas no Comando Azul. O globo, Rio de Janeiro, 29 nov. 2002. Seção Rio, p. 16. 276 A Máfia não é sinônimo de crime organizado 634 ou de organização criminosa ou mesmo do coletivo desta, daí porque suas características particulares não devam ser, nem em nível simbólico, estendidas às demais organizações criminosas. Nem tampouco o Comando Vermelho é sinônimo de crime organizado ou de organização criminosa no Brasil. A deficiente compreensão de um fenômeno, lembremos, é o primeiro passo para a formulação de políticas preventivas e repressivas equivocadas. As características comuns entre a Máfia e outras associações ilícitas, entre o Comando Vermelho e outras associações congêneres, devem sim ser destacadas, porém sob a bandeira neutra da “organização criminosa”. O mesmo deve ser dito em relação a qualquer organização criminosa, por mais poderosa, atuante ou perigosa que seja, por mais evidente que seja o seu eventual protagonismo no cenário do crime organizado. 634 But organized crime is much more than is conjured up by the term Mafia. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 9. “Mas o crime organizado é muito mais do que é conjurado pelo termo Máfia.” (Tradução da autora). 277 5 OS MODELOS CONSTITUCIONAIS E ESTRUTURAIS DO CRIME ORGANIZADO E DAS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS Existem várias concepções sobre a constituição e a estrutura do crime organizado e das organizações criminosas, as quais põem em evidência diversos aspectos das mesmas ou de algumas delas. Tais concepções permitem uma melhor compreensão do cunho organizacional dessas associações ilícitas, da natureza das relações que regem seus membros, suas unidades e suas atividades. Elas têm por base moldes fáticos de organizações criminosas, com estrutura predominantemente vertical ou horizontal. A opção por uma estrutura horizontal no seio de uma organização criminosa, é preciso que frisemos de antemão, não implica desconsideração pela hierarquia. É o que evidencia Abel Gomes, ao apontar características comuns do crime organizado na doutrina. Para ele, um ponto comum reside na “associação de um número determinado de pessoas”, que [...] pode ocorrer de forma circunstancial ou estável e permanente, agindo em comunhão ou através da divisão de tarefas, dentro de uma estrutura hierarquizada verticalmente, ou mediante ações decididas através de uma estrutura horizontal, o que, neste caso, não invalida a hierarquia, do momento em que sempre constata-se (sic) que um ou alguns dos integrantes deste estrato horizontal possuem status de maior relevo, através da idade, antigüidade, influência, inteligência ou qualquer outra manifestação de poder. 635 Muitas organizações criminosas ainda hoje adotam a estrutura vertical. Um exemplo clássico é a Máfia siciliana. Todavia, conforme alguns, a tendência no crime organizado parece ser a horizontalização. 636 635 GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 5. 636 “Segundo especialistas, as Máfias estão se horizontalizando, ou seja, deixando a forma piramidal de organização, propícia ao aparecimento da figura do capo, patrino (sic) etc.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 76. 278 As organizações criminosas também podem ser agrupadas segundo o grau de maior ou menor burocracia ou de maior ou menor flexibilidade de sua estrutura. Na opinião de Howard Abadinsky, cada organização criminosa guarda proximidade em relação a um entre dois modelos organizacionais básicos: o burocrático ou corporativo e o da rede patrimonial ou do patrono-cliente, tendendo as organizações colombianas para o enquadramento no primeiro caso, enquanto as russas operando nos Estados Unidos e a própria Máfia ianque poderiam ser mais bem compreendidas no segundo cenário, que examinaremos mais adiante, 637 onde se destaca o atributo da estruturação fluida, sem exclusão da hierarquia, lembrando a de um sistema de governo, no qual as pessoas situadas na parte inferior aparecem como os empreendedores. Consoante o doutrinador, todas as burocracias — como a Polícia, o Exército e a grande empresa —, que seriam fundamentais para a realização eficiente de tarefas em larga escala, configuram organizações racionais com algumas características gerais em comum: a) uma hierarquia complexa; b) uma divisão de trabalho extensiva; c) a designação de posições fundada na habilidade; d) a realização de responsabilidades de modo impessoal; e) a utilização de extensivas regras escritas e regulamentos; e f) o uso de comunicação do topo da cadeia hierárquica para os indivíduos da base, habitualmente na feição escrita. A expansão de uma entidade, quer legítima, quer ilícita, tornaria necessária a adoção de hierarquia formal, pessoal especializado, divisão de trabalho e diretrizes pelo canal hierárquico, entre outros traços característicos, e, conseqüentemente, do modelo organizacional burocrático, sendo que a assunção de um modelo de organização por uma entidade, criminosa ou não, ocorreria em função do alcance de suas operações e da experiência organizacional de seus líderes. 638 637 Ver item 5.5. 638 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 4; 31. O comentário em seqüência é exemplar do pensamento do professor e fundador da Associação Internacional para o Estudo do Crime Organizado: Whenever an entity — club, business, crime group — continues to expand, at some point it will have to adopt the bureaucratic style of organization. For example, a “mom and pop grocery” need not have any of the attributes of a bureaucracy. The owners and workers are related, and the structure is informal and kinship based. If the business expands — the owners establish many groceries — a formal hierarchy becomes necessary, as do skilled persons and a division of labor; there will be extensive written rules and regulations, and directives will be via the hierarchy. Thus, the model of organization adopted by an entity — legitimate or criminal — will depend on the scope of its operations and the organizational experience of its leaders. Ibidem, p. 4. “Todas as vezes que uma entidade — clube, negócio, grupo do crime — continua a se expandir, em algum ponto ela terá de adotar o estilo burocrático de organização. Por exemplo, uma mercearia familiar, do tipo “mamãe e papai”, não necessita ter qualquer dos atributos de uma burocracia. Os proprietários e trabalhadores são aparentados e a estrutura é informal e baseada no parentesco. Se o negócio se expande — os proprietários estabelecem muitas mercearias — uma hierarquia formal se torna necessária, como também pessoas especializadas e uma divisão de trabalho; haverá extensivas regras escritas e regulamentos, e diretrizes serão 279 Raúl Cervini, a propósito, identifica três percepções distintas sobre o modelo de estrutura organizacional assumido pelas organizações criminosas, duas das quais correspondem às modalidades apontadas por Howard Abadinsky: a) pela primeira, a de Donald Cressey, a estrutura em causa espelha um modelo burocrático corporativo; b) pela segunda, é afirmada a existência de um modelo empresarial, em que a criminalidade organizada reflete a aplicação dos preceitos que regem o mundo dos negócios lícitos no domínio dos ilícitos; e c) pela terceira, a criminalidade organizada é tendentemente vista como apenas uma configuração de redes de pessoas associadas em caráter vago, desenvolvendo individualmente atividades criminosas relacionadas, em um sistema de redes informais de relações entre patrocinadores e clientes. 639 Outra forma de divisão das organizações criminosas tem como parâmetro o nível de concentração de sua estrutura. Nesse sentido, o mesmo Raúl Cervini aponta sensíveis diferenças entre as organizações criminosas européias e as latino-americanas de nossos dias: via hierarquia. Assim, o modelo de organização adotado por uma entidade — legítima ou criminosa — dependerá do escopo de suas operações e da experiência organizacional de seus líderes.” (Tradução da autora). 639 En los últimos tiempos se ha planteado una discusión sobre el modelo de la estructura organizacional que tienen estos grupos. Para algunos la referida estructura responde a un modelo burocrático corporativo. Sería la posición original del citado CRESSEY, quien ve en el crimen organizado un sistema social racional centralizado, clandestino y monolítico. Otra posición sostiene la existencia de un modelo empresarial de acuerdo al cual la criminalidad organizada sería una suerte de extensión y transferencia de los principios de negocios legales a los ámbitos ilegales. Una tercera perspectiva ha puesto en duda en qué medida la delincuencia organizada está en realidad “organizada” en lugar de constituir tan solo una red de personas vagamente asociadas que emprenden individualmente actividades delictivas relacionadas. De acuerdo a este último criterio, sólo existirían redes informales de relaciones entre patrocinadores y clientes. Esta suele ser una opinión difundida dentro de ciertos sectores de Latinoamérica y se corresponde, por lo general, a la realidad de ciertos países donde priman las expresiones preorgánicas de la criminalidad. Tampoco debe descartarse la incidencia de estrategias de “apariencia anómica” en este modo de apreciar las cosas. En general, la opinión dominante entre los expertos en las formas más perfeccionadas de la delincuencia organizada es que al menos las prácticas extorsivas, el comercio ilícito de armas, trata de blancas, contrabando de mano de obra extranjera, utilización fraudulenta de instrumentos de crédito, tráfico ilícito de órganos y tejidos y el ya mencionado tráfico de drogas, son actividades que cuentan con redes de delincuentes altamente organizados de gran cohesión, que persiguen metas y objetivos comunes, dentro de una estructura de poder rígidamente jerarquizada que se extiende a través de los países [...]. CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 265-266. “Nos últimos tempos se apresentou uma discussão sobre o modelo da estrutura organizacional que têm estes grupos. Para alguns, a referida estrutura responde a um modelo burocrático corporativo. Seria a posição original do citado CRESSEY, que vê no crime organizado um sistema social racional centralizado, clandestino e monolítico. Outra posição sustenta a existência de um modelo empresarial de acordo com o qual a criminalidade organizada seria uma sorte de extensão e transferência dos princípios de negócios legais aos âmbitos ilegais. Uma terceira perspectiva pôs em dúvida em que medida a delinqüência organizada está em realidade “organizada” em lugar de constituir tão-somente uma rede de pessoas vagamente associadas que empreendem individualmente atividades delituosas relacionadas. De acordo com este último critério, só existiriam redes informais de relações entre patrocinadores e clientes. Esta costuma ser uma opinião difundida dentro de certos setores da América Latina e corresponde, em geral, à realidade de certos países onde se destacam as expressões pre-orgânicas da criminalidade. Tampouco se deve descartar a incidência de estratégias de “aparência anômica” neste modo de apreciar as coisas. Em geral, a opinião dominante entre os expertos nas formas mais aperfeiçoadas da delinqüência organizada é que ao menos as práticas extorsivas, o comércio ilícito de armas, tráfico de mulheres, contrabando de mão-de-obra estrangeira, utilização fraudulenta de instrumentos de crédito, tráfico ilícito de órgãos e tecidos e o já mencionado tráfico de drogas são atividades que contam com redes de delinqüentes altamente organizados de grande coesão, que perseguem metas e objetivos comuns, dentro de uma estrutura de poder rigidamente hierarquizada que se estende através dos países [...].” (Tradução da autora). 280 A diferencia de lo que ocurre con la mayoría de las organizaciones delictivas europeas contemporáneas que se estructuran de modo “focal” o “concentrado” contando con un número selecto de “obreros” relativamente especializados en funciones asignadas, la observación del fenómeno en Latinoamérica, especialmente en los casos de Colombia, Perú, Venezuela, Paraguay, al igual que en Brasil, muestra que los grupos delictivos en diferente grado organizados operan con una base amplia de apoyos directos, complicidades veladas y silencio impuesto o solidario en torno a sus actividades. Su diseño funcional de “base abierta” se prevalece directa o indirectamente de las facilidades estructurales que otorga un potencial “ejército de miseria” nos recuerda Sandra LASKIN.640 Os modelos aqui visitados são, em termos de organizações específicas, o da Máfia, o da Camorra, o da ’Ndrangheta e o das Tríades chinesas; em nível teórico, o da Cosa Nostra, no pensamento de Donald Cressey; o da contingência, sustentado pela Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado, criada pelo Presidente Reagan em 1983; o do patrono-cliente, concebido por Joseph Albini; o da empresa, propugnado por Dwight Smith; o da sociedade comercial, apresentado por Mark Haller; o da rede criminosa, descrito por William Chambliss; o do grupo de afinidade ou parentesco, retratado por Francis Ianni; e o exposto por Edemundo Oliveira Filho. 5.1 O modelo da Máfia A Máfia original, 641 já sabemos, tem como berço e sede mais importante a Sicília, com 5.141.143 habitantes espalhados em 390 municípios, porém atua em grande parte dos estados da Itália, em associação com outras organizações criminosas existentes no país, ostentando significativo nível de infiltração no domínio político- 640 “À diferença do que ocorre com a maioria das organizações delituosas européias contemporâneas que se estruturam de modo “focal” ou “concentrado”, contando con un número seleto de “obreiros” relativamente especializados, em funções designadas, a observação do fenômeno na América Latina, especialmente nos casos da Colômbia, Peru, Venezuela, Paraguai, assim como no Brasil, mostra que os grupos delituosos em diferente grau organizados operam com uma base ampla de apoios diretos, cumplicidades veladas e silêncio imposto ou solidário en torno de suas atividades. Seu desenho funcional de “base aberta” se aproveita direta ou indiretamente das facilidades estruturais que outorga um potencial “exército de miséria”, recorda-nos Sandra LASKIN.” CERVINI, Raúl. “Referente comunitario” como base de una lucha eficaz contra la delincuencia organizada. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 299. (Tradução da autora). 641 Sobre a Máfia e seu mito, ver item 4. 281 empresarial. 642 Sua estrutura é tradicionalmente descrita como piramidal e seus membros se encontram em grupos criminais denominados de cosche (cosca, no singular, em alusão às folhas da alcachofra, tendo o capomafioso ou chefe mafioso como o coração do globo). 643 A cosca, com estrutura marcantemente em vértice — em cujo cimo localiza-se o núcleo, formado por uma quantidade limitada de homens de honra e seus filiados —, configura a peça essencial do rígido sistema organizacional mafioso, sendo caracterizada pelo cultivo da hierarquia, propiciadora de um elevado grau de coesão, obediência às regras e disciplina, e pelo exercício de controle sobre uma parcela territorial determinada. Os homens de honra se distinguem dos simples filiados, porque apenas aqueles fizeram jus a uma autêntica filiação de cunho formal, ao passo que estes, apesar de sua cooperação in toto nas operações legais ou ilegais do grupo, possuem uma posição inferior, que lhes restringe o acesso a informações. Ao redor do núcleo, que é a unidade de caráter mais secreto e homogêneo do grupo delitivo, estão a coroa e a periferia, constituídas, correspondentemente, das pessoas que se encontram unidas por laços de parentesco com os integrantes do núcleo e efetuam atividades delituosas e daquelas que orbitam em torno da cosca, conquanto sem liames formais com a organização ou de parentesco com seus membros. 644 Baseando-se em Luigi Barzini, Howard Abadinsky elenca quatro níveis de organização configurativos da Cosa Nostra siciliana, ou seja, a famiglia (família), a cosca (grupo criminal), a consorteria (conventículo) e a onorata società (a própria Máfia ou, em termos literais, a “honrada sociedade”): The first, the famiglia, constitutes the nucleus. Some families, he notes, have belonged to the società degli amici for generations, each padrino bequeathing the family to his eldest son. The second level consists of a group of several families who come together to form a cosca; one family and its padrino are recognized as supreme. The cosca establishes working relationships with other cosche, respecting territories and boundaries. The third level is achieved when cosche join in an alliance called consorteria, in which one cosca is recognized as supreme and its leader is the leader of the consorteria — capo di tutti capi, the boss of all bosses: “This happens 642 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 15. 643 A respeito da significação da palavra cosca, ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 156. 644 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 20-21. 282 spontaneously... when the cosche realize that one of them is more powerful, has more men, more friends, more money, more high- ranking protectors.... All the consorterie in Sicily... form the onerata (sic) società, a solidarity that unites all mafiosi; they know they owe all possible support to any amico degli amici who needs it... even if they have never heard of him, provided he is introduced by a mutual amico” (Barzini 1965: 272).645 Vejamos a estrutura típica de uma célula familiar da Máfia, em sua parte superior, pelo prisma de Walter Maierovitch: A estrutura organizacional foi descoberta pelo depoimento dado por Buscetta ao juiz Falcone. Para muitos, Buscetta conhecia o organograma vigente até 1980. Daí a importância do pentito Messina e a visão atualizada da organização: toda célula familiar tem uma cabeça e uma cauda. A cabeça é integrada, na ordem de importância, pelo reppresentante (chefe), sottocapo (imediato), capodecina (o chefe de um grupo de dez soldados) e consigliere (pessoa da assessoria do chefe, por vezes advogado ou contador). 646 Assaz ilustrativo é, nessa matéria, o gráfico da estrutura da família mafiosa, apresentado por Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr., guardando algumas pequenas diferenças, predominantemente quanto à questão terminológica e à posição do consigliere na escala hierárquica: 647 645 “O primeiro, a famiglia, constitui o núcleo. Algumas famílias, ele nota, pertenceram à società degli amici por gerações, cada padrino legando a família ao seu filho mais velho. O segundo nível consiste de um grupo de diversas famílias que se reúnem para formar uma cosca; uma família e seu padrino são reconhecidos como supremos. A cosca estabelece relações de trabalho com outras cosche, relativamente a territórios e fronteiras. O terceiro nível é alcançado quando cosche se juntam em uma aliança chamada consorteria, na qual uma cosca é reconhecida como suprema e o seu líder é o líder da consorteria — capo di tutti capi, o chefe de todos os chefes: “Isto acontece espontaneamente... quando as cosche se dão conta de que uma delas é mais poderosa, tem mais homens, mais amigos, mais dinheiro, mais protetores de alta posição.... Todas as consorterie na Sicília... formam a onerata (sic) società, uma solidariedade que une todos os mafiosi; eles sabem que devem todo o apoio possível a qualquer amico degli amici que dele precisar... mesmo se eles jamais tenham ouvido falar dele, contanto que ele seja apresentado por um amico mútuo” (Barzini 1965: 272).” Cf. BARZINI, Luigi. The Italians. New York: Atheneum, 1965 apud ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 157. (Tradução da autora). 646 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 104. 647 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 108. 283 Estrutura da família de Cosa Nostra Uomo d’onore Capo famiglia Vice capo Consigliere Capo decina Reggente Uomo d’onore Uomo d’onore Uomo d’onore No nível superior, figuram, em seqüência de relevância, o capo famiglia (chefe da família), 648 o vice capo (vice-chefe) e o consigliere (conselheiro), 649 tendo o reggente (regente) em posição paralela ao do vice-chefe. A porção inferior da pirâmide é ocupada pelo capo decina (literalmente, o chefe de dezena, de grupo de dez comandados). Abaixo, está o uomo d’onore (homem de honra). Regulado por critérios deveras seletivos, o recrutamento dos membros é uma das características da Máfia siciliana, os quais, além da proveniência apenas de meios mafiosos, precisam haver patenteado que são detentores de habilidades criminais apropriadas e de virtudes de lealdade com respeito à associação, de sorte que 648 A noção de família é essencial na Cosa Nostra siciliana. A propósito, em termos psicanalíticos, comenta MIRA Y LÓPEZ que o assassinato de um bandido por outro tem a conotação de um fratricídio ou algo assemelhado: “Psicanaliticamente falando, quando um bandido ataca e mata outro, pode estar realizando assim o parricídio, o fratricídio ou o suicídio simbólicos com maior facilidade do que quando pratica igual ação com desconhecidos. Com efeito, no primeiro caso está agindo dentro de sua “família”, o que não ocorre, evidentemente, no segundo.” MIRA Y LÓPEZ, Emílio. Op. cit., p. 222. 649 Na expressão de MARIO PUZO, o conselheiro possuía muitas qualidades e era peça fundamental na engrenagem da organização: The Consigliori (sic) was also what his name implied. He was the counselor to the Don, his right-hand man, his auxiliary brain. He was also his closest companion and his closest friend. [...] He would know everything the Don knew or nearly everything, all the cells of power. He was the one man in the world who could bring the Don crashing down to destruction. But no Consigliori (sic) had ever betrayed a Don, not in the memory of any of the powerful Sicilian families who had established themselves in America. Op. cit., p. 50. “O Consigliori (sic) era também o que seu nome sugeria. Ele era o conselheiro para o Dom, sua mão direita, seu cérebro auxiliar. Ele era também o seu companheiro mais próximo e o seu mais íntimo amigo. [...] Ele saberia tudo que o Dom soubesse ou quase tudo, todas as células de poder. Ele era o único homem no mundo que poderia levar o Dom à destruição. Mas jamais Consigliori (sic) algum havia traído um Dom, não na memória de qualquer das poderosas famílias sicilianas que haviam se estabelecido na América.” (Tradução da autora). Ver ainda nota de rodapé n. 588. 284 não é aceita a filiação de pessoas com uma história que não lhes garanta uma condição de confiabilidade total, seja no plano criminal, com a exclusão, a título exemplificativo, de filhos de policiais ou de magistrados, seja no plano moral, com a inadmissão de divorciados, filhos ilegítimos e homossexuais, o que justifica a adoção de procedimentos e precauções especiais, como, em geral, a não realização de filiações em idade jovem e a utilização de ritual acurado que ressalta o caráter solene e o valor da qualidade de membro para toda a vida. 650 Descreve Walter Maierovitch a cerimônia de filiação à organização mafiosa italiana com detalhes reveladores, pelo seu simbolismo: A cerimônia, conforme explicou o juiz Falcone, realiza-se na presença da imagem de Santa Annunziata, padroeira da Cosa Nostra, cuja festa é comemorada anualmente no dia 25 de março. O ponto culminante da cerimônia de compromisso é atingido com a feitura de pequeno corte, até verter uma gota de sangue, no dedo indicador do candidato. O dedo será o da mão utililizada (sic) na empunhadura de armas de fogo. Objetiva o ato marcar vínculo perpétuo com a Organização, ou seja, simbolizar que na Cosa Nostra entra-se com sangue e só se sai com sangue. Por tradição, a incisão no dedo indicador é feita com espinho retirado de um pé de laranjeira amarga. No entanto, algumas células de prósperas famiglie imprese utilizam um alfinete de ouro. Depois, a imagem sacra é levada ao fogo e, quando encandecente (sic), é entregue ao candidato. Enquanto passa a imagem de uma mão para a outra, suportando o calor, terá o candidato de prometer, em voz alta, nunca violar as regras da Cosa Nostra. E declarar merecer, caso viole as regras, ser queimado com a imagem. O arrependido Tommaso Buschetta, em entrevista exclusiva ao jornalista Enzo Biagio, seu único contato na imprensa italiana, afirmou que a cerimônia é grotesca: “Não lembro bem as palavras, mas toda a cerimônia era ridícula. Espetaram-me o dedo com uma agulha e me falaram para esfregar o sangue que gotejava em uma medalha (“santinho”). Depois um da organização colocou fogo na “medalhinha” e eu pronunciei a fórmula: “Se trair, a minha carne queimará como esta medalha”. Ainda a respeito da iniciação, o pentito Leonardo Messina, aos juízes sicilianos do pool antimáfia, declarou “ter tomado conhecimento, em conversa com o mafioso Sebastiano Nardo, apelidado “Neddu”, da célula (famiglia-imprese) (sic) da cidade de Lentini, que o senador Andreotti tinha passado pela cerimônia de iniciação mafiosa, ou seja, 650 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 16-17. 285 era uomo d’onore: era stato punciuti (tinha sido furado — referência a incisão com agulha ou espinho). 651 A solenidade, a acentuada formalidade, a valorização do sagrado e o ritual do sangue também estão presentes na iniciação de membros das famílias mafiosas americanas. Howard Abadinsky exemplifica com os casos de Anthony Gaspipe Casso, da Família Lucchese; de Salvatore Gravano, da Família Gambino; e de quatro homens da família criminosa comandada por Raymond Patriarca Jr.: Testifying before a Senate subcommittee [...], Anthony (“Gaspipe”) Casso, imprisoned former underboss of the Lucchese Family, stated that “to become a ‘made’ member, you would have to be sponsored by a captain of the family, who would bring you to the boss of the family and sponsor you to become a ‘made’ member. They have a ceremony with the boss, the consigliere, and the underboss present at the time, and the captain who brings you in. They prick your trigger finger and make it bleed, and then they put a little piece of paper; they set it on fire and you burn it in your hand, and you repeat after them that you will never betray La Cosa Nostra, or you will burn like the paper is burning in your hand. And your life does not belong to you anymore; your life belongs to them.” At the 1992 trial of John Gotti, Salvatore Gravano recalled being made a member of the Gambino Family: He [boss Paul Castellano] asked me if I liked everybody there. I told him yes. He asked me a few questions. One of the last questions he asked me was would I kill if he asked me to. I told him yes. He told me what [sic] was my trigger finger. I pointed to my trigger finger. He pinched it [with a needle] and blood came out. He put it on the [picture of a] saint, and started to burn the saint in my hand. He said, honor the oath. He said to me that if I divulge any of the secrets of this organization that my soul should burn like the saint. I kissed him on both cheeks. I kissed everybody. I went around the table and kissed everybody. I sat down. They got up. They locked hands. They unlocked hands. They made me get in the middle of it. They locked hands again and told me, at that point, I was part of the brotherhood. I was a made member and I belonged. 651 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 100. GIOVANNI FALCONE oferece uma descrição passo a passo da solene cerimônia de iniciação. Ver FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 97-99. Quanto ao simbolismo do sangue, como fator de união grupal, é bastante interessante a alusão de FREUD à significação da refeição sacrificatória: “Já sabemos como, em épocas posteriores, sempre que o alimento é comido em comum, a participação na mesma substância estabelece um laço sagrado entre aqueles que a consomem quando o alimento penetrou em seus corpos. Nos tempos antigos, esse resultado parece só ter sido efetivado pela participação na substância de uma vítima sacrossanta. O sagrado mistério da morte sacrificatória “é justificado pela consideração de que apenas desta maneira pode ser conseguido o vínculo sagrado que cria e mantém ativo um elo vivo de união entre os adoradores e seu deus”. Este elo ou vínculo nada mais é que a vida do animal sacrificatório, a qual reside em sua carne e seu sangue, sendo distribuída entre todos os participantes na refeição sacrificatória. Uma idéia desse tipo jaz na raiz de todos os pactos de sangue por meio dos quais os homens fizeram convênios uns com os outros, mesmo em períodos posteriores da história.” FREUD, Sigmund. Totem e tabu. Op. cit., p. 141-142. 286 In 1989, two electronic eavesdropping devices were placed in the basement ceiling of a house in Medford, Massachusetts, a Boston suburb. The bugs recorded the initiation of four men into the crime Family then headed by Raymond Patriarca, Jr., who presided at the ceremony: [Patriarca] We’re all here to bring in some new members into our Family and more than that, to start maybe a new beginning. Put all that’s got started behind us. ’Cause they come into our Family to start a new thing with us.... The prospects were introduced to the gathered Family members, and the consigliere asked each to individually take an oath in Italian/Sicilian (translated): “I want to enter into this organization to protect my family and to protect all of my friends. I swear not to divulge this secret and to obey with love and omertà.” He was then assigned to a caporegime. Each candidate was then asked which finger he shoots with, and that finger was pricked to draw blood. A holy card with the image of the Patriarca family saint was burned. The prospect was told that he was required to keep secrets and could not leave the Family unless he was dead. Some details of mob protocol and rules were explained: to introduce other members as “a friend of ours” and associates as “a friend of mine”; if ordered, to kill anyone who betrays the Family, even if he is your brother; to respect the female relatives of other members — under penalty of death; to memorize the chain of command; to keep your caporegime informed of your whereabouts; to remember that all crime Families in America are related; and to avoid kissing other members in public — too conspicuous.652 652 “Testemunhando perante uma subcomissão do Senado [...], Anthony (“Gaspipe”) Casso, aprisionado antigo subchefe da Família Lucchese, declarou que, “para se tornar um membro ‘feito’, você teria que ser apadrinhado por um capitão da família, que o levaria ao chefe da família e o patrocinaria para se tornar um membro ‘feito’. Eles têm uma cerimônia com o chefe, o conselheiro e o subchefe presentes na hora, e o capitão que o apresenta. Eles picam o seu dedo do gatilho e o fazem sangrar, e então eles colocam um pequeno pedaço de papel; eles põem fogo nele e você o deixa queimar na sua mão, e você repete depois deles que você jamais trairá La Cosa Nostra, ou você queimará como o papel está queimando na sua mão. E a sua vida não lhe pertence mais; sua vida lhes pertence.” No julgamento de 1992 de John Gotti, Salvatore Gravano recordou quando foi tornado um membro da Família Gambino: Ele [chefe Paul Castellano] me perguntou se eu gostava de todo mundo ali. Eu lhe disse sim. Ele me fez umas poucas perguntas. Uma das últimas perguntas que ele me fez foi se eu mataria se ele me pedisse para fazê-lo. Eu lhe disse sim. Ele me disse o que [sic] era meu dedo do gatilho. Eu apontei para o meu dedo do gatilho. Ele o beliscou [com uma agulha] e o sangue apareceu. Ele o pôs no [retrato de um] santo e começou a queimar o santo na minha mão. Ele disse, honre o juramento. Ele me disse que, se eu divulgasse algum dos segredos desta organização, minha alma deveria queimar como o santo. Eu o beijei em ambas as bochechas. Eu beijei todo mundo. Rodeei a mesa e beijei todo mundo. Eu me sentei. Eles se levantaram. Eles juntaram as mãos. Eles separaram as mãos. Fizeram-me ficar no meio disso. Eles juntaram as mãos de novo e me disseram, naquele ponto, que eu era parte da irmandade. Eu era um membro feito e eu pertencia. Em 1989, dois dispositivos de escuta eletrônica clandestina foram postos no teto do subsolo de uma casa em Medford, Massachusetts, um subúrbio de Boston. Os aparelhos de escuta gravaram a iniciação de quatro homens na Família do crime então encabeçada por Raymond Patriarca Jr., que presidiu a cerimônia: [Patriarca] Estamos todos aqui para introduzir alguns novos membros na nossa Família e, mais que isso, para iniciar talvez um novo começo. Deixar tudo que começou para trás de nós. Porque eles vêm para a nossa Família para começar uma nova coisa conosco.... Os candidatos foram apresentados aos membros da Família reunidos, e o consigliere pediu a cada um individualmente para fazer um juramento em italiano/siciliano (traduzido): “Quero entrar nesta organização para proteger minha família e proteger todos os meus amigos. Juro não divulgar este segredo e obedecer com amor e omertà.” Ele foi então designado a um caporegime. Foi perguntado então a cada candidato com qual dedo ele atira, e esse dedo foi picado para retirar sangue. Um santinho com a imagem do santo da família de Patriarca foi queimado. Foi dito ao candidato que lhe era requerido guardar segredos e não podia deixar a Família a menos que estivesse morto. Alguns detalhes do protocolo e das regras da organização criminosa eram explicados: apresentar outros membros como “um amigo nosso” e associados como “um amigo meu”; se ordenado, matar qualquer um que trair a Família, mesmo se ele for seu irmão; respeitar as parentas de outros membros — sob pena de morte; memorizar a cadeia de comando; manter seu caporegime informado do seu paradeiro; lembrar que todas as Famílias 287 Na Itália, com a acentuação da luta do Estado contra a Máfia, dando-se o expressivo aumento do número de colaboradores da Justiça, houve um incremento do nível de rigor nos critérios de seleção no seio da maioria dessas famílias criminosas, verificando-se a tendência para a formação de famílias menores porém com maior grau de coesão e a intensificação da valorização dos traços característicos de segredo e seccionalização, sob a meta de atenuação dos efeitos deletérios de traições subseqüentes, sendo reativado o velho costume de que os homens de honra não devem ter sua identidade revelada para outras famílias, salvo na hipótese de completa necessidade. O peculiar cunho homogêneo, unitário e marcantemente estruturado da organização siciliana possibilita alto potencial de composição das dissensões entre seus integrantes, de modo que constitui elemento tendente a restringir o emprego da violência nos conflitos de âmbito interno, operando na prevenção da eclosão de possíveis guerras intestinas, isto é, entre as diversas famílias, o fato de haver órgãos formais de governo, podendo ser citadas as Comissões Provinciais de Palermo — a denominada cúpula — e de outras províncias da Sicília e a Comissão Regional.653 Existe ainda notícia acerca de um novo patamar hierárquico, com expressão mundial: La Nazione, com o papel de tratar dos contatos com mafiosos em países estrangeiros. 654 A estrutura organizacional da Máfia italiana, com foco sobre as figuras do presidente, no topo, do capo mandamento (chefe do distrito), em posição intermediária, e do capo famiglia (chefe da família), na base, e sobre a existência de órgãos em nível provincial e interprovincial (conselhos), ostentando a função de promover a composição dos dissídios entre os membros e os grupos mafiosos, entre outras, pode ser assim representada graficamente: 655 do crime na América estão relacionadas; e evitar beijar outros membros em público — conspícuo demais.” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 22. (Tradução da autora). 653 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 17. 654 “Seria, segundo Messina, o mais novo e elevado degrau da organização: La Nazione (acima da Commissione). Dirigida por Riina e Provenzano, teria sido criada para cuidar dos contatos com os mafiosos no exterior, que recebem e cuidam, nos países onde estão, da distribuição de drogas.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 104. Leonardo Messina foi um pentito, originário da Sicília, da cidade de Caltanissetta, um dos mais importantes núcleos da Máfia. 655 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 109. 288 Estrutura da Cosa Nostra Conselho interprovincial Palermo Trapani Agrigento Caltanissetta Enna Catania Conselho ou cúpula provincial Chefes de família Estrutura provincial e regional Walter Maierovitch, após salientar que a Máfia siciliana detém estrutura vertical, na qual estão inseridas comissões municipais e regionais, sintetiza os graus de seus integrantes, enumerando-os nesta ordem: o picciotto, o uomo d’onore, o capodecina (líder de uma unidade com dez membros), o capomandamento (líder dessas unidades), o representante municipal, o representante regional e o consigliere (conselheiro). 656 Nem todos os autores concordam com a concepção da Cosa Nostra como uma organização verticalizada e altamente hierarquizada. Alguns lhe reconhecem uma inclinação atual para a horizontalização e para a adoção de uma face cada vez mais empresarial. É o que pensa, exempli gratia, Rodolfo Maia: A própria LCN modernamente abandonou parcialmente sua estrutura tradicional, através de um processo de transição, umbilicalmente vinculado a associação referida (organização criminosa + corporação), que recebeu o saboroso nome de “McDonald’s-ization of the Mafia”, para enfatizar a superação da tradicional forma verticalizada de 656 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Cosa Nostra siciliana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Presidente Capo mandamento Capo famiglia Capo mandamento Capo mandamento Capo mandamento Capo mandamento Presidente C.f. Capo famiglia C.f. C.f. C.f. C.f. C.f. C.f. C.f. C.f. Presidente 289 organização e a adoção de um formato, similar à concessão de franquias, em o que predomina é o uso da mística e do temor infundidos no imaginário social pelo passado desta organização e no qual “um pequeno número de pessoas exerce uma grande parcela de influência e acumulam consideráveis quantidades de ganhos com mínimo esforço”. Com efeito, ao analisar dezenas de definições de crime organizado, explicitados em livros e relatórios governamentais de um período de 15 anos, em busca de elementos comuns, um estudioso norte-americano encontrou um relativo consenso no reconhecimento de que é indispensável à sua caracterização a presença de uma organização estável operando racionalmente para obter lucros através de atividades ilícitas. 657 O posicionamento desses autores é registrado por Mario Caciagli, que, de sua parte, referencia a emergência da “Nova Máfia”,658 com uma estrutura assemelhada à de uma empresa: La interpretación de la mafia como organización centralizada y jerárquica no es compartida por algunos sociólogos, que prefieren proponer un modelo de grupos autónomos dentro de un sistema fluido de alianzas y competencias que llegan a las formas más cruentas de la lucha intestina. [...] La nueva mafia, surgida en los años setenta, tiene incluso una organización de tipo empresarial, si es verdad, como afirma Pino Arlacchi en el título de un texto muy conocido, que se ha convertido en una “mafia empresarial”. Es una mafia dinámica que aprovecha las oportunidades de enriquecimiento ofrecidas por el desarrollo económico, a partir del tráfico de droga para llegar a las inversiones legales de capital ilegal. 659 A concepção mais famosa sobre a Cosa Nostra, especificamente a americana, é, no entanto, a de Donald Cressey, 660 que a descreve como um modelo burocraticamente estruturado e hierárquico, além de centralmente controlado, com a feição de uma sociedade secreta, tendo como unidade primária a família, integrada por 657 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 15-16. Ver também MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 76, com citação na nota de rodapé n. 636. 658 Sobre a designação “nova máfia”, ver nota de rodapé n. 189. 659 “A interpretação da máfia como organização centralizada e hierárquica não é compartilhada por alguns sociólogos, que preferem propor um modelo de grupos autônomos dentro de um sistema fluido de alianças e competências que chegam às formas mais cruentas da luta intestina. [...] A nova máfia, surgida nos anos setenta, tem inclusive uma organização de tipo empresarial, se é verdade, como afirma Pino Arlacchi no título de un texto muito conhecido, que se converteu em uma “máfia empresarial”. É uma máfia dinâmica que aproveita as oportunidades de enriquecimento oferecidas pelo desenvolvimento econômico, a partir do tráfico de droga para chegar aos investimentos legais de capital ilegal.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 114-115. (Tradução da autora). 660 Ver item 4.3. 290 membros do sexo masculino de ascendência italiana e protegida por um código de conduta para membros, o qual lhes veda a revelação de segredos da organização e cujas violações podem ensejar a perpetração de violência contra o infrator, e ocupando a hierarquia um papel relevante, de facilitadora do fluxo de poder e das expectativas dos membros, na qual estão posicionadas as figuras do chefe, do consigliere, do subchefe, dos capos e dos soldados. 661 Há ainda a Comissão, 662 com influência nacional, composta por nove a doze homens — líderes das famílias mais poderosas —, operando como um corpo, sem cunho representativo, predominantemente destinado ao estabelecimento de padrões e à composição de dissídios, mas sem atuar na direção das atividades delituosas respeitantes às várias famílias mafiosas, pois não dispõe de poder executivo direto, enquanto é vista, pelos membros da organização, como a autoridade máxima nas contendas territoriais entre as famílias e nas organizacionais no seio destas, impondo-se, enfim, como uma espécie de combined legislature, supreme court, and arbitration board all in one. 663 Para a Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado, de 1986, há uma comissão de âmbito nacional, cujos membros genuínos considerados são os chefes mafiosos detentores de maior poder, especialmente os que encabeçam famílias nas cidades de Nova York, Chicago, Buffalo e Filadélfia, por meio dela ligados a um corpo central autoritário, a qual tem como objetivos a aprovação de novos membros para fins de iniciação, a permissão para a eliminação de membros da família, a regulação de empreendimentos conjuntos das famílias, a arbitragem das dissensões entre as mesmas e a regência das relações entre os ramos americano e siciliano da Máfia. 664 Não apenas existiria essa comissão nacional, que raramente se reuniria em termos de grupo, como também uma comissão em Nova York, com as seguintes funções: a) a regulação e facilitação das relações entre as famílias mafiosas da cidade; b) a promoção e facilitação de empreendimentos conjuntos dessas famílias; c) a 661 Ver LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 43; e KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 242-243; 246. 662 Ver nota de rodapé n. 556. 663 “[...] legislatura, suprema corte e conselho de arbitragem combinados todos em um.” SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 265. (Tradução da autora). 664 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 44-45. Ver igualmente ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 29. 291 regulação das atividades delitivas das famílias; d) a dirimição de dissídios reais e potenciais entre essas famílias; e e) a concessão de reconhecimento formal aos chefes mafiosos recentemente escolhidos e a composição das disputas intestinas sobre a liderança nas famílias. 665 No plano abaixo das comissões, situam-se as já conhecidas famílias, 24, no caso nacional, 666 e cinco, no caso de Nova York. 667 No modelo da Cosa Nostra, de Donald Cressey, cada família constitui um grupo criminal, com uma organização, sob o comando de um líder máximo, que é il capo ou chefe, tradicionalmente um membro mais velho e experiente, de comprovada e duradoura fidelidade e dedicação à família, a quem cabe a supervisão de todos os esforços organizacionais e o exercício da autoridade definitiva nas deliberações sobre questões relativas a possivelmente todas as feições dos negócios da família. Esse chefe é assessorado e aconselhado por uma pessoa que lhe é muito próxima, de sua inteira confiança, o consigliere, muitas vezes um advogado, 668 o qual desfruta de grande influência e prestígio no seio grupal. Outra posição de destaque, a próxima na cadeia hierárquica, é a do sottocapo ou subchefe, habitualmente um membro mais velho da família, também de confiança, encarregado da retransmissão de instruções para os alocados nos seus escalões inferiores, o qual serve diretamente o chefe ou o substitui em caso de sua eventual incapacitação, por doença, prisão ou outro motivo, agindo no interesse e em nome deste. 669 Esta é a configuração do vértice da pirâmide da família mafiosa americana, no escólio de Edwin Sutherland, Donald Cressey e David Luckenbill: Each family is an organization, and each family is headed by a boss, or il capo. The boss’s primary function is to maintain order while at the same time maximizing profits. He is the final arbiter in most matters pertaining to his branch of the confederation. Beneath each boss of at least the larger families is an underboss, or sottocapo. The man holding this position collects information for the boss, relays messages to the boss, and passes down orders from the boss to those holding positions lower in the hierarchy. The underboss acts as boss 665 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 29. 666 Ver SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 265; e MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 27. 667 Ver notas de rodapé n. 3, 438 e 563. 668 É esta a profissão, por exemplo, do personagem Tom Hagen, o consigliere de Dom Vito Corleone, o “Poderoso Chefão”, na obra mais conhecida de MARIO PUZO. Cf. op. cit., p. 51. Sobre a figura do consigliere, ver igualmente ibidem, p. 49-50. Ver ainda notas de rodapé n. 588 e 649. 669 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 44. 292 when the boss is absent. On the same level is a position for a counselor or adviser. The man occupying this position is likely to be an elder member who has partially retired after a career in which he did not succeed in becoming a boss. He gives advice to family members, including the boss and underboss, and enjoys a good deal of influence and power. Also at about the same level as the underboss is a buffer position. Members in the upper echelons of the family hierarchy, particularly the boss, avoid direct communication with personnel in the lower echelons. They are insulated from the police; information, money, and complaints generally flow back and forth through the buffer, a trusted and clever go-between. But the buffer does not make decisions or assume any of the authority of the boss, as the underboss does. 670 Nas partes intermediária e inferior da pirâmide, são outros os personagens. Um chefe não se comunica diretamente com sua base, ele se utiliza de canais. Uma determinação sua é, por exemplo, primeiramente passada ao “amortecedor” (buffer, em inglês), que a retransmite ao capo ou caporegime, administrador de nível médio, uma espécie de tenente de confiança, ele próprio desempenhando o papel de intermediário, pelo qual todas as comunicações originadas no chefe vertem para os membros dos escalões mais baixos, os soldados, além de “amortecedor” entre estes e os membros de status superior da estrutura. No comando de pelo menos uma operação de negócios, como uma loteria ilegal, cada capo é em geral auxiliado por um ou dois assistentes, trabalhando intimamente com o mesmo, na qualidade de mensageiros ou “amortecedores”, como uma ponte entre ele e os homens integrantes do seu regime, levando ordens, informações e dinheiro, mas sem o poder administrativo daquele. O caporegime pode dispor de um ou mais chefes de seção, que podem ser tenentes substitutos, cada um sendo responsável por uma seção das operações totais do tenente. 670 “Cada família é uma organização, e cada família é encabeçada por um chefe ou il capo. A função primária do chefe é manter a ordem enquanto ao mesmo tempo maximiza lucros. Ele é o árbitro final na maioria das questões pertinentes ao seu ramo da confederação. Abaixo de cada chefe pelo menos das famílias maiores está um subchefe ou sottocapo. O homem sustentando esta posição reúne informações para o chefe, retransmite mensagens para o chefe e transmite ordens do chefe para aqueles sustentando posições mais abaixo na hierarquia. O subchefe age como chefe quando o chefe está ausente. No mesmo nível está uma posição para um consultor ou conselheiro. O homem ocupando esta posição é provável que seja um membro mais velho que se aposentou parcialmente depois de uma carreira na qual ele não foi bem sucedido em se tornar um chefe. Ele dá conselho a membros da família, incluindo o chefe e o subchefe, e desfruta de muita influência e poder. Também aproximadamente no mesmo nível do subchefe está uma posição de amortecedor. Membros nos escalões superiores da hierarquia da família, particularmente o chefe, evitam comunicação direta com o pessoal nos escalões inferiores. Eles são insulados da polícia; informações, dinheiro e reclamações geralmente fluem de um lado para outro por meio do amortecedor, um acreditado e sagaz intermediário. Mas o amortecedor não toma decisões ou assume qualquer da autoridade do chefe, como o subchefe faz.” SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 265. (Tradução da autora). 293 O poder do chefe de seção é habitualmente maior quanto maior for o regime do capo, que, por seu turno, nas famílias menores, se confunde com a figura do primeiro. Finalmente, abaixo do degrau ocupado pelos capos e seus chefes de seção, está o dos soldados — também chamados de wise guys, made guys ou button men —, o qual é o último, o mais inferior dos níveis referentes aos membros da família. Os soldados — cuja quantidade em uma família pode variar, a título de ilustração, de vinte a seiscentas pessoas —, respondem diretamente, em número aproximado de cinco, ao respectivo chefe de seção, se existente, ou ao próprio caporegime, e operam, com freqüência, ao menos um determinado empreendimento criminoso, que pode ser no ramo do tráfico de drogas, do jogo ilegal, do contrabando, da agiotagem e assim por diante. Incumbidos da contínua procura por novas fontes propiciadoras de renda para a família mafiosa, estes membros devem igualmente pagar taxas ou uma percentagem de seus lucros à mesma, pela sua afiliação. Podem se associar em empreendimentos criminosos com outros soldados, pessoas de fora da família e até membros de escalões superiores da família, inclusive os chefes. 671 Enquanto todos os membros da típica família mafiosa americana são, em princípio, de ascendência italiana, tal requisito não é exigido em relação às centenas de associados não integrantes da família, os quais se situam em posição inferior àquela ocupada pelos soldados, sob cuja direção atuam em benefício e no interesse do grupo criminoso. Estes não-membros são empregados ou agentes que trabalham sob comissão, realizando a maior parte do trabalho “pesado”, de contato direto com as atividades delituosas, a exemplo da venda de drogas e do transporte de mercadorias ilícitas, sem disporem de “amortecedores” ou outros tipos de insulação frente à Polícia e aos mecanismos da Justiça, sendo, por conseguinte, os mais sujeitos à prisão e à punição. 672 671 Cf. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 265-266; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 44. Os três primeiros doutrinadores expõem nestes termos as opções de negócios dos soldados: A soldier might run an illicit business for a boss, on a commission basis, or “own” the business and pay homage to the boss for “protection,” the right to operate. Partnerships between two or more soldiers, and between soldiers and upper-echelon members, including bosses, are common. SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 266. “Um soldado pode conduzir um negócio ilícito para um chefe, na base da comissão, ou “ter” o negócio e pagar tributo ao chefe por “proteção,” o direito de operar. Sociedades entre dois ou mais soldados e entre soldados e membros do escalão superior, incluindo chefes, são comuns.” (Tradução da autora). 672 Cf. ibidem, p. 266. Ver também LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 44. 294 A formatação da Cosa Nostra em camadas hierárquicas, a presença dos “amortecedores”, o fluxo controlado de informações e o distanciamento dos membros dos degraus superiores da pirâmide organizacional no atinente à execução direta das ordens do topo funcionam como fatores de proteção dos líderes e do seu círculo mais próximo contra as iniciativas, procedimentos e investidas da Polícia e dos órgãos da Justiça e do Ministério Público. 673 Outras posições na estrutura do crime organizado ítalo-americano são a do enforcer (executor), 674 cujo encargo é punir a traição, e a do informante, incumbido, como o próprio termo indica, do fornecimento de informações que avisem sobre a verificação de investigações penais e ações iminentes das forças policiais, dentro do escopo da organização de propiciar proteção aos seus membros contra os esforços dos órgãos de controle social. Não raro, há ainda a posição do corruptor, a quem cabe pagar agentes do controle social para que facilitem as atividades e a impunidade dos envolvidos no crime organizado e contribuir para que seja assegurada uma blindagem imunizatória à organização e a seus membros contra a ação da Polícia e dos braços da Justiça. Como lembram Michael Lyman e Gary Potter, it is in the best interest of the 673 Esse aspecto organizacional direcionado à proteção dos membros mais bem posicionados na pirâmide da Máfia, especialmente do chefe, está magistralmente retratado na ficção de MARIO PUZO: Between the head of the family, Don Corleone, who dictated policy, and the operating level of men who actually carried out the orders of the Don, there were three layers, or buffers. In that way nothing could be traced to the top. Unless the Consigliori (sic) turned traitor. That Sunday morning Don Corleone gave explicit instructions on what should be done to the two young men who had beaten the daughter of Amerigo Bonasera. But he had given those orders in private to Tom Hagen. Later in the day Hagen had, also in private without witnesses, instructed Clemenza. In turn Clemenza had told Paulie Gatto to execute the commission. Paulie Gatto would now muster the necessary manpower and execute the orders. Paulie Gatto and his men would not know why this particular task was being carried out or who had ordered it originally. Each link of the chain would have to turn traitor for the Don to be involved and though it had never yet happened, there was always the possibility. The cure for that possibility also was known. Only one link in the chain had to disappear. Op. cit., p. 50. “Entre o cabeça da família, Dom Corleone, que ditava o plano de ação, e o nível de operações dos homens que realmente levavam a cabo as ordens do Dom, havia três camadas ou pára-choques. Dessa maneira, nada podia ser rastreado até o topo. A menos que o Consigliori (sic) virasse traidor. Naquela manhã de domingo, Dom Corleone deu instruções explícitas sobre o que deveria ser feito aos dois jovens que haviam espancado a filha de Amerigo Bonasera. Mas ele havia dado ordens em particular para Tom Hagen. Mais tarde no dia, Hagen havia, também em particular, sem testemunhas, instruído Clemenza. A seu turno, Clemenza havia mandado Paulie Gatto executar a missão. Paulie Gatto agora reuniria o efetivo necessário e executaria as ordens. Paulie Gatto e seus homens não saberiam porque esta tarefa particular estava sendo levada a cabo ou quem a havia ordenado originalmente. Cada elo da cadeia teria que se tornar traidor para o Dom ser envolvido e, embora isso nunca houvesse ainda ocorrido, havia sempre a possibilidade. A cura para essa possibilidade era também conhecida. Apenas um elo na cadeia tinha que desaparecer.” (Tradução da autora). Ver nota de rodapé n. 670. 674 A figura do verdugo é destacada por MIRA Y LÓPEZ ao tratar da estrutura do que ele chama de “bando”, ou seja, grupo de malfeitores organizado em “grupo” com o fim da prática de delitos contra a propriedade: “À medida que o bando aumenta de importância, esse chefe passa a ser caudilho, isto é, vai ficando atrás, não tomando parte direta na ação (como se fosse o estado maior), mas controlando-a de um esconderijo. Surge então (como foi típico dos bandos de “gangsters” norte- americanos) uma série de graus hierárquicos que constituem uma organização disciplinar e semimilitar no grupo de malfeitores. À medida que se produz este afastamento e cessa o contato pessoal direto entre o chefe e os diversos elementos, é preciso aumentar a gravidade das sanções para evitar que estes procedam por sua conta própria, e isto leva, geralmente, à criação do tipo de verdugo (carrasco, em português; killer, em inglês) que tem a dupla missão de “liquidar” os insubordinados, fracos ou traidores, e de “proteger” os altos cargos do bando (essa ação é, por vezes, confiada a outro tipo de membro chamado “guarda-costas” ou “capanga”).” MIRA Y LÓPEZ, Emílio. Op. cit., p. 222. 295 crime organization to attempt to corrupt any public or political figure, from police officers to judges. 675 Uma vez mais, vemos a importância do instrumento da corrupção na engrenagem do crime organizado, maiormente quando respeitante aos agentes representativos do Estado e de sua estrutura burocrática. Em linhas gerais, deve ser ressaltado que a família da Cosa Nostra americana exibe muitas similaridades em relação à família da Cosa Nostra italiana, quanto à configuração, o que não escapa à observação de Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr.: A família americana apresenta a mesma estrutura da família mafiosa siciliana: um boss, o vice, o grupo dos conselheiros, os chefes, o exército. Cada homem de honra dispõe de um grupo de associados, não filiados, não iniciados à maneira siciliana, mas que desempenham um papel específico na organização. Acima das famílias acha-se a comissão criada em 1931 por Lucky Luciano, que reúne 24 das 25 famílias e serve para resolver pacificamente as controvérsias territoriais e para defender os interesses coletivos. É ela que comanda as relações com as demais organizações, mesmo a nível internacional. 676 Mas não apenas a configuração aproxima as duas organizações criminosas. A corrupção de autoridades como estratégia é outro relevante denominador comum, 677 que tantos danos inflige à sociedade e que tanto dificulta os esforços de enfraquecimento do incêndio socioeconômico, político e moral alimentado pelos ventos do crime organizado. 675 “[...] está no melhor interesse da organização do crime tentar corromper qualquer figura pública ou política, de policiais a juízes.” Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 44. (Tradução da autora). Prosseguindo em sua análise, os autores sublinham que, ainda na eventualidade da ocorrência de prisões, a estrutura hierárquica da organização é um mecanismo de proteção da mesma e de suas lideranças, favorecendo a atenuação de quaisquer danos: For example, the hierarchial division of labor places lower-ranking members in positions that are most vulnerable to arrest. This separates the organizational leaders from actually committing criminal acts themselves, making it difficult for law enforcement to compile evidence against them. In the rare event that an organizational manager is arrested, the organization is not crippled since another member simply moves into that position. Ibidem, p. 45. “Por exemplo, a divisão hierárquica de trabalho coloca membros de graduação inferior em posições que são mais vulneráveis à prisão. Isto separa os líderes da organização de realmente cometerem eles próprios atos criminosos, tornando difícil para as forças policiais coligir provas contra eles. No raro evento de um chefe da organização ser preso, esta não é incapacitada uma vez que outro membro simplesmente se desloca para aquela posição.” (Tradução da autora). Ver nota de rodapé n. 670. 676 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 75. 677 É o que deixam patenteado ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR. em duas passagens. Na primeira, tratam da Máfia siciliana: “Sua característica fundamental é a tendência ao confronto, par a par, com o Estado e seus representantes, através de relações ocultas com seus expoentes e seus organismos eletivos, até a neutralização, por meio da corrupção ou da violência, de quem se opuser a sua vontade.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 16. Na segunda, enfocam a Máfia ianque: “A estratégia comumente seguida é a corrupção das autoridades e os pactos de respeito mútuo, de não-interferência com as atividades de outros grupos criminais eventualmente instalados no território, que venham a ser submetidos a taxação. O dinheiro é reciclado principalmente com investimentos imobiliários e comerciais.” Ibidem, p. 75. 296 É mister evidenciarmos também, neste ponto, que a exposição do modelo estrutural da Máfia não significa que o quadro do crime organizado esteja pronto. Apenas algumas pinceladas, conquanto importantes, foram incluídas. Edwin Sutherland, Donald Cressey e David Luckenbill, após reconhecerem que a organografia da Cosa Nostra por eles apresentada, com supedâneo na descrição de seus membros, não é completa, salientam exatamente que, mesmo se o fosse, não poderia abarcar todo o fenômeno do crime organizado: Moreover, even a complete picture of the structure and operations of Cosa Nostra would not be a complete description of organized crime. 678 Destarte, não deve ser tido como absoluto o organograma sobre a estrutura do crime organizado exposto por Michael Lyman e Gary Potter, com sustentáculo nas idéias de Donald Cressey, mas como mais uma contribuição, de irrefutável relevância, porém jamais definitiva, para a melhor compreensão sobre a forma como muitas organizações criminosas se apresentam e operam — não todas —, em sua hierarquia, na sua distribuição de papéis, em sua disciplina, no seu uso do recurso à corrupção de agentes públicos, em seus negócios, tanto no campo lícito, quanto no ilícito: 679 678 “Ademais, mesmo um quadro completo da estrutura e das operações da Cosa Nostra não seria uma descrição completa do crime organizado.” SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 266. (Tradução da autora). 679 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 46. 297 Estrutura tradicional do crime organizado (Conselheiro) (Tenente) (Tenente) (Tenente) (Tenente) (Tenente) (Membros agrupados sob tenentes) Mediante extorsão, lesão corporal e assassinato, impõem a disciplina sobre membros, não-membros e testas-de-ferro sob ordens do chefe Corrupção: Policiais do crime. Corrupção: Policiais e agentes públicos e agentes públicos Com e mediante associados não membros e testas-de-ferro — participam de, controlam ou influenciam Indústria alimentícia Jogo (loteria clandestina, Imóveis política de dados, Restaurantes corretagem de apostas) Disposição de lixo sólido Drogas ilícitas Produtos agrícolas Usura Manufatura de roupas Extorsão organizada no Bares e tavernas campo trabalhista Área portuária Extorsão organizada no Valores mobiliários campo dos negócios Sindicatos trabalhistas Extorsão Máquinas de vender Álcool Outras Outras Chefe Subchefe Consigliere Caporegime Caporegime Caporegime Caporegime Caporegime Soldados Indústria legítima Atividades ilegais 298 5.2 Os modelos da Camorra e da ’Ndrangheta Em comparação com a Máfia siciliana, com sua estrutura tradicionalmente considerada como predominantemente unitária, piramidal, hierarquizada e rígida, a Camorra e a ’Ndrangheta se inclinam ambas muito mais para uma organização do tipo horizontal, como notado por Giovanni Falcone. 680 A Camorra, apelidada de “máfia da Campânia”, mas de raízes urbanas, opera sobretudo nessa região italiana, seu berço, com uma população de 5.731.426 habitantes distribuídos em 549 municípios. Nápoles é sua sede. O vocábulo camorra parece vir do termo castelhano kamora, exprimindo “contestação”, com difusão em Nápoles no correr dos anos do reinado espanhol. A organização, cujo desenvolvimento se deu inicialmente no interior de prisões espanholas no curso do período das Duas Sicílias, sob o domínio dos Bourbons, na primeira parte do séc. XIX, depois transpondo as paredes do ergástulo, 681 possui, nos dias de hoje, estrutura pulverosa, fragmentada, sem vértices unificados, marcada pela convivência de grupos reduzidos, com o equilíbrio passível de sucessivos ajustamentos, sendo a de menor inclinação para o estabelecimento de alianças estratégicas, a despeito de suas operações ultrapassarem as fronteiras regionais. 682 Por outro lado, Howard Abadinsky, citando Ernesto Serao, assevera que a Camorra, em suas origens, diferentemente da Máfia, apresentava alto grau de organização e disciplina, 683 com um certo nível de hierarquia: There is a capóntrine — a sectional head — and a capo in testa, or local head-in-chief of the Camorra, a kind of president of the confederation of all the twelve sections into which Naples is divided and which are presided over by the capíntrini. The lowest or entry level of the Camorra is the picciuotto, which requires an act of daring 680 Cf. FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 108-109. Ver também nota de rodapé n. 160. 681 Ver ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 158. Oportuno é o comentário de MICHEL FOUCAULT: “A prisão torna possível, ou melhor, favorece a organização de um meio de delinqüentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras”. Op. cit., p. 222. 682 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 43. Ver nota de rodapé n. 159. 683 Cf. SERAO, Ernesto. The truth about the Camorra. Outlook, v. 98, p. 724, 28 July 1911 apud ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 159. 299 often simply a bloody deed, including “very dreadful crimes committed against very peaceful and quiet people.” The picciuotto has no share in the social dividend. If he wishes to live on other people’s money, he must do the best he can by stealing, cheating, or swindling whom he can, giving, however, to his superiors of the Camorra proper shruffo or proportionate percentage. 684 Hodiernamente, a Camorra é possivelmente a mais horizontalizada 685 das três grandes organizações criminosas italianas, o que não impede a manutenção da afirmação de algum grau de hierarquia em suas células criminosas. Sediada na Calábria, extremo sul da Itália, onde estão suas origens e a maioria de suas operações delitivas, mas igualmente com bases de atividades ilícitas em outras regiões do país, mais exatamente no norte e no centro, a ’Ndrangheta, a seu turno, freqüentemente atuando em colaboração íntima com a Máfia siciliana, exibe uma estrutura federativa. Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. são enfáticos quanto à adoção de um caminho federativo pela organização e às razões dessa opção estrutural: Como já ficou dito, a Ndrangheta vem modificando seu modelo associativo, orientando-se rumo a uma estrutura federativa, em cujo vértice se põe um órgão decisório de autogoverno. Assim, uma evolução marcadamente piramidal, semelhante àquela da máfia siciliana, poderia naturalmente comportar as conseqüências negativas das quais padeceu a Cosa Nostra no momento em que a colaboração oferecida aos investigadores, por expoentes de nível hierárquico elevado, produziram (sic) efeitos devastadores em grande parte da organização. Para se prevenir algo do gênero, é bem verdade que 684 “Há um capóntrine — um cabeça seccional — e um capo in testa, ou cabeça-em-chefe local da Camorra, um tipo de presidente da confederação de todas as doze seções nas quais Nápoles é dividida e que são presididas pelos capíntrini. O nível mais baixo ou de ingresso da Camorra é o picciuotto, que requer um ato de ousadia com freqüência simplesmente um feito sangrento, incluindo “crimes hediondos cometidos contra pessoas muito pacatas e sossegadas.” O picciuotto não tem qualquer quinhão do dividendo do grupo. Se ele deseja viver às custas do dinheiro das pessoas, ele deve fazer o melhor que pode furtando, enganando ou caloteando quem ele puder, dando, entretanto, ao seus superiores da Camorra o devido shruffo ou a percentagem proporcional.” SERAO, Ernesto. The truth about the Camorra: part II. Outlook, p. 781, Aug. 1911 apud ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 159. (Tradução da autora). Também havia, em plano ainda inferior ao do picciuotto, associados especializados, como o batista, indivíduo que podia planejar assaltos a residências em virtude do seu acesso aos lares de ricos, e o receptador autorizado pela organização, habitualmente um negociante de mercadorias de segunda mão, encarregado do leilão de artigos de proveniência ilícita. Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 159. 685 MARIO CACIAGLI é incisivo quanto ao formato horizontal da estrutura da Camorra, o qual teria sido sempre a sua marca: Pero la camorra, ni siquiera en las dos últimas décadas, después del crecimiento en términos de volumen de tráficos y de relieve político, nunca ha logrado o pretendido constituir una estructura única de tipo piramidal. La camorra sigue siendo una estructura horizontal, es decir un conglomerado de organizaciones distintas de carácter local, a menudo en lucha entre ellas, para controlar el territorio y los asuntos criminales. Op. cit., p. 97. “Porém, a camorra, nem sequer nas duas últimas décadas, depois do crescimento em termos de volume de tráficos e de relevo político, nunca logrou ou pretendeu constituir uma estrutura única de tipo piramidal. A camorra segue sendo uma estrutura horizontal, isto é, um conglomerado de organizações distintas de caráter local, freqüentemente em luta entre elas, para controlar o território e os assuntos criminais.” (Tradução da autora). 300 várias quadrilhas procuraram uma maior fragmentação, acentuando o caráter familiar, exatamente para assumir uma compactação interna e limitar os danos derivados do fenômeno do arrependimento. 686 Segundo Howard Abadinsky, a palavra ’ndrangheta, derivando da expressão grega andra gateo — que significa comportar-se como um homem hábil, capaz —, e a derivação grega podendo advir do vocábulo andragaqos, com o sentido de “bravo homem”, exprime, no universo calabrês, um elevado nível de heroísmo e virtude como o encarnado nos ’ndranghetisti, indivíduos regidos pela omertà. Para ele, há uma hierarquia ao estilo da Cosa Nostra em cada andrine ou ’ndrina, célula criminosa da organização, equivalente à cosca mafiosa, sendo que seus membros também fazem um juramento de sangue. 687 Contudo, esse caráter prevalentemente vertical no plano interno não se reproduz nas relações entre tais grupos delitivos. A topografia montanhosa, obstaculizando as comunicações, constituiu sempre, nas áreas de presença marcante dessa organização italiana, um elemento determinante do desenvolvimento isolado de cada ajuntamento humano, o que confere à ’Ndrangheta traços peculiares, de maneira que cada território dispõe do seu próprio grupo de famílias criminosas, as quais não se sujeitam a autoridades provinciais ou regionais superiores, excluindo-se a região de Reggio. É a estruturação tendentemente 686 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 31-32. Os doutrinadores também consignam a criação, logo em seqüência ao acordo que pôs fim, em 1991, a uma das guerras internas da organização, entre duas federações rivais, de um novo organismo institucional, com as funções de autodefesa e afirmação de uma instância colegiada posta acima dos grupos criminosos associados: “Com a Cosa Nuova foi introduzido, alguns meses após a pax mafiosa de 1991, um novo organismo institucional, que se sobrepunha às quadrilhas, formado por representantes das famílias que constituíram o baronato mafioso calabrês, competente para cuidar das relações com organizações tradicionais, proceder a uma renovação na repartição do universo da Ndrangheta, estabelecer e consolidar o equilíbrio com aparato político-institucional. Tratava-se de um organismo de autodefesa, ou câmara de compensação, consoante definição do arrependido Costa Gaetano. Sua finalidade era gerir uma fase difícil de complexa transição, após anos de guerra criminosa e fratricida, de embates totais e generalizados que terminaram por enfraquecer e empobrecer os estabelecimentos abertos e operosos de Reggio Calabria. Como disse Costa Gaetano: “Todos os representantes das famílias proeminentes das quadrilhas calabresas se compactaram e compuseram as duas câmaras de controle. Há reuniões nas quais intervêm os componentes de ambas as câmaras de controle e somente em tais oportunidades pode-se falar de uma única Cúpula Decisória”. Configuravam objetivos da Cúpula: • salvaguardar as alianças internas e aqueloutras com organizações similares, como Cosa Nostra e Camorra; • criar um sistema de organização com compartimentos estanques, de modo a eliminar a possibilidade de conhecer os componentes das respectivas entidades, evitando ao máximo a hipótese de eventuais colaboradores revelarem dados sobre a organização e os integrantes da quadrilha; • ter a possibilidade de eliminar todos os velhos e novos inimigos da organização de comum acordo, sem que se operassem vinganças isoladas, mas decisões tomadas em colegiado, de maneira que o inimigo não pudesse ter salvação. A esse respeito, uma das novidades introduzidas na constituição da Cosa Nostra é que a organização podia intervir no âmbito das chamadas vinganças familiares, para eliminar aquele que, apesar da ordem de cessar guerra, prosseguisse com suas vinganças de sempre. Isso não fazia parte do princípio da velha organização, que não admitia intervenção nas chamadas vinganças de sangue. O quid novi desse sistema não está tanto na criação de uma estrutura de nível hierárquico superior nas quadrilhas singulares, mas sobretudo na institucionalização da Cúpula, à qual eram atribuídos poderes concretos, autoritários e vinculantes para todos os associados.” Ibidem, p. 38. 687 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 162. 301 horizontal a que se refere Giovanni Falcone. 688 Outro ponto característico da criminalidade dominante na Calábria, com seus 409 municípios e uma população estimada em 2.146.724 habitantes, reside na evidência de que a família natural do chefe configura a estrutura do próprio grupo criminoso, operando na atração e associação de outras famílias, de dentro ou de fora da organização, desempenhando o casamento, nominadamente o de interesse — longamente cultivado pela nobreza e pela burguesia calabresa e austral —, o papel de meio fundamental para o alargamento da influência e do poder do clã originário, em uma estratégia costumeiramente utilizada. Essa estratégia de matrimônios, em valorização obsediante e veemente dos enlaces entrecruzados, visa à manutenção do patrimônio reunido e à proteção do conjunto de bens hereditários. O significativo valor atribuído aos laços de família e de parentesco — que dificultam a traição, não sendo casualidade o reduzido percentual de pentiti entre os membros da organização — define a preferência pela combinação de casamentos entre famílias do crime organizado, o que favorece a ampliação do domínio do grupo, assim como o seu sentido de união. Não por eventualidade, as famílias tendem a apresentar um expressivo número de componentes, pois um grupo composto por muitos homens exibe inegável poder militar — bastante útil nas sempre freqüentes lutas armadas —, reunindo maior força e concentrando maior capacidade de enfrentamento e de emprego de membros no campo operacional dos grandes tráficos ilícitos. Tal modalidade estrutural — em que, além dos laços propiciados pelo juramento, há os profundos vínculos de sangue entre os membros — ostenta parca permeabilidade, que se reflete em pouco grau de traição. 689 Na ’Ndrangheta, convivem o novo e o velho, a adaptação aos novos tempos e o culto à tradição, o cultivo de métodos aperfeiçoados para o exercício eficiente de atividades ditadas por rigoroso profissionalismo e o apreço por rituais de filiação, determinadas noções de honra — as quais são responsáveis, por exemplo, pela exclusão de certas categorias de pessoas, como o homossexual, o marido traído que não haja recorrido à vingança e o policial representante do Estado — e simbologias de 688 Ver nota de rodapé n. 160. 689 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 29-30. 302 cunho sacro. A propósito, o símbolo da ’Ndrangheta, o albero della scienza (a árvore da ciência), é assaz representativo de sua estrutura organizacional em nível de grupo criminal. No fusto, correspondendo ao tronco, figura o capo bastone ou mammantissima, traduzido, em termos literais, pela expressão “chefe do bastão”, que é o chefe, enquanto o contabile (contador) e o mastro de giornata (mestre de jornada) estão estrategicamente situados na sua parte superior. Os camorristi, isto é, camorristas de sangue e de sgarro (engano, erro), encontram-se nos rami ou ramos mais encorpados, ao passo que os picciotti — termo originário dos jovens sicilianos que lutaram ao lado de Giuseppe Garibaldi —, que são os garotos, rapazes, estão posicionados nos ramoscelli (ramos menores, raminhos, galhos). Os giovani d’onore são os jovens de honra, simbolizados nos fiori (flores), enquanto os traditori (traidores), conhecidos como carogne (carniças), são associados às folhas que caem e apodrecem junto à árvore. 690 5.3 O modelo das Tríades chinesas As Tríades, originárias da China do início do séc. XVII, quando surgiram como movimento de apoio à dinastia Ming, em resistência aos invasores manchus da dinastia Tsing, 691 abraçam o modelo da sociedade secreta, com estrutura ferreamente 690 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 30-31; 111. 691 “As Tríades modernas, por sua vez, têm suas raízes mais remotas nas sociedades políticas secretas, formadas na China durante o século XVII, com o escopo de destronar a dinastia Ching e restaurar a dinastia Ming.” MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 31. Na discutida origem das Tríades, estão grupos como os Turbantes Amarelos, Bosques Verdes, Canelas de Ferro e Cavalos de Cobre, que faziam uso de táticas ao estilo Robin Hood e recrutavam camponeses para as suas fileiras. A Tríade emergiu desses bandos e era conhecida por denominações como a “Sociedade Três” ou a “Sociedade do Céu e da Terra”, tendo se batido contra o domínio manchu. A dinastia Tsing governou a China da primeira metade do séc. XVII até 1911, quando os manchus foram depostos e muitos membros da Tríade, com a perda da expressão de seu papel político, começaram a concentrar seus esforços nos lucrativos negócios relativos ao jogo, à usura, à extorsão e, especialmente, ao tráfico de ópio do Triângulo Dourado do Sudeste da Ásia. Em 1644, constituiu-se a dinastia Tsing, após a derrocada da dinastia Ming, sendo que, daí até a década de 1670, aquela assumiu o controle da parte norte do país, ao mesmo tempo em que se dedicava a tentar dominar a porção sul. Há o relato de que um grupo de budistas partidários da casa de Ming vivia em um monastério fortificado, abrigando cerca de 130 monges, na província chinesa de Fukien, localizada na região sul, que foi atacado pelos manchus, os quais mataram aproximadamente metade dos monges, ocorrendo que cinco dos que sobreviveram formaram a sociedade da Tríade, depois de alegarem haver testemunhado uma bola amarela brilhante, que supostamente teria surgido na frente deles e os protegido do fogo do monastério em chamas. Tal sociedade secreta da Tríade jurou derrotar os manchus algum dia, os quais caíram no começo do séc. XX. Com o passar do tempo, uma crescente sociedade da Tríade estabeleceu suas bases como organização em Hong Kong. Taiwan tornou-se outra sede importante, com a chegada de um numeroso grupo que seguiu Chiang Kai Shek, ele próprio um membro da Tríade. Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 320-321. Ver também ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 212-213. A Tríade posicionou-se 303 vertical e hierárquica — que exerce tutela sobre a autonomia das conexões periféricas, visando aumentar a sua agilidade e eficácia —, ritos esótericos definidos e objetivos políticos temporários. Primevamente, tal sociedade conhecia a divisão em lojas, as quais exerciam a jurisdição em cada uma das 36 províncias chinesas. 692 Hodiernamente, conquanto atuem em diversos países, as Tríades têm como bases principais Hong Kong e Taiwan, assemelhando-se, na opinião de algumas autoridades e especialistas, à Máfia siciliana, em termos de origem, desenvolvimento, rituais e práticas. 693 O vocábulo “tríade” significa os três lados de um antigo símbolo de sociedade secreta chinesa, um triângulo eqüilátero exprimindo os três conceitos básicos chineses, isto é, as três forças primárias do universo, nominadamente o céu, a terra e o homem, e a ligação deste aos dois primeiros elementos. O símbolo da organização é precisamente este triângulo. O rigoroso sistema hierárquico da Tríade se alicerça sobre oito graus, eventualmente cinco, sob uma codificação envolvendo uma combinação numérica correspondendo ao cunho esotérico dos grupos e às suas necessidades de sigilo. Quanto aos níveis, caracterizam-se pela rigidez e alto padrão de impermeabilidade, sendo a mobilidade, em especial no sentido ascendente, deveras restrita e, na maior parte, referente aos momentos iniciais da carreira delitiva, verificando-se muito raramente a promoção para a vice-chefia ou a cabeça de dragão. É o que informam Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr., os quais também apresentam graficamente a estrutura sumária de uma sociedade da Tríade: 694 em favor da revolução republicana de 1911 e apoiou o general Chiang Kai Shek contra Mao Tsé Tung. Como noticia WALTER MAIEROVITCH, implantado o comunismo na China em 1949, a Tríade “transferiu-se para Hong Kong e, depois, ampliou a base do triângulo para Taiwan. Com o retorno de Hong Kong à China em 1997, a tendência é a Tríade intensificar suas operações ilícitas em Pequim.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 72. 692 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 64-65. 693 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 257. No mesmo sentido, quanto ao aspecto dos rituais, pontua WALTER MAIEROVITCH: “À semelhança da Cosa Nostra Siciliana, há ritual para ingresso na organização criminosa. Para se manter como organização secreta, o iniciante faz trinta e seis (36) juramentos. Calcula-se em 80.000 criminosos compromissados e com vínculos indissolúveis.” MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 72. 694 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 64. 304 Estrutura tradicional de uma sociedade da Tríade chefe da sociedade vice-chefe alferes mestre de incenso guerreiro do pólo leque de carta sândalo vermelho branco membros ordinários De sua parte, Michael Lyman e Gary Potter esclarecem que os membros da cadeia hierárquica na organização das Tríades são designados por um número principiando com “4”, em alusão à antiga crença chinesa de que o mundo se encontra cercado por quatro mares. Estas são as posições da cadeia na sua descrição: a) o shan chu ou “chefe da colina”, que é o “489”, representa o líder da sociedade da Tríade em uma determinada cidade ou área geográfica; b) o lung tau atua como conselheiro ou consultor; c) o “mestre de incenso”, que é o “438”, desempenha deveres cerimoniais; d) o “pólo vermelho” ou “vara vermelha”, que é o “426”, além de ser o integrante mais completo no domínio das artes marciais ou do kung fu, exerce a função de garantidor do cumprimento das regras e da disciplina e carrasco dos membros da Tríade e organizador das investidas contra o mundo exterior; e) o “sandália de relva”, que é o “432”, constitui o mensageiro ou ponto de ligação encarregado da comunicação e interação com outras unidades; f) o especialista em administração ou finanças, que é o “415”; g) o membro ordinário, sem posto, que é o “49”.695 695 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 322. Em outro trecho, os doutrinadores assim se referem à estrutura organizacional da Tríade: Traditionally, the triads have had tight, rigid, hierarchial structures. At the center of the organization is the triad leader, the san chu. Below is the deputy, and under him are two positions of comparable rank, the 305 Por último, a enumeração mais simples dos componentes da tradicional estrutura das Tríades pertence a Walter Maierovitch, de cima para baixo: o Chefe, o Subchefe, o Chefe de recrutamento, os “Sandálias de palha” (incumbidos dos vínculos de comunicação), o “Mastro vermelho” (voltado para questões de segurança), o “Leque de papel branco” (encarregado da administração financeira) e a base (formada pelos soldados). 696 Em muitos casos, o comando não ostenta envolvimento com as operações delituosas da Tríade, exercendo, sim, a tarefa de gerenciá-la internamente e, por certo, participando da repartição dos rendimentos ilícitos do grupo, cabendo aos integrantes de grau médio a direção de todas as operações ilegais com inteira autonomia e a organização da estratégia de atuação dispensando a aprovação preliminar dos líderes mais velhos. No contexto organizacional, ocupa proeminente lugar o rito, como expressão simbólica da ideologia associativa e da razão de promoção de caráter social e religioso dos associados. 697 Pode este assumir uma forma cerimonial marcantemente apurada ou mais simplificada, como discrimina Howard Abadinsky: These groups, based in Hong Kong and Taiwan, engage in highly ritualized dress and behavior — secret hand signs, passwords, and blood oaths are used in elaborate initiation ceremonies. The initiation ceremony includes the recital of the Triads’ 36 oaths, each of which ends with the death penalty for its violation. For example, “If I am arrested after committing an offense, I must accept my punishment and not try to place blame on my sworn brothers. If I do so, I will be killed by five thunderbolts” (Carter 1991b). The ceremony may take six or seven hours (Booth 1990). In contrast, the man who would later emerge as head of the powerful Big Circle [...] recalls his initiation into the Green Gang (Triad) in a Bangkok hotel room in 1969. There was no elaborate ceremony. Instead, in the presence of his Green Gang mentor, Johnny Kon handed a cup of tea and an envelope heung chu, the ceremonial officer, and the sing fung, who handles recruiting. Below this level are a number of red poles, the enforcers and hit men who have direct control of some operational triad groups. At the same level as the red poles are a white paper fan, the general administrative official, and a straw sandal, who handles liaisons between triads and other groups. The remainder of the organization consists of ordinary members or soldiers. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 321. “Tradicionalmente, as tríades têm tido estruturas estanques, rígidas, hierárquicas. No centro da organização está o líder da tríade, o san chu. Abaixo está o substituto, e abaixo dele estão duas posições de graduação comparável, o heung chu, o oficial de cerimônias, e o sing fung, que dirige o recrutamento. Abaixo deste nível está um número de pólos vermelhos, os garantidores da disciplina e matadores profissionais que têm controle direto de alguns grupos operacionais da tríade. No mesmo nível dos pólos vermelhos estão um leque de carta branco, o oficial administrativo geral, e um sandália de palha, que cuida das ligações entre as tríades e outros grupos. O restante da organização consiste em membros ordinários ou soldados.” (Tradução da autora). Ver igualmente ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 212. 696 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. China: Tríades. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 697 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 65. 306 containing $ 108 to a ranking member and said in Shangai dialect, “If you accept me, I’ll be very happy.” The man placed the envelope in his jacket and responded, “Never tell secrets. Never betray anyone. If ever your brothers need help, never refuse them.” “Thank you, master,” Johnny responded, and they adjourned to a celebratory meal at a Chinese restaurant. However, his subsequent admission into another (Red Gang) Triad, in addition to the ceremonial $ 108, was replete with 36 oaths, the decapitation of a live chicken, and the drawing of blood from his finger (J. Sack 2001). 698 Enquanto Howard Abadinsky salienta as diferenças cerimoniais entre os grupos na iniciação dos novos membros da Tríade, Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. põem em relevo que a tendência dos rituais iniciatórios das Tríades, considerando o fator adaptação aos novos tempos, tem sido no sentido da simplificação e menor durabilidade dos rituais, por motivos de segurança e praticidade, mas sempre com ênfase na afirmação de valores essenciais para o sucesso da organização, como o sigilo, a fidelidade e o senso de confraternidade, que lembra os cultivados pela típica família da Máfia: Antes de 1956 muitas das sociedades das Tríades celebravam requintadas cerimônias de iniciação, que duravam diversas horas e às vezes dias. Os antigos rituais eram rigorosamente seguidos pelos funcionários prepostos, ou “mestres de incenso”. Hoje esses rituais se apresentam com duração bastante reduzida, às vezes inferiores a uma hora. Após a cerimônia de iniciação, o filiado ingressa com todos os títulos na organização e é considerado um membro “real” da Tríade. 698 “Estes grupos, baseados em Hong Kong e Taiwan, se engajam em indumentária e comportamento altamente ritualizado — sinais de mão secretos, senhas e juramentos de sangue são usados em cerimônias de iniciação elaboradas. A cerimônia de iniciação inclui a recitação dos 36 juramentos das Tríades, cada um dos quais termina com a pena de morte pela sua violação. Por exemplo, “Se sou preso depois de cometer um delito, devo aceitar minha punição e não tentar pôr a culpa nos meus irmãos de juramento. Se eu fizer isso, serei morto por cinco raios” (Carter 1991b). A cerimônia pode levar seis ou sete horas (Booth 1990). Em contraste, o homem que mais tarde emergiria como cabeça do poderoso Grande Círculo [...] recorda a sua iniciação na (Tríade da) Gangue Verde em um quarto de hotel de Bangcoc em 1969. Não houve qualquer cerimônia elaborada. Em vez disso, na presença do seu mentor da Gangue Verde, Johnny Kon entregou uma xícara de chá e um envelope contendo US$ 108 para um membro graduado e disse em dialeto de Xangai, “Se você me aceitar, ficarei muito feliz.” O homem colocou o envelope na sua jaqueta e respondeu, “Jamais revele segredos. Jamais traia qualquer pessoa. Se em algum momento os seus irmãos precisarem de ajuda, jamais lhes recuse.” “Obrigado, mestre”, Johnny respondeu, e eles fizeram uma interrupção para uma refeição celebratória em um restaurante chinês. Contudo, sua admissão subseqüente em outra Tríade (Gangue Vermelha), além dos US$ 108 cerimoniais, foi repleta com 36 juramentos, a decapitação de uma galinha viva e a retirada de sangue do seu dedo (J. Sack 2001).” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 212. (Tradução da autora). O “Grande Círculo” a que alude o doutrinador é um grupo criminoso com raízes na Guarda Vermelha da China Comunista — milícia pessoal de Mao Tsé Tung criada com o escopo de defesa da “Grande Revolução Cultural” —, formado a partir de membros dessa unidade que fugiram para Hong Kong e lá se estabeleceram, dedicando-se a roubos bem planejados, em especial de joalherias, resultando a sua ligação com um líder da Tríade local na iniciação dos principais chefes do Grande Círculo na Gangue da Felicidade Tranqüila, pertencente à Tríade, e tornando-se, em curto período, uma das mais ativas associações criminosas asiáticas no mundo. Cf. ibidem, p. 213-214. 307 O Hung Mun acontece num salão ou em um local com forma de loja, onde se vê o emblema da fabulosa capital Muk Yeung Shing, que representa a Tríade. O mestre de incenso retira gotas de sangue de cada um dos membros e, após misturá-las com as de outros iniciados, bebe, significando uma irmandade de sangue para toda a vida. Hoje, embora as cerimônias tenham sido simplificadas, são exaltados de qualquer modo os valores e os ideais fundamentais de sigilo, fidelidade e irmandade, como base da ação criminosa do tipo essencialmente mafioso. De outra parte, por razões de segurança, as cerimônias hodiernas são inevitavelmente restritas a um número limitado de novos membros, normalmente na presença de apenas dois ou três funcionários menores da Tríade. As cerimônias são realizadas debaixo das maiores condições de segurança e em locais confiáveis. 699 5.4 O modelo da contingência, da Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado (1986) A President’s Commission on Organized Crime (Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado), de 1986, instituída por determinação do Presidente Reagan em 28 de julho de 1983, a que já nos referimos anteriormente, 700 foi encarregada de realizar um diagnóstico completo do crime organizado e dos seus grupos emergentes no âmbito dos Estados Unidos, de definir a natureza e extensão do fenômeno e de produzir informações e desenvolver estratégias e sugestões visando ao seu enfrentamento. Tida como a comissão mais importante de sua natureza desde a Comissão Kefauver e seu trabalho, ela se dedicou a um espectro de atividades para o desempenho de sua missão, entre as quais audiências públicas, pesquisas, estudos e investigações, incluindo a intimação de testemunhas e a compelação de testemunhos, habilidades que, ao lado das conclusões subseqüentes alicerçadas nos mesmos, possivelmente fazem com que a contribuição da Comissão de 1986 na definição do crime organizado tenha sido mais significativa que muitas das anteriores. 701 699 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 65. 700 Ver itens 4.3 e 5.1. 701 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 14; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 39-40. 308 Modelo da Contingência do Crime Organizado Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado (1986) Os temas das sete audiências públicas conduzidas foram as estratégias para o cumprimento de leis federais, a lavagem de dinheiro, as atividades de grupos do crime organizado de origem asiática, o tráfico de drogas — em especial, a importação e distribuição de cocaína e heroína —, as práticas de extorsão no campo trabalhista e gerencial e as atividades lícitas e ilícitas ligadas ao jogo. 702 A comissão em comento, objetivando a melhor compreensão da estrutura das organizações criminosas, como expõem Michael Lyman e Gary Potter, desenvolveu um modelo de contingência no seu relatório final liberado em abril de 1986, no qual há um visível delineamento de níveis de envolvimento de membros e não-membros da empresa, níveis esses que abrangem o grupo criminoso, os protetores, o apoio especializado, o apoio do usuário e o apoio social, do topo para a base: 703 702 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 14. 703 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 42. GRUPO CRIMINOSO Membros do Núcleo PROTETORES Advogados Banqueiros Pessoas de Negócios Banqueiros Pessoas de negócios APOIO ESPECIALIZADO Serviços por Contrato APOIO DO USUÁRIO Usuários de Drogas Clientes de Prostitutas Compradores de Mercadorias Furtadas APOIO SOCIAL Líderes Comunitários Líderes de Negócios Indústria do Entretenimento 309 O grupo criminoso, núcleo da unidade do crime organizado, composto por indivíduos que perseguem o objetivo do poder e do lucro mediante o uso da criminalidade, da violência e de uma disposição para a corrupção, pode ser definido como [...] a continuing, structured collectivity of persons who utilize criminality, violence, and a willingness to corrupt in order to gain and maintain power and profit. The characteristics of the criminal group, which must be evidenced concurrently, are: continuity, structure, criminality, violence, membership based on a common denominator, a willingness to corrupt and a power/profit goal. 704 A primeira característica do grupo criminoso, a continuidade, significa que este identifica um fim determinado por um período de tempo, com a visão de que a organização está acima dos seus membros individuais, tanto no sentido da percepção de que a primeira sobrevive, em suas operações, à duração da vida dos últimos e de que os interesses pessoais destes se sujeitam aos daquela, quanto no da compreensão de que a liderança sofrerá mudança de mãos ao longo do tempo e de que os integrantes do grupo atuam para assegurar a continuidade deste. A segunda, a estrutura, diz respeito à estruturação do grupo criminoso como um conjunto de repartições independentes hierarquicamente organizadas, dedicadas à realização de uma função determinada, podendo o mesmo se apresentar altamente estruturado, ao estilo da Cosa Nostra, ou extremamente fluido, porém, em qualquer hipótese, sendo distinguível por postos, fundados no poder e na autoridade. A terceira se refere à criminalidade, pois, à semelhança de qualquer indústria, o crime organizado tem como orientação a busca de lucro em conformidade com linhas bem delimitadas, apoiando-se o grupo na continuada atividade criminosa para a geração de renda. Enquanto algumas atividades, a exemplo do fornecimento de bens e serviços ilícitos, oferecem rendimento pela via direta, outras, como o 704 “[...] uma coletividade contínua, estruturada, de pessoas que utilizam a criminalidade, a violência e uma disposição para corromper a fim de obter e manter poder e lucro. As características do grupo criminoso, que devem ser concorrentemente evidenciadas, são: a continuidade, a estrutura, a criminalidade, a violência, a qualidade de membro baseada em um denominador comum, uma disposição para corromper e uma meta de poder/lucro.” PRESIDENT’S COMMISSION ON ORGANIZED CRIME, 1986. The impact: organized crime today. Washington, DC: Government Printing Office. p. 25-32 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 16. (Tradução da autora). 310 assassinato, a extorsão e o suborno, constituem meios para garantir a habilidade do grupo no tocante à obtenção de dinheiro e poder. Alguns grupos se envolvem numa variedade de negócios ilegais, ao passo que outros são especializados, limitando suas operações a um único ramo de atuação delituosa, como o tráfico de drogas, também havendo muitos que igualmente investem no engajamento em empreendimentos de negócios legítimos, úteis, a título ilustrativo, para a conveniente estratégia da lavagem de dinheiro. A violência e a ameaça de sua utilização, como quarto atributo, configuram instrumentos, para membros e não-membros, de exercício de controle e proteção dos interesses da organização, os quais, uma vez ameaçados, têm como resposta comum o recurso ao assassinato. Os membros devem autorizar, perpetrar ou tolerar o uso da violência, destinada tanto ao silenciamento de testemunhas potenciais quanto à punição de pessoas como aviso para outras. A condição de membro é o quinto elemento característico, estando o núcleo do grupo criminoso assentado em um traço comum como a raça, a etnicidade, a experiência no mundo do delito ou interesses compartilhados. Os membros potenciais são observados de perto, devendo provar a sua lealdade ao grupo, e a qualidade de membro, na maioria dos casos, implica um compromisso para toda a vida, cujas normas compreendem o cultivo ao sigilo, uma disposição para a prática de qualquer ato pelo grupo e um propósito de protegê-lo, grupo esse que lhe retribui também com o propiciamento de proteção e ainda de prestígio, chances para a consecução de proveito econômico e uma “sensação de pertencer” àquele coletivo. Os criminosos organizados revelam união no que trabalham pelo poder do grupo, daí decorrendo o lucro deste. A corrupção de agentes públicos é o meio para a obtenção de poder político. O binômio representado na meta de poder/lucro, apoiada no recurso à corrupção, é a última característica do grupo criminoso. 705 É a associação com protetores, nominadamente corruptos agentes públicos, magistrados, advogados, homens de negócios, consultores financeiros, entre outros, que permite ao grupo criminoso a manutenção de seu poder. Estes protetores atuam individual ou conjuntamente, como a própria denominação antecipa, exatamente na 705 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 40-41. 311 proteção do grupo criminoso, mediante abusos de sua posição social ou influência, ou a violação de sua autoridade investida, em infringência à lei, produzindo uma blindagem do grupo criminoso em relação às ações governamentais nos campos penal e civil. A corrupção aparece como principal ferramenta dessas pessoas, contando com uma rede de agentes corruptos que protegem o grupo criminoso da ação do sistema de Justiça penal. O próximo nível no modelo da contingência é ocupado pelo apoio especializado, com o qual enormemente contam o grupo criminoso e os protetores, formado por pessoas — pilotos, químicos, incendiários, entre outros — ou grupos fornecedores de serviços especializados por contrato que facilitam as atividades e operações peculiares ao crime organizado. Tais pessoas, conquanto sejam consideradas parte da engrenagem do crime organizado, não compartilham a mesma noção de compromisso em relação aos objetivos do grupo, própria dos componentes do grupo criminoso e dos protetores. O apoio do usuário é provido pelos indivíduos que se apresentam como consumidores, buscando os bens e serviços ilegais oferecidos pelas organizações criminosas, caso dos usuários de drogas e daqueles que conscientemente adquirem mercadorias de origem ilícita. Por fim, no nível do apoio social, figuram indivíduos e organizações que conferem poder e uma áurea de legitimidade ao crime organizado em geral e a determinados grupos criminosos e seus integrantes em particular, tais como políticos que solicitam o apoio de personagens do universo do crime organizado, empresários líderes que fazem negócios com organizações criminosas, líderes sociais e comunitários que convidam representantes do crime organizado para reuniões sociais e também os que procuram retratar o fenômeno sub examine de maneira favorável, via, exempli gratia, indústria do entretenimento. 706 A definição da Comissão Presidencial de 1986 a propósito do crime organizado — the collective result of the commitment, knowledge and actions of three 706 Cf. PRESIDENT’S COMMISSION ON ORGANIZED CRIME, 1986. The impact: organized crime today. Washington, DC: Government Printing Office. p. 25-32 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 16; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 41-43. 312 components 707 — é extraída da percepção da atuação dos grupos criminosos, dos protetores e do apoio especializado. Interpretando essa conceituação da comissão e a descrição desta sobre o papel do grupo criminoso, dos protetores, do apoio especializado, do apoio do usuário e do apoio social, que acabamos de focar, Dennis Kenney e James Finckenauer dissecam tal definição ipsis uerbis: This definition contains the actor attributes of groups being defined by restricted membership (bonding), by a continuing, organized hierarchy, by use of violence and corruption, by seeking profit through illegal activities, and by meeting a public demand. In addition, it includes such attributes of organized crime acts as violence and corruption and victim participation. 708 Michael Lyman e Gary Potter sublinham a importância das categorias dos protetores, do apoio especializado, do apoio do usuário e do apoio social, ao lado da relativa ao grupo criminoso propriamente dito, na engrenagem do crime organizado: Just as the criminal group is made up of actual members of the crime organization, persons belonging to each of the aforementioned categories should be considered as members and associates of organized crime. Indeed, without the participation of any of the list of characters given above, organized crime could not prosper or succeed in society. 709 707 “[...] o resultado coletivo do compromisso, do conhecimento e das ações de três componentes”. PRESIDENT’S COMMISSION ON ORGANIZED CRIME, 1986. The impact: organized crime today. Washington, DC: Government Printing Office. p. 25-32 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 16. (Tradução da autora). 708 “Esta definição contém os atributos de ator dos grupos sendo definidos pelo restrito quadro de membros (ligação), por uma hierarquia contínua, organizada, pelo uso de violência e corrupção, pela busca do lucro mediante atividades ilegais e pela satisfação de uma demanda pública. Além disso, ela inclui tais atributos dos atos do crime organizado como a violência e a corrupção e a participação da vítima.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 16. (Tradução da autora). 709 “Exatamente como o grupo criminoso é composto de membros reais da organização do crime, as pessoas pertencentes a cada uma das categorias antes mencionadas deveriam ser consideradas como membros e associados do crime organizado. De fato, sem a participação de qualquer um da lista de personagens dada acima, o crime organizado não poderia prosperar ou ser bem sucedido na sociedade.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 43. (Tradução da autora). 313 5.5 O modelo patrono-cliente de Joseph Albini Muitas investigações sobre o crime organizado têm enfocado o padrão da relação patrono-cliente, a exemplo das desenvolvidas por Joseph Albini, Alan Block, Peter Reuter e Gary Potter e Philip Jenkins. Com fundamento em seu estudo versando sobre a feição do crime organizado, mais particularmente sobre o aspecto da empresa criminosa, em Detroit, Joseph Albini, autor de The American Mafia: genesis of a legend (1971), entende o fenômeno delitivo em apreciação como uma espécie de relação patrono-cliente. Para ele, o crime organizado se apresenta na forma de “sindicatos”, de grupos econômicos, em um sistema frouxo de relações ditadas pelo poder. Em conseqüência, um “sindicato”, um consórcio, criminoso não configura uma sociedade secreta criminosa, mas sim um sistema de relações livremente estruturadas que operam em caráter primário, face ao interesse de cada participante na promoção de seu próprio bem-estar. O autor, em sua investigação, verificou a existência de negócios ilícitos sob o domínio de patronos criminosos que permutavam informações, ligações com agentes públicos e o acesso a uma rede operativa visando ao suporte político-econômico para os seus empreendimentos. Estas redes associativas sofriam incessantes mudanças, havendo oscilação no tocante aos papéis dos patronos e clientes, conforme o empreendimento, de maneira que as associações eram constituídas, dissolvidas e reconstituídas com a participação de novos figurantes. 710 Dentro dessa lógica, os grupos vinculados ao crime organizado guardam as características de uma simples organização social ou rede de intercâmbio social na comunidade, residindo precisamente nos traços organizacionais da estruturação frouxa, da flexibilidade e da capacidade de adaptação o poder do crime organizado. A estrutura das relações aludidas se altera significativamente com cada participante, sendo que nem todas as pessoas com envolvimento no crime organizado e em suas atividades na rede de participação social são diretamente integrantes de uma 710 Cf. ALBINI, J. L. The American Mafia: genesis of a legend. New York: Appleton-Century-Crofts, 1971 apud LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 47-48; 83. 314 organização. Os criminosos organizados, como explicam Michael Lyman e Gary Potter, ocupam posições estratégicas e mantêm contatos privilegiados com pessoas e entidades dos setores público e privado da sociedade: Organized criminals have strategic contacts with persons who control various resources. Key organized crime figures occupy focal points in social participation networks that interconnect private- and public- sector organizations and licit and illicit enterprises. Organized criminals occupy intersections and are critically positioned facilitators in complex social relationships that permit clients to deal with the larger society. A social network of connections with the police, public officials, and other criminal operatives are at his disposal. An organized criminal has sufficient contacts for providing coordination and locating specialized talents and services necessary for criminal entrepreneurship. 711 Howard Abadinsky descreve a estrutura do crime organizado ítalo- americano no contexto do modelo da rede patrono-cliente. Os atores são praticamente os mesmos do modelo de Donald Cressey, 712 o que difere é o sistema frouxo e flexível de relações, tipo orbital, entre os ditos atores. No núcleo dessa estrutura, assemelhada a um modelo do universo, figura o chefe ou patrão, o capo (paterfamilias), que é o patrono dos patronos, situado no centro de cada unidade do crime organizado, a família (famiglia), podendo ser assistido por um subchefe, o sottocapo, e um consultor ou conselheiro, o consigliere. Esse chefe age como patrono em relação aos clientes, que o cercam, gravitam na sua órbita, os quais são, por exemplo, os capitães, ou seja, os capiregime, que, por sua vez, agem como patronos em relação aos membros ou soldados, os soldati, seus clientes, que também os cercam, gravitando na sua esfera de influência. Os soldados são os membros de nível mais baixo formalmente iniciados na família, conhecidos, em língua inglesa, pela denominação de made guys (literalmente, rapazes “feitos”). Tal unidade do crime se encontra inserida em uma rede incluindo associados que não são membros, os quais aparecem como clientes de cada um dos 711 “Criminosos organizados possuem contatos estratégicos com pessoas que controlam vários recursos. Figuras-chave do crime organizado ocupam pontos focais em redes de participação social que interligam organizações do setor público e privado e empresas lícitas e ilícitas. Criminosos organizados ocupam interseções e são facilitadores criticamente posicionados em complexas relações sociais que permitem aos clientes lidar com a sociedade maior. Uma rede social de conexões com a polícia, agentes públicos e outros operadores criminosos estão à sua disposição. Um criminoso organizado tem contatos suficientes para prover coordenação e localizar talentos especializados e serviços necessários para o empreendimento criminoso.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 48. (Tradução da autora). 712 Ver item 5.1. 315 Rede patrono-cliente do crime organizado ítalo-americano nnnnnn membros, inclusive o chefe e seus capitães. No caso da Máfia americana, o chefe encontra-se ligado a outros chefes, mediante relações de parentesco, amizade, respeito mútuo. O quadro abaixo é assaz ilustrativo do modelo sub examine: 713 5.6 O modelo da empresa de Dwight Smith Sustenta Dwight Smith, 714 em The Mafia mystique (1974), que o crime organizado não passa de uma projeção da lógica e das operações normais do mundo dos negócios no universo do mercado ilegal, representando uma atividade empresarial que sucede de ser ilícita e estando fundado sobre o mesmo princípio básico regente do empreendedorismo no mercado legítimo, ou seja, a necessidade de conservação e 713 Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 20-21. 714 Ver item 3.6. (a) Chefe Subchefe Conselheiro (b) Capitão (b) Capitão (b) Capitão (b) Capitão (c) Membro (c) Membro (c) Membroo (c) Membro (c) Membro (c) Membro (c) Membro (c) Membro (c) Membro (c) Membro (c) Membro (c) Membro 316 ampliação da porção de mercado detida. Empreendimentos ilícitos do gênero do tráfico de drogas só existem em função do mercado legítimo não atender ou não satisfazer uma grande proporção de pessoas, o que leva à ilação de não se encontrar na perseguição de líderes de organizações criminosas ou de indivíduos mal afamados a estratégia mais profícua quanto ao objetivo de controle do crime organizado, mas antes nos esforços de compreensão do comportamento organizacional no campo do mercado ilegal. 715 No contexto do modelo em discussão, a organização criminosa faz o papel de uma empresa, que atua no mercado ilícito, fornecendo bens e serviços proibidos pela lei, contudo desejados e procurados por uma certa clientela. O modelo de Dwight Smith é apoiado pelas conclusões de Alan Block no trabalho “The snowman cometh: coke in progressive New York” (1979), o qual, alicerçado nesse seu estudo empírico de cerca de 2.000 criminosos engajados no tráfico de cocaína na área da cidade de Nova York, contesta a teoria do crime de âmbito nacional, pela qual o comércio de cocaína está sob o domínio de uma organização criminosa de feitio monolítico, notando que o tráfico ilícito de drogas, na realidade, não se firmava numa única iniciativa organizacional. Segundo ele, tal tráfico era conduzido por um expressivo número de grupos criminosos, caracterizados pela fragmentariedade e orientados pelo oportunismo. Baseando-se em sua investigação da história do crime organizado na cidade de Nova York, desenvolvida no intervalo de 1930 a 1950, Alan Block chega à dedução de que o crime organizado realmente se tornou mais centralizado, ostentando um nível maior de estrutura hierárquica, no curso do período apontado, todavia sem encontrar qualquer evidência do desenvolvimento de uma Cosa Nostra ou de qualquer outro grupo criminoso de cunho nacional naquele interstício. Na sua avaliação, exposta em East Side-West Side: organizing crime in New York: 1930-1950 (1983), o crime organizado era controlado por duas modalidades distintas de organizações criminosas: os enterprise syndicates (“sindicatos”, associações empresariais) e os power syndicates (“sindicatos”, grupos do poder), os primeiros constituídos de empreendedores criminosos organizados com o escopo de produção e daí distribuição de bens e 715 Sobre o modelo apresentado, de Dwight Smith, cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 48. 317 serviços ilegais, a exemplo das drogas, do jogo e da prostituição, com tendência, em virtude de terem de satisfazer milhares de clientes e consumidores, para serem grandes em relação à quantidade de participantes e para apresentarem uma cadeia hierárquica de comando, algum grau de centralização da autoridade e uma divisão de trabalho bem definida; e os últimos consistindo em associações livremente estruturadas e notavelmente flexíveis, cujo instrumento principal de poder é a força, dedicadas à produção e distribuição de poder de caráter informal e à obtenção de controle do mercado ilegal mediante a ameaça de violência, sem nítida divisão de trabalho, em função de não possuírem qualquer nítida tarefa de produção ou distribuição a ser desempenhada, tendo como única meta organizacional a utilização de meios de extorsão objetivando a manutenção de poder sobre outras organizações criminosas. Para Alan Block, diversos “sindicatos” do poder vigorosos atuaram no período examinado — liderados por chefes como Lucky Luciano —, que tentavam controlar e explorar os muitos “sindicatos” empresariais efetivamente desempenhando as atividades peculiares ao crime organizado, sendo que tais “sindicatos” do poder, em refutação da idéia de uma Cosa Nostra centralizada e monopólica, se caracterizariam por serem excepcionalmente destrutivos no mercado ilegal, exibirem a propensão a pouco durarem e inevitavelmente causarem seu próprio desaparecimento, em contraste com os “sindicatos” empresariais, com capacidade bem maior de sobrevivência em seu ramo de oferecimento de bens e serviços a um público consumidor marcado pela avidez. 716 5.7 O modelo da sociedade comercial de Mark Haller Consoante Mark Haller, organizações do tipo das que envolviam o grupo de Al Capone e as operações extensivas de Meyer Lansky constituíam, de fato, uma série de sociedades comerciais de pequena escala, geralmente apresentando vários “sócios” seniores e numerosos “sócios” juniores que ocasionalmente realizavam negócios em 716 Acerca do pensamento exposto, de Alan Block, cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 48; 50-51. 318 combinação um com outro e, freqüentemente, em separado, de forma que o crime organizado configurava simplesmente uma série de investimentos e empreendimentos arriscados de negócios conjuntos ostentando uma larga diversidade de sócios cujo “quadro” era constantemente mudado, e não algo regido, em qualquer sentido burocrático que fosse, por figuras como Al Capone e Meyer Lansky. 717 5.8 O modelo da rede criminosa de William Chambliss Na concepção de William Chambliss, o crime organizado representa uma rede formada por indivíduos, figurando como mais poderosos os empresários, os agentes públicos responsáveis pelo controle social e os detentores políticos de cargos públicos que gerem as atividades dos coadjuvantes criminosos engajados no mundo das drogas, do jogo, da prostituição, de sorte que aqueles a quem é comumente atribuída a designação de “criminosos organizados” são mais propriamente empregados daqueles que participam da rede criminosa. Segundo o doutrinador, qualquer que seja o controle existente no crime organizado não está no seio da própria organização criminosa, mas emana bem do seu exterior, sendo infligido, por poderosas forças políticas e econômicas na comunidade, ao mercado ilegal. Em seu estudo sobre o fenômeno do crime organizado em Seattle, ele aponta a existência de uma série sobreposta de redes criminosas apresentando grupos mutáveis de membros com alta capacidade de adaptação às demandas sociais, políticas e econômicas da comunidade, porém sem um sistema de controle centralizado. 718 Um dos méritos da teoria chamblissiana é chamar a atenção para a importância do upperworld na engrenagem do crime organizado. 717 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 50. 718 Cf. ibidem, p. 49. 319 5.9 O modelo do grupo de afinidade ou parentesco de Francis Ianni Para Francis Ianni, 719 o fenômeno delitivo sob escrutínio é apenas um sistema social tradicional, organizado pela ação e por valores culturais que não possuem qualquer ligação com modernas virtudes burocráticas, podendo ser mais bem explicado mediante um exame das relações locais de afinidade ou parentesco ou das redes sociais étnicas, de feição que os grupos de crime organizado não constituem as organizações formais objeto da teoria da Máfia, não dispondo de qualquer estrutura à parte daquela relativa ao seu funcionamento, à semelhança de todos os sistemas sociais. O autor também defende que o crime organizado não é exclusividade das associações criminosas ítalo-americanas, que as amizades da prisão, as associações de gangue e os processos comunitários de socialização são fatores tão relevantes quanto a etnicidade no recrutamento realizado no âmbito do crime organizado e, finalmente, no contexto de sua teoria da sucessão étnica, 720 que cada novo grupo de imigrantes se defronta com os óbices da discriminação, da ausência de oportunidade no campo econômico e da obstrução de veredas para a consecução de poder, representando o crime organizado, pela sua lucratividade e conexão íntima com o poder político, um dos instrumentos mais efetivos para a superação dessas oportunidades obstruídas. 721 5.10 O modelo da organização criminosa de Edemundo Oliveira Filho Edemundo Oliveira Filho considera a estrutura e o funcionamento de uma organização criminosa assemelhados ao modelo empresarial. Ele distingue cinco setores na estrutura da mesma, seguindo uma concepção piramidal, que são, de cima 719 Ver item 3.10. 720 Para maiores detalhes sobre a teoria da sucessão étnica, ver item 3.10. 721 Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 49. 320 para baixo: o centro de comando, o centro de inteligência, a coordenação e controle, as unidades operacionais e as unidades periféricas: Organização criminosa Centro do Comando Centro de Inteligência Coordenação e Controle Unidades Operacionais Unidades Periféricas Cada setor ostenta uma função específica, dispondo de pessoal habilitado ao desempenho das atividades pertinentes que lhe são conferidas. Similarmente à realidade de uma empresa, cabe a cada integrante exercer a sua tarefa de modo a permitir uma atuação harmônica e producente das peças do todo, visando à consecução do objetivo pretendido, o mais satisfatoriamente possível. No ápice da pirâmide, está o centro de comando, em geral sob o controle de somente um membro ou de uma seleção bastante reduzida de indivíduos, dependendo da modalidade de atividade ilegal conduzida pela organização criminosa. Lá são definidos os objetivos a ser alcançados e adotadas as decisões respectivas. Em função desse centro de poder, interagem os vários partícipes completadores desse sistema organizacional. À medida que se dá o afastamento em relação ao centro de comando, ocorre a expansão da estrutura organizacional, em termos de incremento da quantidade de pessoas à disposição desse tipo de associação criminosa. O centro de inteligência apresenta então uma quantidade superior de integrantes em comparação com o centro de comando, mas igualmente deve exibir uma formação com número restrito de componentes, obstaculizando o acesso ao núcleo de adoção de decisões e, em caso de alerta da unidade de coordenação e 321 controle, tendo o papel de pôr em ação os dispositivos de defesa da organização criminosa e, em incidindo a hipótese, tomar providências para o seu desmonte ou ocultamento. Como pontifica o doutrinador, nem o centro de comando, nem este de inteligência, na medida do possível, deve seguir o ritmo de crescimento dos demais setores integrantes do sistema, porquanto ao aumento da quantidade de indivíduos interligados diretamente ao centro de comando corresponde um maior grau de vulnerabilidade da segurança da associação em tela, o que significa que a cúpula é, naturalmente, deveras reduzida. O terceiro núcleo, o de coordenação e controle, é incumbido da missão de preservar interconectada a estrutura organizacional, configurando o ponto de ligação entre a porção superior e mais relevante da estrutura, ou seja, a cúpula e o que a cerca, e a porção inferior, na qual estão reunidos aqueles encarregados das atividades delituosas com exigência de menor qualificação intelectual e menor habilitação para a efetuação de operações envolvendo fraudes. Cabe-lhe ainda alertar os centros superiores acerca de qualquer ameaça à organização, a fim de que a mesma acione o seu sistema de defesa. As unidades operacionais, por seu turno, têm a função de desenvolvimento das atividades criminosas da organização em exame. É neste setor que se verifica o desenvolvimento do planejamento estratégico e operacional das atividades da “empresa-crime”, o que marca a sua diferença em relação ao quinto e último setor, das unidades periféricas, situadas na base da estrutura organizacional, nas quais a atuação dos partícipes se limita ao efetivo cometimento de ilícitos comuns, no sentido de que são crimes que podem ser praticados por qualquer pessoa, vinculada ou não a uma organização criminosa. Enquanto os “testas-de-ferro” aparecem nas unidades operacionais, a “mão- de-obra” propriamente dita, a serviço da organização criminosa, povoa as unidades periféricas. Este setor é o mais visível e, destarte, o mais vulnerável, encentrando-se no terreno de livre contato com as repartições fiscalizatórias e repressivas. 722 Adverte o autor que uma razoável proporção dos componentes destas unidades não possui a nítida percepção de se encontrar a serviço de uma “empresa-crime”, sendo indivíduos 722 Ver nota de rodapé n. 675. 322 aliciados do indigitado “mundo do crime”, com baixa qualificação para o exercício de encargos dotados de maior complexidade. 723 Por derradeiro, consigna o mencionado Edemundo Oliveira Filho a penetração da organização criminosa no universo dos negócios lícitos: Registre-se, finalmente, que as organizações criminosas, procurando dar uma fachada de legalidade aos seus “negócios”, desenvolvem atividades empresariais lícitas, que, a bem da verdade, têm a finalidade de processar os recursos provenientes das operações criminosas, fazendo com que eles ingressem na economia de mercado, sob o manto de uma legalidade, como numa espessa cortina de fumaça. 724 Raúl Cervini realça este mesmo aspecto da organização criminosa e ainda o relaciona ao manto protetor proporcionado por setores públicos, policiais, políticos e empresariais: Es muy importante dentro de este tópico señalar que toda organización criminal desarrollada, además de procurar esa planificación estratégica y táctica, un modo de actuar racional y cierto nivel de distribución de roles, pretende establecer dependencias recíprocas estrechas entre las actividades ilegales y legales; le interesa participar también en el mercado legal para tener así una “segunda pierna” de apoyo o “cobertura táctica” para poder encubrir y ocultar sus negocios ilícitos y, fundamentalmente, para obtener grandes beneficios operando en la “zona gris” de la economía. A efectos de “legitimar” parte de sus actividades resulta imprescindible esa telaraña de protectores y patrocinantes en las esferas de la policía, justicia, política y economía, que forman una fundamental zona intermedia en torno al grupo delictivo sin la cual estas organizaciones perderían su capacidad de adaptación y de integración, dentro de ciertos marcos, a las actividades legales. 725 723 Sobre o modelo de organização criminosa apresentado, cf. OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 102-104. 724 Ibidem, p. 104. Depois de referir que o dinheiro oriundo das atividades ilegais desenvolvidas pelas organizações criminosas, com o tráfico de drogas, o contrabando, a prostituição e as extorsões, é “lavado” mediante o seu direcionamento para atividades legais, VALDIR SZNICK oferece alguns exemplos: “Hotéis, bares e lanchonetes, lavanderias, e outros negócios são utilizados pelos criminosos para colocar dinheiro e, através desses negócios, colocarem-no no mercado.” Op. cit., p. 28. 725 “É muito importante dentro deste tópico assinalar que toda organização criminosa desenvolvida, além de procurar essa planificação estratégica e tática, um modo de atuar racional e certo nível de distribuição de papéis, pretende estabelecer dependências recíprocas estreitas entre as atividades ilegais e legais; interessa-lhe participar também do mercado legal para ter assim uma “segunda perna” de apoio ou “cobertura tática” para poder encobrir e ocultar seus negócios ilícitos e, fundamentalmente, para obter grandes benefícios operando na “zona cinza” da economia. A fim de “legitimar” parte de suas atividades, resulta imprescindível essa teia de aranha de protetores e patrocinadores nas esferas da polícia, justiça, política e economia, que formam uma fundamental zona intermediária em torno do grupo delituoso, sem a qual estas organizações perderiam sua capacidade de adaptação e de integração, dentro de certos marcos, às atividades legais.” CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 267-268. (Tradução da autora). 323 O modelo estrutural oferecido por Edemundo Oliveira Filho fornece elementos valiosos para um melhor entendimento acerca da configuração organizacional de muitos grupos envolvidos no crime organizado, nestes incluídos, sem dúvida, e com inegável grau de correspondência, os brasileiros. 324 6 O CONCEITO E A CARACTERIZAÇÃO DE CRIME ORGANIZADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA Alegando que a tendência de a lei encerrar definições vem constituindo objeto de muita crítica no seio doutrinário e evocando o pensamento dos antigos, no sentido de que “toda definição é perigosa”, Valdir Sznick explica que o perigo está no fato de que ou a mesma é restritiva, “deixando de fora várias condutas e modalidades, tornando-se, em pouco tempo, inócua e inoperante”, ou é extensiva, “abrangendo muitas condutas, que não deveriam ser aí contidas.”726 Já Rodolfo Maia alude à “mais difícil das dualidades na elaboração legislativa”, consistindo na escolha entre uma fórmula genérica, causadora de insegurança no âmbito das relações sociais, além de ampliativa do arbítrio judicial, contudo flexível em relação à realidade social em mutação, e a fórmula rígida, determinadora, com exatidão, do alcance da norma e limitadora da atividade exegética dos operadores do Direito, porém imobilizadora do preceptivo, fazendo-o avesso às mudanças sociais e, geralmente, afastado da realidade social. 727 Toda definição é seguramente perigosa, mas nem por isso menos necessária. No caso do crime organizado, o desafio maior está na obtenção de equilíbrio, na formulação de um conceito único, que traduza a essência do fenômeno, em seus diversos aspectos e contextos, em suas diversas fases e estruturas, nas mais 726 Cf. SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 13. 727 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 57. GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS criticam o comentário do autor, pois compreendem que qualquer escolha “significará demarcar um espaço jurídico dentro do qual será possível exercitar o magistério punitivo, excluindo-se outros tantos comportamentos que não estejam conforme o modelo”, de maneira que tal “certamente está mais de acordo com a Constituição do que a fluidez e flexibilidade determinadas por tipos penais abertos.” Cf. PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. A ementa do Capítulo I e o Artigo 1º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 51. No outro lado da moeda, WILLIAM OLIVEIRA aponta os principais problemas relacionados à adoção do modelo fechado no caso da Lei nº 9.613, de 03.03.98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), em seu art. 1º: “Essa diferença é relevante, pois a opção político-criminal que realizamos (apesar de aparentar um maior garantismo ante o estabelecimento taxativo dos crimes precedentes) irá proporcionar problemas sistemáticos e práticos no futuro. As principais conseqüências da adoção de um modelo fechado são: a) ao deixar de estabelecer uma fórmula genérica, o legislador se viu obrigado a manter uma extraordinária atenção sobre os novos acontecimentos delitivos, pois o surgimento de novas formas de criminalidade irá obrigar à ampliação e atualização do rol estabelecido nos incs. I a VII do art. 1º; b) por outro lado, a formulação de uma lista implica numa necessária e contínua revisão da legislação penal, no sentido de verificar se as figuras contidas no rol ainda são consideradas crime ou não. Basta observar que um dos delitos mencionados no art. 1º — o terrorismo (inc. II) — ainda não encontra tipificação específica em nosso sistema jurídico-penal.” OLIVEIRA, William Terra de. Dos crimes e das penas. In: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 332-333. 325 diversas regiões e culturas, captando os pontos em comum entre as organizações criminosas, para fins legislativos e político-criminais, dentro dos parâmetros constitucionais, sem ser vago ou excessivamente genérico, ou por demais restritivo, 728 refletindo o máximo possível a realidade cambiante. Na elaboração de um conceito sobre o crime organizado, há ainda a questão da orientação a ser seguida. Scarance Fernandes, em síntese didática, fala-nos de três linhas doutrinárias e legislativas no tocante à formulação do conceito em causa: a) aquela que parte da concepção de organização criminosa para a definição do que seja crime organizado, de maneira que tal seria aquele perpetrado pelos membros de dada organização; b) aquela que parte da noção de crime organizado, definindo-o em função de seus elementos essenciais, sem especificação de tipos penais e, usualmente, com inclusão, entre as suas características, do fato de pertencer o agente a uma organização criminosa; c) aquela em que se dá o emprego do elenco de tipos previstos no sistema, com acréscimo de outros, os quais são identificados como crimes organizados. 729 728 Sustenta SHEILA SELIM DE SALES que, entre os inconvenientes das definições sociológicas, está o excessivo detalhamento: “Detalhando-se muito, e. g., em relação aos meios e modos de execução do crime, seguramente restarão fora da definição algumas hipóteses, com o conseqüente risco de deixarmos lacunas “seletivas” na lei, criando-se um tipo penal extenso, o que dificultaria, também, sua interpretação.” SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., p. 260. A autora combate a utilização das fórmulas de derivação sociológica, ao estilo do Direito Penal italiano, no tratamento legislativo da questão do crime organizado e das organizações criminosas, por considerar que tal forma de criminalização cria um sistema de “duplo binário”, com violação do princípio da legalidade no terreno constitucional e do Direito Penal. Cf. ibidem, p. 255. Reconhece a necessidade, particularmente na descrição dos fatos puníveis, no domínio dessa fenomenologia do crime organizado, com feição hodierna transnacional, de uma definição que a compreenda, mas adverte, com propriedade, que as palavras na lei “devem ter um significado preciso, o mais determinado e taxativo possível, em obediência ao princípio da legalidade”. Cf. ibidem, p. 192. As formulações legislativas que sugere, em nosso contexto jurídico-penal, a propósito do fenômeno, privilegiam o critério dogmático, conforme veremos opportuno tempore. Cf. ibidem, p. 271-273. Embora não discordemos, em princípio, de suas ponderações sobre as deficiências no campo do conhecimento e da conceituação do crime organizado e das organizações criminosas no Brasil e alhures e sobre a inadequação das fórmulas legislativas “mágicas”, baseadas em dados sociológicos, cremos que os modelos jurídicos de derivação sociológica podem ser deveras úteis, por estabelecerem uma importante e necessária ponte entre o Direito penal, a Criminologia e a Política criminal, desde que estejam orientados por princípios garantistas. A própria jurista, não obstante sua preferência pelo critério dogmático, defende que a sua proposição configura “uma solução racional, até que a “criminalidade organizada” seja suficientemente conhecida no Brasil, para fins de codificação.” Ibidem, p. 273. 729 Cf. FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 36. Ver também SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 42; e BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 17. O último autor informa que a corrente que granjeia a preferência no Brasil é a primeira. Sobre exemplos de conceitos doutrinários ou legislativos enquadrados em uma das três linhas, ver FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 37; e SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 43-44. Voltando a SCARANCE FERNANDES, quando discorre sobre o texto correspondente à redação anterior do art. 1º da Lei nº 9.034/95, ele acusa o não enquadramento em qualquer das linhas citadas sobre o conceito de crime organizado: “A Lei seguiu um caminho próprio. Não definiu a organização criminosa, desprezando a linha inicial do projeto. Não definiu, através de seus elementos essenciais, o crime organizado. Não elencou condutas que constituiriam crimes organizados. Preferiu deixar em aberto os tipos penais configuradores de crime organizado, mas, ao mesmo tempo, admitiu que qualquer delito pudesse se caracterizar como tal, bastando que decorresse de ações de bando ou quadrilha. É o que se depreende da leitura do art. 1º, segundo o qual é organizado o “crime resultante de ações de bando ou quadrilha”. Não foi boa essa orientação. É ao mesmo 326 Entre as três, a primeira se nos afigura a mais coerente. Não há crime organizado sem organização criminosa. 730 O crime organizado só é viabilizado pela existência de uma organização criminosa, é esta que o pratica. Portanto, é mais do que lógico que uma conceituação do crime organizado tenha por base a pedra que lhe é fundamental, a engrenagem que lhe põe em funcionamento: a organização criminosa. As atividades que compõem o crime organizado, as infrações penais a ele ligadas, consumadas ou tentadas, somente ganham características diferenciais em função do tipo de associação ilícita que as patrocina, que as promove, que as pratica, pela via de seus integrantes, não em função de qualquer natureza distinta mítica das mesmas. São atividades que poderiam, em tese, ser desenvolvidas por uma associação ilícita do tipo quadrilha ou bando, em maior ou menor grau, mas que, por serem obra de uma organização criminosa, adquirem uma feição de criminalidade organizada. Destarte, qualquer esforço conceitual e caracterizador deve tomar como ponto de partida e objeto privilegiado de observação a organização criminosa, não o crime organizado, que é o produto das atividades da primeira. É esta também a conclusão de Luiz Flávio Gomes: Dito de outro modo: denomina-se crime organizado (numa primeira aproximação) o praticado por organização criminosa. A preocupação central, portanto, deve consistir em buscar o substrato conceitual desta, não daquele, que é fruto da atividade organizada. 731 Como não existe crime organizado sem organização criminosa, acreditamos, em verdade, que a segunda tendência conceitual identificada por tempo ampliativa e restritiva. Abrange crimes que, pelo simples fato de serem resultantes de bando ou quadrilha, serão “crimes organizados”, e que, na realidade, podem representar pequena ofensa social, não merecendo especial preocupação. Mas o preceito também restringe, pois, em certos casos, os delitos praticados por determinadas pessoas poderiam se caracterizar como “crimes organizados”, e, por estarem desvinculados de bando ou quadrilha, ficarão fora da órbita da lei. Sabe-se, ainda, da dificuldade em ficar caracterizada a quadrilha ou bando nos processos criminais, o que dificultará a ação de combate à criminalidade organizada.” Cf. FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 37-38. Ver ainda SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 44; e BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 19. A redação do art. 1º determinada pela Lei nº 10.217/2001 não alterou esse quadro, no respeitante à opção, sempre equivocada, pela não adoção de qualquer das linhas sobre a elaboração do conceito de crime organizado a que se refere Scarance Fernandes. 730 Nesse sentido, ver MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 26. 731 GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 92. Não é destoante, ao contrário, o pensamento de ABEL GOMES: “Do que acaba-se de ver, há que se comungar da idéia de que o crime organizado, como fenômeno real, é produto da existência e da atividade de uma organização criminosa, que passa a ser o ente que lhe dá vida e movimento, e sobre o qual se apóia funcionalmente, jamais se confundindo com as meras quadrilhas constituídas para a prática de crimes, cujo potencial ofensivo à sociedade distingue-se, desde logo, pelo grau inferior que lhes é inerente.” GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 6. 327 Scarance Fernandes, ao partir, nominalmente, da concepção de crime organizado, procurando a sua definição por meio de seus elementos essenciais, acaba, na realidade, por focalizar a organização criminosa, o único material pelo qual pode o tecido do crime organizado ser objeto de conhecimento. Quanto à terceira linha conceitual, julgamo-la, paradoxalmente, a própria negação da possibilidade de obtenção de um conceito de crime organizado, pelo menos com fundamento criminológico, porquanto o simples reconhecimento de tipos penais como crimes organizados pouco contribui para esclarecer no que consiste o crime organizado. O fenômeno é insuficientemente descrito se a preocupação está não no que o crime organizado é, porém no que ele faz. 732 A opção pode ser pragmática, 733 por evitar os problemas conceituais envolvidos, 734 em relação a uma expressão da criminalidade de tal magnitude e complexidade, mas insatisfatória, pois o que o crime organizado faz não é necessariamente o que ele é. Não é possível a identificação do crime organizado pelas atividades ilícitas a ele associadas. 735 Como sentenciam Wilson 732 Sintomaticamente, o art. 460 das Leis Codificadas do Estado de Nova York (ver ANEXO G), sustentando ser impossível a exata definição do crime organizado, parcialmente em decorrência de seu caráter altamente diverso, apresenta como escopo a simples definição e criminalização do que o fenômeno faz. Cf. FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. New York State Consolidated Laws. Penal. Title X. Organized Crime Control Act. Article 460. Enterprise Corruption. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 17 Dec. 2005. Ver nota de rodapé n. 40. 733 Essa terceira corrente conceitual é assim exposta por RODOLFO MAIA: “Outra alternativa, bem ao pragmatismo norte- americano, para driblar as dificuldades conceituais apontadas, é optar-se pela identificação não do que o crime organizado é, mas sim do que ele faz. Abdica-se da formulação de um conceito criminológico em prol de um conceito legal que sancione as ações ilícitas realizadas por organizações criminosas.” MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 17. 734 Ver, a propósito, GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 73; SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 45; BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 25; 159; SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., p. 151-273; HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 58-60; ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 45-63; ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 1-2; LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 4-6; e KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 1-2, entre outros autores. Já discutimos o assunto no item 1, para o qual remetemos o leitor. 735 Entre as vozes divergentes, encontra-se, no entanto, VALDIR SZNICK, exemplo representativo da terceira linha conceitual especificada por Scarance Fernandes. Ao elogiar o legislador por não definir a organização criminosa no texto da Lei nº 9.034/95, o que é sintomático do fato de que tal opção não é verdadeiramente “conceitual” em relação ao fenômeno do crime organizado, o autor sugere que o mesmo poderia esposar outra posição, qual seja a de indicar as infrações que julgasse pudessem estar associadas a organizações criminosas, de feição a listá-las, como no caso dos ditos “crimes hediondos”, sendo que condutas ulteriores, ocorridas depois da lei, seriam inseridas no rol, mediante nova lei. Cf. op. cit., p. 15. Mesmo no campo doutrinário, sua definição de organizações criminosas claramente segue essa orientação conceitual, ou “não conceitual”, ao expressar que, por organizações criminosas, compreende “os que associados em grupo visam cometer crimes, em regra os chamados crimes hediondos: extorsão, latrocínio, homicídio, corrupção (ativa e passiva), seqüestro, drogas, contrabando, estupro, atentado violento ao pudor, rapto, genocídio, falsificação de moedas, tortura e, com mais atenção, pois foi a origem das lei restritivas, o terrorismo.” Ibidem, p. 17. É evidente a fragilidade do critério utilizado para a definição do que seja uma organização criminosa, até porque outras formas de associações ilícitas podem se envolver no cometimento desses delitos, além da constatação de que o terrorismo é o campo de ação específico das organizações terroristas. Já a proposta legislativa de SHEILA SELIM DE SALES, fundada na preponderância do critério dogmático, a qual comentaremos no item 8.2, conquanto adote tal técnica de listagem dos crimes, refere-se, nesse particular, à inclusão de uma forma qualificada do delito de quadrilha ou bando no Código Penal brasileiro, sem prescindir da definição de quadrilha ou bando insculpida no art. 288, caput. Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., p. 272. Entre os inegáveis méritos da formulação em questão, está a sua patente — e sempre louvável — preocupação com a não admissão de “duplos binários” e “simbolismos”. Esta preocupação parece também estar presente em RODOLFO MAIA, o qual, ao mesmo tempo em que concede que o caminho para a obtenção de um conceito do crime organizado leva ao exame de seus componentes estruturais, 328 Lavorenti e José Silva, não é o tipo de delito que particulariza a organização criminosa, uma vez que os delitos por ela perpetrados, de maneira geral, podem ser perpetrados por pessoas em caráter individual ou em uma associação do porte de uma mera quadrilha. 736 Por último, é mister mencionarmos, no terreno legal, a posição mista de Paulo Borges, em que se fundem a primeira e a terceira linha conceitual objeto da classificação de Scarance Fernandes: A conceituação do crime organizado é difícil, mas não é suficiente sua equiparação a quadrilha ou bando, porquanto estas existem sem nenhuma organização. A definição legal deve valer-se de um critério eclético, tipificando a associação do tipo mafioso, destacando alguns de seus elementos, como a intimidação, a hierarquia e a lei de silêncio, além de outros, ao lado da enumeração de delitos que sabidamente são praticados por tais organizações. 737 O problema da proposta do doutrinador, à parte a questionável opção terminológica pela expressão “associação do tipo mafioso”, em lugar de “organização criminosa”, é o excessivo e desnecessário detalhamento que ela implicaria, pois a chave para a conceituação do crime organizado reside, repetimos, na organização criminosa e não nos delitos perpetrados por seus membros. Ademais, o modelo radicalmente fechado quanto à enumeração das infrações penais obrigaria, em princípio, a contínuas revisões da legislação penal, para evitar o crescente descompasso entre a lei e a realidade em mutação. 738 Assim, permanecemos com a primeira linha doutrinária e legislativa sobre o conceito de crime organizado, por entendermos ser a mais adequada. Resta ainda lembrarmos que o “crime organizado por natureza”, na expressão de Luiz Flávio Gomes, a que chamamos de “crime organizado stricto sensu”, no sentido da ação da organização criminosa em si, de uma associação de aparentemente tende para a afirmação da terceira linha conceitual: “Acreditamos, pois, coerentemente com o modelo criminológico escolhido, que a chave para compreensão e conceituação do crime organizado encontra-se na análise de seus componentes estruturais. Por outro lado, tratando-se de uma definição que eventualmente irá reverberar no sancionamento à liberdade e tratando-se de uma análise que se pretende inserida no plano da dogmática, embora tentadora a sistematização destes delitos através dos indivíduos autores de condutas lesivas (os “mafiosos”) ou da forma de atuação destes sujeitos ativos (“organizações criminosas”), apenas a incriminação de fatos lesivos a bens jurídicos é consentânea com uma ordem democrática e pluralista.” MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 21. 736 Cf. LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 35. 737 BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 91-92. 738 Ver nota de rodapé n. 727, em sua parte final. 329 pessoas, de forma estável e permanente, dedicada à prática de crimes, de maneira organizada, ou seja, sofisticada, 739 é o objeto conceitual desta tese, não somente com o propósito de diferenciá-lo do “crime organizado por extensão”, outra expressão do mesmo jurista — significando o conjunto dos ilícitos que decorrem ou resultam de ação da organização criminosa (homicídio, latrocínio, roubo, furto, evasão de divisas, sonegação fiscal, peculato, concussão, corrupção ativa e passiva, contrabando, entre outros) —,740 como também de outras modalidades delituosas com algum grau de sofisticação em nível organizacional, a exemplo, em determinados casos, do terrorismo. Tal não quer dizer que os crimes decorrentes da ação da organização criminosa não sejam focalizados — porquanto efetivamente o são — sempre que necessário para propiciar um maior entendimento acerca da ação da organização criminosa em si. Além do mais, não é possível a separação absoluta dos campos da “extensão” e da “natureza”, excetuando-se, talvez, quando a finalidade é didática. Antes, porém, de examinarmos as noções, conceituações e caracterizações do crime organizado e da organização criminosa em diferentes fontes, no Brasil e no mundo, a fim de chegarmos ao nosso próprio conceito sobre o fenômeno, mediante a caracterização da organização criminosa, apresentaremos algumas questões que contribuirão para a moldagem do conceito em vista, como o confronto entre a macrocriminalidade e a microcriminalidade, a criminalidade organizada e a criminalidade de massas, a criminalidade de bagatela, a criminalidade comum e a criminalidade grave ou organizada, a criminalidade organizada lato sensu e a criminalidade referente à organização criminosa stricto sensu, o crime organizado e o crime de colarinho branco, o crime organizado, o terrorismo e o crime político, o crime organizado, o crime de associação criminosa (ou de quadrilha ou bando), o concurso de pessoas, o crime de conspiração, o crime plurissubjetivo, o crime continuado e o crime permanente, mediante ênfase nas diferenças identificáveis e nas semelhanças eventuais. 739 Ver GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 101; 117; 158; 161; 168; 181. Ver igualmente nota de rodapé n. 88. 740 Ver ibidem, p. 101; 117; 158; 161; 168; 181; 184. Ver ainda nota de rodapé n. 89. 330 6.1 Macrocriminalidade e microcriminalidade A criminalidade organizada é tipicamente reconhecida como uma espécie de macrocriminalidade. 741 Juary Silva distingue a macrocriminalidade, por ele chamada de criminalidade avançada, da microcriminalidade, que ele identifica como a criminalidade tradicional ou criminalidade em pequena escala. Para ele, a contraposição das duas se apóia principalmente em questões de tamanho, intensidade e natureza. Sobre a segunda, diz que esta se manifestava mediante atos isolados, geralmente como resultado de impulso repentino do sujeito ativo. Sobre a primeira, de maior interesse para esta tese, leciona que a mesma [...] se apresenta sob formas empresariais, produto da organização e da cooperação dos criminosos, que copiam por assim dizer os métodos dos empresários, à diferença dos criminosos de ímpeto, ou improvisados, que agiam como artesões. 742 Choclán Montalvo vai mais além. Na sua percepção, a criminalidade organizada, pelo prisma criminológico, exibe um potencial lesivo de grande proporção, daí ser chamada de macrocriminalidade, e, além de gerar a insegurança dos cidadãos quanto à tradicional delinqüência da marginalidade, promove a insegurança da própria classe política face à sua ocorrência no seio do sistema político, a exemplo da corrupção de funcionários, e no sistema social e econômico, com a desestabilização 741 CHOCLÁN MONTALVO, após argumentar que a expansão internacional da atividade econômica, expressa na abertura ou globalização dos mercados, é acompanhada pela correlata expansão ou globalização da criminalidade, muitas vezes ostentando um cunho de transnacionalidade, conclui que a criminalidade organizada constitui a criminalidade da globalização. Cf. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 1. Este é, com certeza, um dos aspectos mais relevantes de sua natureza de macrocriminalidade. 742 Cf. SILVA, Juary C. Op. cit., p. 10. Na opinião de CLAIRE STERLING, é problemática a diferenciação entre macrocriminalidade e microcriminalidade, em termos de números, mas a primeira é que teria assumido a feição de ameaça real para os chamados países livres: “Na enganosa linguagem dos números — meio bilhão de crimes no mundo em 1990 — é difícil distinguir entre “micro” e “macrocriminalidade”: a primeira, induzida em grande parte pela droga e motivada pela pobreza; a outra, estruturada, eficiente e cada vez mais internacional. Na linguagem do poder, entretanto, é esta última que se tornou uma ameaça intolerável para os países livres.” Op. cit., p. 32. WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA, a seu turno, distinguem a microcriminalidade da macrocriminalidade, sustentando que aquela é visível e não organizada e envolve os delitos comuns, de ocorrência diária em todos os setores sociais, enquanto esta é estruturada e pouco transparente, a exemplo do crime organizado e do delito de “colarinho branco”, com métodos operacionais e organização inteiramente diferentes, sendo que os tradicionais instrumentos jurisdicionais de atuação não seriam apropriados para o controle da última. Cf. LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 17. Também firmam que “parte da criminalidade continua sendo praticada de forma tradicional e atacando bens jurídicos individuais”, ao passo que outra “parte da criminalidade surge de forma diferenciada, atuando de maneira organizada, complexa, menos ostensiva, com possibilidade de distanciamento entre vítima e autor, aproveitando-se de meios tecnológicos e da globalização, garantindo a sua impunidade e aproveitando-se de um ordenamento jurídico que ainda se busca encontrar dentro de toda essa complexidade.” Cf. ibidem, p. 18. 331 dos mercados, de modo que tal comprometimento do próprio Estado produz uma reação marcada por uma severa Política criminal. 743 Maurício Lopes, por outro lado, deixa claro que o crime organizado não é sinônimo de macrocriminalidade, mas uma de suas manifestações, até porque, exemplifica, o terrorismo é também uma espécie de macrocriminalidade, sem constituir crime organizado: O crime organizado deve ser visto como uma das expressões modernas da macrocriminalidade. Não há entre estes conceitos sinonímia, mas relação de gênero e espécie. O terrorismo é uma das formas atuais de macrocriminalidade, mas não pode ser considerado como crime organizado. 744 Por derradeiro, cabe não olvidarmos a classificação de Ivan Silva, que divide a criminalidade em convencional, traduzindo a microcriminalidade, e não- convencional, sinônima de macrocriminalidade. A convencional é a que apavora a sociedade, face à sua composição de delitos violentos e de sangue, gerando uma preocupação absoluta. Já a não-convencional representa a que suscita uma preocupação relativa no meio social, com seus delitos sem violência aparente, cometidos por agentes isolados ou por organizações criminosas, sendo muitas vezes confundida com a corrupção disseminada na atividade pública, contudo a ela não se restringindo, tendo como traço marcante o fato de freqüentemente se confundir com a criminalidade oficial. 745 743 Cf. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 5. 744 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 172. 745 Cf. SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 29-30. Pensamos, todavia, que a violência, não só a aparente, pode estar presente na criminalidade não-convencional, em sendo esta sinônimo de macrocriminalidade, conforme caracterização do autor. Está presente na criminalidade organizada e no terrorismo, que são expressões da macrocriminalidade. O próprio doutrinador reconhece o fato, ao aludir especificamente à criminalidade organizada, em outra passagem. Ver ibidem, p. 58. 332 6.2 Criminalidade organizada e criminalidade de massas A partir da constatação de que criminalidade e violência estão no olho do furacão das preocupações que acometem a sociedade alemã, Winfried Hassemer chama a atenção, visando à elaboração e efetivação de uma política criminal e de segurança pública pragmática — porém de respeito às garantias penais e constitucionais —, diferenciada e orientada para o futuro, para a necessidade de distinção entre a “criminalidade de massas” e a “criminalidade organizada”, dois domínios que, conquanto produzam repercussões públicas semelhantes, são profundamente diversos no respeitante à origem, ao potencial de ameaça e às possibilidades de combate por parte do Estado e da sociedade. Na sua ótica, a primeira forma de criminalidade, a de massas, pela qual a população de fato se sente temerosa e é constantemente atingida, de absolutamente precária elucidação em nível policial e persecução penal como um todo, compreende furtos, roubos e outras modalidades de expressão de violência contra pessoas nas ruas e nas casas, a exemplo de infrações atribuídas à crescente delinqüência juvenil, do furto de automóveis e bicicletas, das invasões de apartamentos e da violência contra minorias (politicamente mascarada), além do tráfico e uso de drogas, entre outros ilícitos do cotidiano. 746 Esta criminalidade gera efeitos diretos e conduz à perigosa via do descrédito da força do Direito: Estas manifestações da criminalidade afetam-nos diretamente, seja como vítimas reais ou possíveis. Os efeitos não são apenas físicos e econômicos, mas sobretudo atingem nosso equilíbrio emocional e nosso senso normativo. Trata-se da sensação de desproteção e de debilidade diante de ameaças e perigos desconhecidos, que nos leva a duvidar da força do Direito. 747 Sobre tal criminalidade, Luiz Flávio Gomes, explicitando-a como uma expressão sinônima de microcriminalidade, diz que a mesma, para cujo combate foi idealizado o Direito penal clássico, é “ostensiva, lesiva de valores clássicos como a 746 Cf. HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 57-58; 64. 747 Ibidem, p. 57. 333 vida, integridade física, patrimônio etc”.748 E Wilson Lavorenti e José Silva a descrevem como uma criminalidade identificada por se materializar, no cotidiano, em inúmeras infrações, além de ser levada a cabo por pessoas que, de modo geral, “não guardam nenhum vínculo, ou, no máximo, estão ligadas por uma associação criminosa consistente em uma quadrilha ou bando, ou, então, atreladas por um concurso de pessoas.”749 Finalmente, Ivan Silva a define como a que decorre da atuação de quadrilhas e bandos pertencentes à criminalidade não organizada, mas violenta, abarcada no raio de alcance do art. 288 do Código Penal pátrio. 750 Voltemos a Winfried Hassemer. No concernente à criminalidade organizada, esta, no seu entender, a qual não seria ponto de consenso entre os especialistas, não teria ainda sido objeto da produção de conhecimentos mais aprofundados e teria uma definição hoje corrente bastante extensiva e imprecisa, possui menor visibilidade que a criminalidade de massas. Apesar de suas ressalvas conceituais, ele sugere alguns traços pelos quais a “criminalidade organizada” poderia começar a ser delineada: a corrupção da persecução penal estatal por meios delituosos, a capacidade de mudar para se adaptar aos novos direcionamentos dos mercados, a abrangência de uma série de ilícitos penais sem vítimas determinadas, o exercício de intimidação sobre as vítimas, o caráter profícuo de seus tradicionais espaços nacionais de atuação, sem correspondência alhures, e o seu abundante arsenal de instrumentos de disfarce. 751 No entanto, há uma zona cinza entre a criminalidade organizada e a criminalidade de massas, na qual elas se confundem. É quando a segunda é decorrente da primeira, que aparece como geratriz, 752 de sorte que, a despeito de constituírem 748 GOMES, Luiz Flávio. Modelos de reação estatal: Direito penal clássico, Direito de exceção e Direito de intervenção. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 66. 749 Cf. LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 43-44. 750 Cf. SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 57. 751 Cf. HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 58-60. Ver também LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 176. WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA igualmente comparam a criminalidade de massas e a criminalidade organizada, mas acentuando deveras o caráter empresarial das organizações criminosas e a sua penetração na economia globalizada: “Ao lado dos criminosos que freqüentam as páginas policiais da imprensa e destacam-se pela destreza ou violência e que, como garantia maior de impunidade e melhor forma de estratégia, eventualmente associam-se para cometer seus desideratos criminosos, encontram-se criminosos que mimetizam atividades econômicas normais e apresentam-se como homens de sucesso com organizações empresariais multifárias e que se especializaram em economia globalizada.” LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 10. 752 Cf. ibidem, p. 111. 334 diferentes tipos de criminalidade, da organização criminosa deriva parte da criminalidade de massas, “além de propiciar uma criminalidade acessória como forma de consecução do fim real almejado pelo crime organizado”, como lembram os citados Wilson Lavorenti e José Silva. 753 6.3 Criminalidade de bagatela, criminalidade comum e criminalidade grave ou organizada Para fins de melhor aplicação do princípio da proporcionalidade no terreno legislativo do Direito processual penal, apresenta Scarance Fernandes uma divisão da criminalidade em três grandes grupos, que são o da criminalidade de bagatela, o da criminalidade comum e o da criminalidade grave ou organizada. Na criminalidade de bagatela, estão os crimes tidos como leves, para os quais, nas situações em que não sofrem simples eliminação do sistema ou conversão em infrações de cunho administrativo, são concebidas soluções despenalizadoras em maior ou menor grau, buscadas pelos vários sistemas legais ou sugeridas pela doutrina, nos domínios do Direito penal e do Direito processual penal, em que é evitada a instauração do processo pela exigência da representação ou pela via transacional penal prévia, impedida a imposição de pena ou pelo menos a imposição ou aplicação da pena privativa de liberdade. A criminalidade comum requer a aplicação de um sistema acusatório, marcado pela concessão de ampla garantia às partes, opção pela prisão processual excepcional e adoção de sistema progressivo de pena. 753 Cf. LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 44. Sobre a geração de uma criminalidade acessória, leciona RAÚL CERVINI que la criminalidad de estructura profesional coordinada se manifiesta también desde el punto de vista organizativo como una “criminalidad nuclear” en torno a la que nacen otras formas accesorias de criminalidad acompañante, de consecución (por ejemplo, delitos patrimoniales que son cometidos con la finalidad de lograr fondos para poder financiar mercancías o servicios ilegales más costosos) y criminalidad secundaria (por ejemplo, delitos cometidos por consumidores de estupefacientes bajo influencia de drogas, etc.). Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 266. Isto é, que “a criminalidade de estrutura profissional coordenada se manifesta também desde o ponto de vista organizativo como uma “criminalidade nuclear” em torno da qual nascem outras formas acessórias de criminalidade acompanhante, de consecução (por exemplo, delitos patrimoniais que são cometidos com a finalidade de lograr fundos para poder financiar mercadorias ou serviços ilegais mais custosos) e criminalidade secundária (por exemplo, delitos cometidos por consumidores de estupefacientes sob influência de drogas, etc.).” (Tradução da autora). 335 Já a criminalidade grave ou organizada, fenômeno aterradoramente crescente que semeia o medo e a insegurança entre as pessoas, enseja propostas e soluções diversas, oferecendo maior dificuldade para a análise dos doutrinadores e a atuação do legislador e para o seu enfrentamento por parte dos países, os quais desconhecem como promover a elaboração de um corpo legislativo que reúna eficiência no sistema repressivo com respeito aos direitos e garantias dos indivíduos, previstos nas Constituições e Convenções de Direitos Humanos. Ainda consoante o autor, esta terceira forma de criminalidade admite uma subclassificação didática: a) a criminalidade grave, violenta e não organizada que causa danos ao indivíduo: o homicídio, o roubo, o estupro; b) a criminalidade grave, nem sempre violenta, não organizada, que atinge grupos de pessoas ou a coletividade: o envenenamento da água potável, o induzimento ao suicídio coletivo, os golpes financeiros; c) a criminalidade organizada, cujas características não foram ainda bem definidas mas que se manifestam no mundo através da “máfia”, dos cartéis do tráfico internacional de entorpecentes, dos grupos que atuam no tráfico internacional de armas, no tráfico de mulheres, de crianças. 754 Via semelhante é trilhada por Luiz Flávio Gomes. Ele se refere à necessidade de distinção, no plano legislativo, entre a criminalidade de alta reprovação (ainda merecedora da pena de prisão) e a criminalidade pequena ou média (para a qual tal pena deve ser dispensada, em sua quase universalidade), como no caso da Lei nº 9.099/95, de forma que, com o julgamento célere e informal do grande número de litígios envolvendo infrações menores, chamadas “de menor potencial ofensivo”, em que o principal é a conciliação (transação) — a possibilitar a aplicação de penas alternativas exeqüíveis e socialmente bem mais vantajosas —, haverá mais tempo para que a estrutura da Justiça possa se concentrar na criminalidade grave (que seria a 754 Cf. FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 31-32. IVAN SILVA considera como a “melhor classificação doutrinária da criminalidade” a de Scarance Fernandes, por realizar “uma ampla sistematização das diversas modalidades de criminalidade oferecendo uma completa visão do fenômeno.” SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 28. Entretanto, acreditamos que a inclusão da criminalidade grave, definida como “não organizada”, violenta ou não, na mesma categoria da criminalidade organizada é problemática, inclusive para propósitos político-criminais, pelo fato de envolver fenômenos distintos, com traços peculiares, que demandam medidas de controle nem sempre coincidentes. Ademais, a criminalidade organizada pode ser entendida, em última análise, como uma das formas de criminalidade grave, não como seu sinônimo, nem tampouco como seu equivalente. 336 violenta), na graúda (compreendendo delitos econômicos ensejadores de grave repercussão social) e na organizada. 755 6.4 Criminalidade organizada lato sensu e organização criminosa stricto sensu Choclán Montalvo formula uma diferenciação assimétrica, mas interessante, de certo valor didático, pela ênfase no âmbito operacional nos domínios do upperworld e no caráter de estrutura empresarial das organizações criminosas, entre o que ele denomina de criminalidade organizada “em sentido amplo” e o que considera como organização criminosa “em sentido estrito”. Conforme ele, a primeira modalidade corresponde à criminalidade na empresa, abrangendo todas as ações desenvolvidas no cenário de uma atividade empresarial, centro privilegiado das atenções do Direito penal econômico, enquanto uma organização criminosa stricto sensu se dedica, exatamente, ao crime objeto de suas anotações, configurando a criminalidade como empresa. 756 Todavia, esta delimitação, conquanto reveladora, mais valor possui no campo da caracterização, como um todo, do fenômeno sob escrutínio, uma vez que, na criminalidade organizada, a estrutura empresarial lhe é inerente e o cometimento de delitos por membros ou cúmplices não associados de organizações criminosas no contexto das atividades empresariais é uma realidade em muitos casos, embora não seja um traço característico essencial ou obrigatório das ditas organizações. Por exemplo, nem todo crime de colarinho branco 757 constitui crime organizado, porém é inegável que o crime de colarinho branco está freqüentemente associado à engrenagem do crime organizado. Não formam uma mesma linha, mas tampouco são linhas paralelas, porque eventualmente se tocam em vários pontos. A distinção entre uma 755 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: qual política criminal? In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 40. Como na divisão da criminalidade de Scarance Fernandes, a distinção de Luiz Flávio Gomes também nos parece problemática, porquanto a criminalidade organizada é, por si só, grave, podendo ou não se expressar de maneira violenta, podendo ou não incluir crimes econômicos de séria repercussão na sociedade. Ver nota de rodapé anterior. 756 Cf. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 8. 757 Ver item 3.3. 337 criminalidade organizada “em sentido amplo” (criminalidade na empresa) e uma criminalidade organizada “em sentido estrito” (criminalidade como empresa) pode, portanto, levar à ilusória visão de que o crime de colarinho branco é algo distante do universo do crime organizado stricto sensu, extirpando do conceito deste a presença do upperworld, de maneira a afirmar unicamente a presença do underworld. 6.5 Crime organizado e crime de colarinho branco Para o célebre sociólogo Edwin Sutherland, da Universidade de Indiana, o crime de colarinho branco 758 diz respeito, em termos aproximados, a um crime praticado por uma pessoa de respeitabilidade e elevado status social no desempenho de sua profissão. 759 Seu conceito não tem a pretensão de ser definitivo. Embora não imune a críticas, 760 é uma referência obrigatória no estudo de tal modalidade delituosa no mundo acadêmico ocidental, assim como seu autor, que também cunhou a famosa expressão sob comento. A expressão remete à criminalidade econômica, à criminalidade das empresas, às condutas fraudulentas fortemente marcadas pela impunidade, que implicam, ao lado do dano econômico, um dano de maior gravidade, imposto às relações sociais, pela geração de perda de confiança e produção de desorganização social em grande proporção. Constitui uma das maiores dificuldades no atinente aos delitos contra o sistema financeiro a de tratar com fraudes multiformes, compreendendo práticas mascaradas e simuladas, mediante meios e negócios paralelos, sendo que a multiplicação de sociedades de fachada, do tipo “fantasma”, contribui para o crescimento do elevado nível de impunidade em questão. 761 758 Ver item 3.3, sobre as peculiaridades do crime de colarinho branco na concepção de Edwin Sutherland. 759 Cf. SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 7. Ao decompor o conceito de crime de colarinho branco formulado pelo criminólogo, HERMANN MANNHEIM inclui entre seus elementos, além da natureza de crime, da sua perpetração por pessoas respeitáveis, do elevado status social por estas exibido e do seu cometimento enquanto no desempenho de uma profissão, a violação da confiança. Cf. op. cit., p. 724; 729-732. Ver também nota de rodapé n. 337. 760 Ver, por exemplo, GEIS, Gilbert. White-collar crime: what is it? In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Op. cit., p. 9-12; e MANNHEIM, Hermann. Op. cit., p. 724-738. 761 Cf. SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 86-88. 338 Philippe Rosé, de sua parte, prioriza os aspectos de imposição de prejuízos aos interesses econômicos e de especialização das qualificações dos agentes: On entend par criminalité des affaires, ou “en col blanc”, les agissements portant préjudice ou susceptibles de porter préjudice aux intérêts économiques. Cela recouvre des délits aussi divers que ceux relatifs au commerce extérieur, à la législation sur les changes, les marchés, les prix, la concurrence, les cartels, les abus de confiance et de biens sociaux, les escroqueries. Ces délits sont en général commis par des personnes ayant des qualifications particulières. 762 A definição hoje predominante nos Estados Unidos, na opinião de Ellen Podgor e Jerold Israel, privilegia a infração em lugar do infrator. Assim, de acordo com o Relatório Anual de 1983, do Procurador-Geral daquele país, os crimes de colarinho branco são [...] illegal acts that use deceit and concealment — rather than the application or threat of physical force or violence — to obtain money, property, or service; to avoid the payment or loss of money; or to secure a business or professional advantage. White collar criminals occupy positions of responsibility and trust in government, industry, the professions and civic organizations. 763 John Scheb e John Scheb II, de sua parte, informam que várias leis federais e estaduais americanas — estas em menor proporção — vedam condutas unicamente classificadas como crimes de colarinho branco, a exemplo de violações antitruste, manipulações de licitação, negociações envolvendo informação privilegiada, fraude tributária, lavagem de dinheiro, entre outras, nas quais o traço característico é o uso de fraude e ocultação, em oposição ao emprego de força ou violência, com o propósito de consecução de benefícios ou vantagens econômicas. 764 Segundo os autores, os 762 “Entendem-se por criminalidade dos negócios, ou “de colarinho branco”, os procedimentos portadores de prejuízo ou suscetíveis de levar prejuízo aos interesses econômicos. Isto cobre delitos tão diversos como aqueles relativos ao comércio exterior, à legislação sobre os câmbios, os mercados, os preços, a concorrência, os cartéis, os abusos de confiança e de bens sociais, as fraudes. Estes delitos são, em geral, cometidos por pessoas que têm qualificações particulares.” ROSÉ, Philippe. La criminalité informatique. 2e ed. Paris: Presses Universitaires de France, 1995. p. 54-55. (Tradução da autora). 763 “[...] atos ilegais que usam fraude e ocultação — em vez da utilização ou ameaça de força física ou violência — para obter dinheiro, bens ou serviço; para evitar o pagamento ou perda de dinheiro; ou para assegurar um negócio ou vantagem profissional. Criminosos de colarinho branco ocupam posições de responsabilidade e confiança no governo, na indústria, nas profissões e organizações cívicas.” PODGOR, Ellen S.; ISRAEL, Jerold H. White collar crime in a nutshell. 2nd ed. St. Paul, Minnesota: West Publishing, 1997. p. 2. (Tradução da autora). 764 Cf. SCHEB, John M.; SCHEB II, John M. Op. cit., p. 249. ELLEN PODGOR e JEROLD ISRAEL pontuam, por outro lado, que algumas leis federais nos Estados Unidos, freqüentemente usadas para a criminalidade de colarinho branco, prevêem violações não restritas à noção de crime de colarinho branco, que são igualmente utilizadas para a punição de delitos 339 criminólogos muitas vezes consideram como crimes de colarinho branco offenses committed by persons in the upper socioeconomic strata of society. 765 John Scheb e John Scheb II acrescentam que tais violações são freqüentemente perpetradas no exercício da ocupação ou profissão dessas pessoas, compreendendo ilícitos como falsificação, extorsão, suborno e apropriação indébita, com a exclusão de muitas infrações, a exemplo de delitos de homicídio e agressão. 766 Quanto ao crime organizado, os mesmos doutrinadores defendem que o mesmo implica infrações praticadas por pessoas ou grupos que dirigem seus negócios mediante empreendimentos ilegais, sendo que suas figuras freqüentemente se dedicam à tentativa de obtenção de influência política mediante recurso ao suborno e à corrupção, bem como a ameaças e atos violentos visando à consumação de infrações de colarinho branco. 767 A fronteira estabelecida pelos autores referidos entre o crime organizado e o de colarinho branco parece estar na questão da mistura ou não entre atividades lícitas ou ilícitas e no emprego ou não de ameaças ou violência para a consecução do fim pretendido. Ocorre que esta “fronteira” parece estar desaparecendo, se é que ainda existe. É cristalino que nem todo crime de colarinho branco se insere na categoria de crime organizado, mormente no tocante ao sentido extensivo que aquele adquiriu em países como os Estados Unidos, da mesma forma que nem todas as atividades e operações das organizações criminosas envolvem violações “de colarinho branco”. Mas é impensável hoje a concepção de crime organizado sem a sua inserção, em maior de rua e contra o patrimônio, em virtude da ampla interpretação que é conferida à expressão white collar crime pelos tribunais. Eles ainda sublinham que o conceito de crime de colarinho branco, apesar de relativamente novo, tem crescido extensivamente, sem implicar a exclusão de condutas originalmente nele inseridas: Key areas within white collar crime that the Department of Justice has recently focused on are financial institution fraud, defense procuremente fraud, health care fraud, computer crime, international fraud, and telemarketing fraud. The Department of Justice has also continued its efforts in combating antitrust violations, public corruption and money laundering. Cf. PODGOR, Ellen S.; ISRAEL, Jerold H. Op. cit., p. 2-3. “Áreas-chave no crime de colarinho branco que o Departamento de Justiça tem recentemente focalizado são: fraude na instituição financeira, obtenção fraudulenta de defesa, fraude na assistência à saúde, crime de computador, fraude internacional e fraude em telemarketing. O Departamento de Justiça tem também continuado seus esforços no combate a violações antitruste, à corrupção pública e à lavagem de dinheiro.” (Tradução da autora). No Brasil, a Lei nº 7.492, de 16.06.86, estabeleceu delitos contra o sistema financeiro nacional, porém as figuras tipificadas pertencem ao Direito penal econômico, conforme nota JOSÉ DE SOUZA NETTO. Cf. SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 88. Já a crítica de WILLIAM OLIVEIRA é direcionada à Lei nº 9.613/98 (Lei de Lavagem de Dinheiro), que inseriu as movimentações ilícitas de dinheiro e valores provindos de violações que afrontam o mercado financeiro em seu art. 1º, o que teria sido uma opção correta, mas um pouco tímida, do legislador, que “poderia ter incluído outras ordens de delitos afins, como o abuso do poder econômico ou aqueles que atingem a economia popular ou a livre concorrência”. Cf. OLIVEIRA, William Terra de. Dos crimes e das penas. In: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 331. 765 “[...] crimes cometidos por pessoas nos estratos socioeconômicos superiores da sociedade.” SCHEB, John M.; SCHEB II, John M. Op. cit., p. 249. (Tradução da autora). 766 Cf. ibidem, p. 249. 767 Cf. ibidem, p. 249. 340 ou menor grau, no mundo engravatado dos negócios lícitos ou não, para o conseguimento de seus objetivos de lucro e poder. Entre os exemplos dados por Rodolfo Maia acerca da correlação do crime organizado com o sistema econômico, está precisamente a estratégia da “penetração no mercado econômico oficial”, verificando-se a atuação por meio de empresas legítimas, “quer para otimização de lucros, quer para reciclagem de dinheiro sujo, o que, inclusive, ressalta a ligação íntima do crime organizado com o crime de colarinho branco.”768 E, para o Procurador Regional da República, mais sério do que o fornecimento de bens e serviços ilícitos no mercado econômico paralelo e ilegal, outra das estratégias do crime organizado, é exatamente a consecução de lucro e poder corporificada na ligação estreita do crime organizado com as empresas que operam no mercado legítimo. 769 Continuando, ele cita Jay Albanese, em sua explicação sobre as formas de infiltração do crime organizado em negócios lícitos, peculiarizada pela extorsão ou coerção: A infiltração de negócios legítimos geralmente ocorre em uma de duas maneiras: utilização de um negócio legítimo como ‘fachada’ para uma atividade ilegal principal (um golpe) ou ‘sugando’ um negócio legítimo de alguns de seus lucros por meios ilegais sem uso de força e (se tudo correr bem) sem causar seu fracasso (corrupção). Esses dois tipos de infiltração, o golpe e a corrupção, ilustram como o crime organizado e o crime de colarinho branco se cruzam. No caso de corrupção, especialmente, um negócio legítimo é lesionado, e algumas vezes levado à falência, por infiltração criminosa. 770 768 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 22. Mencionemos aqui o pertinente escólio de MIGUEL REALE JÚNIOR sobre a criminalidade organizada: “Outro elemento configurador está nos expedientes de que deve lançar mão para revestir de legalidade as altas somas oriundas da prática delituosa, via lavagem de dinheiro, seja mediante transferências de numerário para paraísos fiscais, recorrendo a empresas fantasmas ou a negócios simulados, seja ao depois atuando em negócios lícitos, nos quais sempre transborda, para não perder o hábito, para condutas irregulares. São organizações rígidas voltadas à consecução de delitos de grave danosidade social, cuja etapa final reside, portanto, na legalização das receitas oriundas da ação delituosa, introduzindo-as no sistema financeiro internacional, valendo-se do sigilo bancário e da não exigência de identificação dos titulares das operações.” Crime organizado e crime econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 4, n. 13, p. 184-185, jan./mar. 1996. 769 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 24. EUGENIO ZAFFARONI, aliás, julga ser problemática a tentativa de diferenciação entre uma empresa legítima e outra ilegal: “Fora dos casos de verdadeiras associações ilícitas, não há um limite claro e nem sequer aproximado que permita distinguir, entre uma empresa “legal” e outra “ilegal”, porque sempre combinam atividades, sendo inclusive muito raro que uma empresa “lícita” não incorra em alguma atividade ilegal.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 62. 770 ALBANESE, Jay S. Where organized and white collar crime meet: predicting the infiltration of legitimate business. In: ALBANESE, Jay S. (Ed.). Contemporary issues in organized crime. Monsey, N.Y.: Criminal Justice Press, 1995. p. 36 apud MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 24-25. 341 Anotam Edwin Sutherland, Donald Cressey e David Luckenbill que os criminosos organizados prosseguem adquirindo e operando empresas legítimas, de cassinos a grandes corporações, alguns deles depositando enormes somas em bancos estrangeiros, às quais recorrem whenever they want to buy or corrupt another piece of America (consoante a Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado, de 1984), de modo que, não surpreendentemente, the distinction between organized crime and white-collar crime is disappearing. 771 Nesse sentido, Gary Potter e Larry Gaines constatam que, quando o desvio organizacional é planejado e premeditado com finalidade criminosa, a organização adquire o aspecto de organização criminosa, de feição que se torna deveras problemática a identificação das linhas delimitadoras entre o crime organizado e o crime de colarinho branco. Completam afirmando que a inexatidão no terreno delimitativo se torna mais patente no respeitante à própria legislação penal americana, em especial quanto à lei de 1970, conhecida como RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations), que comina severas sanções a qualquer organização envolvida em um padrão de atos criminosos, definidos como dois ou mais crimes em um período de dez anos (ver ANEXO D), e que tem sido utilizada com sucesso contra dúzias de grupos pertencentes ao crime organizado, bem como contra corporações como Shearson/American Express, E. F. Hutton e General Motors, com a conclusão de que nestes e em numerosos outros casos, the criminal acts of respectable people and organizations have looked very much like the machinations of organized crime syndicates. 772 No entender destes doutrinadores, há semelhanças entre as concepções do crime organizado e do crime de colarinho branco, pois ambas implicam algum grau 771 “[...] sempre que querem comprar ou corromper um outro pedaço da América” (consoante a Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado, de 1984), de modo que, não surpreendentemente, “a distinção entre crime organizado e crime de colarinho branco está desaparecendo.” SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 269. (Tradução da autora). Sobre os paraísos fiscais, GARY POTTER e LARRY GAINES oferecem alguns exemplos: Organized crime learned long ago that it was useful to register companies and place investments in foreign nations with fairly lenient laws on the transfer of money. Examples include Switzerland, Liechtenstein, the Bahamas, Panama, the Cayman Islands, and the Netherlands Antilles. POTTER, Gary; GAINES, Larry. Underworlds and upperworlds: the convergence of organized and white-collar crime. In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Op. cit., p. 78. “O crime organizado aprendeu há muito tempo que era útil registrar companhias e depositar investimentos em nações estrangeiras com leis favoravelmente lenientes na transferência de dinheiro. Exemplos incluem a Suíça, o Liechtenstein, as Bahamas, o Panamá, as Ilhas Cayman e as Antilhas Holandesas.” (Tradução da autora). 772 “[...] os atos criminosos de respeitáveis pessoas e organizações se pareceram muito com as maquinações de sindicatos do crime organizado”. Cf. ibidem, p. 66-67. (Tradução da autora). 342 organizacional, acentuam questões de autopercepção, de legitimidade e da centralidade do ato criminoso, além de serem conceitos em evolução, cujas formas originais sofreram alterações por efeito de vasto estudo acadêmico. 773 Comentando o famoso escândalo de savings and loan (poupanças e empréstimo), ocorrido nos Estados Unidos nos anos 80, eles sustentam que aquilo que, para alguns, foi o maior escândalo da História americana e, para outros, o maior caso isolado de fraude da história dos delitos, constituiu, em grande parte, meramente um caso de negócios, como de costume, residindo o aspecto incomum não no fato de haver acontecido, nem tampouco em quem estava envolvido, mas na constatação de que representou um comportamento criminoso tão espalhafatoso e reles que a exposição se tornou algo inevitável, exposição essa que teria demonstrado uma vez mais, com clareza chocante, três “verdades” básicas, porém habitualmente ignoradas, sobre o crime organizado: 1. There is precious little difference between the people society designates as respectable and law abiding and the people society castigates as hoodlums and thugs. 2. The world of corporate finance and corporate capital is as criminogenic and probably more criminogenic than any poverty- wracked slum neighborhood. 3. The distinctions drawn between business, politics, and organized crime are at best artificial and in reality irrelevant. Rather than being dysfunctions, corporate crime, white-collar crime, organized crime, and political corruption are mainstays of American political- economic life. 774 Os autores ainda argumentam que, não obstante as cuidadosas tentativas de diferenciação entre o crime organizado e o crime de colarinho branco, tem sido uma realidade comum na história americana a transformação de uma série de intercâmbios entre o submundo e o upperworld em relações corruptas de longo prazo. A título 773 Cf. POTTER, Gary; GAINES, Larry. Underworlds and upperworlds: the convergence of organized and white-collar crime. In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Op. cit., p. 61. 774 “1. Há muito pouca diferença entre as pessoas que a sociedade designa como respeitáveis e acatadores da lei e as pessoas que a sociedade castiga como desordeiros e assassinos. 2. O mundo das finanças empresariais e do capital corporativo é tão criminogênico quanto e provavelmente mais criminogênico que qualquer bairro extremamente pobre. 3. As distinções deduzidas entre negócios, política e crime organizado são, na melhor das hipóteses, artificiais e, na realidade, irrelevantes. Em vez de serem disfunções, o crime corporativo, o crime de colarinho branco, o crime organizado e a corrupção política são os esteios da vida político-econômica americana.” Cf. ibidem, p. 83. (Tradução da autora). Os doutrinadores relatam, em seqüência, diversas conexões entre instituições bancárias, a CIA e seus agentes e o mundo do crime organizado. Cf. ibidem, p. 84-87. 343 ilustrativo, mencionam a ávida participação em arriscados empreendimentos ilícitos, em conjugação com grupos do crime organizado, no campo dos negócios privados, de instituições respeitadas como a Shearson/American Express, a Merrill Lynch, o Miami National Bank, o Citibank e outras. Assim, no caso conhecido como Pizza Connection (Conexão Pizza), no qual se verificou a distribuição de heroína do Sudeste asiático por meio de uma série de pizzarias localizadas nos Estados Unidos, houve a “lavagem” de dezenas de milhões de dólares mediante bancos da Cidade de Nova York e a sua ulterior transferência, pelas ditas instituições, para contas secretas na Suíça, nas Bahamas e em outros países. Mas a Pizza Connection não se restringiu à utilização de bancos para a lavagem de dinheiro, pois traficantes de heroína igualmente se utilizaram dos serviços da firma de corretagem de Merrill, Lynch, Pierce, Fenner e Smith, lá depositando cinco milhões de dólares, apenas em notas de cinco, dez e vinte, durante um período de mais de seis semanas. A Merrill Linch, além de aceitar estes depósitos altamente suspeitos, forneceu extraordinária garantia aos mensageiros no transporte do dinheiro da heroína, não sendo diferente com outra casa de corretagem, a E. F. Hutton, simultaneamente usada por mensageiros da Pizza Connection para a “lavagem” de treze milhões e meio de dólares, em suas contas, a qual também forneceu serviços de segurança privada para estas pessoas. 775 Os exemplos de conexão do crime organizado com o mundo dos negócios não param aí. Entre os casos emblemáticos, Gary Potter e Larry Gaines lembram que Ford, da indústria automobilística, empregava figuras do crime organizado para atuarem como fura-greves. Também noticiam a conhecida participação de representantes do crime organizado na edificação do sonho dourado dos cassinos de Las Vegas, os quais desempenharam um significativo papel no processo de conferir respeitabilidade a antigos gângsteres. Meyer Lansky e Bugsy Siegel foram pioneiros na cidade americana nominada, no tocante aos interesses do crime organizado da Costa Leste, ao investirem dinheiro de Nova York, Nova Jersey, Filadélfia e 775 Cf. POTTER, Gary; GAINES, Larry. Underworlds and upperworlds: the convergence of organized and white-collar crime. In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Op. cit., p. 68-69. Sobre referências à Conexão Pizza, ver também STERLING, Claire. Op. cit., p. 65; MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. xii; e QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 156. Sobre referências à Conexão do Duomo, igualmente envolvendo conexões entre o submundo do crime organizado e o mundo dourado dos negócios legítimos ou não, ver STERLING, Claire. Op. cit., p. 75; e LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 45-46. Ver ainda nota de rodapé n. 858. 344 Cleveland, entre outros pontos. Desta forma, o Flamingo de Bugsy Siegel (1946), este assassinado em 1947, foi o primeiro grande hotel de Las Vegas. Outros cassinos vieram, como mostra a lista a seguir reproduzida: a) o Thunderbird (1948), que constituía, na verdade, uma operação de Meyer Lansky; b) o Desert Inn (1950), gerido pelo grupo dos Cleveland Four (“Quatro de Cleveland”, formado por Mo Dalitz, Louis Rothkopf, Sam Tucker e Morris Kleinman), que exercera domínio sobre as atividades de contrabando, venda e fabricação ilícita de bebida alcoólica e de jogo ilegal de cassino no Meio-oeste e Kentucky; c) o Sands (1952), de propriedade de um impressionante grupo de “amigos” do crime organizado, entre os quais estão o próprio Meyer Lansky, Joe Adonis, Frank Costello, Doc Stacher, Ed Levinson, Kid Cann e Frank Sinatra; d) o Sahara (1952), patrocinado por “homens do dinheiro” de Chicago, Cleveland e Nova York; e) o Riviera, patrocinado pelo mundo do crime organizado de Chicago; f) o Dunes, cuja abertura foi promovida por representantes de Raymond Patriarca de Rhode Island; g) o Tropicana (1957), patrocinado por Kastel e Costello; h) o Stardust (1958), que configurava uma operação de Mo Dalitz, do mesmo modo que o Sundance; i) o Palace, cuja abertura se deveu à iniciativa de Raymond Patriarca, de investidores do crime organizado de Chicago, de Meyer Lansky e de dinheiro do Sindicato dos Caminhoneiros, que foi igualmente aplicado no Caesar’s Palace, no Landmark, no Dunes e no Fremont. 776 Com certeza, tais operações do crime organizado, largamente imbricadas com as atividades de homens de negócios, não podem ser enquadradas como manifestações do underworld. São muito mais do upperworld. 777 É claro que o submundo está presente na engrenagem do crime organizado, mas não é ele que o 776 Cf. POTTER, Gary; GAINES, Larry. Underworlds and upperworlds: the convergence of organized and white-collar crime. In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Op. cit., p. 69; 73-74. 777 Ver SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 267. 345 diferencia de outras expressões da criminalidade. Não é à toa que Damásio de Jesus adverte que a criminalidade organizada, com sua notável capacidade de desestabilizar mercados, seu poder de corrupção e seus efeitos amplos, sobretudo no campo econômico, “costuma ser a criminalidade dos poderosos”.778 Por tal razão, Luiz Flávio Gomes identifica dois lados no crime organizado: o “mercantilista”, expresso nas atividades de venda, contrabando, troca de determinadas “matérias-primas”, e o “dourado”, pelo fato de igualmente ser cometido por pessoas de colarinho branco, mediante corrupção, favorecimentos ilegais, evasão de divisas, sonegação fiscal, delitos contra a concorrência pública, entre outras condutas ilícitas. 779 O magistrado volta ao tema, quando elenca as características do crime organizado, entre as quais a capacitação efetiva para a fraude difusa: Mas a organização criminosa, sabemos, nem sempre se vale de meios violentos. Também a fraude pode fazer parte das suas atividades. Essa é a vertente do “crime organizado do colarinho branco” (criminalidade dourada), de pouca visibilidade ou ostentação, isto é, escasso crime appeal. Por isso, do conceito de crime organizado pode também fazer parte a real capacidade de lesar o patrimônio público ou coletivo, por meios fraudulentos (fraude difusa), capacidade essa derivada exatamente da associação complexa e organizada, da sofisticação dos recursos tecnológicos empregados, da conexão com os poderes públicos, da eventual participação de agentes públicos, da possibilidade de amplo acesso que conquistam às agências públicas etc. 780 O perfil do criminoso de colarinho branco valida essa afirmação do upperworld no universo do crime organizado: 778 JESUS, Damásio E. de. Criminalidade organizada: tendências e perspectivas modernas em relação ao Direito penal transnacional. In: ZAFFARONI, Eugenio Raúl; KOSOVSKI, Ester (Org.). Op. cit., p. 133. 779 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 80. 780 GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 98. A dita “criminalidade dourada” é dissecada por MIGUEL REALE JÚNIOR: “A criminalidade dourada praticada por meio de empresas realiza-se tendo por base elevada estrutura organizacional, dotada de hierarquia, em processo centralizado de decisões com ação descentralizada, usando de seu forte poder econômico e político, corrompendo agentes oficiais, recorrendo a profissionais especializados e meios tecnológicos, dificultando a descoberta de prova dos atos ilícitos, valendo-se, também, da ausência de repúdio de suas ousadias no meio social, no qual gozam de prestígio. O caráter institucional do crime organizado, realçado no princípio deste trabalho como dado fundamental desta forma de delinqüência, destaca-se na forma de criminalidade dourada, porém, sob sinal inverso: a instituição não se forma nos moldes citados para cometer crimes, mas sim tem-se a mesma configuração institucional licitamente constituída para fins originalmente lícitos, da qual se valem e utilizam para a prática de ações ilícitas, que exigem estratégia global, organização, disciplina na submissão à hierarquia da empresa, acordos com outras entidades empresariais, capacidade de intimidação por sua força econômica e política.” Crime organizado e crime econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 13, p. 189-190. 346 Senão todos, pelo menos a grande maioria dos crimes econômicos são praticados por indivíduos que, em razão de seus negócios possuem uma especial habilidade no trato da sempre crescente complexidade da vida econômica. Os autores de delitos econômicos são homens que, em geral, pertencem às classes sociais mais poderosas, que desfrutam de boa estima pública, que exercem atividades reputadas importantes e, como lembra Fernandez Albor, quase sempre não consideram suas condutas como criminosas, mas sim, como “simples negócios”. São pessoas socialmente ajustadas, que possuem aquela “...especial destreza para os negócios...” a que se referiu Lampe e, por isso, se aproveitam das disfunções do sistema econômico para obter lucros extraordinários, pondo em risco a confiança e a segurança da ordem econômica. As condutas criminosas praticadas no contexto das atividades da vida dos negócios revelam em seus autores, um profundo desprezo pela ordem jurídica. O delinqüente econômico não é um marginalizado social, um desvalido da sorte, que precisa buscar no crime a satisfação de necessidades primárias. Por isso sua conduta revela um extraordinário desdém pela ordem jurídica. 781 Por conclusão, Gary Potter e Larry Gaines assentam que o crime organizado guarda muitos dos traços característicos do crime de colarinho branco, como o aspecto estrutural dos negócios, e que o underworld e o upperworld mantêm vínculos simbióticos: Contrary to the official portrait of organized crime, under- and upperworld criminals form close, symbiotic bonds. Business is not the pawn of organized crime; it is, in fact, an integral part. The organization and coordination of crime is very much like the structure of legitimate business. Finance, investment, capitalization, and credit all matter just as much for organized crime as for McDonalds. In both cases, “bankers” have a great deal of say in the structure of the enterprise. Money enters the banking system from a great variety of sources, usually in used bills, the profits of gambling, vice, narcotics, burglary. In the system, they can be laundered through Las Vegas, Miami, Mexico, Liechtenstein, Switzerland, the Caribbean, and other places. They can be invested and give the businessperson a 781 ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. Os crimes contra a ordem econômica no esboço de nova Parte Especial do Código Penal de 1994 (características gerais). In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 228-229. O quadro do criminoso de colarinho branco é completado pelas pinceladas de HERMANN MANNHEIM: “O delinquente de colarinhos brancos não é um criminoso político nem um revoltado. Mais do que revoltar-se contra as iniquidades da sociedade, ele explora as suas fraquezas. Por outro lado, o seu interesse pela reforma do sistema legal, político e social não vai, normalmente, além das alterações que lhe permitissem ganhar cada vez mais a realização dos seus objectivos egoístas.” Op. cit., p. 722. Ver também item 3.3, sobre o perfil do homem de negócios violador das leis reguladoras do mundo dos “colarinhos brancos” e as similaridades e diferenças entre ele e o ladrão profissional, segundo Edwin Sutherland. O criminoso de colarinho branco envolvido no crime organizado pode ser um membro efetivo de uma organização criminosa ou alguém que preste “serviços” ocasionalmente. 347 level of return on profit impossible without the connection to organized crime. After almost a century, organized crime enterprises have thoroughly penetrated legitimate businesses. The scale of the multinational money-moving conglomerate is suggested by two things: the vast profits of gambling must go somewhere, and the tiny proportion of drug operations that actually come to light involve a substantial capital investment. 782 Na perspicaz avaliação dos autores, o crime organizado serve de ligação entre o submundo e o mundo dos negócios legítimos e da política, relações essas que são funcionais e necessárias à sua sobrevivência e eficiência em termos operacionais: Organized crime represents a series of reciprocal relationships and services uniting criminals, clients, and “persons of respectability.” Organized crime has as its most important function the task of providing a bridge between the covert world of organized crime and the overt world of legitimate business, finance, and politics. This reciprocal relationship, uniting what Alan Block has called the “underworld” and the “upperworld,” is the primary task of an organized crime syndicate. The relationship between organized crime and business is both functional and necessary to the continued existence and efficient operation of organized crime. Organized crime has grown into a huge business in the United States and is an integral part of the political economy. Enormous amounts of illegitimate money are passed annually into socially acceptable endeavors. An elaborate corporate and financial structure is now tied to organized crime. The existence of that structure renders much of the utility of social constructs such as “white-collar” and “organized crime” irrelevant.783 782 “Contrariamente à imagem oficial do crime organizado, criminosos do submundo e do mundo superior formam laços estreitos, simbióticos. Os negócios não são o joguete do crime organizado; são, de fato, uma parte integrante. A organização e coordenação do crime é muito parecida com a estrutura dos negócios legítimos. Finanças, investimento, capitalização e crédito todos importam exatamente tanto para o crime organizado quanto para o McDonalds. Em ambos os casos, os “banqueiros” têm muito a dizer em relação à estrutura da empresa. O dinheiro entra no sistema bancário de uma grande variedade de fontes, usualmente em notas usadas, os lucros de jogo, depravação, narcóticos, roubos. No sistema, elas podem ser lavadas por Las Vegas, Miami, México, Liechtenstein, Suíça, Caribe e outros lugares. Elas podem ser investidas e oferecer à pessoa de negócios um nível de retorno em lucro impossível sem a conexão com o crime organizado. Após quase um século, os empreendimentos do crime organizado penetraram completamente negócios legítimos. A extensão do conglomerado multinacional de movimentação do dinheiro é sugerida por duas coisas: os vastos lucros do jogo devem ir para algum lugar e a minúscula proporção de operações de droga que realmente vêm à luz envolve um investimento substancial de capital.” POTTER, Gary; GAINES, Larry. Underworlds and upperworlds: the convergence of organized and white-collar crime. In: SHICHOR, David; GAINES, Larry; BALL, Richard (Org.). Op. cit., p. 69. (Tradução da autora). 783 “O crime organizado representa uma série de recíprocas relações e serviços ligando criminosos, clientes e “pessoas de respeitabilidade”. O crime organizado tem como sua função mais importante a tarefa de fornecer uma ponte entre o mundo oculto do crime organizado e o mundo público dos negócios legítimos, das finanças e da política. Esta relação recíproca, ligando o que Alan Block chamou o “submundo” e o “mundo de cima”, é a tarefa primária de um consórcio do crime organizado. A relação entre o crime organizado e os negócios é tanto funcional quanto necessária à existência continuada e operação eficiente do crime organizado. O crime organizado se tornou um imenso negócio nos Estados Unidos e é uma parte integral da economia política. Somas enormes de dinheiro ilegítimo são transformadas anualmente em empreendimentos socialmente aceitáveis. Uma elaborada estrutura empresarial e financeira está agora ligada ao crime organizado. A existência dessa estrutura torna irrelevante muito da utilidade de constructos sociais tais como “crime de colarinho branco” e “crime organizado”.” Ibidem, p. 88. (Tradução da autora). Essa relação entre o crime organizado, o crime de colarinho branco e o 348 6.6 Crime organizado, terrorismo e crime político Tão polêmico quanto o conceito de crime organizado é o do terrorismo, ambos ainda sem uma resposta reconhecidamente satisfatória, em termos doutrinários ou político-criminais, tanto no âmbito interno como no internacional. 784 No caso do terrorismo, inexiste uma definição assumida oficialmente pelas Nações Unidas ou mesmo pelos Estados Unidos, país que lida com o problema diretamente. Sarah Pellet situa a dificuldade conceitual no fato do vocábulo envolver a mistura entre Direito e Política, geradora de ambigüidade. 785 Michael Lyman e Gary Potter, a seu turno, dizem que o vocábulo ostenta problema no campo conceitual face à sua amplitude e complexidade, à semelhança do que ocorre com a expressão “crime organizado”. Eles lembram que a maioria dos especialistas geralmente expressa concordância com respeito à assertiva de que “terrorismo” indica comportamento criminoso violento para a realização de algum fim político. Ressalvando que é mais fácil descrever do que definir o fenômeno, acabam por caracterizá-lo como [...] the unlawful use or threat of violence against persons or property to further political or social objectives. It is designed to intimidate or coerce a government, individuals, or groups to change their behavior or policies. 786 Escudados na classificação de Jonathan White, estes doutrinadores apresentam cinco diferentes formas de terrorismo: universo político é também ressaltada por SHEILA SELIM DE SALES: “Parece-nos, todavia, que tal afirmação [de que o desenvolvimento de práticas ilícitas no seio de associações lícitas, em mistura à natureza dos negócios, é um dos fatores indicadores da falência da categoria do “crime organizado”, na avaliação de Eugenio Zaffaroni] tem valor apenas relativo e que o real cerne da criminalidade organizada está ligado à criminalidade econômica e sua estreita ligação com o Poder Político e as instituições, portanto, ao não menos tormentoso problema do white collar crime, ou da denominada máfia a guanti gialle.” SALES, Sheila Jorge Selim de. Op. cit., p. 171-172. 784 Quanto à dificuldade conceitual e de afirmação de um sistema mais apropriado de prevenção e combate em relação ao terrorismo no âmbito internacional, ver SILVA, Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da. A proteção jurídica internacional contra o terrorismo e o Tribunal Penal Internacional. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 239-255. 785 Cf. PELLET, Sarah. A ambigüidade da noção de terrorismo. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Op. cit., p. 9. 786 “[...] o uso ou ameaça ilegal de violência contra pessoas ou bens para promover objetivos políticos ou sociais. É destinado a intimidar ou compelir um governo, indivíduos ou grupos a mudar o seu comportamento ou políticas.” Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 362. (Tradução da autora). 349 a) terrorismo criminoso, caracterizado pela utilização do terror para fins de lucro ou ganho psicológico, de maneira que aparecem como espécies claramente distintas o terrorismo criminoso e o político, sendo que alguns especialistas rotulam de terrorismo criminoso o terrorismo doméstico, por ser primariamente visualizado como uma atividade criminosa nos Estados Unidos, onde os terroristas parecem não exibir sofisticação política ou apoio de terroristas em outras regiões do mundo; b) terrorismo ideológico, constituindo normalmente um esforço no sentido de mudança do poder político dominante, porém não necessariamente implicando uma revolução; c) terrorismo nacionalista, com traços que o distinguem do terrorismo ideológico, configurando sua marca uma atividade terrorista que apóia os interesses de um grupo étnico ou nacionalista, independentemente de sua ideologia política; d) terrorismo patrocinado pelo Estado, que tem lugar em caso de utilização ou ameaça de utilização de violência, por parte de regimes governamentais, nas relações diplomáticas, à margem do protocolo diplomático firmado, figurando como Estados terroristas, na enumeração dos autores, países como o Irã e a Síria, dentre outros; e) terrorismo revolucionário, praticado por terroristas revolucionários, pessoas cujas operações táticas assemelhadas à guerrilha semeiam medo nos detentores do poder político e em seus partidários, visando à derrubada do centro de poder existente e à sua substituição por líderes políticos com visão semelhante à dos terroristas, usualmente por meio de seqüestros, explosões a bomba e assassinatos, táticas habilidosamente destinadas a compelir o governo ao emprego de medidas repressivas em resposta, às quais tais terroristas reagiriam com o uso da cobertura midiática em um esforço de exposição do dito governo como sendo desumano e merecedor de ser derrubado. Igualmente deixam registrada a pertinente observação de Jonathan White de que o ser definido como terrorista depende muitas vezes da percepção acerca da correção moral dos grupos em disputa. 787 787 Cf. WHITE, Jonathan R. Terrorism: an introduction. Pacific Grove, California: Brooks/Cole, 1991 apud LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 364-366. 350 Outro a citar a classificação é Rodolfo Maia, em cuja lista está incluído ainda o terrorismo religioso, “aquele que pretende difundir ou implementar a supremacia de uma dada religião.”788 A classificação de Jonathan White, não obstante seus méritos didáticos, tem o inconveniente de sugerir a inclusão de uma categoria de terrorismo — o “criminoso” — diferenciada do chamado terrorismo “político”, voltado para a mudança política, com base em critérios duvidosos e suscetíveis de diversos questionamentos. O elemento “político” tampouco é apresentado como essencial à identificação do terrorismo na definição de José de Souza Netto. Anota o autor, no contexto do Direito brasileiro, que a palavra sub examen diz respeito a diversos comportamentos “que se caracterizam por causar dano considerável a pessoas e coisas pela criação real ou potencial de terror ou intimidação.”789 É aqui valorizado o meio e não o fim do terrorismo. Já na conceituação de Heleno Fragoso, mencionada pelo mesmo José de Souza Netto, também direcionada para o Direito pátrio, a motivação política não é descartada como elemento distintivo. Nem tampouco o meio é negligenciado — o terror. Expõe o mestre que o termo em apreciação se refere a várias figuras de ilícito penal que se “caracterizam por causar dano considerável a pessoas e coisas, na perspectiva do perigo comum; pela criação real ou potencial de terror ou intimidação, e pela finalidade político-social”.790 No plano do Direito internacional, há uma única definição sobre o terrorismo, porém ela praticamente restringe o fenômeno a uma agressão contra o Estado. Trata-se da Convenção de Genebra de 1937, em seu art. 1º, adiante transcrito: Na presente Convenção, a expressão ‘atos terroristas’ quer dizer fatos criminosos dirigidos contra um Estado, e cujo objetivo ou natureza é de provocar o terror em pessoas determinadas, em grupos de pessoas ou no público. 791 788 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 34-35. 789 SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 77. 790 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Terrorismo e criminalidade política. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 8 apud SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 78. 791 Apud PELLET, Sarah. A ambigüidade da noção de terrorismo. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Op. cit., p. 14. No art. 2º, a Convenção referida lista os fatos criminosos em questão. Vigorosamente criticada por alguns, a técnica enumerativa não fornece uma explicação total sobre a concepção do terrorismo. As convenções internacionais que a sucederam, firmadas sob um espírito defensivo, seguiram a mesma linha redacional e não apresentaram tentativa de definição do fenômeno. Ver ibidem, p. 15. 351 Esta definição é recusada por Eric David, que propõe a conceituação do terrorismo com os seguintes traços: Todo ato de violência armada que, cometido com um objetivo político, social, filosófico, ideológico ou religioso, viole, dentre as prescrições do direito humanitário, aquelas que proíbem o emprego de meios cruéis e bárbaros, o ataque de alvos inocentes, ou o ataque de alvos sem interesse militar. 792 Para Valdir Sznick, o terrorismo, buscando a geração de terror no meio social e da conseqüente perda de confiança por parte das pessoas em relação a seus governantes, pela incapacidade destes de frear a onda terrorística e de evitar o clima de intranqüilidade provocado, persegue um objetivo duplo, ou seja, atrair a atenção da população e da comunidade internacional mediante atos de violência e ocasionar mudanças políticas favoráveis às posições defendidas. A característica da motivação política não lhe apaga o cunho de ato criminoso, que envolve violência. Mas, na perpetração do terrorismo, emergem outras condutas delitivas em associação, a exemplo de homicídio, lançamento de bombas, ataques armados, seqüestro, tomada de reféns, roubo e outras lesões ao patrimônio. 793 No entanto, não é a modalidade delituosa que distingue as organizações terroristas (ou eversivas, para alguns) das organizações criminosas stricto sensu ou de outras associações ilícitas, até porque as primeiras se envolvem no cometimento de 792 DAVID, E. Le terrorisme en Droit International (définition, incrimination, répression). In: ACTES DU COLLOQUE DE BRUXELLES, 19 e 20 de março de 1973, Bruxelas. Réflexions sur la définition et la répression du terrorisme. Bruxelas: Centre de Droit international et Association Belge des Juristes Démocrates, Editions de l’Université de Bruxelles. p. 125 apud PELLET, Sarah. A ambigüidade da noção de terrorismo. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Op. cit., p. 17. SARAH PELLET considera tal conceituação não satisfatória, por ser ampla e por procurar juntar as motivações dos atos terroristas e as suas características materiais, o que acarretaria uma dificuldade, uma vez que, com a alusão ao Direito humanitário, a formulação aparentemente assimilaria todo ato de guerra ao terrorismo, sem que possa ser olvidado que os atos terroristas não estão abrangidos entre os atos constitutivos de uma agressão, por força da Resolução nº 3.314, XXIX, da Assembléia-Geral das Nações Unidas. Cf. A ambigüidade da noção de terrorismo. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Op. cit., p. 18. Ela prefere a definição, que refletiria com fidelidade o somatório de traços característicos do terrorismo, de autoria do Juiz Gilbert Guillaume, para quem “[...] uma atividade criminal não pode ser vista como terrorista a não ser que três elementos estejam reunidos: - a realização de certos atos de violência com intuito mortes ou a causar danos corporais graves; - uma empresa individual ou coletiva tendendo à realização destes atos; - o objetivo perseguido: criar o terror em pessoas determinadas, em grupos de pessoas ou, de maneira geral, no público”. GUILLAUME, Gilbert. Terrorisme et Droit International. R.C.A.D.I., v. 215, p. 296, 1989-III apud PELLET, Sarah. A ambigüidade da noção de terrorismo. In: BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Op. cit., p. 18. Com efeito, a enunciação de Eric David é deveras ampla, particularmente quanto às motivações dos atos de terrorismo, e algo problemática, no respeitante à conexão com o Direito humanitário, mas tem o mérito de não ignorar o requisito do objetivo político, o que é negligenciado na conceituação de Gilbert Guillaume, na qual, por outro lado, são apropriadamente destacados os elementos do emprego da violência e da finalidade de semeação do terror, em empresa de feição individual ou coletiva. 793 Cf. SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 55-56. As táticas terroristas assumem muitas feições, como especificam MICHAEL LYMAN e GARY POTTER: tomada de reféns, pirataria aérea, sabotagens, assassinatos, embustes, além de explosões a bomba e fuzilamentos indiscriminados. Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 363. 352 infrações penais com o propósito de arrecadação de fundos para a realização de seus próprios fins, não restritos e, mais importante, não prioritariamente voltados ao lucro. Ademais, a violência está presente na realidade dos dois tipos de organizações, embora não seja o único método no caso das organizações criminosas em sentido estrito. E os ilícitos em causa podem ser obra de pessoas agindo em caráter meramente individual ou mesmo como integrantes de um grupo de menos sofisticação organizacional, como uma quadrilha: Obviamente, não é o tipo de crime que caracteriza a organização criminosa, dado que os crimes praticados pela organização, de forma geral, podem ser praticados por pessoas individualmente ou quadrilha. Os grupos terroristas também praticam crimes a fim de angariar numerários que lhes permitam almejar seus objetivos próprios e que não se limitam ao lucro como, por exemplo, no Peru, onde os membros do Movimento Revolucionário Tupac Amaru (MRTA) têm- se caracterizado por seqüestros lucrativos, como também ocorre com o Sendero Luminoso, que se envolve com os narcotraficantes. 794 O contrário também é possível. As organizações criminosas podem igualmente se valer do terror como tática intimidatória ou retributiva. Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. sublinham “os vasos comunicantes” entre os mundos do crime organizado e do terrorismo e descrevem com riqueza de detalhes o que chamam de “estratégia subversiva” e “fase subversiva” da Máfia italiana.795 É inegável que os caminhos trilhados pelo crime organizado e pelo terrorismo muitas vezes se cruzam. 796 O que realmente diferencia as organizações terroristas é a persecução de um fim político de forma prioritária, é o seu caráter notadamente ideológico e subversivo do status quo, por intermédio de atos marcados pela tática do terror. 797 A busca do lucro não é descartada ou mesmo negligenciada, mas está a serviço do objetivo maior, de mudança política, tanto que, uma vez alcançado(s) o(s) seu(s) fim(ns), tendem a 794 LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 35-36. 795 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 23-27. Ver também item 7.2.1. 796 A Resolução nº 1.373, adotada pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas em 28 de setembro de 2001 e recepcionada no Direito brasileiro por via do Decreto nº 3.976, de 18.10.2001, assinala “com preocupação a estreita ligação entre o terrorismo internacional e o crime organizado transnacional, o narcotráfico, a lavagem de dinheiro, o contrabando de materiais nucleares, químicos, biológicos e outros materiais potencialmente mortíferos”. Cf. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Legislação. Decretos de 2001. Decreto n. 3.976, de 18.10.2001. Publicado no DOU de 19.10.2001. Dispõe sobre a execução, no Território Nacional, da Resolução 1373 (2001) do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Disponível em: . Acesso em: 16 abr. 2005. 797 Ver ibidem, p. 24. 353 ingressar na legalidade e a participar ativamente do novo processo político instaurado, ou a perder a natureza de organização terrorista, em prol de uma nova rotulação criminal, em caso de permanência na ilegalidade. As organizações criminosas stricto sensu, ao contrário, perseguem o lucro 798 e, em última análise, o máximo de poder possível, 799 dentro de suas limitações, que lhes permita a obtenção de lucros crescentes e o maior grau de impunidade. São não ideológicas, porque não dispõem de agendas políticas próprias, no sentido de que não defendem uma ideologia política particular. 800 Em geral, a mudança política não lhes interessa, pois o próprio status quo comumente lhes favorece as atividades ilícitas. O que buscam então é a neutralização das forças estatais e governamentais de controle social, mediante corrupção, com o estabelecimento de ligações estruturais ou funcionais com o próprio Poder Público e com seus agentes. 801 A estratégia do terror, quando utilizada, parece ser episódica ou circunstancial, diversamente do que acontece no cenário das organizações terroristas, 798 “A busca do lucro é outra característica da organização criminosa que a diferencia de grupos terroristas que possuem um cunho eminentemente ideológico e subversivo da ordem constituída, mediante atos terroristas.” LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 24. Em sendo o fim econômico, de lucro, inerente à caracterização da organização criminosa em sentido estrito, pensamos não se enquadrar nesta categoria a associação ilícita direcionada, por exemplo, para o extermínio de pessoas envolvidas com o mundo do crime, em virtude da natureza distinta da motivação que a inspira. Há, entretanto, aqueles com opinião diversa, admitindo como organização criminosa a associação com tal escopo: “No Brasil, segundo Tognolli & Arbex Júnior (1996, p. 78-9), existe também a organização criminosa, pouco conhecida, denominada Scuderie Le Cocq, fundada no Rio de Janeiro em 1964, depois do assassinato do detetive Milton Le Cocq. Somente no Rio de Janeiro essa organização possui cerca de 3.800 associados, sendo comandada pelo delegado de polícia civil Luiz Mariano. O braço mineiro é chefiado pelo inspetor de polícia José Maria de Paulo. No Cartório de Registro de Notas de Vitória, localizado na Praça Costa Pereira, está grafado entre as páginas 531 e 541 da ata de registros cartoriais que a Scuderie é “Uma instituição benemérita e filantrópica, sem fins lucrativos, com o objetivo de servir à comunidade”. Entre seus objetivos constam “combater a criminalidade em geral, combater aos tóxicos de forma específica e prestar socorro à sociedade em momentos difíceis”. Nos últimos cinco anos, a Scuderie Le Cocq tem sido formada por um grupo de policiais civis e militares, freqüentadores do Clube Náutico Brasil, no Espírito Santo. Sua principal ação é o extermínio de pessoas envolvidas com a criminalidade.” BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 35. O mesmo raciocínio se aplica aos grupos com ideologia e prática rascistas, caso dos nazistas, os quais vemos como excluídos do contexto da criminalidade organizada stricto sensu e como integrantes de outra categoria criminal, tendo em conta a motivação, em princípio, não baseada na procura do lucro. Em sentido oposto, ver, porém, SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 16. 799 WILLIAM DOUGLAS e GERALDO PRADO, a propósito, delineiam as organizações criminosas como “grupos que, mesmo agindo sem fins políticos formais, disputam o poder e substituem o Estado.” SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Comentários à lei contra o crime organizado (Lei n. 9.034/95). Op. cit., p. 42. A Máfia siciliana parece ser o melhor exemplo de organização criminosa que persegue a acumulação do maior grau de poder possível, ao lado do lucro. Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 16. Ver igualmente item 7.2.1. Mas jamais podemos subestimar o papel da motivação econômica, que é essencial em organizações criminosas como a Cosa Nostra italiana. Aliás, salienta GRAZIELA BRAZ que a compreensão da importância desse papel é o caminho para a adoção de medidas preventivas e repressivas bem sucedidas no controle do crime organizado: “Visualizar o lado econômico da máfia é indispensável para uma reflexão adequada sobre métodos de ação preventiva e repressiva a serem empregados em relação a essa forma de criminalidade, pois sendo uma organização delinqüencial com objetivos econômicos, é preciso ter em mente que não basta neutralizar os chefes ou intermediários da organização e, sim, atuar nas condições econômicas capazes de gerar tais atividades, conforme acentua Vincenzo Li Donni.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 53. 800 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 3. 801 Ver GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 96-97. 354 nas quais a opção pelo terror é de sua própria essência. Além disso, nem sempre o terrorismo é praticado em caráter associativo. Na legislação alienígena, variam bastante as concepções sobre o terrorismo, bem como as formas de regulamentação do fenômeno. Pelo United States Code (Código dos Estados Unidos), a expressão “terrorismo internacional” denota atividades que (A) involve violent acts or acts dangerous to human life that are a violation of the criminal laws of the United States or of any State, or that would be a criminal violation if committed within the jurisdiction of the United States or of any State; (B) appear to be intended — (i) to intimidate or coerce a civilian population; (ii) to influence the policy of a government by intimidation or coercion; or (iii) to affect the conduct of a government by mass destruction, assassination, or kidnapping; and (C) occur primarily outside the territorial jurisdiction of the United States, or transcend national boundaries in terms of the means by which they are accomplished, the persons they appear intended to intimidate or coerce, or the locale in which their perpetrators operate or seek asylum. 802 No Código Penal português, as organizações terroristas recebem um tratamento à parte (art. 300º), em comparação com a tipificação genérica da associação criminosa (art. 299º), da mesma maneira que o terrorismo (art. 301º), este já fora da categorização do “crime de organização”803 (ver ANEXO M). Para os fins do art. 300º, grupo, organização ou associação terrorista é [...] todo o agrupamento de 2 ou mais pessoas que, actuando concertadamente, visem prejudicar a integridade ou a independência nacionais, impedir, alterar ou subverter o funcionamento das instituições do Estado previstas na Constituição, forçar a autoridade pública a praticar um acto, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se 802 “(A) envolvem atos violentos ou atos perigosos para a vida humana que são uma violação das leis penais dos Estados Unidos ou de qualquer Estado, ou que seriam uma violação penal se cometidos dentro da jurisdição dos Estados Unidos ou de qualquer Estado; (B) parecem ser planejadas — (i) para intimidar ou coagir uma população civil; (ii) para influenciar a política de um governo por intimidação ou coerção; ou (iii) para afetar a condução de um governo por destruição em massa, assassínio ou seqüestro; e (C) ocorrem primariamente fora da jurisdição territorial dos Estados Unidos, ou transcendem fronteiras nacionais em termos dos meios pelos quais elas são realizadas, das pessoas que elas parecem pretender intimidar ou coagir, ou do lugar no qual os seus perpetradores operam ou procuram asilo”. FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. U.S. Code. Disponível em: . Acesso em: 1 Aug. 2005. (Tradução da autora). A definição de “terrorismo internacional” se encontra delimitada no § 2331, Capítulo 113B, Parte I, Título 18 (Crimes and Criminal Procedure), do U.S. Code. 803 Ver DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 26. 355 pratique, ou ainda intimidar certas pessoas, grupo de pessoas ou a população em geral mediante a prática de crimes: a) Contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas; b) Contra a segurança dos transportes e das comunicações, incluindo as telegráficas, telefónicas, de rádio ou de televisão; c) De produção dolosa de perigo comum, através de incêndio, libertação de substâncias radioactivas ou de gases tóxicos ou asfixiantes, de inundação ou avalanche, desmoronamento de construção, contaminação de alimentos e águas destinadas a consumo humano ou difusão de doença, praga, planta ou animal nocivo; d) De sabotagem; e) Que impliquem o emprego de energia nuclear, armas de fogo, substâncias ou engenhos explosivos, meios incendiários de qualquer natureza, encomendas ou cartas armadilhadas. 804 Pelo atual Código Penal francês, nos termos dos artigos 421-1 e 421-2, configuram atos de terrorismo, quando intencionalmente guardam relação com uma empresa individual ou coletiva com o escopo de causar grave perturbação da ordem pública pela intimidação ou pelo terror, infrações como os atentados dolosos contra a vida e contra a integridade da pessoa, o seqüestro de aeronave ou outro meio de transporte, as extorsões, a fabricação ou posse ilícita de engenhos mortíferos ou 804 PORTUGAL. Código penal, 1997, p. 169. Discorre FIGUEIREDO DIAS sobre a incriminação das organizações terroristas, referindo-se ao antigo art. 288º do Código Penal luso, hoje refletido no art. 300º: “Surge, assim, o tipo legal das “organizações terroristas” como crime qualificado face ao constante do artigo anterior e perante este posicionado numa relação de especialidade, determinante de um concurso legal, aparente ou impuro. O que desde logo significa que as notas típicas fundamentais, que servem para caracterizar o crime de associações criminosas, hão-de encontrar-se também presentes, com o mesmo sentido e extensão, no crime de organizações terroristas; e que, para além daquelas notas, hão-de intervir outras adicionais que individualizam e especializam este tipo legal. Deste ponto de vista se compreende que as considerações fundamentais expendidas sobre o crime previsto no artigo 287º sejam por inteiro pertinentes face ao artigo 288º, e que agora nos reste uma rapidíssima abordagem das especialidades contidas neste último artigo. 2. São duas as circunstâncias qualificadoras do tipo, de verificação cumulativa. É preciso: a) Que o fim da associação consista, especificamente, em prejudicar a integridade e a independência nacionais ou impedir, alterar ou subverter o funcionamento do Estado nos termos previstos na Constituição ou forçar a autoridade pública à prática de um acto, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se pratique ou ainda a intimidar certas pessoas, grupos de pessoas ou a população em geral; b) Que tal escopo seja prosseguido através da prática de crimes do tipo dos previstos nas diversas alíneas do artigo 288º, nº 2 (contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas, contra a segurança dos transportes e comunicações, de produção dolosa de perigo comum, de sabotagem, ou que impliquem o emprego de armas, meios explosivos, incendiários ou armadilhados). A dupla especialização típica do artigo 288º respeita assim, em qualquer dos seus elementos, ao escopo criminoso da associação. Não basta, por um lado, que a organização pratique ou pretenda praticar crimes: necessário é ainda que tais crimes se integrem na tipologia constante das diversas alíneas do artigo 288º, nº 2, se bem que seja suficiente só uma qualquer das espécies de crimes mencionadas. Não basta, por outro lado, este escopo criminoso: é ainda indispensável a verificação de uma outra finalidade delineada na norma e que, de certo modo, transcende a própria actividade criminosa — em termos de bem se poder dizer que esta é um mero meio face ao verdadeiro escopo da associação: o visar prejudicar a integridade e a independência, obstruir o funcionamento das instituições, etc. Não será pois suficiente à qualificação de um grupo como organização terrorista que aquele prejudique a integridade nacional, obstrua o funcionamento de uma instituição ou intimide a população: indispensável é sempre que esse fosse o escopo da associação ou uma conseqüência necessária ou directa — não meramente possível — da sua existência ou da sua actuação: da associação, cumpre acentuá-lo, que não simplesmente dos seus membros individualmente considerados ou de certos deles. Necessário não é, todavia, que este constitua o escopo exclusivo da associação, bem podendo ele concorrer com outras finalidades, lícitas ou ilícitas. Fica assim, através destes elementos especializadores, caracterizada tipicamente a existência de uma associação especialmente perigosa, cuja conceitualização serve de ponto de conexão a regulamentações particulares, nomeadamente em termos de processo penal.” DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 76-79. O art. 287º citado pelo Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra corresponde ao atual art. 299º, sobre a associação criminosa. 356 explosivos, a produção, venda, importação ou exportação ilegal de substâncias explosivas, a aquisição, posse, transporte ou porte ilegítimo de substâncias explosivas, a posse, porte e transporte de determinadas armas e munições, a lavagem de dinheiro, entre outras, além da conduta de introdução de uma substância na atmosfera, no solo, no subsolo, nos alimentos ou nos componentes alimentares ou nas águas, de modo a expor a perigo a saúde do homem ou dos animais ou o meio natural. 805 O diploma gaulês também se refere expressamente, no dispositivo seguinte, art. 421-2-1, à situação da participação em grupos como as organizações terroristas: Constitue également un acte de terrorisme le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles précedents. 806 O Código Penal italiano apresenta várias figuras associadas ao fenômeno do terrorismo, caso das associazioni sovversive (associações subversivas), no art. 270; das associazioni con finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine democratico (associações com finalidade de terrorismo e de subversão da ordem democrática), no art. 270 bis; do attentato per finalità terroristiche o di eversione (atentado para finalidades terroristas ou de eversão), no art. 280; e do sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione (seqüestro de pessoa com o objetivo de terrorismo ou de eversão), no art. 289 bis. Por outro lado, o Codice Penale também prevê os tipos penais da associazione per delinquere (associação para delinqüir), no art. 416, e da associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), no art. 416 bis (ver ANEXO L). Com maior didatismo, precisão e especificidade em contraste com o diploma italiano, o infante Codex espanhol discrimina os crimes classificados como de terrorismo e estabelece a sua apenação e outras regras pertinentes, do art. 571 ao art. 580, abarcando desde danos e incêndios, passando pelo depósito de armas ou 805 Cf. LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. 806 “Constitui igualmente um ato de terrorismo o fato de participar de um grupamento formado ou de um acerto estabelecido em vista da preparação, caracterizada por um ou vários fatos materiais, de um dos atos de terrorismo mencionados nos artigos precedentes.” Ibidem. (Tradução da autora). Outro ato enquadrado como tal é o financiamento de uma empresa terrorista, consoante o teor do art. 421-2-2 do Código Penal francês. Cf. ibidem. 357 munições, pela fabricação e pelo depósito, tráfico ou transporte de substâncias ou aparelhos explosivos, inflamáveis, incendiários ou asfixiantes, até homicídios, lesões corporais, seqüestros, ameaças ou coações contra as pessoas, entre outras condutas. A nota distintiva do envolvimento em algumas das condutas ilícitas associadas ao terrorismo, firmada pelo art. 571, é o fato de pertencer a bandos armados, organizações ou grupos — ou atuar ao serviço destes ou em colaboração com os mesmos —, cujo fim tenha por objeto a subversão da ordem constitucional ou a grave alteração da paz pública. Nesse último aspecto, aproxima-se do estatuto gaulês. Outro ponto a ser ressaltado, no contexto legislativo espanhol, é a possibilidade de punição autônoma por infrações de terrorismo, mesmo quando o sujeito ativo não pertence a um grupo ou organização terrorista, desde que seja preenchido o requisito alternativo da finalidade de subversão da ordem constitucional ou de grave alteração da paz pública ou de contribuição para esses objetivos pela atemorização dos habitantes de uma povoação ou dos membros de um grupo social, político ou profissional (art. 577). 807 Não há, em qualquer dos dispositivos da seção dedicada aos delitos de terrorismo, qualquer definição legal do fenômeno. Deve ainda ser mencionado que o art. 515 (ver ANEXO N) insere no rol das associações ilícitas puníveis os bandos armados, organizações ou grupos terroristas (2.º). Mas é na Ley de Enjuiciamiento Criminal (equivalente ao nosso Código de Processo Penal) que as sendas da criminalidade organizada e do terrorismo se cruzam mais diretamente no ordenamento penal-processual penal espanhol. O art. 282 bis.4 (ver ANEXO O), ao mesmo tempo em que precariamente define a “delinqüência organizada” como a associação de três ou mais pessoas para a realização, permanente ou reiterada, de condutas tendo por objetivo o cometimento de algum ou alguns dos delitos listados em seqüência, entre os quais o seqüestro de pessoas, ilícitos contra o patrimônio, a ordem socioeconômica e a saúde pública, o tráfico de material nuclear e radioativo, a falsificação de moeda e o tráfico e depósito de armas, inclui na mesma 807 Cf. NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. 358 enumeração os crimes de terrorismo descritos nos artigos 571 a 578 do Código Penal (alínea “k”).808 Após destacar a ausência de uma definição legal de terrorismo no Código Penal espanhol, Choclán Montalvo acentua que, para a doutrina espanhola, o terrorismo é uma palavra que necessita de um significado unívoco e preciso, tanto fazendo referência a um fato delitivo, quanto representando um conceito histórico, portador de uma intensa carga emotiva ou política, aplicado a realidades muito distintas em cada momento e espaço. Tendo em vista tais dificuldades, prossegue ele, o conceito dogmático de terrorismo é encarado, segundo o Direito espanhol em vigor, como envolvendo dois elementos: a) um estrutural, que é o da organização armada, não havendo terrorista individual e sim terrorista integrante de um grupo, demandando a jurisprudência um determinado grau de permanência ou estabilidade do grupo, com capacidade suficiente para produzir terror; b) outro teleológico, que corresponde ao fim ou resultado político, possibilitando a diferenciação da organização terrorista em relação às associações ilícitas comuns. 809 No Brasil, a Constituição de 1988 situa o terrorismo na mesma categoria dos crimes hediondos, sendo inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, nos termos do art. 5º, inc. XLIII. A despeito de menções localizadas ao ilícito, ínsitas na Lei nº 7.170, de 14.12.83, versando sobre delitos contra a segurança nacional, e na Lei nº 808 Cf. NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley de Enjuiciamiento Criminal. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. A propósito do tratamento penal e processual dispensado ao fenômeno do terrorismo na Espanha, CHOCLÁN MONTALVO o contextualiza: Las normas dictadas frente a la delincuencia terrorista en España, siguiendo los modelos asumidos en otros países de nuestro entorno, se sitúan en un marco de legislación penal y procesal especial, fundamentalmente limitativa de derechos frente a la regulación ordinaria, discriminatoria si se quiere, pero respetuosa con la Constitución en atención a que la desigualdad a que conduce obedece a un fundamento razonable. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 36. “As normas ditadas frente à delinqüência terrorista na Espanha, seguindo os modelos assumidos em outros países de nosso ambiente, se situam em um marco de legislação penal e processual especial, fundamentalmente limitativa de direitos frente à regulação ordinária, discriminatória se se quer, porém respeitosa com a Constituição em atenção a que a desigualdade a que conduz obedece a um fundamento razoável.” (Tradução da autora). 809 Cf. ibidem, p. 37-38. Sobre o elemento de natureza estrutural, completa CHOCLÁN MONTALVO: El sujeto activo de los delitos de terrorismo es por tanto un individuo que forma parte o actúa para un grupo, es decir, es autor el que realiza las conductas típicas en razón a su pertenencia a la banda criminal (intraneus) o, simplemente, con la finalidad de colaborar al logro de sus objetivos, aunque no pertenezca a ella (extraneus); por tanto, son varios los posibles puntos de conexión del sujeto activo de estos delitos con la organización armada. Ibidem, p. 38. “O sujeito ativo dos delitos de terrorismo é portanto um indivíduo que forma parte ou atua para um grupo, ou seja, é autor o que realiza as condutas típicas em razão de sua qualidade de membro do bando criminoso (intraneus) ou, simplesmente, com a finalidade de colaborar para a consecução de seus objetivos, ainda que não pertença a ela (extraneus); portanto, são vários os possíveis pontos de conexão do sujeito ativo destes delitos com a organização armada.” (Tradução da autora). 359 8.072, de 25.07.90, a conhecida Lei dos Crimes Hediondos, a legislação penal pátria ainda não apresenta uma tipificação específica do terrorismo. Representa “um delito de perfil organizado, cuja infra-estrutura operacional requer a movimentação de capitais ilícitos”, que “guarda relações com outras formas de criminalidade organizada”, o que teria determinado a sua inclusão no rol objeto do art. 1º da Lei nº 9.613/98, e que, como figura penal, “ainda é carecedor de tratamento jurídico específico em nosso país por parte do legislador”, nas palavras de William Oliveira.810 Os crimes políticos, por sua vez, de abrangência conceitual maior em relação ao terrorismo, são, conforme Heleno Fragoso, “aqueles que ofendem interesses políticos do Estado”, isto é, que lhe são próprios, enquanto tal, significando “interesses que se relacionam com a vida do Estado na sua essência unitária, como a integridade do território, independência, honra, forma de governo, entre outros”, estando excluídas, em princípio, as infrações violadoras de interesses administrativos, do Estado, que constituem delitos comuns, mas incluindo, na concepção, as infrações que lesam direitos políticos dos cidadãos (crimes eleitorais), além dos “crimes comuns determinados, no todo ou em parte, por motivos políticos”, classificados como “crimes políticos relativos”.811 A violência não está necessariamente presente nos crimes políticos, contrariamente à realidade do terrorismo, no qual o terror é um de seus reconhecidos requisitos básicos. É mister consignarmos também que muitas das antigas sociedades criminosas, conhecidas desde períodos tão remotos quanto a Antigüidade Clássica, para alguns identificadas com as raízes das atuais organizações criminosas, eram caracterizadas, no começo, pela motivação política. 812 Por último, há que evidenciarmos que as organizações terroristas integram o universo da criminalidade organizada lato sensu, 813 apresentando um nível de 810 Cf. OLIVEIRA, William Terra de. Dos crimes e das penas. In: CERVINI, Raúl; OLIVEIRA, William Terra de; GOMES, Luiz Flávio. Op. cit., p. 330. Ver ainda SOUZA NETTO, José Laurindo de. Op. cit., p. 77-79. 811 Cf. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Op. cit., p. 138-139. Acrescenta o jurista que os “favores outorgados aos crimes políticos, em matéria de extradição, foram rapidamente restringidos, excluindo-se o privilégio em relação aos crimes políticos relativos.” Ibidem, p. 139. 812 Ver SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 17-18. Ver também item 2.1. 813 O sentido a que nos referimos nessa passagem não é o mesmo exposto por CHOCLÁN MONTALVO, de alcance restritivo, atinente ao que ele chama de criminalidade na empresa, em contraste com a criminalidade como empresa (ver item 6.4). Ver também, no item 1, nossas considerações terminológicas sobre as expressões “crime organizado stricto sensu” e “organização criminosa stricto sensu”. 360 sofisticação estrutural assemelhado ao das organizações criminosas propriamente ditas, pertencentes ao mundo da criminalidade organizada stricto sensu, porém com os traços peculiares já apontados. Aquelas não se confundem com estas, mas cultivam características em comum. Por outro ângulo, há grupos terroristas que não ostentam sofisticação estrutural e mais facilmente podem ser comparados, nesse particular, com associações ilícitas do tipo quadrilha ou bando, excluídas tanto do fenômeno do crime organizado, quanto do relativo ao terrorismo. 6.7 Crime organizado, crime de associação criminosa, concurso de pessoas, crime de conspiração, crime plurissubjetivo, crime continuado e crime permanente A distinção entre o crime organizado, produto da organização criminosa, e o crime praticado por membros de uma associação ilícita que não seja a organização criminosa (quadrilha, bando, 814 gangue) é um dos pontos fulcrais desta tese, a ser desenvolvido com mais profundidade nos próximos itens, razão pela qual, por agora, cabe tão-somente adiantarmos que, entre as características mais importantes que marcam tal diferenciação, estão a ligação de caráter estrutural ou funcional desenvolvida pela organização criminosa com o Poder Público ou com alguns de seus representantes e a estrutura empresarial desta. A capacidade de penetração nas instâncias estatais pelo estabelecimento de relações corruptas e a sofisticação estrutural, de feitio empresarial, são alguns dos traços principais, senão os mais determinantes, que tornam a organização criminosa única. 815 Esta reúne todos os 814 RAÚL CERVINI decreta que configurações do tipo da quadrilha ou bando, nos termos do Direito brasileiro, representam, na melhor das hipóteses, aquilo que é conhecido como delincuencia picaresca (delinqüência picaresca) ou pre-orgánica (pré- orgânica). Cf. Vigencia de las garantias procesales y criterios para la tipificación penal en un Estado Democratico de Derecho. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 326-327. Já GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS fazem alusão às “quadrilhas de bagatela”. Cf. SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 42; 44; e PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. A ementa do Capítulo I e o Artigo 1º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 53. 815 Versando sobre o delito de quadrilha ou bando inserto no art. 288 do Código Penal brasileiro, IVAN SILVA o contrasta com o crime organizado precisamente com base nessas duas características: “O crime de quadrilha ou bando é a associação estável e permanente composta por, no mínimo, quatro pessoas com o fim específico de cometimento de uma série indeterminada de crimes. Diferem do crime organizado pelo fato de não conterem como elemento essencial a organização empresarial e a característica da infiltração no Estado para corrompê-lo. Assim, não se confundem. O conceito de 361 atributos que individualizam qualquer quadrilha ou bando, 816 enquanto a quadrilha ou bando não possui todos os atributos — aliás, em geral, nem a maioria deles — caracterizadores da organização criminosa. 817 Enquanto “quadrilha ou bando” é a terminologia adotada pelo Código Penal brasileiro, outros diplomas acolhem expressões, com pequenas variações de significação, como “associação ilícita” (art. 515 do Código Penal espanhol, art. 210 do Código Penal argentino, art. 292 do Código Penal chileno), “associação criminosa” (§ 129 do Código Penal alemão, conhecido como StGB, art. 299º do Código Penal português), “associação de malfeitores” (art. 450-1 do Código Penal francês) e “associação para delinqüir” (art. 416 do Código Penal italiano, art. 207 do Código Penal cubano). Para o Codex lusitano, por exemplo, a associação criminosa é aquela “cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de crimes” (art. 299º).818 Nas legislações estrangeiras em que é feita a distinção entre o crime organizado e o crime de associação criminosa, variam os critérios. O Código Penal italiano diferencia a associação criminosa comum, denominada de associazione per organização criminosa é muito mais amplo e mais sofisticado que o de quadrilha e bando; criminologicamente são inconfundíveis e seria um crasso equívoco igualá-los.” Cf. SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 53. PAULO BORGES, por seu turno, também se ocupa do tema, ao apontar o que falta às quadrilhas ou bandos, em contraposição à realidade das organizações criminosas: “Embora normalmente tenham liderança, que organiza a ação do grupo, as quadrilhas ou bandos são formados para a prática de delitos, sem nenhuma ligação com o Estado, sem uma ação global e sem conexões com outros grupos, e jamais possuirão um caráter transnacional.” BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 20. 816 Sobre a pertinência ou não de estabelecimento de uma diferenciação entre quadrilha e bando, há dissensão na doutrina: “Quanto à distinção entre quadrilha ou bando, é uma questão de somenos importância. Uma corrente minoritária emprega a primeira expressão para designar organizações de caráter urbano, e a segunda, para indicar organizações que, de modo precário, atuam nos rincões mais longínquos deste vasto país. Mas a posição majoritária é no sentido de se cuidar de expressões sinônimas. Tanto isto é verdade que a lei recorre ao conectivo “ou”, denotando, nitidamente, o propósito de se utilizar, indistintamente, um ou outro termo.” SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 29-30. 817 “A organização criminosa, normalmente, é constituída por mais de quatro pessoas e tem uma formação estável. Isto é, normalmente, a organização criminosa contém uma quadrilha ou bando, porém nem sempre a quadrilha ou bando se consubstancia em uma organização criminosa.” LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 109. CLAIRE STERLING fornece exemplos, pelo seu prisma, de verdadeiras organizações criminosas e de meras quadrilhas organizadas, ainda que de grande alcance e estruturação, operando nos Estados Unidos e em outros países, e de algumas relações entre as mesmas: “Lidar com mais de mil quadrilhas organizadas é assoberbante — quadrilhas hispânicas, asiáticas, indo-ocidentais, mexicanas, afro-americanas, os Crips and Bloods [Sanguinários e Mutilantes] da Califórnia, as quadrilhas de motociclistas como os Pagões, os Bandidos e os Hell’s Angels [Anjos do Inferno]. Algumas são de âmbito nacional, disciplinadas, fortemente armadas e letais. A Jamaican Posses [Posses Jamaicanas] alastra-se por 35 estados, impingindo quase a metade do crack vendido no país. A Hell’s Angels tem 35 divisões nos Estados Unidos, e outras tantas mais no exterior, no Canadá, Grã-Bretanha, Dinamarca, Alemanha, França, Brasil, Nova Zelândia, Rússia e Japão. Mas não são nenhuma Cosa Notra em potencial. A maioria delas aluga a Cosa Nostra ou lhe paga tributo. Os Hell’s Angels são “seus parceiros de trabalho”, declara o FBI. A Cosa Nostra da família de Chicago emprega mexicanos, porto-riquenhos e colombianos. As famílias de Nova York arrecadam um imposto dos cubanos, que controlam as loterias ilegais no Harlem, e doa criminosos russos em Brighton Beach. A família da Filadélfia cobra uma taxa de rua de qualquer bando de marginais que tenta trabalhar por lá. O que preocupa Washington é a invasão alarmante dos pares verdadeiros da Cosa Nostra — as Tríades, a Yakuza e a máfia russa, as maiores organizações nos negócios do crime. As Tríades têm quatro vezes o número de membros e ajudantes que suas similares norte-americanas, a Yakuza cinco, os russos uma centena de vezes, e um número cada vez maior de seus integrantes penetra nos Estados Unidos. Qualquer uma das três, em conluio com qualquer uma das duas máfias nos Estados Unidos, será um caso apavorante, e todas estão associadas às duas. Uma força criminosa com tal concentração transcende qualquer coisa na experiência norte-americana — na de qualquer país, aliás.” Op. cit., p. 145-146. 818 PORTUGAL. Código penal, 1997, p. 168. 362 delinquere (associação para delinqüir), assemelhada à quadrilha ou bando da legislação brasileira (mas não equivalente, como evidencia o distinto requisito do número mínimo de integrantes), na qual três ou mais pessoas se associam com o objetivo de cometimento de delitos (art. 416), da associação com características da organização criminosa stricto sensu, chamada de associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), na qual a peculiaridade é a utilização, pelos seus integrantes, da força de intimidação do vínculo associativo e da condição de sujeição (assoggettamento) e de silêncio solidário (omertà) dela derivada, visando à prática de crimes, à aquisição direta ou indireta da gestão ou, de qualquer maneira, o controle de atividades econômicas, concessões, autorizações, empreitadas e serviços públicos, à realização de proveitos ou vantagens injustas, ao impedimento ou obstaculização do livre exercício do voto ou à obtenção de votos em ocasião de consultas eleitorais (art. 416 bis). 819 O concurso de pessoas, também conhecido como concurso de agentes ou co-autoria lato sensu, diz respeito, simplificadamente, à “reunião de pessoas para o cometimento de um crime”.820 Pode se processar, sabemo-lo, de duas maneiras: pela 819 Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192-193. WALTER MAIEROVITCH vê como características básicas das “associações de tipo mafioso” do Código Penal italiano a intimidação (intimidazione), interna e difusa, o vínculo hierárquico (assoggettamento), de caráter perpétuo, e a lei do silêncio (omertà). Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 62; e MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A ética judicial no trato funcional com as associações criminosas que seguem o modelo mafioso. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 79. Ver nota de rodapé n. 613. No mesmo sentido é o escólio de CARLOS QUEIROZ, após diferenciar os dois tipos de associações do art. 416 do Codice Penale: “O vigente art. 416 do estatuto repressivo peninsular distingue duas formas de associações criminosas: quadrilhas ou bandos não permanentes e sem programa, e quadrilhas ou bandos mafiosos, organizações criminosas complexas, infiltradas no Estado, dotadas de programas permanentes, compostas por agentes armados vinculados a um código de honra. Voltadas para a absorção do Estado-Administração através de um Estado delinqüencial paralelo, caracterizam-se pela intimidazione, pelo assoggetttamento e pela omertà, v. g. pela intimidação, interna e difusa, pelo vínculo hierárquico indissolúvel e pelo silêncio solidário.” QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 77-78. GIUSEPPE SPAGNOLO é outro doutrinador que firma a distinção entre a “associação para delinqüir” e a “associação de tipo mafioso” à luz do indigitado art. 416, com ênfase nos traços identificadores da segunda: Evidentemente non ogni associazione per delinquere dedita alla concussione costituisce una associazione di tipo mafioso. Si può tuttavia immaginare la possibile esistenza di un’associazione che per le leve di potere politico ed economico di cui direttamente o indirettamente dispone, per l’influenza che è capace di esercitare sul sistema del credito, per la collusione o la connivenza con la polizia o con la magistratura del luogo, sia capace di determinare uno stato di grave soggezione psicologica, della quale si avvalga per realizzare uno o più scopi fra quelli descritti nell’art. 416 bis c.p. Per decidere se ci si trovi innanzi ad una associazione mafiosa, anche in questi casi l’elemento significativo di differenziazione sarà dato dalla forza di intimidazione del vincolo associativo e dalla condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva. Op. cit., p. 43. “Evidentemente nem toda associação para delinqüir dedicada à concussão constitui uma associação de tipo mafioso. Pode-se todavia imaginar a possível existência de uma associação que, pelas levas de poder político e econômico de que diretamente ou indiretamente dispõe, pela influência que é capaz de exercitar sobre o sistema do crédito, pela colusão ou conivência com a polícia ou com a magistratura do lugar, seja capaz de determinar um estado de grave sujeição psicológica, da qual se valha para realizar um ou mais escopos entre aqueles descritos no art. 416 bis c.p. Para decidir se aqui se encontre frente a uma associação mafiosa, também nestes casos o elemento significativo de diferenciação será dado pela força de intimidação do vínculo associativo e pela condição de sujeição e de silêncio solidário que dela deriva.” (Tradução da autora). 820 BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 484. Sobre a terminologia, os autores explicam o porquê da expressão “concurso de agentes” não haver triunfado no Código Penal 363 co-autoria em sentido estrito ou propriamente dita ou pela participação. 821 O co-autor é aquele que executa, juntamente com outro(s), a ação ou omissão especificada no tipo. Partícipe é aquele que, de qualquer forma, concorre para o delito, na linha do art. 29 do Código Penal brasileiro, colaborando acessoriamente para a conduta comissiva ou omissiva do autor, na cogitação (induzindo ou instigando) ou na preparação ou execução (auxiliando). 822 Ato de execução configura a prática do comportamento típico, do qual restam excluídas as etapas precedentes da cogitação e da preparação, atinentes ao caminho do crime ou iter criminis. É perpetrado pelo autor, nunca pelo partícipe. 823 O co-autor igualmente comete o ato de execução ou apenas atua no brasileiro: “A reforma de 1984 considerou, porém, que “concurso de agentes” não era a terminologia mais adequada por ser extremamente abrangente e poder compreender inclusive fenômenos naturais, pois agentes físicos também podem produzir transformações no mundo exterior.” Ibidem, p. 484. A expressão em causa, no entanto, é empregada normalmente por NÉLSON HUNGRIA, antes da Reforma Penal de 1984, quando a denominação adotada pelo Código Penal era a “co- autoria”. Cf. Comentários ao código penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. 2, p. 398. 821 Diferencia HANS WELZEL a participação em sentido estrito da participação em sentido amplo: La participación en sentido estricto sólo comprende la instigación y la complicidad; en sentido amplio también la coautoría... Derecho penal alemán: parte general. Traducción de Juan Bustos Ramirez y Sergio Yánes Pérez. 11. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 1976. p. 160. “A participação em sentido estrito só compreende a instigação e a cumplicidade; em sentido amplo também a co- autoria...” (Tradução da autora). In casu, não é a participação em sentido amplo, pela ótica do doutrinador, que evocamos no texto. 822 Ver FERRO, Ana Luiza Almeida. O crime de falso testemunho ou falsa perícia: atualizado conforme a Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 190. Enquanto ao autor cabe o papel de protagonista no teatro do ilícito, ao partícipe stricto sensu é reservada a posição de coadjuvante: “Estes, que atuam como coadjuvantes na história do crime, são conhecidos como partícipes. [...] Se a autoria é sempre atividade principal, participação será sempre uma atividade acessória, dependente da principal. [...] Assim, para que se possa falar em partícipe é preciso, necessariamente, que exista um autor do fato. Sem este, não há possibilidade daquele, pois que, conforme determina o art. 31 do Código Penal, o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado, e, como sabemos, somente o autor pode chegar à fase do conatus (tentativa) de uma determinada infração penal, e se isso não acontece, a conduta do partícipe não poderá ser punida pelo direito penal. Como atividade acessória, a participação pode ser moral ou material. Diz-se moral a participação nos casos de induzimento (que é tratado pelo Código Penal como determinação) e instigação. Material seria a participação por cumplicidade (prestação de auxílios materiais).” GRECO, Rogério. Concurso de pessoas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 53-54. Na situação da determinação ou induzimento, “o partícipe faz nascer na mente do autor o animus delinquendi. Determinar ou induzir tem o sentido de inspirar, incutir em outrem a idéia do ilícito, não preexistente. Na instigação, por contraste, o partícipe incita, reforça, estimula no autor uma dada resolução criminosa, cuja semente já antes se produzira em sua mente. Instigar é, por conseguinte, robustecer no agente o animus de delinqüir, preexistente em sua cabeça. Já no auxílio ou cumplicidade, o partícipe facilita materialmente a realização, pelo autor, da conduta delituosa, seja colaborando na sua preparação, seja na sua execução. Auxilar é, pois, prestar ajuda, de caráter material, ao agente.” FERRO, Ana Luiza Almeida. O crime de falso testemunho ou falsa perícia: atualizado conforme a Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001. Op. cit., p. 191. A questão do concurso de pessoas e particularmente da cumplicidade já era objeto da preocupação de CARRARA: L’autore principale del delitto è colui che eseguì l’atto consumativo della infrazione. Coloro che agli atti consumativi presero parte, sono o coautori o correi; ma tutti delinquenti principali. Tutti gli altri che parteciparono o al disegno criminoso, o agli altri atti, ma non a quelli della consumazione, sono delinquenti accessorii, o complici in lato senso. CARRARA, Francesco. Op. cit., p. 270. “O autor principal do delito é aquele que executou o ato consumativo da infração. Aqueles que dos atos consumativos tomaram parte são ou co-autores ou co-réus; mas todos delinqüentes principais. Todos os outros que participaram ou do plano criminoso, ou dos outros atos, mas não daqueles da consumação, são delinqüentes acessórios, ou cúmplices em sentido lato.” (Tradução da autora). 823 “Variam as concepções acerca do autor e do partícipe de acordo com a teoria adotada. Pela teoria objetivo-formal ou formal-objetiva, que estabelece um conceito restritivo de autor, este é caracterizado como a pessoa que realiza, no todo ou em parte, a conduta insculpida no núcleo do tipo, enquanto o partícipe comete ação acessória, presta auxílio causalmente para o evento, mediante alguma atividade de natureza extratípica. A teoria subjetiva ou subjetiva-causal, ao contrário, firma um conceito extensivo de autor, concebendo-o não apenas como aquele que pratica a ação descrita no tipo, mas igualmente como o que concorre para o resultado criminoso, contribuindo com uma causa para o fato, de sorte que todos são vistos como autores ou co-autores. Nesta teoria, em verdade, não há, sob um aspecto objetivo, uma distinção entre autores e partícipes, que só é possível por critério subjetivo, a partir da valoração do elemento anímico dos agentes, constituindo autor a pessoa que deseja o fato como próprio, atuando com animus auctoris e emergindo como protagonista da história, e partícipe a pessoa 364 sentido de que alguém o cometa, ostentando domínio da realização do fato. O partícipe, a par de não praticar o ato de execução (típico), não atua de maneira onisciente ou determinante para que alguém o pratique, porquanto não controla as rédeas da conduta típica, restringindo-se a contribuir para a sua concretização, sem o comando da sua seqüência. 824 Os requisitos do concurso de pessoas são: a) pluralidade de comportamentos, devendo existir condutas de duas ou mais pessoas, quer praticando o fato típico, caso da co-autoria, quer colaborando de alguma maneira no sentido de que outrem o pratique, hipótese da participação; b) nexo de causalidade, sendo imprescindível que a conduta do participante exiba relevância ou eficácia para a ação ou resultado; c) vínculo subjetivo ou psicológico, não sendo suficiente o nexo causal, de feição que cada concorrente deve estar ciente e manifestar vontade de contribuir para a obra criminosa comum, conquanto não seja exigida, por outro lado, a combinação preliminar entre os ditos participantes; d) identidade de delito, significando que o ilícito deve ser objetiva e subjetivamente igual para todos os concorrentes. 825 Choclán Montalvo patenteia a necessidade de não equiparação entre os conceitos do crime organizado e da co-autoria, face à afirmação de um acréscimo de conteúdo do injusto no tocante ao tipo básico concretizado por uma multiplicidade de pessoas: que ambiciona o fato como alheio, não próprio, agindo com animus socii e desempenhando um papel secundário, de cunho indelevelmente acessório. Enfim, para a teoria objetiva final, objetiva-subjetiva ou do domínio do fato, de inspiração finalista, articulada sobretudo pela doutrina alemã, o autor é aquele que domina finalisticamente o fato, dispondo do poder de decisão sobre a sua realização. O domínio da vontade se manifesta caracteristicamente no autor direto e no mediato; o domínio funcional do fato, no co-autor. Na categoria de autor, enquadra-se, por conseqüência, tanto o que perpetra a ação entalhada no tipo, quanto aquele que faz uso de outrem que não atua por dolo ou culpa (autoria mediata). Neste contexto, o partícipe é a pessoa privada do domínio final do fato, meramente colaborando, de alguma maneira, para o resultado, mas não detendo poderes decisórios sobre a consumação do evento.” FERRO, Ana Luiza Almeida. O crime de falso testemunho ou falsa perícia: atualizado conforme a Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001. Op. cit., p. 191-192. Sobre o assunto, ver também MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000. v. 1, p. 229-231; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 316-317; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Op. cit., p. 264; e GRECO, Rogério. Op. cit., p. 28-34. 824 Ver FERRO, Ana Luiza Almeida. O crime de falso testemunho ou falsa perícia: atualizado conforme a Lei n. 10.268, de 28 de agosto de 2001. Op. cit., p. 191-192. 825 Cf. DELMANTO, Celso et al. Código penal comentado. 6. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 60. Na enumeração de CEZAR BITENCOURT e MUÑOZ CONDE, entre os requisitos do concurso eventual de pessoas, estão: a) pluralidade de participantes e de condutas; b) relevância causal de cada conduta; c) vínculo subjetivo entre os concorrentes; e d) identidade de crime. Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 489-490. 365 En este contexto, debe abordarse la distinción entre el crimen organizado y la mera coautoría para la comisión de un delito concreto. En efecto, el concepto de organización no puede ser equiparado al de simple coautoría, esto es, a la mera participación en el hecho de una pluralidad de personas que se distribuyen funcionalmente los respectivos cometidos. Debe poder ser apreciado un plus de contenido de injusto (mayor desvalor de acción o del resultado) con relación al tipo básico realizado por una pluralidad de personas. Desde este punto de vista, un elemento que denota una mayor intensidad de la voluntad criminal es la existencia de una planificación previa que diseñe la operación con precisión en cuanto a su alcance y que determine un reparto de roles entre los intervinientes de tal forma que se complete una estructura jerarquizada y, en consecuencia, con cometidos de los subordinados dependientes de la acción organizativa de otras personas que actúan como gestores, jefes o administradores de una “empresa criminal”. De este modo, la organización adquiere cierta autonomía con relación a las personas individuales que contribuyen mediante su aportación a la consecución del objeto de esa empresa delictiva. De esta manera, la organización equivale a estructura organizativa, que es denominador común de toda actividad desarrollada en el contexto de una empresa o ente colectivo. 826 Tomando como base o art. 416 bis do Codex italiano, Giuseppe Spagnolo, a seu turno, procura traçar a linha demarcatória entre o envolvimento em um crime associativo, como o da participação em uma associação de tipo mafioso, e o concurso de pessoas: Secondo l’indicazione che deriva dalla lettera della legge, è partecipe chi “fa parte” dell’associazione. [...] È necessario che al soggetto sia riferibile una condotta di partecipazione. [...] Per far parte di un’associazione non basta tuttavia che il soggetto lo voglia e che metta a disposizione il suo contributo. A differenza del concorso di persone, nella partecipazione ai reati associativi non è sufficiente un contributo spontaneo ed unilaterale. Non è sufficiente cioè che il soggetto “prenda parte”, dia un aiuto o si attivi per 826 “Neste contexto, deve-se abordar a distinção entre o crime organizado e a mera co-autoria para a comissão de un delito concreto. Com efeito, o conceito de organização não pode ser equiparado ao de simples co-autoria, isto é, à mera participação no fato de uma pluralidade de pessoas que se distribuem funcionalmente as respectivas incumbências. Deve poder ser apreciado um acréscimo de conteúdo de injusto (maior desvalor de ação ou do resultado) com relação ao tipo básico realizado por uma pluralidade de pessoas. A partir deste ponto de vista, um elemento que denota uma maior intensidade da vontade criminosa é a existência de um planejamento prévio que desenhe a operação com precisão quanto a seu alcance e que determine uma distribuição de papéis entre os intervenientes de tal forma que se complete uma estrutura hierarquizada e, em conseqüência, com incumbências dos subordinados dependentes da ação organizativa de outras pessoas que atuam como gestores, chefes ou administradores de uma “empresa criminosa”. Deste modo, a organização adquire certa autonomia com relação às pessoas individuais que contribuem mediante seu tributo para a consecução do objeto dessa empresa delitiva. Desta maneira, a organização equivale à estrutura organizativa, que é denominador comum de toda atividade desenvolvida no contexto de uma empresa ou ente coletivo.” CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 8-9. (Tradução da autora). 366 l’associazione; il dato normativo richiede esplicitamente molto di più: richiede che egli “faccia parte” di essa. Per fare parte di un’associazione è necessario che la stessa, attraverso i suoi organi, accetti il soggetto come membro o comunque gli riconosca di fatto tale qualità. 827 À luz do Direito penal português, Figueiredo Dias revela suas preocupações sobre a possibilidade do que ele denomina de “lamentável sobreposição entre a doutrina dos crimes de organização, privativa da parte especial do direito penal, e a doutrina da comparticipação, integrante da parte geral daquele direito”, sobreposição essa que, alicerçada em uma inaceitável diminuição das exigências típicas do que constitua uma “associação” ou uma “organização”, levaria diretamente “a uma derrogação ilegal das normas gerais da comparticipação criminosa e a uma transformação injustificável de crimes individuais em crimes de organização.”828 O doutrinador considera que o critério de estabilidade e permanência para a diferenciação entre o delito de associação criminosa (antigo art. 287º, atual art. 299º do Código Penal lusitano) e a co-autoria não seja o único. 829 Para ele, conquanto a “associação”, em termos de tipo, seja equiparada a “grupo” ou “organização”, não sendo o seu conceito empregado em sentido técnico-jurídico que requeira necessariamente a existência de personalidade jurídica do ente coletivo ou que envolva referência de um patrimônio autônomo, [...] não basta à existência de uma “associação”, por menos estruturada que ela possa ser, o mero acordo ou a decisão conjunta de uma pluralidade de pessoas com vista à prática de crimes — sob pena de irremediável confusão entre o tipo de associações criminosas e a figura da co-autoria. 830 Prosseguindo em suas reflexões, sentencia que o reconhecimento da existência da associação somente se verifica quando o encontro de vontade dos 827 “Segundo a indicação que deriva da letra da lei, é participante quem “faz parte” da associação. [...] É necessário que ao sujeito seja referente uma conduta de participação. [...] Para fazer parte de uma associação não basta, todavia, que o sujeito o queira e que ponha à disposição a sua contribuição. À diferença do concurso de pessoas, na participação nos crimes associativos não é suficiente uma contribuição espontânea e unilateral. Não é suficiente, isto é, que o sujeito “tome parte”, dê uma ajuda ou se ative para a associação; o dado normativo requer explicitamente muito mais: requer que ele “faça parte” dela. Para fazer parte de uma associação é necessário que a mesma, por meio de seus órgãos, aceite o sujeito como membro ou, de qualquer modo, lhe reconheça de fato tal qualidade.” SPAGNOLO, Giuseppe. Op. cit., p. 85-87. (Tradução da autora). 828 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 9. 829 Cf. ibidem, p. 10. 830 Ibidem, p. 32. 367 participantes, significando um pacto qualquer mais ou menos explícito entre os mesmos, houver produzido uma realidade autônoma, diferente e superior às vontades e interesses dos membros singulares, quando, em outras palavras, no domínio das realidades psicológicas e sociológicas, “derivar do encontro de vontades um centro autônomo de imputação fáctica das acções prosseguidas em nome e no interesse do conjunto”, tal centro constituindo, pela simples existência, “uma ameaça tão intolerável” que justificou, aos olhos do legislador português, a sua repressão com penas drásticas. 831 E sublinha que “o carácter numa qualquer medida necessariamente geral e abstracto da vontade criminosa da associação” representa um dos traços distintivos mais característicos entre o ilícito de associação criminosa do Codex luso e a co-autoria (comparticipação criminosa, na sua expressão). 832 No contexto do art. 288 do Código Penal brasileiro, Nélson Hungria, em seguimento à sua conceituação de quadrilha ou bando como uma “reunião estável ou permanente (que não significa perpétua), para o fim de perpetração de uma indeterminada série de crimes”, da qual extrai como essencial a característica de “estabilidade ou permanência da aliança”, estabelece pontos distintivos entre o delito descrito no diploma penal e a co-autoria: Não basta, como na “co-participação criminosa”, um ocasional e transitório concêrto de vontades para determinado crime: é preciso que o acôrdo verse sôbre uma duradoura atuação em comum, no sentido da prática de crimes não precisamente individuados ou apenas ajustados quanto à espécie, que tanto pode ser uma única (ex.: roubos) ou plúrima (exs.: roubos, extorsões e homicídios). Outra diferença entre o crime em exame (societas delinquendi) e o acôrdo na co- participação criminosa (societas criminis ou societas in crimine) é que esta se exime de pena no caso de delictum non secutum (art. 27). Não é de confundir-se uma coisa com outra ainda no caso em que a co- participação ocorra em crime continuado, pois, mesmo em tal hipótese, inexiste organização estável entre os co-autores. 833 831 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 32-33. No mesmo sentido, ver ibidem, p. 34-35; 37-38. Ver também nota de rodapé n. 99. 832 Cf. ibidem, p. 40. 833 Cf. HUNGRIA, Nélson. Op. cit., v. 9, p. 177-178. O art. 27 citado pelo jurista corresponde hoje ao art. 31 do Código Penal vigente. LUIZ FLÁVIO GOMES diferencia o delito de quadrilha ou bando do concurso de agentes com o mesmo foco sobre o critério da estabilidade e da permanência: “O crime de quadrilha ou bando, sabemos, exige estabilidade e permanência da associação, e é exatamente essa sua característica que permite distingui-lo do mero concurso de pessoas. Não se pode confundir o concurso de pessoas (eventual) com o crime de concurso necessário — ou coletivo, ou de convergência, ou plurissubjetivo.” Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 75. MAGALHÃES NORONHA percorre caminho argumentativo assemelhado, mas relativizando o conceito de permanência da quadrilha ou bando, além de não esquecer da comparação com a hipótese de co-autoria em delito continuado ou permanente: “Característico do bando ou quadrilha é a estabilidade ou permanência da reunião, com o fim de cometer crimes, ainda que 368 Ivan Silva é outro autor que utiliza, sem considerá-lo exclusivo, o critério da permanência e da estabilidade, mas para a diferenciação entre o concurso de pessoas e o crime organizado, não se limitando, contudo, a tal fator, até porque faz questão de frisar que a organização criminosa é peculiarizada pela faceta empresarial, no que lembra as observações, antes mencionadas, de Choclán Montalvo: O crime organizado também não se confunde com o concurso de pessoas, porque para aquele há a reunião de agentes para a prática de crimes (indefinidos), enquanto no concurso de agentes há a união de forças para perpetrar um crime ou alguns crimes certos. O concurso de agentes na forma de co-autoria é a eventual associação para o cometimento de crimes determinados. Por sua vez, a organização criminosa exige permanência e estabilidade acrescida do plus caracterizador da criminalidade organizada, i. e., matiz empresarial. 834 esse conceito de permanência seja relativo e dependente, em regra, dos planos criminosos que a associação tem em vista. É o que a distingue da co-participação delituosa: conjugação de esforços transitória ou momentânea para o cometimento de certo crime. [...] Há que distinguir, pois, entre societas delinquentium e societas in crimine, bastando dizer que, nesta, se o delito não é, pelo menos, tentado, não haverá punição, ex vi do art. 31. Mesmo a co-participação em crime continuado ou permanente não é bando ou quadrilha, faltando-lhe a organicidade que nestes se encontra, dado principalmente por sua estabilidade e propósito. Não se quer com isso dizer que ele exige organização, regulamentação ou estatutos e regimentos internos. É suficiente organização rudimentar que seja capaz do fim em vista.” NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 4, p. 92-93.Ver igualmente SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 30-31. A preocupação com tal distinção, em termos similares, está também presente na jurisprudência, como mostra o escólio doutrinário que repousa a seguir: “Não basta a co-participação, sendo necessária a associação permanente com finalidade preestabelecida do cometimento de crimes (TJSP, RT 544/349, RT 764/562, RT 783/615). Não configura a co-autoria momentânea, sem associação estável (TACrSP, RT 538/383; TJSP, RT 721/422-3). Para a configuração da quadrilha, não basta a simples co-autoria em diversos crimes, de forma continuada ou em concurso material, se não houver organização estável e permanente entre os co-autores (TACrSP, RT 521/425). A quadrilha não se confunde com a co-participação em crime continuado (TJPR, RT 570/352). O crime de quadrilha reclama prova segura e convincente do engajamento de todos os agentes a um vínculo associativo e consolidado para empreitadas delitivas (TJSP, RT 781/576).” DELMANTO, Celso et al. Op. cit., p. 572. Vejamos ainda um acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, igualmente representativo de tal preocupação: “Roubo duplamente qualificado e receptação. Autoria e materialidade comprovadas. Quadrilha ou bando. Número mínimo de quatro agentes. O elemento subjetivo do tipo do artigo 288, CP, exige consciência e vontade de associar-se para a prática de crimes. Vai além da co- autoria. Reunião estável de mais de 03 pessoas. Recursos defensivo e ministerial improvidos. Unânime.” RIO GRANDE DO SUL. Poder Judiciário. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Jurisprudência. TJRS — 7ª Câmara Criminal — AC n. 70005955273/Marcelino Ramos — Rel. Ivan Leomar Bruxel — j. 16.12.2004. Disponível em: . Acesso em: 16 maio 2005. Analisando o Código Penal português, no entanto, Figueiredo Dias sugere não ser suficiente o cunho de estabilidade e permanência para a diferenciação entre o ilícito de associação criminosa e a co-autoria: “Mas anote-se desde já que parece notoriamente insuficiente, para distinguir o crime de associação criminosa da mera comparticipação, a invocação do carácter estável e permanente daquele por oposição a esta — assim, todavia, os acórdãos da Relação de Évora, de 28 de Novembro de 1984 e de 31 de Janeiro de 1985, Colectânea de Jurisprudência, IX, 1984, t. 5, p. 280, e X, t. 1, p. 329.” DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 10. Por outro lado, não diminui a importância desse critério na jurisprudência portuguesa: “A exigência de continuidade e permanência do acordo que dá base à associação destinada à prática de crimes — e que se relaciona tanto com o elemento agora considerado como com o de uma certa duração do ente colectivo — tem sido feita, com razão, por algumas das nossas decisões jurisprudenciais: cf. os acórdãos da Relação do Porto, de 28 de Novembro de 1984, e de Évora, de 31 de Janeiro de 1985, Colectânea de Jurisprudência, IX, 1984, t. 5, p. 280, e X, 1985, t. 1, p. 329.” Ibidem, p. 37. Em complementação, o autor faz questão de assinalar, como um dos elementos imprescindíveis para a configuração típica, a necessidade de materialização do traço de vontade coletiva da associação, impondo-se sobre a vontade individual dos seus membros. Cf. ibidem, p. 32-35; 37-38; 55. Ver ainda nota de rodapé n. 99. 834 SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 53-54. Pela mesma trilha, segue LUIZ FLÁVIO GOMES, mas ampliando o espectro do plus caracterizador: “No crime organizado existe tal estabilidade e permanência e algo mais. De acordo com o sociólogo Guaracy Mingardi (em exposição feita na sede do IBCCrim) o crime organizado caracteriza-se pela previsão de lucros, hierarquia, planejamento empresarial, divisão de trabalho, simbiose com o Estado, pautas de conduta estabelecidas em códigos, procedimentos rígidos, divisão territorial etc. Configura um verdadeiro e próprio contrapoder criminal em concorrência ou em substituição aos poderes legais do Estado. O vínculo do crime organizado com os poderes públicos é 369 Sobre a figura da conspiracy (conspiração), 835 Courtney Kenny, após noticiar que esta, no Direito inglês, era inicialmente vista como um ajuste de pessoas que se associavam para a condução de um processo judicial de uma forma vexatória ou inadequada, além de ser por muito tempo intimamente relacionada a tentativas, sendo então, na verdade, freqüentemente encarada como um tipo de tentativa de praticar uma coisa errada, conclui que, nos tempos hodiernos, ela adquiriu a feição de delito separado, com o sentido de um acordo de duas ou mais pessoas para a realização de qualquer fim ilegal, seja como a meta definitiva destas, seja unicamente como um meio para isso. 836 Nos termos do Black’s Law Dictionary, o vocábulo “conspiração” ostenta duas significações básicas interligadas: a) acordo de duas ou mais pessoas para o cometimento de um ato ilegal ou combinação visando a um propósito ilícito; b) crime autônomo em relação ao crime objeto da conspiração, nos domínios do Direito penal. 837 realçado por grande parte da doutrina, inclusive estrangeira.” Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 75-76. O magistrado, em passagem ulterior da mesma obra, igualmente alude à questão de a co- autoria envolver a prática de delitos determinados, contudo a sua contraposição tem como alvo a associação ilícita em geral: “A finalidade dos que tomam parte da associação (dos associados, enfim), obviamente, outra não pode ser senão o “cometimento de crimes”. Neste ponto, aliás, temos mais uma diferença entre a associação ilícita e a co-autoria, visto que naquela dá-se a reunião de pessoas para o cometimento de crimes (indefinidos), enquanto nesta a união de esforços acontece diante de um crime ou de alguns crimes certos.” GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 94. 835 A respeito da origem da palavra “conspiração”, ver SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 357. Ver também nota de rodapé n. 224. 836 Cf. KENNY, Courtney Stanhope. Op. cit., p. 339. Ver igualmente nota de rodapé n. 224. O autor ainda salienta, sempre no universo do Direito inglês, que a definição moderna da conspiração exibe quatro pontos merecedores de atenção: a) o actus reus, referente ao aspecto do consentimento, pois a conspiração não constitui um delito puramente mental ou a simples concorrência das intenções das partes, não constitui mera intenção, mas o anúncio e a aceitação das intenções; b) as pessoas em acordo, sendo duas ou mais, já que um indivíduo, sozinho, não pode conspirar, como evidencia a própria denominação do delito; c) o propósito objeto de concordância, que é ilegal ou ilegítimo; e d) a mens rea, havendo aparentemente uma indefinição nas decisões dos tribunais quanto à declaração do que a pessoa acusada deva ter pretendido ou calculado, talvez motivada pela imprecisão da expressão unlawful purpose (propósito ilegal ou ilegítimo). Cf. ibidem, p. 339-343. 837 Cf. GARNER, Bryan A. (Ed.). Op. cit., p. 305. Ensina JUDY KACI, no contexto do Direito penal americano, que a conspiração configura um delito autônomo configurável mesmo quando o crime-alvo jamais atingiu um estágio que justificasse uma condenação por tentativa, sendo que, exemplifica, na hipótese do resultado de um julgamento ser no sentido da absolvição de todos os co-conspiradores, excluindo um, impõe-se a reforma de tal condenação isolada, em decorrência da falta de prova quanto à concretização de um acordo de vontades. Por outro lado, completa, outras questões não ensejam utilização como motivos para a reforma de um decreto condenatório, como a situação do júri que não logra alcançar o veredicto em virtude da diversidade de opiniões de seus membros e a inabilidade no atinente à localização de um co- conspirador. É também uma alegação de defesa, ressalta, o fato de que as únicas outras pessoas participantes do plano sejam agentes públicos disfarçados ou informantes sem propósito criminoso. Cf. KACI, Judy Hails. Criminal law. 2nd ed. Incline Village, Nevada: Copperhouse, 2001. p. 417. O Direito brasileiro já conheceu o tipo penal da conspiração, mas com um sentido bem mais restrito do que o adotado pelo Direito anglo-americano. Entre nós, era patente a natureza política dos delitos objeto do crime formatado no art. 107 do Código Criminal do Império (1830) e no art. 115 do Código Penal dos Estados Unidos do Brasil (1890). Ver item 2.2. Pela ênfase na natureza política dos fins conspiratórios, ver também SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 357. 370 A jurisprudência americana também se reporta ao conceito desse delito, pondo em relevo o seu caráter vago e criticando o largo papel que lhe é reservado pela legislação federal pertinente: This case illustrates a present drift in the federal law of conspiracy which warrants some further comment because it is characteristic of the long evolution of that elastic, sprawling and pervasive offense. Its history exemplifies the ‘tendency of a principle to expand itself to the limit of its logic.’ The unavailing protest of courts against the growing habit to indict for conspiracy in lieu of prosecuting for the substantive offense itself, or in addition thereto, suggests that loose practice as to this offense constitutes a serious threat to fairness in our administration of justice. The modern crime of conspiracy is so vague that it almost defies definition. Despite certain elementary and essential elements, it also, chameleon-like, takes on a special coloration from each of the many independent offenses on which it may be overlaid. It is always ‘predominantly mental in composition’ because it consists primarily of a meeting of minds and an intent. 838 Na Lei federal americana do RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations), sob a Seção 1962, alínea d, figura o delito de conspiração: It shall be unlawful for any person to conspire to violate any of the provisions of subsection (a), (b), or (c) of this section. 839 O diferencial desta lei de 1970, que concede ao Ministério Público um recurso de grande poder para o desbaratamento das atividades delitivas de uma empresa, bem como para a apreensão e decretação do perdimento de seus lucros e ativos, é que são objeto de denúncia e julgamento, em um único processo penal, todas as atividades criminais promovidas de forma direta ou indireta por uma associação criminosa e os atos de apoio de pessoas individualmente consideradas. Ela possibilita 838 “Este caso ilustra uma tendência atual na legislação federal da conspiração que justifica algum comentário adicional, porque ele é característico da longa evolução desse delito elástico, espaçoso e difuso. A sua história exemplifica a ‘tendência de um princípio de se expandir para o limite de sua lógica.’ O infrutífero protesto dos tribunais contra o crescente hábito de pronunciar por conspiração em lugar de processar pelo delito substantivo em si, ou além dele, sugere que essa prática frouxa no que tange a este crime constitui uma séria ameaça à eqüidade em nossa distribuição da justiça. O moderno crime de conspiração é tão vago que ele quase desafia uma definição. Não obstante certos elementos elementares e essenciais, ele também, à semelhança de um camaleão, assume uma coloração especial de cada um dos muitos delitos autônomos sobre os quais ele pode ser revestido. É sempre ‘predominantemente mental na composição’ porque primariamente consiste em uma reunião de mentes e de um propósito.” FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. U.S. Supreme Court. Krulewitch v. United States, 336 U.S. 440 (1949). N. 143. Argued Jan. 10, 1949. Decided Mar. 28, 1949. Mr. Justice Jackson, concurring in the judgment and opinion of the Court. Disponível em: . Acesso em: 25 Apr. 2005. 839 “Será ilícito para qualquer pessoa conspirar para violar qualquer dos dispositivos da subseção (a), (b) ou (c) desta seção.” FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. U.S. Code. Disponível em: . Acesso em: 1 Aug. 2005. (Tradução da autora). Ver ANEXO D. 371 que, em apenas um processo, seja alcançada uma pluralidade de acusados, componentes de um grupo do crime organizado, em decorrência de suas variadas e numerosas atividades ilícitas. Pode atingir tanto empresas legítimas sob controle ou influência de criminosos, quanto empresas com fins totalmente ilícitos. 840 Os requisitos do tipo, nas palavras de Raúl Cervini, são: [...] debe tratarse de una organización criminal y debe además estar comprobada la comisión de dos actos ilícitos por miembros de esta organización. El primero de ellos cometida (sic) con posterioridad a 1970 y el segundo diez años más tarde que el primero. 841 O Código Penal espanhol igualmente trata da conspiração, definindo-a, no art. 17.1, em termos assemelhados aos dominantes na tradição jurídica anglo-saxã: La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 842 Sobre este dispositivo legal, comentam Cezar Bitencourt e Muñoz Conde que o mesmo reflete uma forma de “co-autoria antecipada”.843 Eugenio Zaffaroni é impiedoso em sua crítica à noção da conspiração, além de procurar distingui-la frontalmente da concepção de associação ilícita, cara ao Direito continental: Conspiracy é um dos conceitos mais difusos e discutíveis do direito anglo-saxão. Os historiadores do direito inglês precisam que nasceu há séculos como delito independente para falsas acusações e que logo se foi estendendo a todos os delitos, à medida que se estendia a rule of law ou legalidade. Em outras palavras: à medida que se reduzia a faculdade dos tribunais para criar novos delitos, por império da 840 Ver MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 45-47. 841 “[...] deve se tratar de uma organização criminosa e deve ademais estar comprovada a comissão de dois atos ilícitos por membros desta organização. O primeiro deles cometida (sic) após 1970 e o segundo dez anos mais tarde que o primeiro.” CERVINI, Raúl. Vigencia de las garantias procesales y criterios para la tipificación penal en un Estado Democratico de Derecho. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 334. (Tradução da autora). 842 “A conspiração existe quando duas ou mais pessoas se ajustam para a execução de um delito e resolvem executá-lo.” NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. (Tradução da autora). 843 Se trata de una forma de coautoría anticipada. Por tanto, sólo los que piensan intervenir como autores en la fase ejecutiva del delito y reúnen, además, las condiciones requeridas para ello pueden ser conspiradores. Así, por ejemplo, en los delitos especiales sólo el intraneus puede responder de conspiración. Es, pues, una forma anticipada del acuerdo común necesario para la coautoría. BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 539. “Trata-se de uma forma de co-autoria antecipada. Portanto, somente os que pensam intervir como autores na fase executiva do delito e reúnem, ademais, as condições requeridas para este podem ser conspiradores. Assim, por exemplo, nos delitos especiais somente o intraneus pode responder por conspiração. É, pois, uma forma antecipada do acordo comum necessário para a co- autoria.” (Tradução da autora). 372 legalidade, a conspiracy ia se estendendo, como recurso judicial para violá-la. Com efeito: fixados claramente alguns delitos pelo common law e criados outros pelo statute law (por leis do parlamento), sem que as cortes pudessem ampliar o catálogo de uns nem de outros, estas apelaram a um suposto tipo penal difuso, no qual se pode arbitrariamente introduzir qualquer ação imaginável e que definem de modo original: agreement to do an unlawful act or a lawful act by unlawful means. Para completar o panorama de incerteza, importa esclarecer que a palavra unlawful não se entende somente como o ilícito, mas também como o “imoral”. Não tem nada a ver com associação ilícita do direito continental, porque basta que haja uma proposição dirigida a uma pessoa, ainda que não a admita; porque é suficiente que se proponha um só delito em particular; e porque o meio pode ser lawful. Não é raro que esta curiosa fórmula tenha sido utilizada para perseguir o sindicalismo e certas forças políticas e que sua história não seja nada elogiosa quanto ao serviço que prestou às liberdades públicas. 844 O crime plurissubjetivo, por sua vez, também conhecido como coletivo ou de concurso necessário, 845 é o que, na visão de Mirabete, “por sua conceituação típica, exige dois ou mais agentes para a prática da conduta criminosa”, podendo tais condutas ser classificadas como paralelas, “em que a atividade de todos tem o mesmo objetivo, um fim único”; convergentes, “em que é possível que uma delas não seja culpável”; ou divergentes, “em que as ações são dirigidas de uns contra os outros”, enquadrando-se, na primeira situação, o delito de quadrilha ou bando; na segunda, o delito de bigamia; e, na terceira, o delito de rixa, respectivamente previstos nos artigos 288, 235 e 137 do nosso atual Código Penal. O crime plurissubjetivo tem como oposto o unissubjetivo, monossubjetivo ou unilateral, “que pode ser praticado por uma só pessoa, embora nada impeça a co-autoria ou participação.”846 Após ponderar que, no campo normativo, os tipos de ilícitos plurissubjetivos não podem ser confundidos com o concurso de pessoas ou com a chamada fattispecie plurisoggetiva eventuale da doutrina italiana, o que não impediria 844 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 60-61. 845 A denominação alternativa de crime de concurso necessário se deve ao fato de que, não existindo o concurso, não há o crime plurissubjetivo. Ver CARNELUTTI, Francesco. O delito. Tradução de Julia Jimenes Amador. Campinas: Péritas, 2002. p. 321. É nesse sentido que FIGUEIREDO DIAS classifica o delito de associação criminosa, previsto no Código Penal português, como “uma hipótese de crime de comparticipação necessária”, pois, a fim de que seja possível a materialização do delito em causa, “necessária se torna — salvo para a fundação, na forma de tentativa — a comparticipação de vários agentes.” Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 65. 846 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., v. 1, p. 130-131. 373 o reconhecimento de pontos análogos e até coincidentes entre esses institutos, bem como que, por conseguinte, a pretensão doutrinária de identificação de uma distinção total e significativa entre tais categorias não é bem sucedida e leva a interpretações nitidamente violadoras de princípios insculpidos na Constituição Federal e irrenunciáveis no âmbito do Direito penal, a exemplo daqueles referentes ao caráter pessoal da responsabilidade penal e à individualização da pena, no tocante aos tipos de ilícito plurissubjetivos entalhados na Parte Especial, 847 Sheila Selim de Sales expressa as conclusões postas em seqüência: a) tanto a pluralidade de agentes prevista na parte especial como aquela prevista na parte geral são dados que integram normas penais incriminadoras; b) enquanto a pluralidade de sujeitos ativos é elemento constitutivo essencial da norma penal incriminadora que descreve o tipo de ilícito na parte especial, a pluralidade de agentes, na parte geral, integra norma penal incriminadora destinada a amplificar o âmbito de operatividade dos tipos de ilícito previstos na parte especial; c) a pluralidade de agentes, na parte especial do Código Penal, integra tão-somente certos e determinados tipos de ilícito dolosos; não integra tipos de ilícito culposos; d) ao invés, a pluralidade de agentes, na norma disposta no art. 29, caput, do Código Penal, se nos apresenta como uma fórmula legal, alternativa e eventual de realização dos fatos previstos em lei como crime, que pode ser acoplada aos tipos de ilícito dolosos e culposos; e) dentre os elementos constitutivos dos tipos de ilícito plurissubjetivos ou caracterizados pela pluralidade ativa, encontramos sempre o objeto específico da tutela penal, enquanto o tipo legal que descreve o “concurso de pessoas” é desprovido de tal elemento; f) assim, enquanto na parte especial a pluralidade de agentes é um dado técnico colocado para a tutela imediata de um dado e preciso objeto jurídico, ao lado de outros elementos do tipo, na parte geral a pluralidade de agentes é um dado técnico colocado para efetivar a tutela mediata de bens jurídicos, amplificando o âmbito de aplicação dos tipos de ilícito da parte especial; g) aos dados idênticos ou análogos encontrados nas duas diversas espécies de disposições normativas analisadas (o concurso de pessoas e os tipos plurissubjetivos ou caracterizados pela pluralidade ativa), tais como, v. g., a unitariedade do título de crime, a personalidade da responsabilidade penal, corresponde uma conseqüente analogia entre elas, em chiave operativa [...] 848 847 Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Dos tipos plurissubjetivos. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 94. 848 Ibidem, p. 100-101. 374 Ainda no contexto do Código Penal brasileiro, que acolheu a denominada teoria puramente objetiva, pela qual elementos subjetivos são excluídos do conceito, 849 o crime continuado tem lugar quando o agente, por meio de mais de uma ação ou omissão, comete dois ou mais crimes da mesma espécie, sendo que, face às condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes, os subseqüentes devem ser considerados como continuação do primeiro (art. 71). 850 Por derradeiro, o crime permanente, pela definição de Magalhães Noronha, constitui “aquele cuja consumação se prolonga no tempo, dependente da atividade, ação ou omissão, do sujeito ativo”, hipótese do cárcere privado, disciplinado no art. 148 do Código pátrio, que é distinto do instantâneo de efeitos permanentes, no qual “a permanência do efeito não depende do prolongamento da ação do delinqüente”, caso do homicídio (art. 121) e do furto (art. 155). 851 E difere diametralmente do crime instantâneo, no qual a consumação não se prolonga, de maneira que, dando-se a sua consumação, conhece seu encerramento. 852 A infração penal da quadrilha ou bando (art. 288) é outra classificada como permanente, ocorrendo a sua consumação com a efetiva associação das pessoas, no momento da associação, sem depender da perpetração de algum delito pela quadrilha ou bando. 853 6.8 A conceituação e caracterização do crime organizado e da organização criminosa na doutrina estrangeira Segundo o Black’s Law Dictionary, o crime organizado admite duas linhas de significação: 849 Ver FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte geral. Op. cit., p. 368. 850 Na opinião de MAGALHÃES NORONHA e HELENO FRAGOSO, não há exclusão da configuração típica objeto do art. 288 do Código Penal pátrio, quando a associação ilícita é formada visando ao cometimento de delito continuado, o que constitui a posição preponderante na doutrina nacional, em oposição à visão de NÉLSON HUNGRIA. Cf. NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 4, p. 94; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Op. cit., v. 2, p. 297; e HUNGRIA, Nélson. Op. cit., v. 9, p. 178. Ver também SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 34. 851 Cf. NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 1, p. 110. 852 Ver MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., v. 1, p. 129. 853 Ver DELMANTO, Celso et al. Op. cit., p. 570. 375 a) a de atividade criminosa muito difundida, coordenada e controlada por intermédio de um sindicato central, no sentido de uma espécie de grupo econômico, cartel; b) a de pessoas envolvidas em tais atividades criminosas ou a de sindicato de criminosos que conta com suas atividades ilícitas como fonte de renda. 854 Na primeira linha, são as atividades do crime organizado que estão em evidência, embora a presença da organização criminosa não seja negligenciada, embora sem detalhamento. Na outra linha, o foco está propriamente sobre o que possibilita a existência do crime organizado, a organização criminosa, aparecendo em segundo plano as suas atividades ilegais e o lucro que propiciam. Em verdade, aí se confundem crime organizado e organização criminosa. Por outro ângulo, não há crime organizado sem organização criminosa, como já o sabemos. Não há como negarmos a sua natureza associativa: El crimen organizado por el contrario es por definición crimen asociativo, a menudo exteriorizado en comportamientos lícitos, agresivos de intereses supraindividuales e inmateriales, emergente de una organización ramificada y presente en el territorio gracias a la connivencia con poderes institucionales. 855 Em Choclán Montalvo, a nota característica primeva da organização criminosa é o seu caráter de empresa. Depois de buscar evidenciar a distinção entre os conceitos do crime organizado e da simples co-autoria, 856 ele enumera algumas das condições que a empresa criminosa deve reunir para configurar organização no sentido jurídico-penal: a) existência de um núcleo de poder, unidade de tomada das decisões, fator que oferece problemas próprios à teoria da autoria, face à distância espaço-temporal entre a tomada de decisão e a execução material do ilícito; 854 Cf. GARNER, Bryan A. (Ed.). Op. cit., p. 1126. 855 “O crime organizado, pelo contrário, é por definição crime associativo, freqüentemente exteriorizado em comportamentos lícitos, agressivos de interesses supraindividuais e imateriais, emergente de uma organização ramificada e presente no território graças à conivência com poderes institucionais.” CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 7, n. 27, p. 19, jul./set. 1999. (Tradução da autora). 856 Ver item 6.7. 376 b) atuação em diferentes níveis hierárquicos, de tal maneira que os órgãos de natureza executiva, na sua individualidade, possuem conhecimento limitado somente à parcela de plano assumida, ignorando o plano como um todo; c) utilização de tecnologia e logística, agindo seus integrantes com acurado profissionalismo; d) fungibilidade ou intercambialidade dos componentes da empresa criminosa em operação nos níveis inferiores; e) submissão às decisões originadas no núcleo de poder, ocorrendo perda de moral individual e rigorosa disciplina; f) mobilidade internacional; g) aparência de legalidade e presença nos mercados como instrumento de transformação dos benefícios ilegais. 857 O autor também sustenta que o cunho transnacional não constitui requisito da organização criminosa, embora sua materialização represente elemento indicativo da consolidação da estrutura organizativa de um grupo e, seja qual for a situação, aquilo que, de fato, inquieta os responsáveis pela Política criminal. 858 Em outra passagem, após atribuir à criminalidade organizada um potencial lesivo de expressiva magnitude, aponta-lhe a capacidade de semear a insegurança da própria classe política, por sua presença tanto no próprio sistema político, mediante, por exemplo, a corrupção de funcionários, quanto no sistema social e econômico, pela desestabilização dos mercados. 859 857 Cf. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 9. 858 Cf. ibidem, p. 8. De sua parte, porém, RAÚL CERVINI vai mais longe. Ele considera a transnacionalização como o aspecto mais importante e a marca mais proeminente da criminalidade organizada contemporânea, diante da qual, adverte ele, os Estados isolados podem ser reduzidos a uma virtual impotência. Cf. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 274; e Tóxicos — criminalidad organizada: su dimensión económica. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 141. A chamada Conexão do Duomo é um exemplo assaz representativo dessa transnacionalização, pela conexão entre organizações criminosas: “Contudo, em 1992, um processo judicial conhecido como a Conexão do Duomo trouxe a público as atividades de apenas um elo do crime em Milão. Seus líderes eram membros das fileiras da Cosa Nostra e da ‘Ndrangheta, ligados à Cúpula em Palermo e ao poderoso clã de Santo Pasquale Morabito na Calábria. Com o dinheiro de um resgate na Calábria, pagavam cocaína importada da Argentina, lavavam os lucros na Suíça, e reinvestiam o dinheiro em imóveis milaneses. Ao mesmo tempo, traziam heroína por caminhão da Turquia e importavam armas — Kalashnikovs, Uzis, Walthers e carabinas — da Suíça para distribuí-las à Camorra em Nápoles.” STERLING, Claire. Op. cit., p. 75. Ver também LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 45-46. 859 Cf. CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 5. Ver igualmente item 6.1. 377 Outro que sublinha a face empresarial e a infiltração na estrutura estatal e política, conquanto como fatores alternativos, entre outros traços relevantes, é Klaus von Lampe, para quem o crime organizado é [...] the planful commission of crimes for profit or power which by themselves or as a whole are of considerable relevance if more than two participants cooperate over a longer or undetermined period of time in a division of labor through the use of business or businesslike structures or through the use of violence or other means of intimidation or through the influence of politics, the media, public administration, the justice system or the economy. 860 Dennis Kenney e James Finckenauer, a seu turno, sem olvidarem o aspecto empresarial, a sofisticação estrutural e o poder de influência no sistema político e de conexão com o Poder Público ou com seus agentes, antes os reforçando, alargam o espectro de caracterização da organização criminosa, apresentando-o de forma didática e mais aprofundada. Discorrem eles sobre o que chamam de “atores” e “atos” do crime organizado. Por atributos dos “atores”, entendem aqueles característicos dos criminosos organizados e de seus grupos criminosos; por atributos dos “atos” que fazem o crime organizado em si, compreendem os meios pelos quais tal tipo de crime é perpetrado. No terreno dos “atores”, partindo das onze dimensões do crime organizado identificadas por Frank Hagan, em artigo publicado em 1983, 861 e das nove possíveis características sugeridas por Michael Maltz, em artigo de 1985 862 — com base nas características dos grupos criminosos organizados delineadas em textos criminológicos —, Dennis Kenney e James Finckenauer integram e sintetizam estas duas abordagens, apresentando tais dimensões e características como uma estrutura única para o exame das definições do crime organizado. Nessa estrutura, os organized crime groups 860 “[...] a engenhosa comissão de crimes por lucro ou poder que, por si próprios ou como um todo, são de considerável relevância, se mais de dois participantes cooperam por um período de tempo mais longo ou indeterminado, em uma divisão de trabalho, mediante o uso de estruturas empresariais ou assemelhadas à empresa ou mediante o uso de violência ou outros meios de intimidação ou mediante a influência da política, da mídia, da administração pública, do sistema de justiça ou da economia.” LAMPE, Klaus von. Recent German publications on organized crime. Criminal organizations, 12 (1-2), p. 38, 1998 apud LAMPE, Klaus von. Defining organized crime. Kvl-Homepage. Organized crime in the U.S. p. 13. Disponível em: . Acesso em: 30 Oct. 2002. (Tradução da autora). 861 Cf. HAGAN, F. The organized crime continuum: a further specification of a new conceptual model. Criminal Justice Review, v. 8, p. 52-57, 1983 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 3. 862 Cf. MALTZ, M. Towards defining organized crime. In: ALEXANDER, H.; CAIDEN, G. (Ed.). The politics and economics of organized crime. Lexington, MA: D. C. Heath, 1985 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 3. 378 (literalmente, grupos do crime organizado) exibem os traços em seqüência enumerados, os quais, isoladamente, não seriam decisivos para a sua identificação, porém, em conjunto, ofereceriam um quadro nítido do fenômeno: a) são de caráter não ideológico; b) ostentam uma hierarquia organizada; c) possuem continuidade no tempo; d) empregam a força ou a ameaça de força; e) impõem restrições à admissão de membros; f) obtêm lucro por meio de empresas ilegais; g) fornecem bens e serviços ilegais cobiçados pela população; h) utilizam corrupção com o propósito de neutralizar autoridades públicas e políticos; i) buscam uma posição monopolística visando à consecução de controle exclusivo sobre bens e serviços específicos; j) dispõem de especialização de trabalho no seio grupal; k) apresentam um código de silêncio; l) planejam amplamente objetivando o alcance de metas de longo prazo. Os doutrinadores explicam cada um desses traços. O cunho não ideológico reflete a interpretação de que tais grupos não possuem agendas políticas próprias, isto é, não abraçam uma ideologia política particular, seja radical, liberal ou conservadora, seja de natureza diversa. Não representam terroristas voltados para a mudança política. Seu escopo, no respeitante ao governo, é apenas a sua nulificação, por meio de subornos e corrupção. Daí a exclusão de organizações terroristas internacionais do rol das organizações criminosas. O segundo ponto é o de que os grupos do crime organizado, cujos membros se envolvem em conspirações com fim delituoso, dispõem de uma hierarquia bem estruturada, formada por líderes ou chefes, em posição de decidir o curso de ação, os participantes, o meio e a ocasião para o cometimento de ilícitos, e por seguidores em diferentes níveis de uma escala de autoridade, abrangendo diversos cúmplices, parasitas e membros em potencial. 379 A organização criminosa, como suas correlativas do mundo legal, perpetua- se a si mesmo, continuando além da vida e da participação de qualquer indivíduo específico, de modo que seus líderes mortos ou presos são substituídos por novos, enquanto outros podem deixar de integrá-la por vários motivos. Trata-se aqui da faceta da continuidade. O quarto elemento, a força ou a ameaça de força, significa que as organizações criminosas empregam força — mediante assassinatos, espancamentos, incêndios e outros meios destrutivos — ou ameaçam utilizá-la para a realização de seus objetivos. Não somente criminosos não pertencentes às suas fileiras são alvo de violência; também esta se faz sentir contra vítimas que não pagam por suas drogas ou por seus empréstimos. A limitação às filiações é outro aspecto dos grupos do crime organizado, que teriam como marca, segundo alguns especialistas, a admissão de membros restrita a pessoas portadoras de determinados antecedentes étnicos, raciais, de parentesco ou criminais, nesta categoria enquadrando-se, por exemplo, quanto ao aspecto da etnia, a Máfia e a Yakuza. Conforme entendimento largamente generalizado, as organizações criminosas têm sua existência associada a fins de ganho econômico, configurando precisamente a obtenção de lucro, por quaisquer meios tidos como necessários, a sua meta básica, o que justifica, parcialmente, a percepção do seu caráter não ideológico. Pode o lucro verter de duas fontes, ou seja, de empreendimentos ilegais tais como as drogas e o jogo ou ainda de negócios lícitos. A título de ilustração, o investimento em restaurantes e bares alcança respeitável status social, além de propiciar uma boa oportunidade para a lavagem de capitais, de sorte que o dinheiro oriundo de extorsão, por exemplo, pode ser “maquilado” em registros financeiros, para finalidades tributárias, figurando como produto da renda de um bar. Como sétima dimensão, está o fornecimento, promovido pelas organizações criminosas, com escopo de lucro, de acesso público a bens e serviços declarados ilegais, porém objeto de desejo por parte de um amplo setor social. Aludindo especificamente à sociedade ianque, os autores lembram que os americanos desejam drogas, sexo e jogo, sendo que, além disso, alguns desejam se desfazer de lixos tóxicos 380 de forma barata e rápida, outros desejam conseguir armas proibidas ou adotar bebês fora dos extensos trâmites legais, de maneira que o mundo do crime organizado aufere polpudos lucros a partir do cabo-de-guerra firmado entre os desejos e as fraquezas humanas, de um lado, e a moralidade, do outro. Outro atributo das organizações criminosas é a neutralização e anulação do governo pelo evitamento de investigações, prisões, ações penais e condenações, mediante suborno da Polícia, de promotores de justiça e magistrados. O crime organizado caracteriza-se, portanto, pelos esforços para corromper agentes públicos e o processo político. Como exemplos, os subornos permitem aos grupos do crime organizado atuar com impunidade e corromper dirigentes de sindicatos, políticos e outros para facilitar a infiltração em negócios legítimos. Os esforços dos órgãos de combate ao crime são minados pelo oferecimento de imensos lucros, tentações e incentivos a servidores públicos relativamente mal pagos. O nono traço característico reside na constatação de que as organizações criminosas objetivam o controle total ou parcial sobre quaisquer atividades nas quais se envolvam, buscando o monopólio. De acordo com a descrição de alguns acadêmicos e expertos do governo, pontificam os doutrinadores, os grupos do crime organizado são também especializados e ostentam uma divisão de trabalho. Uma outra característica se refere à visão de que a qualidade de membro, os rituais de iniciação, as regras e regulamentos, a liderança e as atividades de determinadas organizações criminosas estão ligadas por leis do silêncio, de modo que a violação destas e do código correspondente pode levar à punição por expulsão ou morte. Para alguns, esse ritualismo e comportamento assemelhado a um culto é o que diferenciaria as organizações criminosas de outros tipos de associações criminosas, que revelariam tendência para uma maior informalidade. Observam os autores, por derradeiro, que o cunho de complexidade e de longo alcance das atividades e manipulações que peculiarizam determinados grupos do crime organizado demanda grande planejamento e coordenação. Por conseguinte, ações secretas, sistemáticas, metódicas e altamente disciplinadas não são produto do 381 acaso, não provêm de grupos criminosos marcados por impulsividade, hedonismo e simples busca de emoção. 863 Já no terreno dos “atos”, Dennis Kenney e James Finckenauer recorrem novamente a Michael Maltz, 864 o qual propõe uma tipologia do crime organizado composta por seis meios pelos quais esses crimes seriam praticados: a) violência; b) furto; c) corrupção; d) coerção econômica; e) fraude; f) participação da vítima. Ressaltam os doutrinadores que tal tipologia encontra paralelo nos traços característicos dos grupos do crime organizado, de feição que a violência e a disposição de empregá-la e a corrupção, por exemplo, estão presentes tanto entre os atributos dos “atores” (traços do grupo) quanto entre os dos “atos” (meios para o cometimento dos delitos do grupo). 865 De particular interesse para esta tese é a dimensão da corrupção, com o seu vasto leque de manifestações: Corruption — Gambling and narcotic payoffs to police, prosecutors, and judges; campaign contributions and other support for political candidates; backdoor influence of political leaders through powerful friends and through political and financial backers; and payoffs to influence public procurement and contracting. 866 863 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 2-6. HOWARD ABADINSKY e MICHAEL LYMAN e GARY POTTER apontam quase as mesmas características em relação ao crime organizado e a seus grupos, embora em uma versão mais resumida, produto de uma compilação de atributos listados por vários estudiosos: a) cunho não ideológico, isto é, sem metas políticas; b) caráter hierárquico; c) quadro restrito ou exclusivo de membros; d) autoperpetuação, ou seja, continuidade no tempo; e) utilização de violência ilegal ou de ameaça desta e de suborno; f) existência de uma divisão de trabalho específica; g) feição monopolística; e h) sujeição a regras e regulamentos explícitos, incluindo um código de silêncio. Cf. ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 2-4; e LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 6-8. 864 Cf. MALTZ, M. On defining ‘organized crime.’ Crime and Delinquency, 22, p. 338-346, 1976 apud KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 6-7. Por sua vez, MICHAEL LYMAN e GARY POTTER elencam como categorias do comportamento criminoso organizado, contendo, cada uma, muitos tipos de delitos específicos, as seguintes: a) fornecimento de serviços ilícitos; b) fornecimento de bens ilícitos; c) conspiração; d) penetração de negócios legítimos; e) extorsão; e f) corrupção. Cf. LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 9-11. 865 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 6-7. 866 “Corrupção — Pagamentos de suborno do jogo e dos narcóticos à polícia, aos promotores de justiça e juízes; contribuições de campanha e outros apoios para candidatos políticos; influência clandestina de líderes políticos mediante amigos poderosos e mediante patrocinadores políticos e financeiros; e pagamentos de suborno para influenciar aquisições e contratos públicos.” Ibidem, p. 7. (Tradução da autora). A dimensão transnacional da corrupção promovida pela organização criminosa é dada por LOUISE SHELLEY: Transnational organized crime groups in both developed and developing democracies seek to corrupt high-level government officials both on the groups’ home turf and in the countries where they operate. SHELLEY, Louise I. Transnational organized crime: an imminent threat to the Nation-State? Journal of International Affairs. Op. cit., v. 48, n. 2, p. 468. “Os grupos do crime organizado transnacional tanto em democracias 382 Em conclusão, os autores sustentam que as características dos atores e atos que tornam o crime organizado efetivamente “organizado” compreendem uma hierarquia estruturada, uma conspiração criminosa, que se autoperpetua, cuja existência está ligada à obtenção de lucro do fornecimento de bens e serviços ilegais de demanda pública ou do fornecimento de bens e serviços legais de modo ilícito. 867 Seu conceito de crime organizado assim se apresenta: Our working definition of organized crime includes the following characteristics: a self-perpetuating, organized hierarchy that exists to profit from providing illicit goods and services, uses violence in carrying out its criminal activities, and corrupts public officials to immunize itself from law enforcement. 868 Como atributos não essenciais à definição do crime organizado, isto é, que podem ou não estar presentes, Dennis Kenney e James Finckenauer citam a possibilidade de que os conspiradores envolvam uma família criminosa, uma gangue, um cartel ou uma rede criminosa, e ainda de que também compartilhem determinados traços étnicos. Ao mesmo tempo, põem em relevo o emprego de violência ou a ameaça de sua utilização e a corrupção como atributos da categoria dos essenciais: Essential to the definition of organized crime is the use of violence or the threat of violence to facilitate criminal activities and to maintain monopoly control of markets. Also essential is that organized crime employs corruption of public officials to assure immunity for its operations. 869 desenvolvidas como naquelas em desenvolvimento procuram corromper altos funcionários públicos tanto no campo do lar dos grupos quanto nos países onde operam.” (Tradução da autora). 867 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 25. Sobre o papel de uma porção da sociedade na manutenção do crime organizado, na qualidade de consumidora dos bens e serviços fornecidos pela organização criminosa, PEDRO JUAN MAYOR M. é impiedoso: El existe porque una parte de la sociedad lo requiere para cubrir sus necesidades y deseos, que de otra manera tendrían que ser postergados o insatisfechos, y por supuesto, como factor de poder económico, cultural y político, de unos pocos sobre “los muchos”. Concepcion criminológica de la criminalidad organizada contemporanea. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 7, n. 25, p. 222, jan./mar. 1999. “Ele existe porque uma parte da sociedade o reclama para cobrir suas necessidades e desejos, que, de outra maneira, teriam que ser postergados ou insatisfeitos, e, certamente, como fator de poder econômico, cultural e político, de uns poucos sobre “os muitos”.” (Tradução da autora). 868 “Nossa definição de trabalho de crime organizado inclui as seguintes características: uma hierarquia organizada, que se autoperpetua, existe para lucrar com o fornecimento de bens e serviços ilícitos, usa violência ao realizar suas atividades criminais e corrompe agentes públicos para se imunizar dos órgãos de controle social.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 285. (Tradução da autora). 869 “Essencial à definição do crime organizado é o uso da violência ou a ameaça de violência para facilitar atividades criminosas e manter o controle monopolístico de mercados. Também essencial é que o crime organizado emprega corrupção de autoridades públicas para assegurar imunidade pelas suas operações.” Cf. ibidem, p. 28. (Tradução da autora). 383 Na mesma direção, Michael Lyman e Gary Potter registram, inclusive com exemplos no caso dos Estados Unidos, o desenvolvimento de relações corruptas, de forma simbiótica, no contexto do crime organizado, entre integrantes do submundo e do uppperworld, envolvendo os setores público e privado: It is not uncommon for a series of exchanges between the under- and upperworlds to develop into a long-term corrupt relationship. In fact, studies have shown that in some cases those who occupy positions of public trust are in fact the organizers of crime (Gardiner, 1970; Chambliss, 1978; Gardiner and Lyman, 1978; Block and Scarpitti, 1985; Potter and Jenkins, 1985). Investigations of police corruption in Philadelphia and New York have demonstrated how thoroughly institutionalized corruption can be among public servants. In the private sector, such respected institutions as Shearson/American Express, Merrill Lynch, the Miami National Bank, Citibank, and others have eagerly participated in illicit ventures (Lernoux, 1984; Moldea, 1986; Organized Crime Digest, 1986). Contrary to popular public opinion, under- and upperworld criminals form close, symbiotic bonds. Public officials are not the pawns of organized crime; they are part of its fabric, albeit the part found in America’s respected institutions. 870 Corrupção, a propósito, é o elemento que distingue a criminalidade organizada de outras expressões da criminalidade, pelo prisma de Winfried Hassemer. 871 Salientando a dificuldade no relativo à definição do que seja efetivamente “criminalidade organizada”, ele propõe o uso desta expressão apenas “quando o braço com o qual pretendemos combater toda e qualquer forma de criminalidade seja tolhido ou paralisado: quando Legislativo, Executivo ou Judiciário se tornem extorquíveis ou venais”, enfatizando ainda que, na sua impressão, é a “corrupção da persecução penal estatal por meios criminosos, a exemplo de práticas mafiosas, que de uma forma inédita nos sobressaltam profundamente.”872 Em outra 870 “Não é incomum para uma série de trocas entre os submundos e os mundos superiores evoluir para uma relação corrupta a longo prazo. De fato, estudos mostraram que, em alguns casos, aqueles que ocupam posições de responsabilidade pública são, na verdade, os organizadores do crime (Gardiner, 1970; Chambliss, 1978; Gardiner e Lyman, 1978; Block e Scarpitti, 1985; Potter e Jenkins, 1985). Investigações da corrupção da polícia na Filadélfia e em Nova York demonstraram quão completamente institucionalizada pode ser a corrupção no meio de servidores públicos. No setor privado, tais instituições respeitadas como Shearson/American Express, Merrill Lynch, o Miami National Bank, Citibank e outras têm avidamente participado de aventuras ilícitas (Lernoux, 1984; Moldea, 1986; Organized Crime Digest, 1986). Contrariamente à opinião pública popular, criminosos do submundo e do mundo superior formam laços estreitos, simbióticos. Agentes públicos não são os fantoches do crime organizado; eles são parte do seu tecido, embora a parte encontrada nas instituições respeitadas da América.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 61. (Tradução da autora). 871 Sobre as idéias do doutrinador acerca da criminalidade organizada, ver também item 6.2. 872 Cf. HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 58-59. Em outro artigo, o jurista exprime a mesma concepção: Este criterio está constituido por la posibilidad de 384 passagem, após assegurar que um conceito útil de criminalidade organizada requer o isolamento de “um potencial de ameaça qualitativamente novo”, ele reforça a importância que confere à corrupção como elemento imprescindível à configuração do fenômeno, sugerindo um delineamento que representaria “um passo decisivo no sentido de se encontrar um núcleo objetivo e palpável de C.O.”: Este potencial eu vejo no assalto, usurpação ou infiltração de instâncias centrais da ordem estatal, procedido por organizações criminosas. Somente quando seja possível influenciar criminosamente a definição, a elucidação ou o julgamento de violações penais é que a estrutura criminosa ter-se-á estabilizado. Neste momento confundem- se os limites entre criminalidade e combate à criminalidade que constituem um Estado de Direito. 873 Conquanto se mostre cético quanto à ocorrência de avanços relevantes nos domínios do conhecimento criminológico e das pré-lucubrações terminológicas do fenômeno sub examine, Winfried Hassemer elenca algumas outras características do que entende por “criminalidade organizada”: a) revela mutabilidade, seguindo, aproximadamente, as inclinações dos mercados nacionais e internacionais, o que obstaculizaria o seu isolamento, como no caso do tráfico clandestino de lixo nos países industrializados; b) abrange uma série de ilícitos penais sem vítimas diretas ou com vítimas difusas, a exemplo do tráfico de entorpecentes e da corrupção; c) promove a intimidação das vítimas, se existentes, no sentido de que estas não façam chegar à autoridade o conhecimento do fato incriminador e não emitam declarações, como nas situações de extorsão de “pedágios” ou “seguros” por parte de organizações criminosas; que esta criminalidad recurra a las instituciones que han sido encargadas de su combate. Se trata no sólo del ministerio público y de la policía, sino también de aquellos órganos del Estado encargados del control y de los gremios de decisión. El propium de la criminalidad organizada consiste en la paralización del brazo que ha de combatirla, con la corruptibilidad del aparato estatal es cuando realmente entraría en funcionamiento una nueva forma de criminalidad. HASSEMER, Winfried. Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada: tesis y razones. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 6, n. 23, p. 26. “Este critério está constituído pela possibilidade de que esta criminalidade recorra às instituições que foram encarregadas de seu combate. Trata-se não apenas do ministério público e da polícia, senão também daqueles órgãos do Estado encarregados do controle e dos círculos de decisão. O propium da criminalidade organizada consiste na paralisação do braço que há de combatê-la, com a corruptibilidade do aparato estatal é quando realmente entraria em funcionamento uma nova forma de criminalidade.” (Tradução da autora). 873 HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 59. 385 d) dispõe de tradicionais espaços em bases nacionais, que lhe proporcionariam um fecundo campo de atuação, o mesmo não se verificando em outros lugares, onde não alcançaria semelhante desenvolvimento ou geraria resultados distintos, caso da Máfia fora das fronteiras italianas; e) apresenta numerosos instrumentos de disfarce. 874 Em Mario Caciagli, o tema “corrupção” permanece na ribalta das discussões, mas a ênfase é na sua qualidade de conceito ligado a um fenômeno próprio, com traços em comum ou em dissonância com a criminalidade organizada. Com efeito, a corrupção obviamente não se manifesta apenas na engrenagem da criminalidade organizada, embora dela seja uma peça fundamental. Outro fenômeno que entra na equação é o do clientelismo. Assim, o autor, partindo da observação crítica da penetração do clientelismo, da corrupção e da criminalidade organizada nas estruturas do sistema político italiano, bem como de suas interconexões, 875 dentro de uma perspectiva histórico-empírica, indica aqueles que considera como os elementos mais evidentes que unem ou diferenciam os conceitos definidores dos três fenômenos, sem pretender esgotar a problemática in totum. Vejamos o quadro comparativo concernente à corrupção e à criminalidade organizada: 874 Cf. HASSEMER, Winfried. Segurança pública no Estado de direito. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 59-60. 875 Ao esclarecer que a criminalidade organizada já empregou e ainda emprega diferentes meios, legais e ilegais, para atuar em política, MARIO CACIAGLI arrola, entre os primeiros, a confiança, a fidelidade, o interesse, as relações clientelistas e o contexto sociocultural, e entre os últimos, a corrupção, a intimidação, a pressão com chantagem e a violência. Cf. op. cit., p. 95. Ele também argumenta que a criminalidade mafiosa encontrou na expansão da corrupção no sistema italiano talvez o meio mais poderoso para obter seus objetivos de riqueza e, principalmente, de poder. Cf. ibidem, p. 130. 386 CORRUPÇÃO VERSUS CRIMINALIDADE ORGANIZADA Igualmente merece registro o quadro comparativo respeitante ao clientelismo e à criminalidade organizada: Corrupção Criminalidade organizada igualdade desigualdade simetria assimetria reciprocidade reciprocidade/chantagem autonomia subordinação paridade hierarquia horizontal vertical segredo segredo voluntariedade voluntariedade/coerção violenta ilegal, ilícito ilegal, ilícito (porém lei própria) indiferença lealdade interpessoal contexto cultural dinheiro difuso proteção dinheiro poder POSIÇÃO DOS ATORES MODALIDADES DO INTERCÂMBIO CONTEÚDO DO INTERCÂMBIO FINALIDADE 387 CLIENTELISMO VERSUS CRIMINALIDADE ORGANIZADA Para o doutrinador, no tocante à posição dos atores, a corrupção se distancia da criminalidade organizada e do clientelismo, pois, no intercâmbio marcado por práticas corruptas, os atores se encontrariam nivelados. Já os dois últimos fenômenos exibiriam, nesse particular, as mesmas características, com a diferença de que, no caso da criminalidade organizada, o ator posicionado no nível superior teria à sua disposição o recurso à força, daí a utilização do vocábulo “chantagem” no campo correspondente, pelo qual o autor compreende qualquer gênero de violência, quer sob a feição de ameaça, quer sob a feição de efetiva execução material. O clientelismo, diversamente, implicaria a exclusão absoluta de emprego de qualquer forma de pressão violenta. Clientelismo Criminalidade organizada desigualdade desigualdade assimetria assimetria reciprocidade reciprocidade/chantagem subordinação subordinação hierarquia hierarquia vertical vertical voluntariedade voluntariedade/coerção transparência segredo legal, lícito ilegal, ilícito lealdade lealdade contexto cultural contexto cultural apoio/proteção proteção difuso difuso poder poder POSIÇÃO DOS ATORES MODALIDADES DO INTERCÂMBIO CONTEÚDO DO INTERCÂMBIO FINALIDADE 388 Sobre as modalidades do intercâmbio, comenta que, na corrupção, ocorre a paridade no seio de uma relação de caráter horizontal entre duas pessoas, enquanto, na criminalidade organizada e no clientelismo, domina a hierarquia no seio de relações que, na qualidade de individuais, chegariam a configurar redes de grande articulação em suas expressões mais evoluídas, mais “modernas”. Quanto à voluntariedade, traço presente nos três fenômenos, mostraria peculiaridades conforme o caso, de maneira que, na criminalidade organizada e no clientelismo, teria como alicerce um condicionamento de feição coletiva, ou seja, cultural, e costumeiramente se alimentaria de “obviedades” compartilhadas, ao passo que, na corrupção, constituiria uma opção individual, sempre havendo consciência desta. Especificamente na voluntariedade dos atores da criminalidade organizada, haveria o dado adicional da coerção. Outro aspecto é o cunho secreto e oculto que quase sempre marcaria a atuação da criminalidade organizada, de que seria exemplo exacerbado o código mafioso do silêncio, a omertà, e que sempre marcaria a corrupção. A ilegalidade poria estes dois fenômenos fora da lei e contra a mesma, o que não se verificaria com as ações clientelistas, as quais não estariam necessariamente contra a lei ou, em estando, não seriam vistas como ilegais pelos atores. 876 Há que destacarmos que o doutrinador atribui ao traço de consciência ou não de agir contra a lei o papel de elemento essencial para a distinção entre a criminalidade organizada e a corrupção: Es verdad que la corrupción y la criminalidad organizada tienen algunos rasgos en común: el secreto y lo oculto, en primer lugar; las prácticas ilegales e ilícitas, en segundo lugar. Pero en la corrupción, según mi interpretación, hay siempre conciencia de actuar contra la ley; y eso no pasa en la criminalidad. Hay un elemento fundamental que diferencia a los corruptos de los mafiosos: los corruptos tienen un marco de valores de referencia que son los del Estado y de la ética de un ambiente social; los mafiosos tienen un marco de valores alternativos al Estado y tienen su propia ética. 877 876 Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 133-138. 877 “É verdade que a corrupção e a criminalidade organizada têm alguns traços em comum: o secreto e o oculto, em primeiro lugar; as práticas ilegais e ilícitas, em segundo lugar. Porém na corrupção, segundo minha interpretação, há sempre consciência de atuar contra a lei; e isso não acontece na criminalidade. Há um elemento fundamental que diferencia os corruptos dos mafiosos: os corruptos têm um marco de valores de referência que são os do Estado e da ética de um ambiente social; os mafiosos têm um marco de valores alternativos ao Estado e têm sua própria ética.” Ibidem, p. 130. (Tradução da autora). 389 Contudo, há outras diferenças entre criminalidade organizada e corrupção, identificadas pelo autor, algumas das quais já foram apontadas. São elas mais numerosas do que as existentes entre criminalidade organizada e clientelismo, como evidenciam os dois quadros comparativos expostos. No referente aos dois últimos fenômenos, Mario Caciagli procura apresentar um paralelo minucioso: En esta situación de desigualdad, el intercambio de recursos se produce en ambos tipos de relaciones de manera recíproca, pero asimétrica. En efecto, en ambas domina la subordinación de un individuo a otro, subordinación que en la mafia se inserta necesariamente en una compleja estructuración jerárquica. Las vinculaciones son más fuertes y obligadas en la criminalidad. En cuanto al contenido del intercambio, es en ambos difuso y no específico, siendo la protección el recurso más seguro de los mafiosos. Tanto la criminalidad organizada como el clientelismo son modalidades de política informal, que explotan la desconfianza generalizada existente en una sociedad desarticulada. En esa sociedad no hay formas de solidaridad colectiva, sino particularismo e individualismo. El rasgo fundamental común es que tanto la criminalidad como el clientelismo tienen como objetivo el poder. La fidelidad y el respeto juegan en ambos casos un papel incluso central. Pero mientras en la relación clientelar estos sentimientos tienden a permanecer, en las relaciones de la criminalidad organizada se rompen por la violencia. En efecto, la relación clientelar es siempre consensual, mientras que la relación mafiosa se basa a menudo en el uso o la amenaza de la violencia. Si en el clientelismo la voluntariedad puede tal vez ceder el paso a la coerción, en la criminalidad lo cede a la violencia. [...] Pero nunca hay que olvidar que los medios del clientelismo son casi siempre legales y lícitos, dentro de un margen de discrecionalidad frente a las normas jurídicas y administrativas. La criminalidad, por sua naturaleza, utiliza medios ilegales e ilícitos. El tema — un tema de análisis, pero de realidad concreta que confunde a algunos observadores — es que la mafia utiliza también medios no ilegales y no ilícitos, entre ellos precisamente las propias prácticas clientelares: los mafiosos siempre han sido protagonistas del clientelismo, distribuyendo favores y manipulando votos. Eso quiere decir, se entiende bien, que las prácticas clientelares son un medio más que la criminalidad aprovecha, pero no coinciden con ella. Las prácticas clientelares no tienen nada del complejo ritual de la mafia, de sus reglas y de su simbología. Tampoco conocen valores como la honradez. Por último, las prácticas clientelares, lo sabemos, son abiertas y públicas, y por tanto ajenas al secreto y a lo oculto, mientras que el 390 secreto y lo oculto son, al revés, fundamentales para las actividades más importantes de la criminalidad. 878 Em relação ao conteúdo do intercâmbio, tanto nas relações da criminalidade organizada, quanto naquelas do clientelismo, haveria uma linha de correspondência entre a proteção do mais forte e o apoio do mais fraco, enquanto os favores de tipo concreto seriam variados e cambiantes. Diferentemente, nas relações corruptas, seria sempre e unicamente o dinheiro o objeto do intercâmbio. Neste ponto, o autor admite que, na atual etapa histórica, o dinheiro ganhou em importância no âmbito da atuação mafiosa, o que pode significar, segundo ele, uma mudança da própria natureza da criminalidade organizada. No atinente à finalidade, defende que, na corrupção, o dinheiro e somente ele é o objeto de cobiça; já no campo das relações regidas pela criminalidade organizada e pelo clientelismo, é o poder que é visado. Aqui discordamos abertamente do doutrinador, pois o objetivo do lucro é uma característica das organizações criminosas que não pode ser negligenciada, sem que a busca do poder esteja, por isso, descartada. Aliás, ele próprio não nega o crescimento da importância do dinheiro na atuação da Máfia, ao tratar do conteúdo do intercâmbio, como antes mencionamos. Por fim, dedica ele especial atenção à questão do contexto cultural. Decreta que a criminalidade organizada e o clientelismo, ao imolarem a legalidade e a liberdade, configuram culturas alternativas a uma cultura democrática, a uma “cultura 878 “Nesta situação de desigualdade, o intercâmbio de recursos se produz em ambos os tipos de relações de maneira recíproca, porém assimétrica. Com efeito, em ambas domina a subordinação de um indivíduo a outro, subordinação que na máfia se insere necessariamente em uma complexa estruturação hierárquica. As vinculações são mais fortes e obrigatórias na criminalidade. Quanto ao conteúdo do intercâmbio, é em ambos difuso e não específico, sendo a proteção o recurso mais seguro dos mafiosos. Tanto a criminalidade organizada como o clientelismo são modalidades de política informal, que exploram a desconfiança generalizada existente em uma sociedade desarticulada. Nessa sociedade não há formas de solidariedade coletiva, senão particularismo e individualismo. O traço fundamental comum é que tanto a criminalidade como o clientelismo têm como objetivo o poder. A fidelidade e o respeito desempenham em ambos os casos um papel inclusive central. Porém enquanto na relação clientelista estes sentimentos tendem a permanecer, nas relações da criminalidade organizada se rompem pela violência. Com efeito, a relação clientelista é sempre consensual, enquanto a relação mafiosa se baseia freqüentemente no uso ou na ameaça da violência. Se no clientelismo a voluntariedade pode talvez ceder o passo à coerção, na criminalidade cede-o à violência. [...] Porém nunca há que olvidar que os meios do clientelismo são quase sempre legais e lícitos, dentro de uma margem de discricionariedade frente às normas jurídicas e administrativas. A criminalidade, por sua natureza, utiliza meios ilegais e ilícitos. O tema — um tema de análise, porém de realidade concreta que confunde a alguns observadores — é que a máfia utiliza também meios não ilegais e não ilícitos, entre eles precisamente as próprias práticas clientelistas: os mafiosos sempre têm sido protagonistas do clientelismo, distribuindo favores e manipulando votos. Isso quer dizer, se entende bem, que as práticas clientelistas são um meio a mais que a criminalidade aproveita, porém não coincidem com ela. As práticas clientelistas não têm nada do complexo ritual da máfia, de suas regras e de sua simbologia. Tampouco conhecem valores como a honradez. Por último, as práticas clientelistas, sabemo-lo, são abertas e públicas, e portanto alheias ao secreto e ao oculto, enquanto o secreto e o oculto são, ao contrário, fundamentais para as atividades mais importantes da criminalidade.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 127-129 (Tradução da autora). 391 cívica”, no sentido de uma cultura exercitada por cidadãos conscientes e participantes, enquanto a corrupção exerce sua influência sobre uma cultura democrática, de modo a pervertê-la. Pela sua concepção, tanto o clientelismo quanto a criminalidade organizada são fisiologias, expressando “funcionamento de um organismo”; a corrupção, entretanto, é uma patologia. Particularmente com respeito à criminalidade organizada, ela seria uma fisiologia enquanto cultura política, como o clientelismo, e estaria inserida na classe de cultura política em virtude das inter-relações entre a Máfia e a política, dos padrões comportamentais e valores mafiosos compartilhados em largas áreas, das práticas sociopolíticas de cunho mafioso e da grande quantidade de cidadãos afetados, entre outros fatores. 879 O doutrinador é enfático nesse posicionamento: Estamos frente a una cultura política, porque ideas y valores, símbolos y normas, mitos y ritos, compartidos por una comunidad, influyen sobre su comportamiento político y sobre su actitud frente a las instituciones, regulando en suma su manera de vivir la política. 880 Concluindo, ele acusa o papel extremamente danoso, seja como fisiologia, seja como patologia, da tríade formada pela criminalidade organizada, pela corrupção e pelo clientelismo, em relação à democracia, assim como a importância de combatê- la: Las fisiologías, por definición, sirven a los organismos; las patologías los deterioran. [...] El clientelismo como fisiología puede servir en todo tipo de sistemas políticos para arreglar conflictos y asegurar equilibrios; pero nunca sirve para el crecimiento democrático, al revés, lo impide. En cuanto a la criminalidad organizada, ya sea fisiología o patología, poco cambia su peligrosidad para la democracia. La corrupción, por último, no tiene para la democracia ninguno de los méritos que piensan los funcionalistas: sólo la mortifica y la atrofia. Llegado a estas alturas de mis argumentaciones puedo aclarar mejor mi postura, que resulta quizás menos normativa y bastante influida por los casos italianos. Clientelismo, criminalidad organizada y corrupción siempre dan lugar a democracias imperfectas. Italia, 879 Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 138-140. Para o doutrinador, o traço básico em comum entre a criminalidade organizada e o clientelismo é o fato de ambos pertencerem à cultura política, por serem ambos maneiras de ser, em contraposição à corrupção, que seria uma maneira de atuar. Cf. ibidem, p. 129. 880 “Estamos frente a uma cultura política, porque idéias e valores, símbolos e normas, mitos e ritos, partilhados por uma comunidade, influem sobre o seu comportamento político e sobre a sua atitude frente às instituições, regulando em suma a sua maneira de viver a política.” Ibidem, p. 125. (Tradução da autora). 392 afectada por los tres elementos de la tríada, es una muestra de lo que es una democracia muy imperfecta. Los que desean democracias si no perfectas, sí menos imperfectas, tienen que combatir a la tríada. Para combatirla hay que conocerla mejor. 881 Preocupando-se em distinguir o clientelismo do assistencialismo, o último sendo a versão privada do primeiro, e pensando sobretudo na realidade do tráfico ilícito de drogas, Raúl Cervini ressalta que o conteúdo do reconhecimento da comunidade pode variar em uma escala que vai de algum nível de admiração ao silêncio, proporcionalmente à predominância do exercício do lado “generoso” ou “amedrontador” das organizações criminosas: El vacío dejado por el Estado en áreas de salud, educación, transporte, comunicaciones, seguridad pública, asistencia en caso de 881 “As fisiologias, por definição, servem aos organismos; as patologias os deterioram. [...] O clientelismo como fisiologia pode servir em todo tipo de sistema político para resolver conflitos e assegurar equilíbrios; porém nunca serve para o crescimento democrático, ao contrário, impede-o. Quanto à criminalidade organizada, já seja fisiologia ou patologia, pouco muda sua periculosidade para a democracia. A corrupção, por último, não tem para a democracia nenhum dos méritos em que pensam os funcionalistas: somente a mortifica e a atrofia. Levado a estas alturas de minhas argumentações, posso aclarar melhor minha postura, que resulta quiçá menos normativa e bastante influenciada pelos casos italianos. Clientelismo, criminalidade organizada e corrupção sempre dão lugar a democracias imperfeitas. A Itália, afetada pelos três elementos da tríade, é uma mostra do que é uma democracia muito imperfeita. Os que desejam democracias se não perfeitas, sim menos imperfeitas, têm que combater a tríade. Para combatê-la, há que conhecê-la melhor.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 141. (Tradução da autora). A origem etimológica e a significação política da palavra “corrupção” parecem confirmar o efeito notadamente lesivo do fenômeno que expressa ao Estado democrático: “Do lat. corruptio, acção de romper pelo meio, de rasgar em partes iguais, de ir ao centro da coisa e desintegrá-la. De corrumpere, tornar podre, decompor. A c. começa sempre pelo centro e visa a destruição total do ser. Diz-se de todo o processo de compra do poder, onde o comprador deseja obter parcelas do poder. Trata-se efectivamente de um roubo de poder.” CORRUPÇÃO. In: DICIONÁRIOS. Conceitos políticos. Centro de Estudos do Pensamento Político. Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas. Universidade Técnica de Lisboa. Disponível em: . Acesso em: 13 jul. 2005. Sobre o crime organizado e sua ação nefasta, especialmente perturbador é o testemunho de LOUISE SHELLEY: The costs of transnational organized crime are not exclusively monetary. Transnational organized crime undermines political structures, the world economy and the social order of the countries in which the international crime groups are based and operate. The resulting instability invites more crime, and may preclude the institutionalization of democratic institutions, the rule of law and legitimate markets. Transnational organized crime undermines civil society and human rights. Through intimidation and assassination of journalists in different countries, it limits freedom of the press and individual expression. Transnational organized crime also undermines the creation of civil society by dominating independent philanthropic organizations and by intimidating citizens in movements that challenge organized crime. The infiltration of these groups into labor unions violates citizen labor rights. International trafficking in prostitution and pornography demeans both women and children, and the illegal smuggling of individuals to work in situations where they are often exploited raises serious human rights concerns. SHELLEY, Louise I. Transnational organized crime: an imminent threat to the Nation-State? Journal of International Affairs. Op. cit., v. 48, n. 2, p. 467-468. “Os custos do crime organizado transnacional não são exclusivamente monetários. O crime organizado transnacional abala estruturas políticas, a economia mundial e a ordem social dos países em que os grupos do crime internacional estão baseados e operam. A instabilidade resultante convida mais crime e pode obstar a institucionalização de instituições democráticas, o domínio da lei e mercados legítimos. O crime organizado transnacional abala a sociedade civil e os direitos humanos. Mediante intimidação e assassinato de jornalistas em diferentes países, limita a liberdade de imprensa e a expressão individual. O crime organizado transnacional também abala a criação da sociedade civil, dominando organizações filantrópicas independentes e intimidando cidadãos em movimentos que desafiam o crime organizado. A infiltração destes grupos em sindicatos de trabalhadores viola direitos trabalhistas do cidadão. O tráfico internacional na prostituição e pornografia degrada tanto mulheres quanto crianças, e o contrabando ilegal de indivíduos para o trabalho em situações em que eles são freqüentemente explorados levanta sérias preocupações em relação aos direitos humanos.” (Tradução da autora). Não é à toa que PEDRO JUAN MAYOR M. atribui ao crime organizado o caráter de “forma de criminalidade mais perigosa”. Cf. Concepcion criminológica de la criminalidad organizada contemporanea. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 25, p. 222. 393 cataclismos e inundaciones y hasta cometidos básicos de justicia, resulta progresivamente ocupado por grupos delictivos, organizados preferentemente en torno a la explotación del comercio de las drogas ilícitas. Estos grupos terminan controlando esas comunidades ausentes de todo control oficial, pues en su seno se dan las condiciones propicias para el desarrollo del “asistencialismo” (versión privada del “clientelismo”) que conduce a un reconocimiento comunitario cuyo contenido puede variar desde una cierta admiración a un acatamiento silencioso, en consonancia a la “generosidad” o “terror” que se ejerza prevalentemente sobre la comunidad. 882 Na mesma linha, o autor demonstra uma preocupação ainda maior, quando aduz que, no concernente à ação perniciosa dos grandes chefes do narcotráfico, o Estado está sendo objeto de afrontamento mesmo ao nível de sua própria essência, a territorialidade: Los barones de la droga han conseguido fragmentar los países productores y consumidores, constituyendo verdaderos énclaves políticos y militares y, en algunos casos, estableciendo “territorios libres”, como ciertas zonas de la selva colombiana o la periferia carioca. De esta manera, tanto en Colombia como en Bolivia o en algunas ciudades de Brasil, el Estado está siendo en cierto modo cuestionado incluso en su propia esencia: la territorialidad. 883 O doutrinador também fornece um rico painel de características do crime organizado. Põe em destaque a sua extrema periculosidade nos mais anchos aspectos da vida social, econômica e institucional, com uma danosidade potencial e real que se revelaria no seu expansivo poder corruptor, no seu formidável poder material e 882 “O vazio deixado pelo Estado em áreas de saúde, educação, transporte, comunicações, segurança pública, assistência em caso de cataclismos e inundações e mesmo deveres básicos de justiça resulta progressivamente ocupado por grupos delituosos, organizados preferentemente a respeito da exploração do comércio das drogas ilícitas. Estes grupos terminam controlando essas comunidades ausentes de todo controle oficial, pois em seu seio se dão as condições propícias para o desenvolvimento do “assistencialismo” (versão privada do “clientelismo”) que conduz a um reconhecimento comunitário cujo conteúdo pode variar desde uma certa admiração a um acatamento silencioso, em consonância com a “generosidade” ou “terror” que se exerça prevalentemente sobre a comunidade.” CERVINI, Raúl. “Referente comunitario” como base de una lucha eficaz contra la delincuencia organizada. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 298. (Tradução da autora). Já LUIZ FLÁVIO GOMES, na mesma obra, não faz essa diferenciação entre “assistencialismo” e “clientelismo”, empregando a segunda palavra mesmo em contexto privado. Cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 97. GUARACY MINGARDI também utiliza o termo “clientelismo”, sem tal preocupação distintiva, em mesa redonda sobre o crime organizado, realizada no XV Congresso Internacional de Direito Penal, no Rio de Janeiro, em setembro de 1994, com reprodução na Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 2, n. 8, p. 146, out./dez. 1994. 883 “Os barões da droga conseguiram fragmentar os países produtores e consumidores, constituindo verdadeiros enclaves políticos e militares e, em alguns casos, estabelecendo “territórios livres”, como certas zonas da selva colombiana ou da periferia carioca. Desta maneira, tanto na Colômbia como na Bolívia ou em algumas cidades do Brasil, o Estado está sendo em certo modo questionado inclusive em sua própria essência: a territorialidade.” CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 250. (Tradução da autora). 394 tecnológico, na sua afinada estrutura organizativa detentora de estratégia geocêntrica e de um complexo emaranhado de conexões e associações com outros grupos criminosos e segmentos legítimos do universo comunitário. Acresce a estes elementos uma projeção operativa de cunho transnacional que lhe possibilitaria se aproveitar, até o ponto da impunidade, das fraquezas estruturais dos sistemas penais, cada vez mais vulneráveis. 884 Considera como seus traços característicos essenciais a ameaça, pela magnitude do dano imposto, direta ou indiretamente, material ou socialmente, à coletividade, face à sua condição de verdadeiro sistema econômico clandestino, com um excepcional volume de negócios e lucros e extraordinário poder de influência no campo político-econômico em muitos países; a agressividade, pelas tendências manifestadas, de natureza conservadora, inovadora ou expansionista, em maior ou menor grau, pelos diversos grupos criminosos e pelas suas atividades; a rede, pelas várias conexões estabelecidas entre os atores e grupos envolvidos no fenômeno e entre o universo do crime organizado e os segmentos legítimos da vida social, econômica e política da comunidade; e a vulnerabilidade, pelos pontos fracos e vulneráveis dos grupos ligados à criminalidade organizada e da estrutura do sistema penal, importantes em qualquer estudo visando à formulação de ações de caráter preventivo e repressivo contra o fenômeno delitivo. 885 Ao analisar a rede, discrimina outros três atributos essenciais das organizações criminosas, que seriam a coordenação, a estratégia global e a transnacionalização de suas atividades. 886 Refere-se igualmente ao elevado nível de tecnicização que marcaria o crime organizado atual, citando, como exemplos de novos apetrechos tecnológicos importantes para o asseguramento da impunidade de tais criminosos, interceptores de comunicações de linha e externos, antenas parabólicas de escuta à distância, receptores clandestinos de emissões de imagem, fotocopiadoras de alta resolução costumeiramente usadas para a alteração do teor de documentos, microimpressoras de 884 Cf. CERVINI, Raúl. Vigencia de las garantías procesales y criterios para la tipificación penal en un Estado Democrático de Derecho. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 304. 885 Cf. CERVINI, Raúl. Planteos introductorios. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 224; e CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 245-284. Ver também GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 6. 886 Cf. CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 261. 395 precisão utilizadas na falsificação de cheques e cartões de crédito, laboratórios portáteis destinados ao processamento de alucinógenos naturais e sintéticos, recipientes térmicos reservados para o tráfico de órgãos e tecidos obtidos ilegalmente, entre outros. 887 Em suas reflexões derradeiras, Raúl Cervini delineia a sua percepção sobre o fenômeno do crime organizado como um todo: El crimen organizado posee una estructura coordinada, estrategia global de proyección transnacional, ingentes medios, influencias, posibilidad de acceder a networks ilícitos caracterizados por acentuada especialización profesional, alta tecnología y otras características que ubican a sus integrantes en inmejorable posición para usufructuar o prevalecerse de las debilidades estructurales de nuestros sistemas penales, a través de un manejo casi arbitrario de las diferentes variables de poder en su momento apuntadas, que se traduce en una virtual impunidad de sus actos. 888 É ainda digno de menção, pelo detalhamento e pela ênfase na sofisticação estrutural, na atuação empresarial, na capacidade de intimidação e no poder de conexão com o Poder Público ou com seus agentes, o conceito de crime organizado de Robert Caldwell, pelo qual o fenômeno é o crime que encerra como traços peculiares: a) associação de um grupo de criminosos para o fim de perpetração de delitos por lucro, sendo que, em alguns casos, tal associação tem cunho relativamente permanente, durando por várias décadas; 887 Cf. CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 256-257. 888 “O crime organizado possui uma estrutura coordenada, estratégia global de projeção transnacional, ingentes meios, influências, possibilidade de ter acesso a networks ilícitos caracterizados por acentuada especialização profissional, alta tecnologia e outras características que colocam seus integrantes em insuperável posição para usufruir ou se prevalecer das fraquezas estruturais de nossos sistemas penais, através de um manejo quase arbitrário das diferentes variáveis de poder em seu momento apontadas, que se traduz em uma virtual impunidade de seus atos.” CERVINI, Raúl. Reflexiones finales. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 348. (Tradução da autora). MICHEL FOUCAULT usa a figura de Vidocq para simbolizar um momento em que a criminalidade toma a feição de partícipe do poder: “Ele foi o homem das velhas ilegalidades, um Gil Blas do outro extremo do século e que descamba rápido para o pior: turbulências, aventuras, vigarices, de que o mais das vezes foi ele a vítima, rixas e duelos; alistamentos e deserções em série, encontros com o meio da prostituição, do jogo, dos batedores de carteira, e logo do grande banditismo. Mas a importância quase mítica que ele teve aos próprios olhos de seus contemporâneos não se deve a esse passado, talvez enfeitado demais; não se deve sequer ao fato de que, pela primeira vez na história, um antigo forçado, alforriado ou comprado, se tenha tornado chefe de polícia; mas antes ao fato de que nele a delinqüência assumiu verdadeiramente seu estatuto ambíguo de objeto e instrumento para um aparelho de polícia que trabalha contra ela e com ela. Vidocq marca o momento em que a delinqüência, destacada das outras ilegalidades, é investida pelo poder, e voltada para o outro lado. É então que se opera a acoplagem direta e institucional da polícia e da delinqüência. Momento inquietante em que a criminalidade se torna uma das engrenagens do poder. Uma figura era constante nas épocas anteriores, a do rei monstruoso, fonte de toda justiça e entretanto maculado de crimes; aparece outro medo, o de um acordo escondido e torpe entre os que fazem valer a lei e os que a violam. Terminada a era shakespearina em que a soberania se defrontava com a abominação num mesmo personagem; breve começará o melodrama cotidiano do poderio policial e das cumplicidades que o crime estabelece com o poder.” Op. cit., p. 235. 396 b) concentração de autoridade nas mãos de um ou poucos membros do grupo em questão; c) criação de um fundo de dinheiro destinado à utilização como capital para os empreendimentos criminosos do grupo; d) organização grupal, implicando divisão de trabalho, delegação de deveres e responsabilidades e especialização de funções, de maneira que alguns grupos são especializados em uma ou apenas poucas modalidades delitivas, enquanto outros, particularmente os mais poderosos, possuem múltiplas finalidades, dedicando-se a qualquer atividade de rápida lucratividade; e) cultivo de tendências expansivas e monopolizadoras, 889 no sentido de que esses grupos criminosos buscam a expansão de suas atividades para além dos limites de seu centro operacional, bem como a asseguração de monopólio nos seus empreendimentos delitivos em toda a área de sua atuação, de sorte que seus membros recorrem, sem hesitação, ao uso de assassinatos, atentados a bomba ou qualquer outro tipo de violência objetivando a eliminação da competição, o silenciamento de informantes, a persuasão de vítimas potenciais e a imposição do cumprimento de suas leis, sendo que, no caso dos grupos maiores, são muitas vezes contratados matadores profissionais de outras áreas para tal gênero de trabalho, com o propósito de dificultar a detecção desses delitos; f) adoção de medidas com o objetivo de proteção do grupo e de suas atividades, compreendendo a manutenção de ajustes com médicos, políticos, policiais, advogados, magistrados e outras pessoas de influência, além do emprego de suborno e outras espécies de corrupção, visando à garantia de favores políticos e à imunização contra o sistema penal; g) fixação de políticas de administração, regras de comportamento e métodos de operação, pois as elaboradas operações das organizações criminosas demandam disciplina, eficiência, confiança mútua, obediência e lealdade, tendo como 889 Sobre o assunto, consigna EUGENIO ZAFFARONI: “O crime organizado trata de neutralizar ou destruir a competição mediante ameaças e corrupção política e com isso traz estabilidade econômica através de um monopólio ou oligopólio que disciplina o mercado, distribuído inclusive territorialmente.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 53. 397 resultado o fato de que as regras em causa são impostas com rigor, sua violação implicando severas penalidades; h) planejamento cuidadoso objetivando a minimização de riscos e a garantia do maior êxito possível nos empreendimentos criminais promovidos pelo grupo.890 Arrematando, o autor frisa as semelhanças entre a organização criminosa e a empresa moderna: It will be observed that organized crime has many characteristics in common with modern business. Organization, division of labor, specialization, standardization of methods, careful planning, insurance against risks — all these have been successfully utilized and developed by both. But, then, this is not surprising, for both are products of the same society and so both should be expected to bear marks of the same culture. 891 Eugenio Zaffaroni, conquanto enxergue o “crime organizado” como uma categorização frustrada, ou seja, como uma tentativa de categorização que se finda em uma noção difusa, por entender que representa uma pretensão desmedida abarcar a inteira dinâmica do mercado (locus natural de desenvolvimento deste tipo de criminalidade) em um conceito criminológico, o que levaria à impossibilidade de conceituação do fenômeno — posicionamento que julgamos equivocado —, assim como encare o crime organizado, de forma algo reducionista, como um fenômeno de mercado desorganizado ou não disciplinado, isto é, como conseqüência de uma “indisciplina do mercado”, de um momento de desorganização, em que um conjunto de atividades ilícitas se apresenta indissociavelmente misturado ou confundido com atividades lícitas, parte, para suas conclusões, de duas características atribuídas a essa 890 Acerca dos traços listados do crime organizado, cf. CALDWELL, Robert. Op. cit., p. 73-74. 891 “Será observado que o crime organizado tem muitas características em comum com a empresa moderna. Organização, divisão de trabalho, especialização, padronização de métodos, planejamento meticuloso, seguro contra riscos — todos estes têm sido utilizados e desenvolvidos com sucesso por ambos. Mas, então, isto não é surpreendente, pois ambos são produtos da mesma sociedade e assim se deveria esperar de ambos que apresentassem marcas da mesma cultura.” Ibidem, p. 74. (Tradução da autora). BOAVENTURA SANTOS, a propósito, nota que a humanidade tem assistido, nos últimos séculos, ao desenvolvimento desequilibrado e hipercientificizado do pilar da emancipação, concomitantemente ao desenvolvimento, não menos desequilibrado, do pilar da regulação, cujo princípio do mercado tem se desenvolvido excessivamente em detrimento dos outros dois princípios: o do Estado e o da comunidade. Na sua avaliação, desde “a primeira vaga industrial — com a expansão das cidades comerciais e o aparecimento de novas cidades industriais no período do capitalismo liberal — até ao espetacular desenvolvimento dos mercados mundiais — com o aparecimento de sistemas de produção de dimensão mundial, a industrialização do Terceiro Mundo e a emergência de uma ideologia mundial de consumismo no actual período do “capitalismo desorganizado” —, o pilar da regulação sofreu um desenvolvimento desequilibrado, orientado para o mercado.” SANTOS, Boaventura de Sousa. Para um novo senso comum: a ciência, o direito e a política na transição paradigmática. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2000. v. 1, p. 56-57. 398 modalidade delitiva, inegavelmente interligadas: a estrutura empresarial e o mercado ilícito. 892 Uma vez mais é lembrado o lado empresarial da organização criminosa, sem dúvida um de seus traços mais marcantes. 6.9 A conceituação e caracterização do crime organizado e da organização criminosa pela ótica de organizações internacionais O crime organizado, conforme ensaio elaborado pelo Secretariado das Nações Unidas para o V Congresso sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento de Infratores (1975), promovido pelo organismo, [...] is understood to be the large-scale and complex criminal activity carried on by groups of persons, however loosely or tightly organized, for the enrichment of those participating and at the expense of the community and its members. It is frequently accomplished through ruthless disregard of any law, including offences against the person, and frequently in connexion with political corruption. 893 Embora pouco elucidativa em termos de distinção em relação a outras expressões da criminalidade, a definição apresenta como um de seus componentes o importante fator da corrupção. A propósito, este é um elemento recorrente na caracterização do crime organizado em pelo menos duas resoluções do Conselho Econômico e Social, órgão das Nações Unidas. No Anexo à primeira, a de nº E94R012, sob o título Organized transnational crime (Crime organizado transnacional), cuja redação foi aprovada na Seção Plenária de 25.07.94 (ver ANEXO A), esse e outros dos principais traços que peculiarizam as organizações criminosas, 892 Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 45-63. Ver item 1. 893 “[...] é entendido como sendo a atividade criminosa complexa e de larga escala conduzida por grupos de pessoas, de qualquer modo livremente ou rijamente organizados, para o enriquecimento daqueles participantes e às expensas da comunidade e de seus membros. É freqüentemente realizado mediante implacável desconsideração de qualquer lei, incluindo delitos contra a pessoa, e freqüentemente em conexão com a corrupção política.” UNITED NATIONS. Changes in forms and dimensions of criminality: transnational and national. Working paper prepared by the Secretariat for the Fifth United Nations Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders. Toronto, Canada, Sept. 1975. p. 8 apud LAMPE, Klaus von. Defining organized crime. Kvl-Homepage. Organized crime in the U.S. p. 15. Disponível em: . Acesso em: 30 Oct. 2002. (Tradução da autora). 399 como a face empresarial, a estruturação hierárquica, o objetivo da busca do lucro e o emprego da intimidação e da violência, são citados no item 9: In other words, there is a need to devise strategies related to the structural characteristics of organized crime which, besides the essential element of having more individuals organized in a group, include the goal of profit-making; the use of violence, intimidation and corruption; the hierarchical link or personal relationships that make it possible to closely control the activities of the group; the economic control of whole territories; the laundering of illicit profits in order not only to organize other criminal activities but also to set up legal businesses (with the consequent effect of corrupting them); the great potential of expansion beyond national boundaries; and the tendency to organize international operations together with other groups of different nationalities. 894 Tais elementos, com alguma diferença de texto, encontram-se todos refletidos na caracterização do crime organizado transnacional entalhada na Resolução nº 1996/27, intitulada Implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime (Implementação da Declaração Política e Plano de Ação Global contra o Crime Organizado Transnacional, de Nápoles), com redação aprovada na Seção Plenária de 24.07.96 (ver ANEXO B): Recalling that, while not constituting a legal or comprehensive definition of the phenomenon, organized transnational crime characteristically uses group organizations to commit crime, has hierarchical links or personal relationships that permit leaders to control the group, uses violence, intimidation and corruption to earn profit or control territories or markets, launders illicit proceeds both to further criminal activity and to infiltrate the legitimate economy, has the potential to expand into new activities and beyond national borders and cooperates with other organized transnational criminal groups [...] 895 894 “Em outras palavras, há uma necessidade de planejar estratégias relacionadas às características estruturais do crime organizado que, além do elemento essencial de ter mais indivíduos organizados em um grupo, inclui a meta de produção de lucro; o uso de violência, intimidação e corrupção; o elo hierárquico ou relações pessoais que lhe tornam possível controlar estreitamente as atividades do grupo; o controle econômico de territórios inteiros; a lavagem de lucros ilícitos a fim de não apenas organizar outras atividades criminosas, mas também de montar negócios legais (com o conseqüente efeito de corrompê-los); o grande potencial de expansão para além das fronteiras nacionais; e a tendência de organizar operações internacionais juntamente com outros grupos de diferentes nacionalidades.” UNITED NATIONS. Economic and Social Council. Resolution n. E94R012. Resolution n. 1994/12. 43rd plenary meeting. 25 July 1994. Organized transnational crime. Annex. p. 4. Disponível em: . Acesso em: 9 Jan. 2003. (Tradução da autora). 895 “Recordando que, embora não constituindo uma definição legal ou abrangente do fenômeno, o crime organizado transnacional caracteristicamente usa organizações de grupo para cometer crime, tem elos hierárquicos ou relações pessoais que permitem aos líderes controlarem o grupo, usa violência, intimidação e corrupção para auferir lucro ou controlar territórios ou mercados, lava lucros ilícitos tanto para favorecer a atividade criminosa como para se infiltrar na economia 400 Já a United Nations Convention against Transnational Organized Crime (Convenção contra o Crime Organizado Transnacional, das Nações Unidas), adotada pela Resolução nº 55/25, da Assembléia-Geral da organização, com texto aprovado na Seção Plenária de 15.11.2000 (ver ANEXO C), opta por um conceito simplificado de “grupo criminoso organizado”, em que o foco está sobre a estruturação do caráter associativo e o escopo econômico: “Organized criminal group” shall mean a structured group of three or more persons, existing for a period of time and acting in concert with the aim of committing one or more serious crimes or offences established in accordance with this Convention, in order to obtain, directly or indirectly, a financial or other material benefit [...] 896 Há que consignarmos ainda a preocupação, exposta na Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, aprovada pela Assembléia-Geral em 30 de outubro de 2003, “pelos vínculos entre a corrupção e outras formas de delinqüência, em particular o crime organizado e a corrupção econômica, incluindo a lavagem de dinheiro”, bem como “pelos casos de corrupção que penetram diversos setores da sociedade”, podendo “comprometer uma proporção importante dos recursos dos Estados” e ameaçando “a estabilidade política e o desenvolvimento sustentável dos mesmos”, e pela constatação de que “a corrupção deixou de ser um problema local para converter-se em um fenômeno transnacional que afeta todas as sociedades e economias”.897 No âmbito da Interpol, a organização criminosa é vista, pela concepção de Paul Nesbitt, como qualquer grupo que dispõe de uma estrutura de corporação, cujo objetivo primário repousa na consecução de dinheiro por meio de atividades ilícitas, legítima, tem o potencial de se expandir para novas atividades e para além das fronteiras nacionais e coopera com outros grupos criminosos organizados transnacionais [...]”. UNITED NATIONS. Economic and Social Council. Resolution n. 1996/27. 47th plenary meeting. 24 July 1996. Implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 9 Jan. 2003. (Tradução da autora). 896 “Grupo criminoso organizado” significará um grupo estruturado de três ou mais pessoas, existindo por um período de tempo e agindo em consonância com o objetivo de cometer um ou mais crimes ou delitos sérios estabelecidos de acordo com esta Convenção, a fim de obter, direta ou indiretamente, um benefício financeiro ou outro de ordem material [...]”. UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crime. Crime Programme. General Assembly. Resolution n. 55/25. Distr.: General. 8 Jan. 2001. 55th session. United Nations Convention against Transnational Organized Crime. 62nd plenary meeting. 15 Nov. 2000. p. 4. Disponível em: . Acesso em: 6 July 2005. (Tradução da autora). 897 Consoante NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL. Documentos. Convenções e tratados. Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 29 mar. 2005. 401 freqüentemente subsistindo com apoio no medo e na corrupção. 898 A caracterização é, ita plane, precária, porém inclui, entre seus elementos, os reveladores traços da estrutura empresarial, do poder corruptor e da capacidade intimidadora pela via da imposição do medo. 6.10 A conceituação e caracterização do crime organizado e da organização criminosa na doutrina brasileira Luiz Flávio Gomes é possivelmente um dos autores nacionais que mais se aprofundou no esforço de caracterização da organização criminosa. De início, arrola algumas características como “essenciais” na comprovação da existência de uma organização criminosa, umas por espelharem requisitos básicos do ilícito objeto do art. 288 do Código Penal brasileiro, outras por representarem “um plus especializante” em relação à tradicional associação do tipo “quadrilha ou bando”. São elas: a) caráter de estabilidade e permanência, requisito sem o qual, lembra, nem mesmo é possível a materialização do tipo de quadrilha ou bando, descrito no citado art. 288; b) número mínimo de duas ou três pessoas, se considerados os recursos tecnológicos e informáticos à disposição na atualidade (a afirmação do magistrado de que a exigência de quatro pessoas era “impostergável”, a despeito de sua preferência pelo requisito mínimo de duas ou três pessoas, era motivada pelo texto anterior do art. 1º da Lei nº 9.034/95, antes da Lei nº 10.217/2001, o qual se referia unicamente a “crime resultante de ações de quadrilha ou bando”); c) finalidade de prática de crimes indefinidos, em oposição ao propósito inerente à co-autoria, relativo ao cometimento de um delito ou de alguns delitos certos, determinados; 899 898 Cf. BRESLER, Fenton. Interpol, London, 1993. p. 319 apud LAMPE, Klaus von. Defining organized crime. Kvl- Homepage. Organized crime in the U.S. p. 15. Disponível em: . Acesso em: 30 Oct. 2002. 899 Ver notas de rodapé n. 834 e 1078. 402 d) previsão de acumulação de riqueza indevida, não havendo necessidade de real obtenção desta, sendo suficiente a mera previsão de sua acumulação, riqueza essa que não se confunde com qualquer lucro ou proveito — ou não se trataria de crime organizado — e que pode inclusive decorrer, sem descaracterização do adjetivo “indevida”, de atividades lícitas, desde que originadas com dinheiro ilegal, porque o crime organizado crescentemente se estrutura de maneira aparentemente legal, participando da economia formal, de sorte que, em se verificando que uma empresa integra um conglomerado “criminoso”, a riqueza por ela produzida passaria à rotulação de “indevida”, em razão da perspectiva global e da procedência do dinheiro; e) hierarquia estrutural, conquanto o doutrinador afirme que tal condição nem sempre se configure no crime organizado, porém, em estando presente na associação criminosa, seja robusto indicativo de algo “organizado”; f) planejamento empresarial, 900 significando alguma coisa além e diferente do mero programa delinqüencial, igualmente típico da quadrilha ou bando, sendo que, embora não seja forçoso que o crime organizado proceda de atividades empresariais de cunho formal, podendo ele gravitar em torno tanto de empresas formalmente constituídas quanto daquelas que não o são, é o planejamento de caráter empresarial — traduzido em itens como o custo das atividades necessárias, a espécie de recrutamento de pessoal, a modalidade de pagamento do pessoal, a programação referente ao fluxo de caixa, de pessoal e de “mercadorias”, o planejamento dos itinerários, entre outros — que facilita o reconhecimento de uma organização criminosa; g) emprego de recursos tecnológicos avançados, servindo-se os criminosos organizados de meios informáticos e de telecomunicação de que nem mesmo o Estado dispõe, constituindo exemplos de tal sofisticação no campo tecnológico, que escapa do 900 A respeito dessa característica, LUIZ RODRIGUES DUARTE, além do simples aspecto do planejamento das ações, que ele chama de “cartesiano”, salienta a solidez, a eficiência, a estabilidade associativa e a longevidade estrutural da empresa do crime organizado, que intimidam e vitimizam a sociedade: “O crime organizado nasce através de uma instituição sólida, eficiente e, sobretudo, moldada em padrões de permanência organizacional e de longevidade estrutural. A empresa criminosa surge para ficar, e os raros reveses que pode acumular são absorvidos e superados de modo inteligente, sem deixar quaisquer seqüelas. Essa estabilidade associativa amedronta a sociedade despida de padrões capazes de unificá-los, no intuito de enfrentar o monstro da criminalidade organizada. A empresa criminosa é fantástica. O planejamento cartesiano de suas ações, calculado nos seus detalhes milimétricos, é capaz de causar inveja aos mais requintados padrões empresariais yankees ou japoneses. A projetividade das ações ilícitas a desenvolver garante-lhe o sucesso do empreendimento que funciona como se fora um “relógio suíço”. O êxito dessa organicidade supera quaisquer esforços estatais de ordem repressiva e, atônita, a sociedade suporta calada os resultados lesivos desses padecimentos, despida de quaisquer mecanismos de proteção ou de resistência.” DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 34-35. Ver ainda DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Vitimologia e crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 254. 403 alcance até dos órgãos oficiais incumbidos da persecução penal, os aparelhos parabólicos de escuta telefônica à distância, os aparatos de comunicação telefônica e radiofônica intercontinentais, os circuitos internos e externos de televisão, as câmeras fotográficas auxiliadas por raios laser, as teleobjetivas, os gravadores com capacidade para a captação de sons a grande distância, penetrando inclusive paredes, a comunicação por microondas ou satélites, entre outros instrumentos. 901 Ao lado dessas características tidas como “essenciais”, apesar das ressalvas, enumera outras que, em sua avaliação, podem permitir a identificação de uma organização criminosa: a) recrutamento de pessoas, porquanto, além do número mínimo exigido de integrantes, muitas vezes a grande quantidade de tarefas finda por demandar, para o seu exercício, o “recrutamento” de outras pessoas, como “soldados”, as quais podem participar da organização criminosa por dolo, o que representaria o aumento do número de componentes do grupo, ou dela participar sem dolo, mormente na hipótese da atividade ostentar feição lícita, em que seria cabível, a propósito, a própria elaboração dogmática da “autoria mediata”; b) divisão funcional das atividades, sendo mais usual quando são numerosos os integrantes da organização criminosa; c) conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com seus agentes, mediante, por exemplo, a participação direta de agentes públicos como membros da organização criminosa ou o favorecimento, propiciado pelo Poder Público, do funcionamento da engrenagem do crime organizado; d) larga oferta de prestações sociais, expressa no que o doutrinador refere como “clientelismo”; e) divisão territorial das atividades ilegais, pois, quando são diversas as organizações criminosas, inseridas em uma mesma área, há possibilidade de confronto, de natureza inexoravelmente violenta, ou acordo, dando-se, no segundo caso, a 901 Sobre as características essenciais da organização criminosa relacionadas pelo magistrado, cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 94-96. Acerca da utilização de meios tecnológicos avançados, LUIZ RODRIGUES DUARTE anota que a criminalidade organizada emprega “os mais sofisticados recursos conquistados pela Revolução Tecnológica e pela Cibernética.” Cf. DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 35; e DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Vitimologia e crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 255. 404 “divisão territorial”, com nítida delimitação, não devendo ser esquecido que cada organização busca atuar no âmbito de seus limites, passando a coexistirem a divisão territorial oficial e a divisão “paralela”, quase sempre identificada pelo nome de seu “chefe”; f) elevado poder intimidador, face violenta do crime organizado, podendo derivar da existência de códigos internos de comportamento, dos julgamentos secretos e definitivos, da inflição de sanções extralegais, da violência ostensiva ou unicamente do poder ou da quantidade das armas, incluindo químicas, à disposição da organização, entre outros elementos, porquanto muitas organizações criminosas possuem efetiva capacidade de intimidação e subordinação, sendo que, a título ilustrativo, o método mafioso, acima de qualquer outra coisa, tendente a gerar impunidade, medo e omertà (silêncio), sempre fez uso da intimidação para conseguir a subordinação, quer interna, mediante rigorosa hierarquia, quer externa, até dos poderes constituídos; g) capacitação real para a fraude difusa, face do “crime organizado do colarinho branco”, da chamada criminalidade dourada, posto que a violência não é o único instrumento a que recorre a organização criminosa em suas operações; h) conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa, configurando a internacionalização um dos traços característicos mais salientes do crime organizado nos tempos hodiernos, com o término das fronteiras, a facilidade de comunicação, a globalização das economias, entre outros fatores, contribuindo para as conexões em causa, particularmente as internacionais. 902 Ao sustentar a conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com seus agentes como uma das características da organização criminosa, o mesmo Luiz Flávio Gomes disserta: 902 Sobre o segundo grupo de características da organização criminosa enumeradas pelo magistrado, cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 96-98. A propósito da última característica citada, VALDIR SZNICK elenca precisamente a facilidade das comunicações, o desaparecimento das fronteiras e a economia marcada pela globalização como “fatores que fornecem a internacionalização do comércio e, porque não dizer, da criminalidade também, que se apresenta como um negócio.” Cf. op. cit., 27. Sobre a Conexão do Duomo, típico exemplo de conexão entre organizações criminosas, ver nota de rodapé n. 858. Ainda sobre o traço de internacionalização das organizações criminosas, WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA noticiam que a heroína importada da Itália é proveniente do “Triângulo de Ouro”, formado por países do Sudeste asiático, nominadamente a antiga Birmânia (hoje Myanmar), Tailândia e Laos, e da “Meia Lua de Ouro”, composta por países do Sudoeste asiático, isto é, Afeganistão e Paquistão, via Irã e Turquia. Cf. LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 46. Acerca das operações das Tríades chinesas e do “Triângulo de Ouro”, ver item 7.2.7. 405 O crime organizado, não raramente, tudo dependendo do seu grau de desenvolvimento, acaba por formar uma simbiose com o Poder Público, seja em razão do seu alto poder de corrupção, seja em virtude do seu alto poder de influência. Pode dar-se que da própria estrutura da organização tomem parte agentes do Poder Público. Pode ocorrer, de outro lado, que seu funcionamento seja favorecido pelo Poder Público. Em ambas as hipóteses temos um sinal patente de organização criminosa, que, para alcançar a impunidade, busca a todo custo união com os poderes estabelecidos (políticos e/ou jurídicos). Uma das formas mais comuns de se estabelecer essa união de interesses consiste na ajuda financeira para campanhas eleitorais. Alcançando-se esse nível é evidente o risco da constituição de um “Anti-Estado”, seja pela impunidade que resulta garantida, seja pelas atividades tipicamente estatais que a organização passa a desempenhar. 903 No relativo à larga oferta de prestações sociais, 904 o magistrado detecta a manifestação, no crime organizado, do “clientelismo”905 — algumas vezes como 903 GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 96- 97. Aduz LUIZ RODRIGUES DUARTE que a preocupação funcional exclusiva do mundo do crime organizado consiste na descoberta de métodos sapientes objetivando assegurar um mínimo de punibilidade por meio de um máximo de eficácia de ações ilegais. Sendo a impunidade um fim perseguido, a engrenagem do crime organizado, internamente, “manipula com amplos setores institucionais, a partir da cooptação de órgãos do Poder Público de modo a neutralizar qualquer ação estatal reclamada pela sociedade, no intuito de reprimir a criminalidade organizada”, marcando a corrupção de esferas orgânicas dos entes estatais “um dos mais reforçados métodos da ação do crime organizado”, chegando ao ponto de incidir na impunidade a esmagadora maioria dos grandes escândalos estatais, de caráter econômico ou não, pois a criminalidade organizada, além de se servir do benefício do tempo, alia-se a influentes estratos do oficialismo que atuam, via comissão ou omissão, como verdadeiros censores das práticas investigatórias necessárias à elucidação dos fatos, sendo que o “comprometimento de agentes públicos de todos os níveis com o crime organizado conduz à noção de brutal traição à sociedade, já enfraquecida pelo ultraje que lhe é imposto pela empresa criminosa.” Por outro lado, o universo da criminalidade organizada não visa à obtenção do poder do Estado, sua estratégia indica o propósito de controle desse poder, contudo “mantendo-se à sombra da entidade estatal e, sub-repticiamente, impondo-lhe uma influência vertical e decisiva”, de sorte que tal “vocação à clandestinidade” afiança à empresa criminosa franca liberdade para o alcance de seus objetivos ilegais, “enquanto o poder estatal passa a ser direcionado por fantoches, testas-de-ferro ou inocentes úteis àquelas finalidades tão incógnitas quanto recônditas.” Ademais, “vale-se da organização oficial como um meio, divorciado de qualquer preocupação finalística em relação ao mesmo, mas na absoluta contramão do interesse público.” Cf. DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 32; 36-37. Ver também DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Vitimologia e crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 252- 253; 256. 904 “A empresa criminosa assume dupla personalidade. Externamente, exibe-se como entidade filantrópica, benemerente ou caritativa, desenvolvendo largos esquemas de solidariedade humana através da oferta e da consecução de atividades lícitas e fraternas que consistem em prestações sociais de indiscutível valor comunitário. Este rótulo garante-lhe o desenvolvimento de sua atividade essencial, de cunho interno, apoiada na sua finalidade matriz: a prática de ilícitos penais. A roupagem de fraternidade que ostenta encobre seu autêntico objeto e serve como instrumento de estonteamento da estrutura social, gerando incredulidade em meio à sociedade ultrajada que, simplesmente, não lhe credita nenhuma hediondez.” DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 35. Ver ainda DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Vitimologia e crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 254-255. GUARACY MINGARDI fala da situação do Rio de Janeiro: “No caso carioca, tem um complicador a mais: o clientelismo. A estrutura política brasileira é baseada em clientelas. Ninguém praticamente duvida disso. Clientelismo é o seguinte: alguém tem ou chega a obter alguma coisa através de um apadrinhamento e, por isso, se torna cliente de algum patrono. No Rio de Janeiro, por acaso — isso está sendo estudado — o bicheiro agiu como um patrono durante muitas décadas. Daí a idéia de haver uma ligação entre o clientelismo e o crime organizado. O bicheiro participa de outras atividades. Falo genericamente: nem todo bicheiro é traficante e nem todo traficante é bicheiro. Mas alguns bicheiros, que têm função de patrono em algum lugar, ou seja, aquele que ajuda um time de futebol, puxa água para algum lugar, constrói um posto de saúde, é bicheiro, é patrono da população, é traficante. Isso é que complicou o caso carioca.” Mesa redonda sobre crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 8, p. 146. 406 conseqüência lógica da conexão estrutural ou funcional com o Poder Público, outras vezes como instrumento de procura de alguma espécie de “legitimação popular” para as organizações criminosas —, traduzindo o oferecimento de “prestações sociais” nos domínios da saúde pública, da segurança, da habitação, dos transportes, da alimentação, do emprego certo, entre outros. Consoante o doutrinador, é buscado, “pela tutela das camadas mais carentes, um certo apoio popular e, ao mesmo tempo, a substituição do Estado oficial”, criando-se, dessa maneira, “o Estado “paralelo”, que passa a ser visto como “necessário”, principalmente naqueles lugares onde não chegam as prestações públicas oficiais.”906 A título de resumo de suas idéias, com base na concepção de que o crime organizado, em termos primários, é aquele perpetrado por organização criminosa 907 — o que a situa no núcleo das atenções —, bem como nos seus numerosos atributos expostos, Luiz Flávio Gomes, em proposta de alteração do teor do art. 288 do Código Penal brasileiro, adota a expressão “associação organizada” para significar a organização criminosa, como forma de “associação ilícita”, identificando-a como tal quando presentes, pelo menos, três dentre as características insculpidas no rol 905 Para RAÚL CERVINI, o termo mais adequado é possivelmente “assistencialismo”, que ele considera a versão privada do “clientelismo”. Cf. “Referente comunitario” como base de una lucha eficaz contra la delincuencia organizada. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 298. Ver nota de rodapé n. 882. 906 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 97. A noção de “substituição do Estado oficial” é questionável. Pertinente é o comentário de GUARACY MINGARDI: “Mesmo no caso mais flagrante, o daqueles locais em que o monopólio da violência é exercido por traficantes ou “justiceiros”, o Estado não perdeu esse monopólio. Na prática ele delegou poder a particulares para agir em seu nome.” O Estado e o crime organizado. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 3. Tampouco é imune a críticas a associação do adjetivo “paralelo” ao substantivo “Estado”. As organizações criminosas não firmam uma relação de paralelismo com o Estado, porque o paralelo, conforme o Novo Aurélio, denota “linhas ou superfícies eqüidistantes em toda a extensão”, isto é, trata-se de linhas que jamais se tocam, o que não expressa, por exemplo, a conexão estrutural ou funcional das ditas organizações com o Poder Público ou com seus agentes. Cf. PARALELO. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI. Nova Fronteira. Lexicon Informática. Coordenação de Margarida dos Anjos e Marina Baird Ferreira. Disponível em: . Acesso em: 06 mar. 2003. Ver ainda nota de rodapé n. 124. Aliás, o mesmo GUARACY MINGARDI rechaça veementemente a tese do Estado “paralelo”, para tal empregando dois argumentos básicos. No primeiro, ele parte de uma definição weberiana de Estado (“Comunidade humana que, dentro dos limites de determinado território, reivindica o monopólio do uso legítimo da violência física”) para sustentar que esta “implica que só pode existir um Estado de cada vez, representado por aquele grupo detentor do monopólio de violência física”, de feição que, caso “o crime organizado o detivesse seria ele próprio o Estado”; no segundo, ele utiliza exatamente a explicação das linhas paralelas, que “são aquelas que nunca se encontram”, significando “dizer que o poder do Estado e do crime organizado também nunca se encontram”, sendo que, a fim de “refutar isso basta levar em conta o número de funcionários públicos, de todos os escalões, envolvidos com organizações criminosas”, porquanto, freqüentemente, “a própria imprensa acusa membros do Executivo, Legislativo ou do próprio Judiciário desse envolvimento.” Cf. O Estado e o crime organizado. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 3. Ver também MINGARDI, Guaracy. Mesa redonda sobre crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 8, p. 146-147. Em sentido contrário, quanto aos dois aspectos, de “substituição” do Estado e de Estado “paralelo”, ver, porém, MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 11. Somente quanto à noção de Estado “paralelo”, ver SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 24; SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 31; e OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 115. 907 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 92. Ver item 6. 407 composto por onze itens: hierarquia estrutural, planejamento empresarial, utilização de meios tecnológicos avançados, recrutamento de pessoas, divisão funcional das atividades, conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum de seus agentes, oferta de prestações sociais, divisão territorial das atividades ilegais, grande poder de intimidação, elevada capacitação para o cometimento de fraude e conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa. 908 Bastante rica é igualmente a caracterização do crime organizado promovida por Luiz Rodrigues Duarte, para quem o fenômeno exibe os seguintes aspectos: a) origina-se em uma instituição sólida, eficiente e, em especial, forjada sob padrões de permanência organizacional e de longevidade estrutural, a empresa criminosa, com sua estabilidade associativa e seu planejamento cartesiano; b) envolve uma estrutura empresarial de tipo piramidal, na qual a difusão de informações é restrita, em cada patamar da pirâmide, às notícias indispensáveis ao exercício das atividades correspondentes àquele setor, o que prejudica os esforços investigatórios estatais no sentido da identificação dos fatos centrais atribuíveis à ação da organização criminosa; c) ergue-se mediante rigoroso controle hierárquico, cuja ordenação é sustentada a qualquer custo, a qual ancora a base estrutural da organização criminosa e lhe assegura níveis satisfatórios de disciplina interna; d) enseja o uso de violência; e) possui uma face filantrópica, pela oferta de prestações sociais de indubitável valor comunitário, roupagem que oculta o verdadeiro objeto da organização criminosa e serve como meio de desorientação da estrutura social; f) emprega os mais sofisticados recursos tecnológicos e informáticos; g) compreende práticas complexas que demandam um vigoroso relacionamento internacional; h) explora eficientemente o universo da informação, de que depende, em harmonia com a ação internacionalizada e o escopo de obtenção de poder da organização criminosa; 908 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 99-100. 408 i) implica o propósito de consecução de impunidade, pela busca de métodos eficientes para assegurar um mínimo de punibilidade por meio de um máximo de eficácia de ações ilegais; j) influencia amplos setores institucionais, partindo da cooptação de órgãos do Poder Público, de forma a neutralizar qualquer ação estatal de cunho repressivo, pela utilização do método da corrupção de segmentos orgânicos dos entes estatais, sendo que o fim não é a obtenção do poder do Estado, mas sim o controle desse poder, à sombra, em detrimento do interesse público; k) admite multiplicidade de objetivos, devidamente hierarquizados, nem todos de ordem econômica, nem todos ligados à acumulação patrimonial; l) não está sujeito a qualquer demarcação territorial, no sentido de que afronta e relativiza a idéia de soberania; m) vitimiza a sociedade, lesa a democracia e desrespeita a cidadania. 909 O autor é particularmente feraz quando descreve as nuanças do sistema piramidal na organização criminosa, com sua rígida hierarquização e divisão de papéis e seu mecanismo de defesa expresso na insulação dos membros situados nas posições superiores, frente à ação repressiva do Estado: Na criminalidade organizada tudo é diferente. A começar pela construção piramidal em que a empresa criminosa é edificada. No topo da pirâmide encontram-se os todo-poderosos mandantes que jamais são molestados, simplesmente porque desconhecidos, anônimos ou “cidadãos acima de quaisquer suspeitas”. Em degrau inferior e distinto, situam-se os cérebros da organização que representam um elevado percentual dentre os afazeres e as atividades empresariais ilícitas. Desses planejadores exigem-se dotes excepcionais de inteligência, contração ao trabalho, discrição laboral e uma aguçada lógica indutiva capacitada a prever um universo de hipóteses e suas soluções correspondentes. No último degrau da pirâmide estão os executores que se constituem no braço armado da entidade e, na maioria das vezes, são delinqüentes contumazes, plurirreincidentes e que, no jargão penitenciário, são classificados como “cadeeiros” segundo o feliz achado de Augusto Thompson. Funcionam como “iscas” em relação à repressão policial porque ajudam os aparelhos estatais perante as exigências da opinião pública já que, presos, dão a falsa noção de que o crime está plenamente 909 Cf. DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 32-41; e DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Vitimologia e crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 252-259. Ver igualmente notas de rodapé n. 900, 901, 903 e 904. 409 esclarecido, obrigando os órgãos oficiais à criação de fatos, ajustes de circunstâncias, artificialização de condições ambientais etc., a fim de produzir uma falsa versão fática que possa travestir-se de crível diante da sociedade revoltada. Mais uma vez, os órgãos de comunicação social prestam-se à sanha estatal encarregada do engodo produzido contra a sociedade debilitada. Nesse quadro, a criminalidade organizada mantém-se intangível. Cada patamar da pirâmide empresarial só toma conhecimento daqueles fatos que necessita saber para desenvolver sua parte na organização. A difusão de informações sobre a empresa criminosa é limitada àquelas notícias imprescindíveis ao desempenho específico de cada célula criminosa e nada mais. Ao capturar um “dormente”, o agir investigatório estatal frustra-se com a absoluta impossibilidade de avançar em direção a descoberta dos fatos nucleares praticados pela organização criminosa. A prisão de um executor só favorece a criação de um estelionato social de parte do Estado-Repressão. 910 Por seu turno, Abel Gomes, em seu conceito de crime organizado, segue a mesma linha, cara a Luiz Flávio Gomes — a que nos filiamos —, que toma como referencial explícito a concepção de organização criminosa. Ele classifica o primeiro como um fenômeno real, criminológico, “produto da existência e da atividade de uma organização criminosa”, esta visualizada como um ente que lhe propicia vida e movimento, além de sustentação funcional. As organizações criminosas, nas suas palavras, [...] são associações minimamente organizadas de pessoas, qualificadas, sobretudo, pela busca cada vez maior de penetração social e econômica, assim como pela obtenção sempre mais ampla de poder, infiltrando-se e confundindo-se com as estruturas do poder público, não mais atuando paralelamente ao Estado ou com ele disputando posições, senão passando a agir livremente através dele. 911 Este conceito não contém muitas das características tradicionalmente atribuídas, pelos doutrinadores, às organizações criminosas. Isto não quer dizer que o 910 DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Princípio vitimológico e criminalidade organizada. In: COPETTI, André (Org.). Op. cit., p. 34. Ver ainda DUARTE, Luiz Carlos Rodrigues. Vitimologia e crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 254. A Cosa Nostra americana é bem representativa dessa estrutura piramidal em que se verifica o esforço de insulamento dos membros posicionados nos degraus superiores, como mecanismo de proteção da organização criminosa, em relação à ação repressora dos órgãos estatais. Ver item 5.1 e nota de rodapé n. 670. Mas há outras organizações criminosas que adotam sistema diverso, como é o caso da Camorra, descrita como de tipo horizontal. Ver item 5.2. Portanto, o sistema piramidal não é um traço característico de todas as organizações criminosas, como equivocadamente sugere o doutrinador. Ver item 7.1. 911 Cf. GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 6. Ver nota de rodapé n. 731. 410 autor não as reconheça, tanto que as expõe antes de partir para a formulação de seu conceito de crime organizado e de organização criminosa. 912 É que o objetivo declarado do magistrado federal não é a elaboração de um conceito categórico de crime organizado (ou, por conseqüência, de organização criminosa), porém a definição de alguns pressupostos comuns de sua caracterização, pois o objeto específico de seu exame é a questão da conexão estrutural e funcional do fenômeno com o Poder Público e, em decorrência de tal escolha, o oferecimento de proposta de neutralização desse traço, o que significa, segundo confessa, a opção por uma abordagem mais dirigida para os fatores da rede e da vulnerabilidade. 913 É exatamente nesse objeto que reside a grande contribuição de suas reflexões. Ficamos, por agora, com o ponto da conexão e deixamos a parte da proposta de neutralização para momento posterior. Preparando sua abordagem, o doutrinador argumenta que a necessidade das conexões na rede, típicas das organizações criminosas, funda-se nos fins a que as mesmas visam, expressos na conquista de poder, obtenção de um mercado de reciprocidade e impunidade ou preservação da clandestinidade de suas atividades. São buscadas medidas que obstaculizem o funcionamento eficiente dos mecanismos formais de caráter preventivo e repressivo contra o crime organizado. Nesse contexto, a conexão estrutural e funcional com o Poder Público e com seus representantes, pela 912 “Entretanto, alguns pontos parecem comuns à maioria dos autores, quando se entregam à tarefa de elaborar o conceito de crime organizado, sendo o primeiro deles o fato de que suas atividades se destinam a oferecer à sociedade produtos ou serviços proibidos, moralmente repelidos ou escassos, tudo dentro de um contexto que tem como objetivo a obtenção de lucro e o acúmulo de riqueza cada vez mais proeminentes, e que estão diretamente ligados às características daqueles produtos ou serviços, cuja dificuldade na obtenção é exatamente o que os torna preciosos. Outro ponto comum, é o que diz respeito à associação de um número determinado de pessoas, à qual pode ocorrer de forma circunstancial ou estável e permanente, agindo em comunhão ou através da divisão de tarefas, dentro de uma estrutura hierarquizada verticalmente, ou mediante ações decididas através de uma estrutura horizontal, o que, neste caso, não invalida a hierarquia, do momento em que sempre constata-se que um ou alguns dos integrantes deste estrato horizontal possuem status de maior relevo, através da idade, antigüidade, influência, inteligência ou qualquer outra manifestação de poder. No tocante ao nível de organização da associação, alguns autores não exigem o cunho sofisticado, contentando-se com uma articulação mínima entre seus integrantes, para o desempenho das tarefas, ao passo que outros frisam o planejamento empresarial, mesmo que não-formal, mas distinto de um mero programa delinqüencial, próprio das quadrilhas ou bandos comuns. Assumem, ainda, importante destaque, como traços característicos do crime organizado, a utilização de meios de violência para a intimidação de pessoas ou exclusão de obstáculos, com a imposição do silêncio que assegure a clandestinidade, ocultação e impunidade das ações delituosas praticadas e o que de maior relevo para o objeto deste trabalho: a conexão estrutural ou funcional com o poder público ou seus agentes, ingrediente necessário para assegurar sua existência e o sucesso de suas atividades, bem como possibilitar o alcance de outros de seus objetivos, a obtenção, manutenção e ampliação de poder. É possível encontrar, ainda, uma série de outros elementos aos quais faz-se referência como inerentes ao crime organizado, tais como a ilicitude própria de suas empreitadas, por vezes imbricadas com algumas atividades lícitas, clandestinidade, clientelismo, controle territorial, uso de meios tecnológicos sofisticados, suprimento de ofertas sociais onde o Estado se faz ausente e especialização profissional.” GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 4-6. 913 Cf. ibidem, p. 7. Sobre os fatores da rede e da vulnerabilidade, ver CERVINI, Raúl. Planteos introductorios. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 224; e CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 245-284. Ver também item 6.8. 411 corrupção e infiltração, surge, antes de qualquer consideração, como opção mais vantajosa, de maior sutileza, que a força e a violência, pois as últimas, a despeito da incontestável capacidade intimidatória, tendem a deixar vestígios mais evidentes, em termos de materialidade, de mais fácil apuração, e a despertar a atenção não desejada da imprensa, de parcela das autoridades e da população, esta com influência nas ações dos políticos, além de poderem provocar forte indignação e revolta e uma resultante reação inesperada. O autor daí se concentra na identificação e análise das estratégias empregadas pelas organizações criminosas para a consecução e manutenção da dita conexão com órgãos ou agentes do Poder Público. Ele divide as estratégias de infiltração em formas indiretas e formas diretas de conexão. Entre as formas indiretas, figuram: a) financiamento de campanhas políticas, objetivando a geração de um sistema de reciprocidade, pelo qual a oferta de recursos financeiros a um então candidato implicará recompensa na feição de apoio ilimitado às atividades desenvolvidas pela organização criminosa, expresso na medida das atribuições e dos poderes inerentes ao cargo político conquistado pelo eleito, pela formulação, por exemplo, de leis em favor ou em não prejuízo dos interesses da mesma, para a viabilização de uma continuidade imperturbável dos seus negócios ilícitos; b) corrupção, pela qual ocorre o pagamento em dinheiro de suborno ou propina ou o oferecimento de qualquer vantagem indevida, econômica ou não, a agente público, detentor de mandato, cargo, emprego ou função pública, para que este pratique atos em benefício da organização criminosa e em violação do seu dever funcional, dentro de uma autêntica cultura da venalidade, na qual o funcionário corrompido, independentemente do estrato socioeconômico a que pertença e da remuneração que perceba, age pela crescente cobiça de lucrar, pelo uso da posição pública para saciar interesses próprios, em uma sociedade alicerçada na ideologia do ter, marcada pela valorização do ganho fácil, da posse opulenta de bens materiais, do sucesso célere, do consumismo e da ostentação, em negação de valores éticos e espirituais. Entre as formas diretas, estão: 412 a) inserção direta de certos profissionais em setores específicos das estruturas estatais, com motivações determinadas pelo contexto, de modo que a proximidade entre as áreas privada e pública vem a dotá-los de conhecimentos sobre a engrenagem da máquina administrativa e a lhes proporcionar um vasto leque de contatos e relações com autoridades públicas, em prol dos interesses da organização criminosa, visando, a título ilustrativo, à consecução de informações privilegiadas — que possibilitem à mesma uma célere adaptação de suas operações a uma nova conjuntura político-econômica desfavorável ou a novas medidas repressivas contra si direcionadas — ou ao desenvolvimento de atividades ilegais no seio da própria estrutura estatal, em favorecimento do crime organizado, a exemplo da adjudicação de objetos de licitações de “cartas marcadas” a um concorrente previamente definido, do desvio de verbas em benefício particular, da aquisição de financiamentos obscuros e da implementação das chamadas “soluções de mercado”, apresentadas como únicas opções para a saciação do interesse público, contudo, na realidade, voltadas para a satisfação de interesses privados, provocando, não raro, escândalos atingindo o sistema financeiro nacional, esfera essa da criminalidade que granjeia um tratamento legal mais ameno para os infratores, em nome do interesse público, além da constatação de que, no terreno dos delitos de colarinho branco, as várias transgressões da lei penal registram abundantes indícios de criminalidade organizada; b) utilização da figura aparentemente neutra do intermediário, não componente da estrutura estatal, em sua organicidade, mas cuja atuação é caracterizada pelo imediato e livre acesso àquela, do qual se aproveita para pô-la em andamento, de maneira rápida, em prol dos interesses da organização criminosa, sendo responsável pela intermediação dos interesses, pelo encaminhamento dos negócios, pela exibição das propostas de vantagens, recebendo ou pagando, de acordo com a situação, repousando a sua vantagem na aparência de naturalidade e legalidade que confere à negociata; c) formação da organização criminosa dentro do próprio Poder Público, a mais perniciosa das estratégias de conexão, em que a organização criminosa é constituída, de feição indispensável e prevalecente, por agentes públicos, orientados 413 para o suprimento de serviços ou bens indevidos e ilegais, em troca de vantagem geralmente de ordem econômica. 914 A respeito das organizações criminosas típicas desta última categoria, Abel Gomes pinta um quadro assaz revelador: São estruturas organizadas e integradas por funcionários públicos, incrustadas dentro do organismo estatal, seguindo uma hierarquia vertical ou horizontal de decisões e execução de ações, com a finalidade de obter vantagens, através da prática de atos administrativos ou judiciais impróprios para a situação legal e jurídica específica, cuja ilegitimidade está, exatamente, na finalidade com a qual são praticados, qual seja a de atender a outros interesses pessoais destes agentes públicos, de obtenção de riqueza ou poder. As ocorrências noticiadas são diversas, assim como os arquivos de processos de apuração administrativo-disciplinar e judicial estão repletos de exemplos deste tipo de criminalidade organizada e interna. Encontra-se desde o fornecimento de documentos, papéis e certidões negativas diversas, até a venda de decisões judiciais e desvio de dinheiro público, tudo possibilitado pela existência do crime organizado dentro do próprio Estado. Muitas vezes, o modo de atuação destas estruturas delinqüenciais organizadas, contidas dentro do Estado, assume caráter de verdadeira concussão, na medida em que é a função pública e seu espectro de atuação que passam a ser a moeda de troca. 915 Os laços espúrios das organizações criminosas com o Poder Público também ocupam posição relevante no pensamento de Walter Maierovitch sobre o tema da criminalidade organizada, mas em conjunto com outras características marcantes, como o poder de intimidação. Referindo-se às “associações de tipo mafioso” objeto do art. 416 bis Código Penal italiano, o doutrinador diz que estas configuram associações delinqüenciais de natureza complexa, apresentando programa permanente e infiltrações no Estado legal, dispondo de agentes armados e, em alguns casos, de código de honra, tendo como fim a absorção do Estado-constitucional pelo Estado- delinqüencial e como traços a intimidação de caráter interno e difuso (intimidazione), o vínculo hierárquico de cunho perpétuo (assoggettamento) e a lei do silêncio (omertà). 916 Pelo seu ângulo, somente tais associações logram atingir o estágio da 914 Cf. GOMES, Abel Fernandes. Conexão com o Poder Público. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 8-13. 915 Ibidem, p. 13. 916 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A ética judicial no trato funcional com as associações criminosas que seguem o modelo mafioso. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 79. Ver também MAIEROVITCH, Walter 414 transnacionalidade, expressa na reciclagem de capitais, de sorte que conceitua como transnacionais, isto é, sem restrição de fronteiras, as associações de modelo mafioso que, por meio da infiltração de seus agentes ou de alianças com organizações semelhantes, exploram, com habitualidade e permanência, atividades ilegais de natureza lucrativa em outras nações. Além disso, elenca como atributos: a) presença de uma hierarquia; b) existência de canais conjugados, formando uma rede flexível; c) uso da corrupção para a manutenção da impunidade; d) controle, por células-empresas, das atividades delituosas nos territórios. 917 Guaracy Mingardi, de sua parte, tampouco olvida a questão das relações entre as organizações criminosas e o Estado, mas focaliza sua atenção no esforço de distinção entre o que seja quadrilha e o que seja crime organizado, especificamente a partir da valorização do fator empresarial 918 em detrimento do fator relativo ao emprego da força. Conforme o sociólogo, o fenômeno em causa pode ser assim denominado quando reúne como requisitos: a) existência de uma hierarquia definida; b) afirmação baseada na capacidade organizativa e não no uso da força ou da violência, que é adotado apenas em caso de real necessidade, pois, se adquire proporção de excesso, sinaliza para a existência de uma quadrilha, não de uma organização criminosa; c) estruturação, no mínimo, semi-empresarial, com previsão de lucro; d) estabelecimento de simbiose com o Estado, sem a qual não subsiste; e) natureza de crime difuso, verificando-se em todo lugar; Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 62. Ver ainda notas de rodapé n. 613 e 819. 917 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 65. Ver nota de rodapé n. 1157. 918 Consoante VALDIR SZNICK, o crime organizado se estrutura “como se fossem verdadeiras empresas, ainda que seus objetivos sejam criminosos, funcionando no modelo empresarial, explorando o crime, na busca do lucro (ainda que fácil) como se fosse uma atividade lícita (como o fazem os criminosos do “colarinho branco”). Para terem êxito se agrupam em um sistema pelo menos semi-empresarial.” Op. cit., p. 20. E, para ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR., o princípio inspirador da “empresa criminal é o mesmo que orienta as legais: ampliar a cota de mercado, aumentar os lucros.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 39. 415 f) atendimento da demanda do mercado, pelo fornecimento de tudo que é proibido, porém desejado pelas pessoas, a exemplo de jogo, sexo e drogas; g) caráter de braço a mais do Estado, sua face oculta, não constituindo um Estado paralelo, por não haver paralelismo, no sentido de duas linhas que jamais se encontram, uma vez que, em algum momento, sempre se encontrarão um agente público e um representante do crime organizado, em cruzamento, havendo alguns interesses compartilhados pelo Estado e pelo crime organizado, que existe em decorrência de lhe haver sido delegado um determinado poder, direta ou indiretamente. 919 Em Alberto Silva Franco, a caracterização é mais abrangente. Aspectos como a estrutura organizacional, a transnacionalidade, 920 a rede de conexões e o poder de corrupção são lembrados, sem que o elemento da violência seja subestimado. 921 É esta a sua descrição do crime organizado: a) apresenta cunho transnacional, visto que não respeita as fronteiras dos países e exibe traços similares em diversas nações; b) ostenta um enorme poder alicerçado numa estratégia global e numa estrutura organizativa que lhe possibilita tirar vantagem das fragilidades estruturais do sistema penal; c) causa danos sociais de elevado porte; d) possui grande capacidade de expansão, encerrando uma série de condutas infracionais sem vítimas ou com vítimas difusas; e) detém modernos recursos tecnológicos; 919 Cf. MINGARDI, Guaracy. Mesa redonda sobre crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 8, p. 144-147. Acerca da argumentação do sociólogo paulista sobre a inadequação da expressão “Estado paralelo” para o crime organizado, ver igualmente MINGARDI, Guaracy. O Estado e o crime organizado. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 3. Ele também inclui o clientelismo, no caso do Rio de Janeiro, como uma das características do crime organizado. Cf. MINGARDI, Guaracy. Mesa redonda sobre crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 8, p. 146. Ver, a propósito, notas de rodapé n. 882 e 906. 920 WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA lecionam que, quando a organização criminosa possui complexidade e características empresariais sofisticadas, pode vir a apresentar “uma moldura transnacional, aproveitando-se da globalização econômica, social e cultural, que lhe possibilita, inclusive, ajustar-se à diversidade e às oportunidades do mercado.” LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 11. 921 A Colômbia, por exemplo, como muitos outros países, tem sofrido com a ação violenta do crime organizado, tendo sido assassinados, nos últimos anos, doze ministros da Suprema Corte, quatro candidatos à Presidência da República, dois ex- ministros da Justiça, quase uma centena de integrantes do Ministério Público e magistrados, uma dezena de jornalistas, além de 2000 policiais, pela tentativa de resistência ao poder do narcotráfico. Cf. CATTANI, Roberto. O Brasil, a Colômbia, e a terceirização do crime. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003. 416 f) exibe uma complexa rede de conexões com outros grupos criminosos e com os setores oficiais da vida social, econômica e política da comunidade; g) produz atos de grande violência; h) tem um poder de corrupção que não é facilmente perceptível; i) trama incontáveis disfarces e simulações; j) mostra capacidade, em suma, de impor a paralisação ou debilitação dos Poderes do Estado. 922 Para Carlos Salles, em trilha assemelhada, mas com menos detalhamento, os pontos sobre “essa criminalidade não convencional” que devem ser salientados são: a) caráter empresarial, com emprego de métodos de ação e organização completamente diferentes daqueles alvo da previsão dos ordenamentos jurídicos hodiernos; b) atuação planejada, regida por estratégias de dissimulação e de pulverização de responsabilidades, como no campo das atividades econômicas desenvolvidas, de natureza ilícita; c) facilidade de neutralização dos mecanismos de repressão na área criminal; d) operatividade ligada à falência do monopólio da violência pelo Estado, com o estabelecimento de zonas de influência pela força e pela “cooptação” de autoridades; e) utilização de violência diferenciada, atingindo uma quantidade muito maior de pessoas ou interesses claramente coletivos. 923 Mais preciso, Eduardo Silva arrola como principais características da criminalidade organizada: a) acumulação de poder econômico de seus componentes; b) elevado poder de corrupção, resultado direto da acumulação de riqueza, dirigido a diversas autoridades de todos os poderes do Estado, isto é, àquelas 922Cf. FRANCO, Alberto Silva. Um difícil processo de tipificação. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 5. 923 Cf. SALLES, Carlos Alberto de. Reforma penal e nova criminalidade. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 3, n. 12, p. 102-103. Oportuna é ainda a ligação que o membro do parquet paulista faz entre o submundo do crime organizado e a criminalidade econômica típica do upperworld: “O político cujo patrimônio pessoal não se justifica por suas rendas legais e o traficante que dita ordens em uma favela são duas faces de uma mesma moeda: a falência de nosso sistema criminal.” Ibidem, p. 103. 417 integrantes das instâncias formais de controle do Direito (Polícia Judiciária, Ministério Público e Poder Judiciário), àquelas pertencentes aos altos círculos do Poder Executivo, visando à obtenção de informações privilegiadas, particularmente de cunho econômico e financeiro; e àquelas incumbidas do processo legislativo, objetivando a paralisação de qualquer formulação de medidas restritivas de suas atividades; c) necessidade de “legalizar” o lucro conseguido ilegalmente, outro resultado da acumulação de riqueza, abrindo caminho para as mais diversificadas e criativas modalidades de lavagem de dinheiro, de modo que possa retornar legalmente ao mercado financeiro; d) elevado poder intimidatório, com a supremacia da “lei do silêncio”, imposta e mantida mediante o uso abusivo de violência; e) estabelecimento de conexões locais e internacionais e divisão de territórios para a atuação; f) estrutura empresarial e piramidal, com divisão de tarefas e freqüente utilização de recursos tecnológicos avançados; g) relação com a comunidade, na qual se dá a sua atuação, marcada pela larga oferta de prestações sociais, com o propósito de conquistar-lhe a simpatia e facilitar o recrutamento de pessoal. 924 Enfocando o modelo de criminalidade no qual se enquadra o crime organizado, Luiz Cáffaro o define como sendo munido de organicidade e permanência, estruturado em firmes bases empresariais e regido por uma pirâmide funcional, cujo topo é ocupado pelos “executivos do crime”, que dirigem as ações daqueles sequazes situados em posição inferior, e cuja peculiaridade da prévia divisão de atividades, na qual a cada agente corresponde o exercício de um papel, “dificulta sobremaneira o trabalho da Justiça que, dificilmente, consegue atingir e punir os responsáveis diretos pelo crime, com claros reflexos no crescimento da impunidade.”925 924 Cf. SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 28-31. No concernente ao aspecto do elevado poder de corrupção da organização criminosa, o autor constata: “Com a paralisação de parte do aparelho estatal, notadamente aquela voltada para a repressão criminal, as organizações criminosas têm atuado com certa liberdade em diversos campos.” Ibidem, p. 29. 925 Cf. CÁFFARO, Luiz Carlos. O Ministério Público e o crime organizado. FEMPERJ — Fundação Escola do Ministério Público do Rio de Janeiro. p. 3. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2003. 418 Já a territorialidade, 926 a transnacionalidade, o regime de regras próprias e a capacidade de penetração nas estruturas do Poder Público e no mundo dos negócios legítimos são os atributos da criminalidade organizada explicitados por Mário Chiavario. Esta é a sua visão sobre as organizações criminosas: a) estão solidamente enraizadas em um território, conquanto ostentem estreitas conexões e ramificações no âmbito internacional; b) dispõem de capacidade de criação de um tipo de “anti-ordenamento jurídico”, dotado de regras, tribunais e, principalmente, executores de “sentenças” próprios; c) podem se infiltrar nas unidades mais íntimas das próprias instituições do Estado, formando um sistema de conivência e solidariedade, traduzidas em inércias difusas ou em trocas de apoios ativos e suspeitos; d) beneficiam-se da deterioração das relações entre o universo da política e o universo dos negócios, mediante a ampliação do dito “sistema de propina”, referente à distribuição de compensações “por baixo do pano”, pelos empreendedores públicos e privados, a partidos e seus homens, objetivando a consecução de vantagens de todas as espécies. 927 Muitos autores também incluem a busca do lucro 928 ou do poder 929 ou de ambos 930 como traço inerente à organização criminosa. 926 VALDIR SZNICK, entretanto, contesta a ocupação de território como marca característica de uma organização criminosa: “Para nós o crime organizado ocupa determinado espaço. Autores falam em território, como uma região demarcada. O crime organizado, em seu começo, pode até começar ocupando um certo território mas, à medida que se fortalece, amplia e conquista novos territórios; assim, o respeito ao território se dá quando o grupo ainda é pequeno e quando há vários bandos organizados atuando no mesmo ramo, cada uma (sic), em tese, não invadindo o território do outro, atuando dentro dos limites. Com o fortalecimento do grupo este tenta conquistar os demais e ocupa aquele território. O que permanece respeitado é o ramo de atividade (drogas, para uns; prostituição, para outros; contrabando, para um terceiro).” Op. cit., p. 26-27. Ocorre que a troca da palavra “território” por “espaço” pouco parece fazer pela afirmação da posição do autor, afigurando-se muito mais uma simples questão terminológica, uma vez que ele mesmo reconhece que o grupo do crime organizado “amplia e conquista novos territórios”. É claro que não falamos aqui de território no sentido de base geográfica do Estado, mas de área sob o controle, por alguma forma, de uma organização criminosa. 927 Cf. CHIAVARIO, Mário. Direitos humanos, processo penal e criminalidade organizada. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 5, p. 28. 928 Ver, por exemplo, MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 16; SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 26; PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 39; e CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 114. Sobre a persecução do lucro como fator distintivo da organização criminosa em relação à organização terrorista, ver LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 24. Ver ainda nota de rodapé n. 798. 929 Ver, a título ilustrativo, GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 6; e CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 109. ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR., referindo-se à Cosa Nostra siciliana, defendem que a consecução de mais poder e não tanto a persecução do lucro é que anima os seus membros. Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 22. WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA, por outro lado, explicam que a organização criminosa não visa propriamente à obtenção do poder estatal, mas ao “comprometimento dos agentes públicos e infiltração de seus homens”, exercendo influência sobre a postura e conduta oficiais e, em certos casos, conforme a sua força 419 Rodolfo Maia, a propósito, entende que o crime organizado consiste na feição de criminalidade consentânea com o [...] estágio atual do desenvolvimento do modo capitalista de produção (inclusive do capitalismo de estado que vigorou na antiga URSS), marcado sobretudo pela hegemonia norte-americana no pós-guerra, pelo incremento do desemprego, pela interdependência das economias nacionais, pela contínua associação do capital bancário com o capital industrial, pela crescente concentração e internacionalização do capital, processo anteriormente designado por imperialismo mas hoje, para esvaziar seu conteúdo ideológico, mais conhecido pelo epíteto neoliberal de “globalização da economia”. O sistema nesta fase cria em suas próprias entranhas, mercê de suas intrínsecas contradições antagônicas e de suas crises cíclicas, parciais e globais, decorrentes da tendência decrescente da taxa de lucro, uma crescente demanda por bens e serviços ilegais — drogas, jogos de azar, pornografia, prostituição, armas etc. —, que conformam um mercado mundial, clandestino e próspero, cujas necessidades são supridas pelos capitalistas do crime organizado. Os empresários do crime criam corporações — as armas mais poderosas do crime organizado — aos moldes organizacionais das tradicionalmente operantes no mercado convencional (estas também freqüentemente flagradas em práticas ilegais), para o cumprimento destes misteres ou infiltram-se em empresas legítimas com as mesmas finalidades. 931 O membro do parquet federal identifica como talvez sendo o pior dano da criminalidade organizada a potencial penetração do dinheiro de procedência ilícita nas estruturas políticas, nos sistemas financeiros nacionais e no processo econômico, com seus efeitos devastadores: É aí, talvez, que reside o maior malefício da criminalidade organizada: a potencial penetração do dinheiro etiologicamente ilegal (a) nas estruturas políticas — através do suborno e da corrupção de funcionários públicos e financiamento de campanhas de políticos inescrupulosos, (b) nos sistemas financeiros nacionais — mediante investimentos no mercado de capitais e de títulos públicos, e (c) no e desenvolvimento, chegando a determiná-las, de modo a usufruir, oculta e sub-repticiamente, das benesses a serem oferecidas. Cf. LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 23. 930 RODOLFO MAIA tem como indicativo da existência do crime organizado “a prática permanente e reiterada de crimes para obtenção de lucro e/ou de poder, quer econômico quer político, como razão de existir da organização, quer clandestina quer infiltrada em negócios “lícitos”, ou ambos, e de emular seus integrantes”. Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 17-18. Ver também ibidem, p. 24; 26; e GOMES, Abel Fernandes. Caracteres do crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 8. 931 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit. p. 21-22. O autor ainda menciona duas estratégias do crime organizado que ilustram a sua imbricação com o sistema econômico: “a) criação, fomento e manutenção do mercado econômico paralelo, com o atendimento da demanda social por bens e serviços ilegais e b) penetração no mercado econômico oficial, com atuação através de empresas legítimas, quer para otimização de lucros, quer para reciclagem de dinheiro sujo, o que, inclusive, ressalta a ligação íntima do crime organizado com o crime de colarinho branco.” Ibidem, p. 22. Ver item 6.5. 420 processo econômico — por via da aquisição do controle e da criação de empresas com fins lícitos. Este processo, para além de assegurar a própria reprodução e ampliação e perpetuação das atividades criminais, produz um elevadíssimo ônus adicional para toda comunidade, visível em conseqüências deletérias tais como: a) a erosão da legitimidade dos mecanismos de representação democrática e da credibilidade de seus representantes; b) a impunidade dos criminosos poderosos, desagregadora de valores e geradora de descrença no sistema judicial; c) a corrupção da administração pública e de seus servidores, reforçando no imaginário social a liderança dos fora da lei e o descrédito do Estado; d) a sonegação fiscal, retirando vultosos recursos tributários necessários à implementação de políticas públicas e, desta forma, indiretamente, contribuindo no incremento das desigualdades sociais; e) a possibilidade de desestruturação da economia nacional, sobretudo de países do terceiro mundo, sequiosos por investimentos externos e destituídos de uma legislação protetiva adequada, quando tais capitais têm sua origem desvendada; e, ainda, na sua versão mais perversa, f) a crise no sistema financeiro, quando por sua volatilidade esses ativos abandonam inopinadamente o país, em busca de maiores lucros ou por receio de medidas repressivas, desestabilizando o sistema e deixando atrás de si um rastro de quebras, desemprego e perdas de poupanças populares. 932 Juary Silva encara a questão por outro ângulo. Ele destaca ser paradoxal que precisamente os regimes mais libertários, tanto política como economicamente, sejam aqueles que mais apresentem condições propícias ao crescimento do crime organizado, isto porque tal gênero de criminalidade, além do caráter organizado e do fato de possuir muitos aspectos e mimetizar atividades econômicas normais, demanda, para o seu desenvolvimento, na sua concepção, uma sociedade aberta, pluralista e economicamente evoluída, com mobilidade vertical, de maneira que, em não sendo assim, ela pode ser macrocriminalidade, contudo não do gênero em causa. Diversamente, os regimes totalitários e as economias planificadas globalmente não são terreno fértil para a sua afirmação — embora possam favorecer outras modalidades de macrocriminalidade —, pois as características de uma economia planificada dificultam 932 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit. p. x-xi. FLÁVIA SCHILLING também reconhece a extrema danosidade do crime organizado: “Chama a nossa atenção para a dimensão do crime organizado internacional, como este se vincula com a nova ordem econômica e para as diferenças existentes entre as leis internas e as práticas dos países no comércio e relações internacionais. Estas novas dimensões do crime organizado constituiriam um “poder secreto”, “sub-Estados”, “criptogovernos”, com enorme poder de influência tanto na política como na administração. Formariam um substrato que ameaçaria profundamente o exercício da democracia e a possibilidade de um Estado de Direito, com seu exercício de poder necessariamente ligado à visibilidade e transparência.” Corrupção, crime organizado e democracia. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 9, n. 36, p. 405-406. 421 sobremaneira o desenvolvimento de atividades econômicas paralelas, face à centralização estatal da produção e circulação de bens e serviços, assim como impossibilitam a dissimulação dos capitais destinados a fins outros ou mesmo a realocação dos lucros. Sabiamente, entretanto, ao apontar, em seqüência, a defasagem entre o Direito penal e processual penal e o combate ao crime organizado em sociedades politicamente abertas, deixa claro que a sua análise não significa, de modo algum, adoção de posicionamento contra o regime democrático, com seus limites à intervenção estatal, nem tampouco manifesto em prol do totalitarismo. 933 Ademais, a questão nos parece de verificação de um contexto de “mercado desorganizado ou não disciplinado”, como diria Eugenio Zaffaroni,934 e de carência de implementação de mecanismos legislativos e político-criminais mais eficientes no combate à corrupção, ao crime de colarinho branco e ao crime organizado em muitas sociedades democráticas ou nem tanto, jamais de constatação de eventual “defeito” da democracia. Nem todas as sociedades democráticas ou mesmo capitalistas têm sido envolvidas, de forma patente, pelos tentáculos do crime organizado. Até mesmo entre as declaradamente atingidas, há gradações. E nem as sociedades de regime totalitário estão a salvo de alguma penetração de tal tipo insidioso de criminalidade. Se há “defeito”, está na percepção do fenômeno do crime organizado e na escolha e adoção — ou na falta delas — dos instrumentos para o seu controle. Luiz Vicente Cernicchiaro, por sua vez, busca sintetizar as características do crime organizado reconhecidas pela doutrina, que seriam: a) cunho difuso, sem vítimas individuais, não se limitando o dano a uma ou mais pessoas, mas atingindo toda a sociedade; b) tendência transnacional; c) hierarquia dos componentes, em uma organização de tipo empresarial, com responsabilidades delimitadas e procedimentos rigorosos; d) divisão territorial; 933 Cf. SILVA, Juary C. Op. cit., p. 103-104. Ver igualmente LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 178-179. 934 Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Crime organizado”: uma categorização frustrada. Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade. Op. cit., v. 1, n. 1, p. 54. 422 e) preocupação constante no sentido de deter a eficácia dos mecanismos de controle formal de combate à criminalidade, procurando, destarte, atrair agentes públicos para a neutralização de tal atuação e logrando, dessa maneira, verdadeira impunidade; f) recurso à violência, muitas vezes, além do instrumento da corrupção, com o escopo de evitar perturbações, pela ação do silêncio; g) ocultação de seu desenvolvimento, muitas vezes, por atividade comercial legítima, visando ao acobertamento, pela aparência, da realidade; h) exploração de atividade proibida, que, entretanto, não é desaprovada pela sociedade. 935 Esforço similar é empreendido por Graziela Braz, que, a partir da anotação de que, no terreno doutrinário, prepondera uma noção consensual, expressa em um núcleo comum, sobre os traços mais relevantes conferidos à categoria da “criminalidade organizada”, não obstante a não existência de uma exata definição acerca de seu significado, decreta que a expressão em tela está sendo empregada para denotar aquela [...] modalidade de organização criminosa que, atuando de forma empresarial e transnacional na exploração de uma atividade ilícita, impulsionada por uma demanda de mercado, utiliza, para tanto, os modernos meios tecnológicos colocados à nossa disposição, as práticas mercantis usuais e, principalmente, a conivência dos órgãos responsáveis pela sua repressão, os quais restam imobilizados por força da corrupção. 936 935 Cf. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Crime organizado. DHnet — Rede Direitos Humanos e Cultura. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 09 jan. 2003. Sobre a ausência de censura por parte de uma expressiva parcela da sociedade em relação a bens e serviços ilícitos oferecidos pela organização criminosa, bastante sagaz é a observação de LUIZ FLÁVIO GOMES, focando o problema das drogas: “Enquanto houver demanda os produtores e distribuidores sempre encontrarão um caminho para que elas [as drogas] cheguem aos consumidores.” Crime organizado: qual política criminal? In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 34. 936 BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 35-36. 423 6.11 O crime organizado e a organização criminosa no Direito penal comparado Com o objetivo de oferecermos uma razoável representatividade ao mosaico das comparações visadas pela presente tese, adotamos como material de investigação legislações de características distintas, recentes ou antigas, de orientação democrática ou autoritária, que exibissem peculiaridades sensíveis ou semelhanças marcantes no tratamento da matéria do crime organizado e das organizações criminosas ou associações ilícitas em geral. Nosso itinerário abrange prioritariamente os direitos americano, alemão, francês, italiano, português, espanhol, argentino, chileno e cubano. 6.11.1 No Direito americano No Direito penal americano, reina a figura autônoma da conspiração, sobre a qual discutimos preliminarmente no item 6.7 — para o qual remetemos o leitor —, especialmente quanto ao seu significado, suas características gerais, implicações e perplexidades, sob o prisma doutrinário, legislativo e jurisprudencial. Por tal razão, cá nos dedicaremos a comentários adicionais, de sorte que repetições desnecessárias possam ser evitadas. Conforme Dennis Kenney e James Finckenauer, o Direito penal e processual penal americano tradicionalmente foca ilícitos cometidos por criminosos individuais. É exigida a probable cause (causa provável) para que alguém possa ser preso e processado criminalmente, o que significa dever existir motivo para a convicção de que houve a prática de um delito específico e de que tal pessoa determinada o cometeu. O problema, argumentam eles, é que este sistema de Justiça, ao mesmo tempo em que é vantajoso com respeito à noção de devido processo legal e de eqüidade, revela-se desvantajoso quando a questão é o enfrentamento do crime 424 organizado, porquanto os criminosos posicionados nos degraus superiores da pirâmide hierárquica de suas organizações, responsáveis pelo planejamento e direção das atividades ilícitas e receptores privilegiados dos frutos das mesmas, dificilmente atuam na etapa executiva dos delitos, usufruindo de instrumentos de proteção e insulação contra a persecução penal, o que gera frustração nos órgãos de controle social e combate à criminalidade. É nesse ponto que os autores situam as conspiracy statutes (leis de conspiração), como exceção histórica da regra geral de definição dos delitos como atos particulares perpetrados por indivíduos, as quais proscrevem acordos com a finalidade de comissão de um ou mais crimes por duas ou mais pessoas. Citam o Código Penal Modelo do American Law Institute (Instituto de Direito Americano), de 1985, pelo qual a conspiração criminosa é definida como o ato de alguém em concordância com uma ou mais pessoas para o cometimento de um crime ou em concordância para a tentativa ou para o induzimento de prática de um crime. O crime de conspiração pode assim abarcar o acordo para a colaboração no planejamento ou perpetração do delito ou na sua tentativa ou induzimento. Por muitos anos, dizem eles, as leis contra a conspiração — possibilitando a persecução penal de crimes continuados e em conexão e tornando todos os integrantes de um grupo criminoso organizado igualmente responsáveis pelo ilícito de conspiração em si — representaram os únicos instrumentos legais disponíveis para a responsabilização de participantes do crime organizado a quem não podia ser imputado o envolvimento em delitos específicos, isto porque o crime organizado consiste, por definição, numa modalidade de crime de natureza conspiratória, uma vez que as empresas criminosas organizadas têm sua existência vinculada exclusivamente ao fato de que os seus membros concordaram com a sua formação, além de ser constituído por atos ilícitos planejados, induzidos e praticados mediante o envolvimento acordado de dois ou mais indivíduos, que são co-conspiradores. 937 Todavia, com o passar do tempo, houve a constatação de que a responsabilização e condenação penal dos líderes não se traduzia em substantiva diminuição do poder dos grupos criminosos que chefiavam, real obstáculo à subsistência das organizações ou efetivo abalo na infra-estrutura do crime organizado. 937 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 317-318. 425 A empresa criminosa se mantinha de pé, apesar das ações penais contra seus integrantes. Tal situação levou, em 15 de outubro de 1970, à promulgação da Lei federal do RICO (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations), instrumento polêmico, sujeito a críticas, porém apontado como sendo a mudança mais dramática e revolucionária no campo da investigação e da persecução penal do crime organizado nos últimos anos. 938 Para fins de análise, além da legislação federal, selecionamos quatro diplomas penais estaduais, representando estados de diferentes regiões dos Estados Unidos (Califórnia, Iowa, Nova York e Pensilvânia). No United States Code (ver ANEXO D), a figura da conspiração se encontra abrigada no Capítulo 19 (Conspiracy), Parte I (Crimes), do Título 18 (Crimes and Criminal Procedure). Sob as Seções 371, 372 e 373, estão respectivamente disciplinados os ilícitos de conspiração para cometer infração penal ou fraudar os Estados Unidos (conspiracy to commit offense or to defraud United States), conspiração para impedir ou lesar oficial público (conspiracy to impede or injure officer) e induzimento para cometer um crime de violência (solicitation to commit a crime of violence). A primeira modalidade apresenta maior interesse, por ser a mais genérica: If two or more persons conspire either to commit any offense against the United States, or to defraud the United States, or any agency thereof in any manner or for any purpose, and one or more of such persons do any act to effect the object of the conspiracy, each shall be fined under this title or imprisoned not more than five years, or both. If, however, the offense, the commission of which is the object of the conspiracy, is a misdemeanor only, the punishment for such conspiracy shall not exceed the maximum punishment provided for such misdemeanor. 939 938 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 318-319. 939 “Se duas ou mais pessoas conspirarem ou para cometer qualquer infração penal contra os Estados Unidos ou para fraudar os Estados Unidos ou qualquer órgão público, de qualquer maneira ou por qualquer propósito, e uma ou mais dessas pessoas cometerem qualquer ato para realizar o objeto da conspiração, cada uma será multada sob este título ou aprisionada por não mais que cinco anos, ou ambos. Se, contudo, a infração penal, cuja comissão for o objeto da conspiração, for somente uma contravenção, a punição por tal conspiração não excederá a punição máxima estipulada para tal contravenção.” FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. U.S. Code. Disponível em: . Acesso em: 1 Aug. 2005. (Tradução da autora). 426 Notemos que há exigência do número mínimo de tão-somente duas pessoas e uma infração penal como objeto da conspiração, que, ademais, não precisa necessariamente ser um crime, podendo até ser uma contravenção penal, contudo implicando a comissão de qualquer ato, por pelo menos uma dessas pessoas, para a sua execução, em oposição aos requisitos da quantidade mínima de quatro pessoas e do objetivo de cometimento exclusivo de crimes, independente de sua real prática, pertinentes ao delito inserto no art. 288 do Código Penal brasileiro. A estabilidade ou permanência da associação atinente à quadrilha ou bando no caso brasileiro tampouco aparece como elemento da conspiração no caso americano. E a conspiração definida na Seção 371 é um delito federal, enquanto o crime de quadrilha ou bando do art. 288 não possui tal natureza restritiva. Quanto à aludida Lei do RICO (ver ANEXO D), foi ela criada pelo Congresso americano basicamente com o propósito de enfrentamento da penetração do crime organizado nas empresas legítimas, ainda que seu âmbito de alcance não esteja restrito ao crime organizado, estendendo-se, mais precisamente, a todos os tipos de criminalidade referentes à empresa. Em outras palavras, seu escopo é primordialmente o combate à atividade criminosa organizada, aliado à preservação da integridade do mercado, mediante investigação e responsabilização de pessoas que tomam parte ou conspiram para tomar parte de atividades organizadas de extorsão (racketeering), daí porque enquadra como ilícitos padrões de várias condutas típicas do crime organizado. Por sua natureza federal, tem como alvo a atividade concernente ao comércio interestadual ou exterior. 940 Em termos mais específicos, busca coibir o investimento de lucros oriundos de um padrão de atividades de extorsão em uma empresa operando no comércio interestadual ou exterior; a aquisição ou manutenção de participação, de forma direta ou indireta, em tais empresas, por intermédio de um padrão de atividades de extorsão; o emprego de um padrão de atividades de extorsão na direção dos negócios dessas empresas; e a conspiração para a comissão das condutas antecedentes. É o que determina a Seção 1962, na qual estão discriminadas as atividades proibidas, das alíneas “a” a “d”.941 940 Ver KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 319; e GARNER, Bryan A. (Ed.). Op. cit., p. 1265. 941 Cf. FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. U.S. Code. Disponível em: . Acesso em: 1 Aug. 2005. Ver também MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 45-46. 427 O estatuto, por definir como crime autônomo a operação de uma empresa, mediante um padrão de atividades de extorsão, significando uma sucessão de infrações separadas, é classificado como um avanço importante em matéria de lei de conspiração. Para possibilitar uma repressão eficiente das atividades ilícitas sob mira, prescreve um amplo leque de sanções de ordem criminal e cível, desde a reclusão de até 20 anos ou a prisão perpétua até multas variando de US$ 25.000 a US$ 500.000 ou duas vezes o ganho ou perda, desde interditos até confisco e indenização por perdas e danos em valor triplicado. Todas as cinco famílias mafiosas de Nova York já foram objeto de pronúncias e condenações por força da lei em causa. As organizações criminosas stricto sensu, no entanto, não são as únicas atingidas. O RICO, em sua parte penal, tem sido igualmente utilizado contra o universo do crime de colarinho branco e da corrupção política e contra grupos violentos, como os de motivação terrorista ou racista. 942 Rodolfo Maia fala com acuidade sobre o padrão de atividade de extorsão (pattern of racketeering activity) combatido pelo RICO, vital em sua anatomia: O Estatuto considera atividades de extorsão como a prática de 27 crimes definidos na legislação federal e 6 ilícitos estaduais mais graves (felonies, que correspondem mutatis mutandi aos nossos crimes, enquanto os misdemeanors correspondem às nossas contravenções penais), dentre os quais, respectivamente, tipos específicos de jogos de azar, prostituição, ofensas ligadas a drogas, obscenidade, furto, fraude, extorsão, contrafação, corrupção, obstrução da justiça, contrabando de cigarros, violações da legislação trabalhista e, na esfera estadual, homicídio, seqüestro, jogo, incêndio criminoso, roubo, corrupção, extorsão e ofensas ligadas a drogas. Um padrão de atividades de extorsão requer a prática de pelo menos dois dos delitos mencionados, um dos quais praticado após a edição da lei e o outro concretizado em um lapso temporal de menos de dez anos após a prática do anterior. 943 942 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 319; 323. 943 MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 46. No RICO, o significado da expressão pattern of racketeering activity (padrão de atividade de extorsão) é dado na Seção 1961, que cuida das definições utilizadas no capítulo. Cf. FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. U.S. Code. Disponível em: . Acesso em: 1 Aug. 2005. Simplificadamente, ela diz respeito ao cometimento de dois dos atos criminosos indicados no RICO dentro de um período de dez anos, depois de 1970, sendo que o primeiro dentre os dois recebe a denominação de predicate offense (delito predicativo). Sobre a significação do vocábulo racketeering no Direito penal americano, ver nota de rodapé n. 143. 428 Outro conceito fundamental é o da empresa, que encerra tanto a legítima sob controle ou influência de criminosos como a detentora de objetivos totalmente ilícitos, tanto a entidade legal como a que não seja, podendo representar, exempli gratia, um negócio, uma corporação, uma parceria, uma associação, um sindicato de trabalhadores ou um órgão público objeto de infiltração do crime organizado. Seja qual for a sua formatação, a empresa criminosa, 944 tal qual concebida no RICO, exprime aquela cujos integrantes estejam envolvidos em um padrão de atividade de extorsão. A propósito do conceito de crime organizado, Eduardo Silva mostra a contribuição da Lei do RICO: Nos Estados Unidos da América, apesar da tutela legal do organized crime, seu conceito é buscado no estatuto Racketeering Infuenced & Corrupt Organizations (Rico), que delimita um núcleo de seu âmbito de aplicação, por meio de uma lista de infrações penais já definidas na lei, vinculadas geralmente à criminalidade organizada, como é o caso do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, exigindo, todavia, a configuração de elementos que dê à conduta apurada um perfil organizado, como: repetição e continuidade, conexões reveladoras de padrões de conduta, realização por um grupo de pessoas que repartem o mesmo objetivo e utilização de violência ou intimidação para a obtenção de vantagens ilegais. 945 Entretanto, não obstante seu caráter inovador e seus propagados resultados, o estatuto está no olho do furacão de diversas polêmicas, sendo criticado porque seria 944 Sobre a noção de empresa na contextura do RICO, recorramos ao elucidativo escólio de RODOLFO MAIA: “A definição de empresa engloba qualquer indivíduo, parceria, corporação, associação ou outra entidade legal, inclusive de direito público, e qualquer grupo de indivíduos associados de fato, ainda que não através de uma entidade legal. As maiores polêmicas em torno do estatuto envolvem exatamente os conceitos nele explicitados de empresa, atividades de extorsão e padrão de atividades de extorsão. O conceito de empresa é central à aplicação quer cível quer criminal do RICO. Seu conceito legal, como depreende-se do que foi transcrito, é ambíguo e coube à jurisprudência fixar seus desdobramentos mais relevantes. Assim, e. g., a Suprema Corte fixou que um grupo de indivíduos associados de fato para finalidades inteiramente ilegais constitui uma empresa para fins de aplicação do RICO, que muitos entendiam alcançar apenas empresas legítimas sob controle ou influência de criminosos. Neste leading case, ampliando o alcance do estatuto, a tese defensiva derrotada foi exatamente a da inaplicabilidade do estatuto já que a quadrilha não tentou em suas ações criminosas infiltrar-se em nenhum negócio lícito. [...] De acordo com a decisão da Corte Suprema referida, o estabelecimento da existência de uma sociedade de fato requer somente a prova (a) da presença de uma organização estável, formal ou informal, e (b) de que os vários associados atuem continuamente com comunhão de vontades e objetivos, estes não necessariamente econômicos. O aresto não estabeleceu porém o grau de estrutura que uma organização deve ter para ser considerada uma empresa diante da lei de regência, o que levou a diferentes posicionamentos das Cortes de Apelos federais. Sete circuitos interpretaram a decisão da Suprema Corte no sentido de que, para o reconhecimento da presença de uma empresa sujeita ao RICO, é preciso que a empresa possua uma determinada estrutura, separada e à parte do padrão de atividades de extorsão em que está envolvida. Dois circuitos interpretaram a mesma decisão no sentido de que a organização constitutiva da empresa não exige mais do que a soma dos atos de extorsão praticados.” MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 46-48. Na Lei do RICO, a significação da palavra enterprise (empresa) é delimitada na Seção 1961 (Definitions). 945 SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 35. 429 vago e excessivamente amplo, infringiria a Oitava Emenda Constitucional quanto à proscrição de punições cruéis e incomuns, colocaria os réus em situação de double jeopardy (“risco duplo”, uma espécie de bis in idem em matéria de risco de condenação) e afrontaria o devido processo legal, eventualmente submetendo grande quantidade de acusados, às vezes centenas, a um “megajulgamento”, no qual estariam expostos à possibilidade de sofrerem responsabilização em razão de culpa por associação, em veredictos preconceituosos, por parte de jurados confusos e incapazes de julgar apropriadamente. Estas críticas são rebatidas por seus defensores, entre os quais o Professor Robert Blakey, seu autor. Até o presente, o RICO tem resistido a todas as objeções de ordem constitucional, embora a que questione a sua imprecisão e falta de clareza seja uma crescente ameaça. Dennis Kenney e James Finckenauer, comentando essas críticas, alertam, com proficiência, para a necessidade de que certos limites jurídicos não sejam ultrapassados em nome da efetividade do combate à criminalidade, entre as quais a organizada: Whatever the outcome of the various challenges, if RICO survives, it will undoubtedly continue to be a source of controversy and litigation. The controversies and criticisms remind us that, irrespective of its effectiveness as an instrument of crime control, we must remain mindful of the potential violations of due process posed by RICO. After all, the end of effectively combating organized crime does not justify any means to achieve it. 946 Não menos críticas e ainda mais reveladoras são as reflexões de Jeff Atkinson sobre o estatuto: RICO was passed by Congress with a laudable motive: the elimination of organized crime. But in an effort to catch all possible members of organized crime and to avoid the constitutional problem of making a crime out of the status of being a member of organized crime, Congress passed a sweeping Act which intrudes on state power and has great potential for abuse against individual defendants. No constitutional challenges to RICO have, as yet, been upheld. Constitutional challenges may, however, still be mounted on several grounds. These grounds include vagueness, double jeopardy and cruel 946 “Qualquer que seja o resultado das várias impugnações, se o RICO sobreviver, indubitavelmente continuará a ser uma fonte de controvérsia e litígio. As controvérsias e críticas nos lembram que, independente de sua efetividade como um instrumento de controle do crime, devemos permanecer atentos às potenciais violações do devido processo apresentadas pelo RICO. Afinal, o fim de efetivamente combater o crime organizado não justifica quaisquer meios para atingi-lo.” Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 322-323. (Tradução da autora). 430 and unusual punishment. Such challenges are more likely to be successful the more abusive a particular RICO prosecution appears to be. Substantively, RICO does not create any new crimes. All offenses which constitute a RICO violation already are offenses under state and federal law. What is new under RICO are the harsh penalties, including forfeiture, and antitrust-type civil remedies. Such remedies may be quite justified and effective against members of organized crime and persons who commit very serious felonies, but they are abusive if applied against individual defendants who commit relatively minor offenses and have no connection to organized crime. Unfortunately, the statute makes no distinction between serious and minor offenders. 947 A promulgação da Lei federal do RICO inspirou o surgimento, em mais da metade dos estados americanos, de estatutos semelhantes, conhecidos, por tal motivo, como little RICOs (pequenos RICOs). Ingressemos no domínio estadual. O diploma penal californiano, chamado The Penal Code of California (ver ANEXO E), prevê o crime de conspiração no 947 “O RICO foi pronunciado pelo Congresso com um motivo louvável: a eliminação do crime organizado. Mas num esforço de apanhar todos os possíveis membros do crime organizado e de evitar o problema constitucional de criar um crime a partir do status de ser um membro do crime organizado, o Congresso passou uma Lei radical que se intromete no poder do estado e tem grande potencial para o abuso contra réus individuais. Nenhuma impugnação constitucional ao RICO, até agora, se sustentou. As impugnações constitucionais podem ainda, contudo, ser levantadas sob diversos fundamentos. Estes fundamentos incluem imprecisão, risco duplo de condenação e punição cruel e incomum. Tais impugnações são mais provavelmente bem sucedidas quanto mais abusiva parecer ser uma particular persecução criminal do RICO. Substancialmente, o RICO não cria quaisquer crimes novos. Todos os delitos que constituem uma violação do RICO já são delitos sob o direito estadual e federal. O que é novo são as penalidades severas, incluindo o confisco e os remédios cíveis do tipo antitruste. Tais remédios podem ser realmente justificados e efetivos contra membros do crime organizado e pessoas que cometem crimes muito sérios, mas são abusivos se aplicados contra réus individuais que cometem delitos relativamente menores e não têm qualquer conexão com o crime organizado. Infelizmente, o estatuto não faz qualquer distinção entre infratores sérios e menores.” ATKINSON, Jeff. “Racketeer Influenced and Corrupt Organizations,” 18 U.S.C. §§ 1961-68: broadest of the federal criminal statutes. The Journal of Criminal Law & Criminology, Chicago, v. 69, n. 1, p. 18, Summer 1988. (Tradução da autora). O jurista arremata, propondo medida para a melhoria do estatuto: An initial step to improve the statute would be to restrict RICO’s application so that it would apply only to felonies involving physical injury or financial crimes which involve a large amount of money, such as $ 100,000. To be sure, there may be some members of organized crime who, under the proposed modification, would not be covered by RICO, but they still would be covered by the thirty-two types of federal and state crimes which make up the definition of “racketeering activity.” More importantly, such restrictions would limit the potential for the statute’s abusive use against minor offenders. Until such revisions of RICO are made, we will have to rely upon prosecutorial discretion and upon careful review by the courts. Ibidem, p. 18. “Um passo inicial para melhorar o estatuto seria restringir a aplicação do RICO de maneira que se aplicaria unicamente a crimes envolvendo lesão física ou delitos financeiros que envolvem uma grande quantia de dinheiro, tal como US$ 100.000. De fato, podem haver alguns membros do crime organizado que, sob a modificação proposta, não seriam abrangidos pelo RICO, mas eles ainda seriam abrangidos pelos trinta e dois tipos de crimes federais e estaduais que compõem a definição de “atividade de extorsão por grupo criminoso”. Mais importante, tais restrições limitariam o potencial para o uso abusivo do estatuto contra infratores menores. Até tais revisões do RICO serem feitas, teremos de contar com a discrição da acusação e com um cuidadoso controle jurisdicional.” (Tradução da autora). Em outra passagem, o mesmo JEFF ATKINSON noticia que o estatuto tem enfrentado quatro impugnações constitucionais, isto é, imprecisão, falta de autoridade sob a cláusula do comércio, violação da proibição contra leis ex post facto e violação da proteção contra o “risco duplo de condenação”, todas, até hoje, sem sucesso. Ele ainda acrescenta uma quinta, que seria a violação da Oitava Emenda Constitucional em relação à vedação de punições cruéis e incomuns. Cf. ibidem, p. 3-4. Sobre o uso da penalidade do confisco penal (criminal forfeiture), na esfera do RICO, ver as críticas de DAVID FRIED. Cf. FRIED, David J. Rationalizing criminal forfeiture. The Journal of Criminal Law & Criminology, Chicago, v. 79, n. 2, p. 329-436, Summer 1988. 431 Capítulo 8 (Conspiracy), Título 7 (Of Crimes Against Public Justice), da Parte 1 (Of Crimes and Punishments). Mas é no capítulo seguinte (Criminal Profiteering), também conhecido como California Control of Profits of Organized Crime Act (Lei da Califórnia de Controle dos Lucros do Crime Organizado), contendo declaração e regulamentação de que o confisco de ganhos obtidos e acumulados como conseqüência das atividades ilícitas do crime organizado constitui um efetivo meio de punição e impedição dessas atividades, que o crime organizado é definido como delito de cunho conspiratório: “Organized crime” means crime that is of a conspiratorial nature and that is either of an organized nature and seeks to supply illegal goods and services such as narcotics, prostitution, loan sharking, gambling, and pornography, or that, through planning and coordination of individual efforts, seeks to conduct the illegal activities of arson for profit, hijacking, insurance fraud, smuggling, operating vehicle theft rings, fraud against the beverage container recycling program, or systematically encumbering the assets of a business for the purpose of defrauding creditors. “Organized crime” also means crime committed by a criminal street gang, as defined in subdivision (f) of Section 186.22. “Organized crime” also means false or fraudulent activities, schemes, or artifices, as described in Section 14107 of the Welfare and Institutions Code. 948 O conceito é demasiado extensivo, compreendendo inclusive gangues de rua, as quais, em princípio, não possuem a sofisticação estrutural e os demais atributos inerentes à configuração de uma genuína organização criminosa, tal qual a visualizamos. A ênfase é posta no aspecto do fornecimento de bens e serviços ilícitos pelas organizações criminosas e nas diversas hipóteses de atividades ilegais desenvolvidas pelas mesmas. Explica Cliff Roberson que, no contexto californiano, as normas relativas à exploração criminosa de lucro (criminal profiteering) ou ao crime organizado 948 “Crime organizado” significa crime que é de uma natureza conspiratória e que ou é de uma natureza organizada e procura fornecer bens e serviços ilegais tais como narcóticos, prostituição, agiotagem, jogo e pornografia, ou que, mediante o planejamento e coordenação de esforços individuais, procura conduzir as atividades ilegais de incêndio criminoso para lucro, roubo ou furto de mercadoria em trânsito, fraude de seguro, contrabando, redes de furto de veículos operacionais, fraude contra o programa de reciclagem de recipientes de bebidas ou sistemática oneração dos ativos de um negócio para o fim de fraudar credores. “Crime organizado” também significa crime cometido por uma gangue criminosa de rua, como definido na subdivisão (f) da Seção 186.22. “Crime organizado” também significa falsas ou fraudulentas atividades, esquemas ou artifícios, como descrito na Seção 14107 do Código de Previdência Social e Instituições.” FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. California Penal Code. Disponível em: . Acesso em: 16 Dec. 2005. (Tradução da autora). O conceito se encontra na Seção 186.2, voltada para as definições de interesse do Capítulo 9. 432 estabelecem que, em sendo outras normas penais selecionadas objeto de violação por motivo de ganho financeiro, por duas ou mais vezes, pelo crime organizado ou qualquer pessoa envolvida em um padrão de exploração criminosa de lucro, o infrator é considerado culpado de tal exploração e mais dos outros delitos em questão. 949 No Código do Estado de Iowa (ver ANEXO F), a conspiração tem seus contornos insculpidos no Capítulo 706 (Conspiracy), Subtítulo 1 (Crime Control and Criminal Acts), do Título XVI (Criminal Law and Procedure). Examinemos o conteúdo, ipsis litteris, da parte inicial da Seção 706.1: 1. A person commits conspiracy with another if, with the intent to promote or facilitate the commission of a crime which is an aggravated misdemeanor or felony, the person does either of the following: a. Agrees with another that they or one or more of them will engage in conduct constituting the crime or an attempt or solicitation to commit the crime. b. Agrees to aid another in the planning or commission of the crime or of an attempt or solicitation to commit the crime. 950 Como no caso do United States Code, os requisitos do estatuto de Iowa são o número mínimo de apenas duas pessoas e uma infração penal como objeto da conspiração. A infração visada não necessita obrigatoriamente constituir um crime, podendo ser uma contravenção, mas, no que difere do diploma federal, somente do tipo agravado. Segundo os parágrafos seguintes da mesma seção, não é possível a condenação de alguém pelo delito de conspiracy quando nem ao menos um dos conspiradores houver praticado um ato manifesto indicando um intento de realização do propósito da conspiração por vias criminosas e quando todos os demais conspiradores houverem agido como parte de uma investigação, sob o comando ou 949 Cf. ROBERSON, Cliff. Op. cit., p. 280. 950 “1. Uma pessoa comete conspiração com outra se, com a intenção de promover ou facilitar o cometimento de uma infração penal que é uma contravenção agravada ou um crime, a pessoa faz uma das duas coisas seguintes: a. Concorda com outra em que elas ou uma ou mais delas se engajarão em conduta constituindo a infração ou uma tentativa ou induzimento para cometer a infração. b. Concorda em auxiliar outra no planejamento ou prática da infração ou de uma tentativa ou induzimento para cometer a infração.” THE IOWA LEGISLATURE. General Assembly. 2005 Iowa Code. Title XVI. Criminal Law and Procedure. Subtitle 1. Crime Control and Criminal Acts. Disponível em: . Acesso em: 18 Dec. 2005. (Tradução da autora). No universo do Direito americano, felony é uma infração penal séria, de caráter mais grave que a do tipo misdemeanor (contravenção), e é usualmente punida com prisão por mais de um ano ou pena de morte. Cf. GARNER, Bryan A. (Ed.). Op. cit., p. 633. Equivale, aproximativamente, ao crime doloso da legislação penal brasileira. Já o substantivo crime é empregado para traduzir a infração penal, como gênero das espécies felony e misdemeanor. Ver ibidem, p. 633; 1014. 433 como agentes de um órgão de combate ao crime. Por outro lado, não é exigido o conhecimento do conspirador a respeito da identidade de cada e todo conspirador. 951 Cabe ainda mencionarmos o Capítulo 706 (Ongoing Criminal Conduct), no qual figuram como tipos penais a facilitação de uma rede criminosa — sendo a expressão “rede criminosa” entendida como qualquer combinação de pessoas que se envolvem, por ganho financeiro, numa base continuada, em conduta considerada delituosa de acordo com as leis estaduais, objeto ou não de ação penal — e a lavagem de dinheiro, entre outros. 952 Na parte exordial do art. 460 (Enterprise Corruption), mais exatamente na Seção 460.00 (Legislative findings), a Lei de Controle do Crime Organizado (Organized Crime Control Act), integrante das Leis Codificadas do Estado de Nova York (ver ANEXO G), por seu turno, apresenta um panorama instigante do crime organizado no estado, em que são indicadas algumas das principais atividades ilícitas ligadas ao fenômeno e ressaltadas características como a sofisticação e complexidade estrutural, a diversificação de atividades, a conquista de expressiva quantidade de dinheiro e poder, a utilização de força, fraude e corrupção e, em especial, a penetração em empresas legítimas e na economia legal: Organized crime in New York state involves highly sophisticated, complex and widespread forms of criminal activity. The diversified illegal conduct engaged in by organized crime, rooted in the illegal use of force, fraud, and corruption, constitutes a major drain upon the state’s economy, costs citizens and businesses of the state billions of dollars each year, and threatens the peace, security and general welfare of the people of the state. Organized crime continues to expand its corrosive influence in the state through illegal enterprises engaged in such criminal endeavors as the theft and fencing of property, the importation and distribution of narcotics and other dangerous drugs, arson for profit, hijacking, labor racketeering, loansharking, extortion and bribery, the illegal disposal of hazardous wastes, syndicated gambling, trafficking in stolen securities, insurance and investment frauds, and other forms of economic and social exploitation. The money and power derived by organized crime through its illegal enterprises and endeavors is increasingly being used to infiltrate and corrupt businesses, unions and other legitimate enterprises and to 951 Consoante THE IOWA LEGISLATURE. General Assembly. 2005 Iowa Code. Title XVI. Criminal Law and Procedure. Subtitle 1. Crime Control and Criminal Acts. Disponível em: . Acesso em: 18 Dec. 2005. 952 Cf. ibidem. 434 corrupt our democratic processes. This infiltration takes several forms with legitimate enterprises being employed as instrumentalities, injured as victims, or taken as prizes. Through such infiltration the power of an enterprise can be diverted to criminal ends, its resources looted, or it can be taken over entirely, either on paper or de facto. Thus, for purposes of making both criminal and civil remedies available to deal with the corruption of such enterprises, the concept of criminal enterprise should not be limited to traditional criminal syndicates or crime families, and may include persons who join together in a criminal enterprise, as defined by subdivision three of section 460.10 of this article, for the purpose of corrupting such legitimate enterprises or infiltrating and illicitly influencing industries. 953 O referido artigo igualmente declara a impossibilidade de definição precisa acerca do que é o crime organizado, parcialmente como resultado de sua natureza altamente diversa, restringindo-se à tentativa de definição e criminalização acerca do que faz o fenômeno. 954 Importante é ainda a concepção de enterprise corruption (corrupção de empresa), entalhada na Seção 460.20, pela qual comete tal crime doloso (felony) aquele que, nos termos da primeira subdivisão, sabendo da existência de uma empresa criminosa e da natureza de suas atividades e sendo dela empregado ou a ela associado, intencionalmente dirige os negócios de uma empresa ou deles toma parte, mediante envolvimento em um padrão de atividade criminosa; ou intencionalmente adquire ou conserva qualquer participação em uma empresa ou controle desta, mediante envolvimento no indigitado padrão de atividade criminosa; ou participa do padrão de 953 “O crime organizado no estado de Nova York envolve formas altamente sofisticadas, complexas e difundidas de atividade criminosa. A diversificada conduta ilegal da qual se ocupa o crime organizado, enraizada no uso ilegal de força, fraude e corrupção, constitui um importante dreno da economia do estado, custa aos cidadãos e negócios do estado bilhões de dólares a cada ano, e ameaça a paz, segurança e bem-estar geral do povo do estado. O crime organizado continua a expandir a sua influência corrosiva no estado por meio de empresas ilegais envolvidas em tais esforços criminosos como o furto e receptação de bens, a importação e distribuição de narcóticos e outras drogas perigosas, o incêndio criminoso por lucro, o roubo ou furto de mercadoria em trânsito, a extorsão no campo trabalhista, a agiotagem, a extorsão e suborno, a disposição ilegal de resíduos perigosos, o jogo em cartel, o tráfico em títulos furtados, as fraudes de seguro e investimento e outras formas de exploração econômica e social. O dinheiro e poder obtidos pelo crime organizado por intermédio de suas empresas e esforços ilegais está sendo crescentemente usado para infiltrar e corromper negócios, sindicatos e outras empresas legítimas e corromper nossos processos democráticos. Esta infiltração toma diversas formas com empresas legítimas sendo empregadas como instrumentos, prejudicadas como vítimas, ou tomadas como prêmios. Mediante tal infiltração, o poder de uma empresa pode ser desviado para fins criminosos, seus recursos saqueados, ou pode ser tomado inteiramente, ou por escrito ou de facto. Assim, para fins de tornar tanto remédios criminais como cíveis disponíveis para lidar com a corrupção de tais empresas, o conceito de empresa criminosa não deveria ser limitado a tradicionais sindicatos criminosos ou famílias do crime e pode incluir pessoas que se associam em uma empresa criminosa, como definido pela subdivisão três da seção 460.10 deste artigo, para o propósito de corromper tais empresas legítimas ou infiltrar e ilicitamente influenciar indústrias.” FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. New York State Consolidated Laws. Penal. Title X. Organized Crime Control Act. Article 460. Enterprise Corruption. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 17 Dec. 2005. (Tradução da autora). 954 Cf. ibidem, p. 2. Ver notas de rodapé n. 40 e 732. 435 atividade criminosa em questão e conscientemente investe, em uma empresa, quaisquer rendimentos oriundos daquela conduta ou quaisquer rendimentos oriundos do investimento ou utilização daqueles rendimentos. 955 Já no âmbito do Código de Crimes do Estado da Pensilvânia, o Capítulo 9 (Inchoate Crimes) é reservado à tipificação das condutas que implicam a noção de infração penal antecedente (ver ANEXO H). O capítulo se insere na Part I (Preliminary Provisions), do Título 18 (Crimes and Offenses), conhecido como Crimes Code, integrante das leis codificadas sob a denominação de Purdon’s Pennsylvania Consolidated Statutes. É na alínea “a” da Seção 903 (Criminal conspiracy) que o ilícito de conspiração conhece sua definição legal: A person is guilty of conspiracy with another person or persons to commit a crime if with the intent of promoting or facilitating its commission he: (1) agrees with such other person or persons that they or one or more of them will engage in conduct which constitutes such crime or an attempt or solicitation to commit such crime; or (2) agrees to aid such other person or persons in the planning or commission of such crime or of an attempt or solicitation to commit such crime. 956 Aqui a linha adotada, inclusive em termos de redação, é a mesma acolhida pelo diploma de Iowa. Ambos os estatutos privilegiam os requisitos do número mínimo de somente duas pessoas e uma infração penal como objeto da conspiração, à semelhança do Codex federal, sobre o qual anteriormente tecemos considerações. Também é preciso que pelo menos um ato manifesto seja praticado em prol da 955 Cf. FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. New York State Consolidated Laws. Penal. Title X. Organized Crime Control Act. Article 460. Enterprise Corruption. p. 4. Disponível em: . Acesso em: 17 Dec. 2005. Na segunda subdivisão da Seção 460.20, está o esclarecimento sobre o que seja “padrão de atividade criminosa”. É considerado que alguém toma parte de um tal padrão quando ele, visando participar dos negócios da empresa criminosa ou promovê-los, envolve-se em conduta constituindo — ou, conforme a Seção 20.00 do Capítulo 40, for penalmente responsável por — no mínimo três dos atos criminosos abrangidos pelo padrão, desde que dois dos seus atos sejam crimes dolosos (felonies) que não a conspiração; dois dos seus atos, um dos quais um crime doloso, ocorram dentro de cinco anos do início da ação criminosa; e cada um dos atos ocorra dentro de três anos de um ato anterior. Pela terceira subdivisão, é explicitado que a empresa corrompida não precisa necessariamente ser a mesma com a qual o infrator mantém vínculos empregatícios ou a que se encontra associado, podendo ter feição legítima. Cf. ibidem, p. 4. 956 “Uma pessoa é culpada de conspiração com outra pessoa ou pessoas para cometer um crime se, com a intenção de promover ou facilitar a sua comissão, ela: (1) concorda com essa outra pessoa ou pessoas em que elas ou uma ou mais delas se engajarão em conduta que constitui tal crime ou uma tentativa ou induzimento para cometer tal crime; ou (2) concorda em auxiliar essa outra pessoa ou pessoas no planejamento ou prática de tal crime ou de uma tentativa ou induzimento para cometer tal crime.” WEST’S PENNSYLVANIA CRIMINAL JUSTICE: PENNSYLVANIA STATUTES AND CONSOLIDATED STATUTES. Current through the end of the 2000 Regular Session. Pamphlet. Eagan, Minnesota: West Group, a Thomson Company, 2001. p. 75. (Tradução da autora). 436 concretização do objeto da conspiração, não importando se por apenas um dos conspiradores (alínea “e” da aludida Seção 903). A conspiração é encarada como um curso continuado de conduta cujo término se dá quando há a perpetração do delito ou dos delitos em vista ou quando o acordo motriz é deixado de todo pelos conspiradores (alínea “g”).957 Mais adiante, na alínea “a” (Findings of fact) da Seção 911 (Corrupt organizations), é oferecido um diagnóstico conceitual do crime organizado na Pensilvânia, em que os traços mais destacados, como na caracterização do fenômeno na lei nova-iorquina, são a sofisticação estrutural, a diversificação de atividades, a grande acumulação de dinheiro e poder, o emprego de força, fraude e corrupção e, particularmente, a infiltração em empresas legítimas, tomados como referenciais para a necessária formulação de novos instrumentos de combate ao problema: (1) organized crime is a highly sophisticated, diversified, and widespread phenomenon which annually drains billions of dollars from the national economy by various patterns of unlawful conduct including the illegal use of force, fraud, and corruption; (2) organized crime exists on a large scale within the Commonwealth of Pennsylvania, engaging in the same patterns of unlawful conduct which characterize its activities nationally; (3) the vast amounts of money and power accumulated by organized crime are increasingly used to infiltrate and corrupt legitimate businesses operating within the Commonwealth, together with all of the techniques of violence, intimidation, and other forms of unlawful conduct through which such money and power are derived; (4) in furtherance of such infiltration and corruption, organized crime utilizes and applies to its unlawful purposes laws of the Commonwealth of Pennsylvania conferring and relating to the privilege of engaging in various types of business and designed to insure that such businesses are conducted in furtherance of the public interest and the general economic welfare of the Commonwealth; (5) such infiltration and corruption provide an outlet for illegally obtained capital, harm innocent investors, entrepreneurs, merchants and consumers, interfere with free competition, and thereby constitute a substantial danger to the economic and general welfare of the Commonwealth of Pennsylvania; and (6) in order to successfully resist and eliminate this situation, it is necessary to provide new remedies and procedures. 958 957 Cf. WEST’S PENNSYLVANIA CRIMINAL JUSTICE: PENNSYLVANIA STATUTES AND CONSOLIDATED STATUTES, 2001, p. 75. 958 “(1) o crime organizado é um fenômeno altamente sofisticado, diversificado e difundido que drena anualmente bilhões de dólares da economia nacional mediante vários padrões de conduta ilícita, incluindo o uso ilegal de força, fraude e corrupção; (2) o crime organizado existe em larga escala dentro da Commonwealth da Pensilvânia, envolvendo-se nos mesmos padrões 437 Um conceito de crime organizado, conquanto remissivo e algo confuso, pode ser encontrado na alínea “h” (Definitions) da mesma seção, traduzindo qualquer pessoa ou combinação de pessoas que se envolve em conduta violadora de qualquer das disposições da alínea “b” — nas quais são elencadas como proibidas determinadas atividades — ou que detém o propósito de se envolver em tal conduta, além do significado que a expressão “crime organizado” assume na Seção 5702.959 Esta última seção pertence ao Subcapítulo A (General provisions), Capítulo 57 (Wiretapping and Electronic Surveillance), Artigo F (Offenses against Public Order and Decency), Part II (Definition of Specific Offenses), do citado Título 18. Apesar de também exibir deficiências de forma e conteúdo, repousa aí um conceito de crime organizado com algum delineamento na seara criminológica e o mérito de registrar aspectos como o fornecimento de bens e serviços ilícitos, a finalidade de obtenção de enormes lucros mediante fraude ou intimidação e, sobretudo, de influência espúria na estrutura governamental: The unlawful activity of an association trafficking in illegal goods or services, including but not limited to, gambling, prostitution, loan sharking, controlled substances, labor racketeering, or other unlawful activities; or (2) any continuing criminal conspiracy or other unlawful practice which has as its objective: (i) large economic gain through fraudulent or coercitive practices; or (ii) improper governmental influence. 960 de conduta ilícita que caracterizam as suas atividades nacionalmente; (3) as enormes quantias de dinheiro e poder acumuladas pelo crime organizado são crescentemente usadas para infiltrar e corromper negócios legítimos operando dentro da Commonwealth, juntamente com todas as técnicas de violência, intimidação e outras formas de conduta ilícita por meio das quais tal dinheiro e poder são derivados; (4) em fomento de tal infiltração e corrupção, o crime organizado utiliza e aplica a seus propósitos ilícitos leis da Commonwealth da Pensilvânia conferindo e relacionando-se com o privilégio de engajamento em vários tipos de negócios e projetadas para assegurar que tais negócios sejam conduzidos em promoção do interesse público e do bem-estar econômico geral da Commonwealth; (5) tal infiltração e corrupção fornecem um escoadouro para o capital ilegalmente obtido, prejudicam inocentes investidores, empresários, comerciantes e consumidores, interferem com a livre concorrência, e assim constituem um perigo substancial para o bem-estar econômico e geral da Commonwealth da Pensilvânia; e (6) a fim de, com êxito, resistir a esta situação e eliminá-la, é necessário fornecer novas soluções e métodos.” WEST’S PENNSYLVANIA CRIMINAL JUSTICE: PENNSYLVANIA STATUTES AND CONSOLIDATED STATUTES, 2001, p. 80-81. (Tradução da autora). 959 Cf. ibidem, p. 84. 960 “A atividade ilícita de uma associação que trafica bens e serviços ilegais, incluindo, mas sem se limitar a, jogo, prostituição, agiotagem, substâncias controladas, extorsão no campo trabalhista ou outras atividades ilícitas; ou (2) qualquer conspiração criminosa continuada ou outra prática ilícita que tenha como seu objetivo: (i) amplo ganho econômico por meio de práticas fraudulentas ou coercitivas; ou (ii) influência imprópria no governo.” Ibidem, p. 183. (Tradução da autora). 438 6.11.2 No Direito alemão No contexto do Direito alemão, seja no Código Penal, seja nas leis extravagantes, não há qualquer figura típica escorada em conceito ou descrição do crime organizado ou da organização criminosa. Não há qualquer tipificação do fenômeno com base em padrão de derivação sociológica, diversamente da opção italiana, ínsita no art. 416 bis do Codice Penale, destinado à “associação de tipo mafioso”. É um sinal da carência existente no terreno da elaboração teórico-conceitual e do estudo empírico nessa matéria. 961 Por conseguinte, o dispositivo do Código Penal alemão (StGB) aplicável ao crime organizado e às suas organizações é basicamente o inserto no § 129, epigrafado de “formação de associações criminais”, pertencente à Seção Sétima (Straftaten gegen die öffentliche Ordnung), da Parte Especial (ver ANEXO I), o qual segue o tradicional modelo genérico, de caráter dogmático, da “associação de malfeitores” (ou “associação criminal”, “associação ilícita”, “associação para delinqüir”, “associação criminosa”). Reproduzamos o teor do nº (1): Wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt oder sie unterstützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 962 O ilícito corresponde, guardadas as peculiaridades, ao crime de quadrilha ou bando do art. 288 do Código Penal brasileiro. A tentativa, no entanto, que não é admissível neste, é punível naquele, nos termos do nº (3). 963 Em ambos, o escopo da associação é o cometimento de delitos, independente de sua efetiva realização, não bastando, portanto, apenas um como objeto, consoante se verifica em relação à 961 Sobre o assunto, ver SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 247-249. 962 “Quem funde uma associação cujos fins ou atividade estejam direcionados para o cometimento de delitos, ou quem participe de uma tal associação como membro, recrute para ela ou a apóie, será punido com pena privativa de liberdade de até cinco anos ou com multa.” UNIVERSITÄTSBIBLIOTHEK MANNHEIM. Bereichsbibliothek Rechtswissenschaft. Strafgesetzbuch. Besonderer Teil, §§ 80-145d. p. 17. Disponível em: . Acesso em: 29 Juli 2005. (Tradução da autora). 963 Ver ibidem, p. 17. 439 conspiração do Direito ianque. O nº (6) do § 129 do diploma germânico apresenta a previsão de causa de diminuição de pena ou perdão judicial nas situações de colaboração com a Justiça e seus representantes, desistência voluntária e arrependimento eficaz, assim como de não punibilidade para o sujeito agente que, com sua cooperação, impeça a subsistência da associação ou, embora não o conseguindo, tal ocorra sem sua intervenção. 964 Normas assemelhadas, em maior ou menor grau, no caso brasileiro, sempre fora do Codex, estão inclusas no art. 6º da Lei nº 9.034/95 (Lei de Controle do Crime Organizado), no art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492, de 16.06.86, no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 8.072/90, e no art. 16, parágrafo único, da Lei nº 8.137, de 27.12.90, entre outras. Digna de menção é ainda a observação de Sheila Selim de Sales no sentido de que, tanto no Direito penal brasileiro quanto no alemão, a situação das associações com objetivos lícitos que misturam práticas legais e ilegais está fora do âmbito da norma pertinente. 965 Os §§ 129a e 129b têm como alvo, respectivamente, a formação das associações terroristas e as associações criminais e terroristas no exterior. O primeiro dispositivo pune aquele que funda, integra ou apóia uma associação que recebe o epíteto de “terrorista” em função dos tipos de crimes visados pelos fins e atividade da mesma. 966 O segundo, somente incorporado ao texto do Código em 2002, na onda de combate ao terrorismo gerada pelo atentados de 11 de setembro nos Estados Unidos, ampliou o âmbito de criminalização dos §§ 129 e 129a para abarcar as organizações criminais e terroristas baseadas no estrangeiro, posto que, anteriormente, apenas as com existência, em algum sentido formal, dentro da Alemanha, que estivessem planejando atos de violência, eram atingidas pela norma penal. Isto significava que as formações de organizações criminais e terroristas unicamente adquiriam o cunho de atos criminosos quando o pré-requisito da existência dentro do país era preenchido. 967 964 Ver UNIVERSITÄTSBIBLIOTHEK MANNHEIM. Bereichsbibliothek Rechtswissenschaft. Strafgesetzbuch. Besonderer Teil, §§ 80-145d. p. 17. Disponível em: . Acesso em: 29 Juli 2005. 965 Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 249. 966 Ver UNIVERSITÄTSBIBLIOTHEK MANNHEIM. Bereichsbibliothek Rechtswissenschaft. Strafgesetzbuch. Besonderer Teil, §§ 80-145d. p. 17-18. Disponível em: . Acesso em: 29 Juli 2005. 967 Ver GUSY, Christoph. Internal security. Goethe-Institut. Translation by Mary Boyd. Sept. 2004. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 29 July 2005; SCHMAHL, Stephanie. International terrorism as an immigration crime: German reponses to 9/11. Migration News. Research & seminars. p. 1. Disponível em: 440 Discorrendo sobre as inovações legislativas verificadas na Alemanha no respeitante à criminalidade organizada, Winfried Hassemer aponta reprovativamente os instrumentos com os quais o Direito de Polícia, o Direito penal e, especialmente, o Direito processual penal foram municiados, por representarem oposição às “tradições vigentes”: a) incremento dos marcos penais; b) criminalização em áreas anteriores à perpetração de fatos criminais; c) elaboração de novos tipos penais; d) restrição da presunção de inocência, do princípio da proporcionalidade e dos direitos fundamentais, como, a título ilustrativo, do direito à autodeterminação informativa, do domicílio, do segredo das comunicações e da propriedade. 968 6.11.3 No Direito francês A tradicional figura da association de malfaiteurs (associação de malfeitores), herança do Código Penal napoleônico, conceito de cuja evolução jurídico-penal cuidamos no item 2.2, é a marca registrada do Direito penal francês. Sua formulação típica se encontra agasalhada no art. 450-1, inserido no Título V (De la participation à une association de malfaiteurs), Livro IV (Des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique), do atual Code Pénal (ver ANEXO J): Constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un ou plusieurs crimes ou d’un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq ans d’imprisonnement. . Acesso em: 29 July 2005; e FEDERAL GOVERNMENT. Bundesregierung. Measures taken by the German government to fight international terrorism. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 29 July 2005. Ver também UNIVERSITÄTSBIBLIOTHEK MANNHEIM. Bereichsbibliothek Rechtswissenschaft. Strafgesetzbuch. Besonderer Teil, §§ 80-145d. p. 18. Disponível em: . Acesso em: 29 Juli 2005. 968 Cf. HASSEMER, Winfried. Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada: tesis y razones. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 6, n. 23, p. 25. 441 Lorsque les infractions préparés sont des crimes ou des délits punis de dix ans d’emprisonnement, la participation à une association de malfaiteurs est punie de dix ans d’emprisonnement et de 150000 euros d’amende. Lorsque les infractions préparés sont des délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement, la participation à une association de malfaiteurs est punie de cinq ans d’emprisonement et de 75000 euros d’amende.969 As infrações penais objetivadas pela associação não se limitam aos crimes, incluindo igualmente os delitos, que, para o legislador francês, são menos graves que os crimes e mais sérias que as contravenções, dentro da escala fixada no art. 111-1, 970 diferentemente da relação de sinonímia entre tais palavras no Direito penal brasileiro. Mas não são quaisquer delitos, apenas aqueles punidos com, no mínimo, cinco anos de prisão, portanto, com algum nível de gravidade. Esta restrição, quanto aos crimes, não aparece no art. 288 do diploma brasileiro, conquanto o tipo exclua as contravenções. Notemos também a aproximação do Direito francês com o Direito americano, pois, como na conspiração, a infração sob escrutínio demanda como fim a prática de um único crime ou delito, no que se distancia da nossa norma sobre a quadrilha ou bando. O ilícito da associação de malfeitores não resta absorvido pelas infrações penais preparadas ou consumadas pelos componentes do grupo. 971 Por outro lado, não há necessidade da participação direta desses membros nos crimes ou delitos 969 “Constitui uma associação de malfeitores todo agrupamento formado ou entendimento estabelecido em vista da preparação, caracterizada por um ou vários fatos materiais, de um ou vários crimes ou de um ou vários delitos punidos com pelo menos cinco anos de prisão. Quando as infrações preparadas são crimes ou delitos punidos com dez anos de prisão, a participação em uma associação de malfeitores é punida com dez anos de prisão e com 150.000 euros de multa. Quando as infrações preparadas são delitos punidos com pelo menos cinco anos de prisão, a participação em uma associação de malfeitores é punida com cinco anos de prisão e com 75.000 euros de multa.” LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. (Tradução da autora). Ver também nota de rodapé n. 206. O ilícito não tem natureza política. Nesse sentido: L’association de malfaiteurs est une infraction dépourvue de caractère politique. CE 24 févr. 1995: D. 1995. Flash nº 11. Apud FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal, 2000, p. 670. “A associação de malfeitores é uma infração desprovida de caráter político. CE 24 fev. 1995: D. 1995. Flash nº 11.” (Tradução da autora). 970 Ver nota de rodapé n. 93. 971 Nesse sentido: L’association de malfaiteurs définie par l’art. 265 c. pén. constitue une infraction indépendante, tant du ou des crimes contre les personnes ou les biens préparés ou commis par les membres de l’association. Crim. 8 févr. 1979: Bull. crim. nº 58; D. 1979. IR. 528, obs. Puech. 22 janv. 1986: ibid. nº 29. 6 nov. 1986: Gaz. Pal. 1987. 1. Somm. 200. Douai, 19 oct. 1994: Gaz. Pal. 1995. 1. Somm. 161. Apud FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal, 2000, p. 669. “A associação de malfeitores definida pelo art. 265 c. pen. constitui uma infração independente, tanto do ou dos crimes contra as pessoas ou os bens preparados ou cometidos pelos membros da associação. Crim. 8 fev. 1979: Bull. crim. nº 58; D. 1979. IR. 528, obs. Puech. 22 jan. 1986: ibid. nº 29. 6 nov. 1986: Gaz. Pal. 1987. 1. Somm. 200. Douai, 19 out. 1994: Gaz. Pal. 1995. 1. Somm. 161.” (Tradução da autora). O art. 265 referido é o do Código anterior, de 1810, equivalente ao art. 450-1 do Código atualmente em vigor. E mais: ... Que, lorsque l’infraction préparée entre dans sa phase d’exécution, l’association de malfaiteurs n’est pas absorbée par les textes spéciaux qui répriment ladite infraction. Crim. 22 janv. 1986: préc. Apud FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal, 2000, p. 669. “... Que, quando a infração preparada entra na sua fase de execução, a associação de malfeitores não é absorvida pelos textos especiais que reprimem a citada infração. Crim. 22 jan. 1986: préc.” (Tradução da autora). 442 preparados ou consumados, bastando a comprovação de que procederam tendo conhecimento da empresa criminosa. 972 No art. 450-2, é prevista espécie de escusa absolutória para a hipótese do participante da associação ou da conspiração que, antes de qualquer persecução ser iniciada, revela a existência do grupo ou da conspiração às autoridades, possibilitando a identificação dos demais integrantes. 973 O art. 450-2-1, por sua vez, tipifica a conduta daquele que se mostra incapaz de justificar seus recursos em correspondência com seu estilo de vida, ao mesmo tempo em que mantém relações habituais com uma ou mais pessoas envolvidas nas atividades de uma associação de malfeitores. 974 O dispositivo pressupõe um certo grau de inversão do ônus da prova para o infrator. O Código Penal gaulês admite a responsabilização penal da pessoa jurídica pelo ilícito relativo à associação de malfeitores. 975 Não existe norma similar no Código Penal brasileiro. Em conformidade com os artigos 450-4, 450-5 e 131-39, 976 são penas passíveis de aplicação, apenas para citarmos algumas, a multa, a dissolução, a interdição temporária ou permanente do exercício de uma ou várias atividades, o fechamento temporário ou permanente dos estabelecimentos da empresa envolvida ou de um ou vários destes que tenham sido utilizados para a perpetração dos fatos penalmente condenados, o confisco da coisa produto da infração penal e, em circunstâncias mais restritas, o confisco parcial ou total dos bens. Além da associação de malfeitores, outro conceito de interesse, porém mais genérico, alocado no art. 132-71, Seção 3 (De la définition de certaines circonstances entraînant l’aggravation, la diminution ou l’exeption des peines), Capítulo II (Du 972 Nesse sentido: L’art. 265 c. pén. n’exige pas que les membres de l’association aient participé personnellement à plusieurs crimes, dès lors qu’il est constaté que l’inculpé a agi en connaissance de l’entreprise criminelle dans laquelle s’intégraient les faits retenus à son encontre. Crim. 11 juin 1970: Bull. crim. nº 199; D. 1970. Somm. 177; Rev. sc. crim. 1971.108, obs. Vitu. 29 oct. 1975: Bull. crim. nº 230; Rev. sc. crim. 1976. 417, obs. Vitu. Apud FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal, 2000, p. 669. “O art. 265 c. pen. não exige que os membros da associação tenham participado pessoalmente de vários crimes, do momento que seja constatado que o inculpado agiu com conhecimento da empresa criminosa na qual se integravam os fatos fixados em sua direção. Crim. 11 jun. 1970: Bull. crim. nº 199; D. 1970. Somm. 177; Rev. sc. crim. 1971.108, obs. Vitu. 29 out. 1975: Bull. crim. nº 230; Rev. sc. crim. 1976. 417, obs. Vitu.” (Tradução da autora). 973 Ver LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. 974 Ver ibidem. 975 Ver art. 450-4, combinado com o art. 121-2, ambos do Código Penal francês. 976 Ver LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. 443 régime des peines), Título III (Des peines), do Livro Primeiro (Dispositions générales), é o de bando organizado, compreendido como tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou de plusieurs infractions.977 Ao contrário da associação de malfeitores do indigitado art. 450-1 e da quadrilha ou bando do nosso art. 288, cá estão incluídas, ao lado dos crimes e delitos, as contravenções. E não há limiar mínimo para qualquer das infrações penais sob mira, no que faz lembrar, por essa perspectiva, o aludido dispositivo do Código brasileiro. Os atos de terrorismo são o foco dos artigos 421-1 a 421-5, que compõem o Capítulo Primeiro, Título II, do Livro IV. 978 O antigo Código Penal francês, de 1810 (ver ANEXO K), também dispunha sobre a associação de malfeitores e o bando organizado. Na primeira, fonte direta do tipo do atual art. 450-1, a finalidade da associação era exatamente a comissão de um ou mais crimes (art. 265) ou de, no mínimo, um delito entre aqueles listados (art. 266). 979 No art. 265, assenta-se a pedra angular que inspiraria, como já vimos no item 2.2, a formulação — em muitos direitos ocidentais — de outras figuras associativas ilícitas assemelhadas: Quiconque aura participé à une association formée ou à une entente établie en vue de la préparation, concretisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un ou de plusieurs crimes contre les personnes ou les biens, sera puni d’un emprisonnement de cinq à dix ans et pourra être interdit de séjour. 980 Quanto ao bando organizado, possuía um caráter bem mais específico, segundo o art. 385, porque o escopo era tão-somente a perpetração de furtos agravados ou roubos: 977 “[...] todo agrupamento formado ou todo acerto estabelecido em vista da preparação, caracterizada por um ou vários fatos materiais, de uma ou de várias infrações.” LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. (Tradução da autora). 978 Sobre o tratamento do tema do terrorismo no Código Penal gaulês, ver item 6.6. 979 Cf. FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal, 2000, p. 2273. 980 “Quem quer que haja participado de uma associação formada ou de um acordo estabelecido em vista da preparação, concretizada por um ou vários fatos materiais, de um ou de vários crimes contra as pessoas ou os bens será punido com prisão de cinco a dez anos e poderá ser proibido de aparecer em determinados lugares.” Ibidem, p. 2273. (Tradução da autora). O texto não é o original, mas a versão firmada pela Lei nº 81-82/81. 444 Est réputé bande organisée tout groupement de malfaiteurs établi en vue de commettre un ou plusieurs vols aggravés par une ou plusieurs des circonstances visées à l’article 382 (alinéa 1) et caractérisé par une préparation ainsi que par la possession des moyens matériels utiles à l’action.981 A organização em bando era ainda motivo de agravamento das penas em circunstâncias envolvendo a produção de danos, mediante incêndio doloso ou emprego de substâncias explosivas ou incendiárias, com geração de perigo para a segurança das pessoas (artigos 257-3 e 435). 982 6.11.4 No Direito italiano Do Codice Penale (ver ANEXO L), sob o Título V (Dei delitti contro l’ordine pubblico), Livro Segundo (Dei delitti in particolare), emergem as figuras típicas da associazione per delinquere (associação para delinqüir), tradicional expressão do mesmo molde genérico da “associação de malfeitores”, e da associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), afirmação do padrão de inspiração sociológica, destinada exclusivamente ao tratamento do crime organizado e das organizações criminosas. No art. 416, é regida a associação para delinqüir, que, antes da introdução do delito de associação de tipo mafioso no Codex, era reservada à repressão das formas de associações delitivas em geral, incluindo as organizações do crime organizado espelhadas no modelo mafioso: Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o costituiscono od organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni. Per il solo fatto di partecipare all’associazione, la pena è della reclusione da uno a cinque anni. 981 “É reputado bando organizado todo agrupamento de malfeitores estabelecido com o fim de cometer um ou vários furtos agravados por uma ou várias das circunstâncias visadas no artigo 382 (alínea 1) e caracterizado por uma preparação, assim como pela posse dos meios materiais úteis à ação.” FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal, 2000, p. 2300. (Tradução da autora). O art. 384 do Código de 1810 prescrevia pena de reclusão de dez a vinte anos para caso de crime contra o patrimônio cometido por quadrilha ou bando organizado. Cf. ibidem, p. 2300. 982 Ver ibidem, p. 2271; 2310. 445 I capi soggiacciono alla stessa pena stabilita per i promotori. Se gli associati scorrono in armi le campagne o le pubbliche vie, si applica la reclusione da cinque a quindici anni. La pena è aumentata se il numero degli associati è di dieci o più. 983 Os antecedentes mais próximos deste ilícito podem ser identificados nos códigos sardo-italiano e toscano, bem como no anterior Código Penal italiano, em seu art. 248. A associação objeto do art. 416, na definição de Silvio Ranieri, configura la unión voluntaria y permanente de tres o más personas, con el conocimiento en cada una de la conducta ajena y con el propósito común de cometer varios delitos. 984 Pelo entendimento dominante na doutrina e jurisprudência italianas, o bem jurídico tutelado pelo tipo penal sob análise é a ordem pública, o que não é surpresa, face à denominação do título no qual se insere o art. 416. No que pertine ao agente, pode este apenas constituir uma pluralidade de pessoas. Trata-se, como não poderia deixar de ser, de crime plurissubjetivo, demandando a participação de, no mínimo, três pessoas (primeiro parágrafo). Há disceptação quanto à inclusão ou não dos inimputáveis nesse número. 985 Lembrando que o Código de 1889, diversamente, requeria o concurso de cinco indivíduos, como requisito mínimo, Giuseppe Maggiore atesta que a associação para delinqüir formada por três pessoas representa, da mesma maneira, um sério perigo social. 986 Agrava a pena a circunstância de tal associação ser 983 “Quando três ou mais pessoas se associam com o escopo de cometer mais delitos, aqueles que promovem ou constituem ou organizam a associação são punidos, por isso somente, com reclusão de três a sete anos. Pelo único fato de participar da associação, a pena é de reclusão de um a cinco anos. Os chefes estão sujeitos à mesma pena estabelecida para os promotores. Se os associados percorrem em armas o campo ou as vias públicas, aplica-se a reclusão de cinco a quinze anos. A pena é aumentada se o número dos associados é de dez ou mais.” CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192. (Tradução da autora). 984 “[...] a união voluntária e permanente de três ou mais pessoas, com o conhecimento em cada uma da conduta alheia e com o propósito comum de cometer vários delitos.” RANIERI, Silvio. Manual de derecho penal: parte especial. Bogotá: Temis, 1975. t. 4, p. 212. Título do original italiano: Manuale di diritto penale. (Tradução da autora). 985 Ver CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 13. Para GIUSEPPE MAGGIORE, todos os três integrantes mínimos da associação devem ser imputáveis. Cf. Derecho penal: parte especial: delitos em particular. Traducción de José J. Ortega Torres. Bogotá: Temis, 1955. v. 3, p. 449. Título do original italiano: Diritto penale — parte speciale. Ao contrário, SILVIO RANIERI defende que nem todos os três precisam ser imputáveis: Pero no se requiere que todas las personas sean imputables y punibles por la misma razón por la cual no es indispensable que el agente principal sea imputable y punible para que se tenga concurso eventual de personas, y porque la no imputabilidad o no punibilidad de un sujeto no debe servir a los demás; es necesario y suficiente que cada persona pueda manifestar ese mínimo de voluntad que basta para el acuerdo y que conozca el fin de la asociación. Op. cit., p. 213. “Porém, não se requer que todas as pessoas sejam imputáveis e puníveis pela mesma razão pela qual não é indispensável que o agente principal seja imputável e punível para que se tenha concurso eventual de personas, e porque a não imputabilidade ou não punibilidade de um sujeito não deve servir aos demais; é necessário e suficiente que cada pessoa possa manifestar esse mínimo de vontade que basta para o acordo e que conheça o fim da associação.” (Tradução da autora). 986 Cf. MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit., p. 449. 446 composta por dez ou mais pessoas (quinto parágrafo). São mais gravemente punidos, em atenção ao princípio da proporcionalidade, os promotores, fundadores, organizadores (primeiro parágrafo) e chefes da associazione per delinquere (terceiro parágrafo) que os meros participantes (segundo parágrafo). 987 A constituição do fato típico, segundo Andrea Castaldo, tem dois elementos como referências fundamentais, que são a affectio societatis e o pactum sceleris: La configuración del hecho típico en el art. 416 gira essencialmente en torno a dos elementos: la affectio societatis, o sea la existencia de un vínculo asociativo de carácter permanente o por lo menos estable y del pactum sceleris, que es el acuerdo de los asociados dirigido a la realización de un programa criminal de carácter sustancialmente indeterminado. 988 Apesar da polêmica sobre o assunto, é, em geral, aceita a possibilidade do concurso eventual de pessoas, desde que o extraneus, estando essencialmente à margem da estrutura orgânica da associação criminosa, dê uma contribuição causal em relação aos objetivos desta. 989 Mas é importante não confundirmos tal crime associativo com a co-autoria, tema que abordamos no item 6.7. Giuseppe Maggiore preocupa-se em traçar uma linha divisória: El delito de asociación para delinquir (societas delinquentium [asociación de delincuentes]) se distingue de la coparticipación criminosa (societas sceleris, delinquendi [asociación en un crimen, en un delito]), porque la coparticipación supone un delito realmente existente (consumado o tentado), mientras la asociación supone 987 Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192. 988 “A configuração do fato típico no art. 416 gira essencialmente em torno de dois elementos: a affectio societatis, ou seja, a existência de um vínculo associativo de caráter permanente ou, pelo menos, estável, e do pactum sceleris, que é o acordo dos associados dirigido à realização de um programa criminoso de caráter substancialmente indeterminado.” CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 13. (Tradução da autora). Ver também RANIERI, Silvio. Op. cit., p. 216. Na mesma linha, GIUSEPPE MAGGIORE aponta como elementos da ação típica a associação de três ou mais pessoas e o escopo de comissão de vários crimes. Sobre o primeiro aspecto, a associação traduz o acordo de diferentes vontades, de forma permanente, visando ao alcance de um objetivo comum. Mas, no fato associativo, há mais do que um acordo; aliás, o mero acordo para a perpetração de um único ilícito é impunível, em não havendo tal perpetração, nos termos do art. 115 do Código Penal italiano. A organização com estabilidade é que transforma o mero acordo em associação, tornando-o punível, daí porque não existir associação delituosa despida de um mínimo feitio organizacional. Porém, isto não implica qualquer sentido de organização formal, de sorte que a associação dispensa vinculação a qualquer moldura jurídica ou a qualquer organização hierárquica, sendo suficiente a existência de uma combinação permanente de intenções e ações e não sendo requisito que os associados estejam reunidos em caráter material, que tenham residência em um mesmo local ou que se conheçam em nível pessoal. A respeito do segundo aspecto, é o escopo de cometimento de vários delitos que permite a incriminação da associação, de modo que não preenche a condição em tela a existência de um grupo dotado de objetivos simplesmente imorais ou até perversos. Cf. op. cit., p. 450-451. 989 Ver CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 13-14. 447 delitos intencionalmente existentes, o sea, como fin de la asociación criminosa, por lo cual los partícipes son castigados “por el solo hecho de participar en la asociación” (art. 416, apartado 1º). Además, la coparticipación es una asociación ocasional para cometer uno o más delitos determinados, mientras la asociación para delinquir tiene carácter permanente, dirigido a cometer una serie indeterminada de delitos. 990 Com respeito ao tipo subjetivo, o dolo é específico, 991 refletido na consciência e vontade de pelo menos três sujeitos ativos de integrar uma estrutura criminosa dirigida ao cometimento de delitos, 992 venham ou não estes a ser realmente perpetrados, sendo que, se o são, incidem ainda as regras do concurso de crimes para a responsabilização dos associados envolvidos. A continuação dos ilícitos praticados pelos membros da associação não justifica a exclusão da infração tipificada no art. 416. Os ilícitos que constituem o programa da associação não abrangem as contravenções, 993 somente os delitos, sempre mais de um, aqueles especificados no Código Penal ou em leis especiais. Quando um acordo é voltado para a comissão de um único crime, este deve ser perpetrado para que haja conduta sujeita à punição. Neste caso, não há associação para delinqüir, mas accordo per commettere un reato, que pode ser firmado até por duas pessoas (art. 115). 994 O fato de o programa delituoso 990 “O delito de associação para delinqüir (societas delinquentium [associação de delinqüentes]) se distingue da comparticipação criminosa (societas sceleris, delinquendi [associação em um crime, em um delito]), porque a comparticipação supõe um delito realmente existente (consumado ou tentado), enquanto a associação supõe delitos intencionalmente existentes, ou seja, como fim da associação criminosa, pelo qual os partícipes são castigados “pelo único fato de participar da associação” (art. 416, parágrafo 1º). Ademais, a comparticipação é uma associação ocasional para cometer um ou mais delitos determinados, enquanto a associação para delinqüir tem caráter permanente, dirigido a cometer uma série indeterminada de delitos.” MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit., p. 448. (Tradução da autora). Ver igualmente RANIERI, Silvio. Op. cit., p. 216. Por esse prisma, tal associação configura um crime coletivo inteiramente autônomo, tanto em relação ao instituto da co-autoria, quanto aos ilícitos praticados pelos membros. Ver MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit., p. 448-449. 991 Reclama ANDREA CASTALDO que, não obstante o dolo específico representar requisito determinante no processo de delimitação e seleção da responsabilidade penal, próprio de um Direito penal de extrema ratio, a dificuldade, na prática, de comprovação do elemento psicológico particularmente considerando o cunho finalístico da associação ilícita, levou a jurisprudência italiana a tê-lo como implícito, tomando a feição de dolus in re ipsa, extraindo-o da simples menção à existência da organização, ou seja, da objetiva existência da associação, mediante tendente utilização de atalhos processuais em matéria de prova, visando à obtenção de uma decisão célere, em afirmação da lógica da eficiência em detrimento da perda da certeza jurídica. Cf. CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 14. 992 Il dolo consiste nella volontà di entrare a far parte di un’associazione, avendo lo scopo di commettere delitti e sapendo che in essa vi sono almeno due altre persone che si propongono lo stesso fine. Evidentemente si tratta di dolo specifico. Non si esige, però, che tutti gli associati abbiano in programma i medesimi fatti criminosi. ANTOLISEI, Francesco. Op. cit., p. 229. “O dolo consiste na vontade de entrar a fazer parte de uma associação, tendo o escopo de cometer delitos e sabendo que nela há pelo menos duas outras pessoas que se propõem o mesmo fim. Evidentemente se trata de dolo específico. Não se exige, porém, que todos os associados tenham em programa os mesmos fatos criminosos.” (Tradução da autora). 993 Ver MAGGIORE, Giuseppe. Op. cit., p. 452; e ANTOLISEI, Francesco. Op. cit., p. 226. 994 Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 78. Ver nota de rodapé n. 988. FRANCESCO ANTOLISEI sublinha que “associação” non equivale ad “accordo”, come si può rilevare dal confronto dell’art. 304 con l’art. 305 [...]. Affinché esista associazione occorre qualche cosa di piú: è necesaria l’esistenza di un minimum di organizzazione stabile, senza che, però, occorra alcuna distribuzione gerarchica di funzioni. Op. cit., p. 225. Isto é, “não 448 da associação ostentar cunho basicamente indeterminado, como elemento de diferenciação em relação ao concurso de pessoas, 995 não significa que não deva ser constatada alguma determinação dos delitos visados, pois é impossível uma associação idealizada para delinqüir genericamente. 996 A consumação do crime se verifica com a formação da associação, não exigindo, como salientado, a realização dos ilícitos objetivados, o que o torna crime de perigo e, mais acuradamente, de perigo abstrato, conforme a posição preponderante. Outra conseqüência é o caráter permanente do delito, cuja interrupção tem lugar com a dissolução da associação ou com a redução da quantidade de associados para menos de três. 997 A tentativa não é admissível. Em seqüência ao tipo genérico da associação para delinqüir, aparece uma variação deste, centrada na figura polêmica da associação de tipo mafioso — inscrita no art. 416 bis, ao abrigo do mesmo Título V, do Livro Segundo, dedicado aos delitos contra a ordem pública —, decantada por uns, pela alegada utilidade e eficiência como instrumento legal de repressão à criminalidade organizada, e severamente criticada por outros, pela apontada ofensa ao princípio da legalidade e a cânones garantistas, em determinados aspectos: equivale a “acordo”, como se pode perceber do confronto do art. 304 com o art. 305 [...]. A fim de que exista associação, ocorre algo mais: é necessária a existência de um minimum de organização estável, sem que, porém, ocorra alguma distribuição hierárquica de funções.” (Tradução da autora). 995 Ver nota de rodapé n. 990. 996 É nesse sentido particular que GIUSEPPE MAGGIORE fala da necessidade de que os ilícitos sob mira da associação para delinqüir sejam determinados: Los delitos deben ser determinados. No en el sentido de que deben pertenecer a especies predeterminadas, como lo requería el Código derogado, que, siguiendo al Código toscano, castigaba la asociación para cometer delitos contra la administración de justicia, la fe y la incolumidad públicas, las buenas costumbres, las personas y la propiedad (art. 248), sino en el sentido de que no puede existir una asociación para delinquir en general, sino únicamente para cometer varios delitos, que en la acusación deben especificarse. Op. cit., p. 452. “Os delitos devem ser determinados. Não no sentido de que devem pertencer a espécies predeterminadas, como o requeria o Código revogado, que, seguindo o Código toscano, castigava a associação para cometer delitos contra a administração da justiça, a fé e a incolumidade públicas, os bons costumes, as pessoas e a propriedade (art. 248), senão no sentido de que não pode existir uma associação para delinqüir em geral, senão unicamente para cometer vários delitos, que, na acusação, devem ser especificados.” (Tradução da autora). 997 Ver CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 14. Acerca da consumação do ilícito, contribui GIUSEPPE MAGGIORE: Este delito se consuma en el momento mismo en que tres o más personas se asocian para cometer delitos, es decir, apenas se promueve, se constituye o se organiza la asociación, o apenas se entra a formar parte de ella. La consumación se prolonga hasta que la asociación se acabe (por disolución de la sociedad o por arresto de los asociados); porque, en efecto, se trata de un delito típicamente permanente. Op. cit., p. 453. “Este delito se consuma no momento mesmo em que três ou mais pessoas se associam para cometer delitos, isto é, apenas se promove, se constitui ou se organiza a associação, ou apenas se entra a formar parte dela. A consumação se prolonga até que a associação se acabe (por dissolução da sociedade ou por detenção dos associados); porque, com efeito, se trata de um delito tipicamente permanente.” (Tradução da autora). 449 Chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone, è punito con la reclusione da tre a sei anni. Coloro che promuovono, dirigono o organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da quattro a nove anni. L’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte si avvalgono della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali. Se l’associazione è armata si applica la pena della reclusione da quattro a dieci anni nei casi previsti dal primo comma e da cinque a quindici anni nei casi previsti dal secondo comma. L’associazione si considera armata quando i partecipanti hanno la disponibilità, per il conseguimento della finalità dell’associazione, di armi o materie esplodenti, anche se occultate o tenute in luogo di deposito. Se le attività economiche di cui gli associati intendono assumere o mantenere il controllo sono finanziate in tutto o in parte con il prezzo, il prodotto, o il profitto di delitti, le pene stabilite nei commi precedenti sono aumentate da un terzo alla metà. Nei confronti del condannato è sempre obbligatoria la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l’impiego. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alla camorra e alle altre associazioni, comunque localmente denominate, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso. 998 998 “Qualquer pessoa que faz parte de uma associação de tipo mafioso formada por três ou mais pessoas é punida com reclusão de três a seis anos. Aqueles que promovem, dirigem ou organizam a associação são punidos, apenas em razão disso, com reclusão de quatro a nove anos. A associação é de tipo mafioso quando aqueles que dela fazem parte se valem da força de intimidação do vínculo associativo e da condição de sujeição e de silêncio solidário que dela deriva para cometer delitos, para adquirir direta ou indiretamente a gestão ou, de qualquer modo, o controle de atividades econômicas, de concessões, de autorizações, empreitadas e serviços públicos, ou para realizar proveitos ou vantagens injustas para si ou para outrem, ou bem para o fim de impedir ou obstaculizar o livre exercício do voto ou de obter votos para si ou para outros em ocasião de consultas eleitorais. Se a associação é armada, aplica-se a pena de reclusão de quatro a dez anos nos casos previstos pelo primeiro parágrafo e de cinco a quinze anos nos casos previstos pelo segundo parágrafo. A associação é considerada armada quando os participantes têm a disponibilidade, para a consecução da finalidade da associação, de armas ou materiais explosivos, mesmo se ocultados ou tidos em depósito. Se as atividades econômicas de que os associados pretendem assumir ou manter o controle são financiadas no todo ou em parte com o preço, o produto ou o proveito de delitos, as penas estabelecidas nos parágrafos precedentes são aumentadas de um terço até metade. No relativo ao condenado, é sempre obrigatório o confisco das coisas que serviram ou foram destinadas a cometer o crime e das coisas que dele são o preço, o produto, o proveito ou que desses constituam o emprego. As disposições do presente artigo se aplicam também à camorra e às outras associações, seja como forem denominadas localmente, que, valendo-se da força intimidadora do vínculo associativo, perseguem escopos correspondentes àqueles das associações de tipo mafioso.” CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192-193. (Tradução da autora). Ver nota de rodapé n. 611. Sobre o tratamento penal reservado às associações voltadas para práticas terroristas e ao fenômeno do terrorismo em geral, na contextura do Código Penal italiano, ver item 6.6. 450 Este artigo foi incluído no Código Penal italiano por força da Lei nº 646/82, chamada de Rognoni-La Torre, sofrendo integração, in fine, anos depois, pela Lei nº 356, de 07.08.92, em um contexto de continuados resultados infrutíferos, no campo judiciário, quanto ao emprego do velho art. 416 como ferramenta básica para coibir a criminalidade mafiosa ou a ela assemelhada — com sua reconhecida capacidade de extraordinária lesividade, constantemente em processo de renovação e adaptação às novas realidades —, bem assim, concomitantemente, de forte inquietação e indignação da sociedade civil italiana diante da impunidade dos fatos relacionados a tal criminalidade, sentimento esse para o qual contribuiu a tática dos omicidi eccelenti (“homicídios excelentes”),999 promovida pela Máfia siciliana, a partir de 1979, que impiedosamente ceifou a vida de figuras conhecidas como o político Mattarella, o magistrado Terranova, o Deputado La Torre e o General Dalla Chiesa e sua esposa, estes últimos em 02 de setembro de 1982. Enfatiza Andrea Castaldo o papel de supridor de lacuna legislativa desempenhado pelo art. 416 bis no corpo do Codex italiano, em tema de crime organizado, ao anotar que ele foi inserido a fin de llenar la pretendida laguna legislativa en orden a la represión de la asociación de tipo mafiosa de específica autonomía connotativa. 1000 Sheila Selim de Sales consigna que, na história da Justiça italiana, os processos instaurados com base no art. 416, com respeito aos denunciados por suspeita de filiação à Máfia, poucas vezes conheceram seu término com condenações antes do surgimento em cena do art. 416 bis, assim como que a criminalização das “associações de tipo mafioso” atendeu a três espécies de necessidades: a) o evidenciamento, também pela perspectiva “simbólica”, do desvalor penal das associações de modelo mafioso, na condição de fenômeno cultural e sociológico socialmente nocivo sob diversos prismas; 999 Sobre os “homicídios excelentes” da Cosa Nostra siciliana, ver nota de rodapé n. 1175. 1000 “[...] a fim de ocupar a pretendida lacuna legislativa em ordem à repressão da associação de tipo mafiosa de específica autonomia conotativa.” CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 15. (Tradução da autora). 451 b) preenchimento da deficiência conceitual e da ineficiência da tradicional figura típica entalhada no art. 416, em decorrência de sua falta de adequação para a prevenção e repressão da criminalidade mafiosa e daquela com traços semelhantes; c) prevenção da violação de bens jurídicos ameaçados pela criminalidade em tela, mediante adiantamento da tutela penal para tempo anterior à efetiva lesão. 1001 O bem jurídico objeto de tutela, em primeiro plano, como antecipa o título no qual se inscreve o dispositivo em comento, é a ordem pública, em sentido material. Outros bens jurídicos citados pela doutrina são, por exemplo, a liberdade dos associados e a liberdade moral dos cidadãos não ligados à associação e, já por caminho secundário, a ordem democrática e institucional e a ordem econômica do Estado. Daí a natureza pluriofensiva do delito. 1002 No atinente ao sujeito ativo, qualquer pessoa pode exercer tal papel: cuida- se de infração comum. Contudo, em harmonia com o tipo penal da associação para delinqüir (art. 416, primeiro parágrafo), o número mínimo de agentes é de três (art. 416 bis, primeiro parágrafo), 1003 aí compreendidos os inimputáveis, consoante o ensinamento de Giuseppe Spagnolo: Per quanto riguarda in particolare il numero delle persone, riteniamo, in conformità dell’opinione prevalente in dottrina in tema di reati associativi, che possano essere computati anche gli affiliati non imputabili, purché naturalmente sia possibile cogliere in essi la volontà di partecipare all’associazione.1004 Essa vontade de ser parte da associação e o conhecimento dos traços característicos desta e de seus objetivos representam o elemento psicológico do 1001 Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 196. Sobre a fonte de inspiração dos dispositivos da lei que inseriu o art. 416 bis no Código Penal italiano, noticia a jurista: “Como toda a legislação antimáfia na Itália, a tipificação do fato e a promulgação da Lei 646, de 13 de setembro de 1982, são historicamente condicionadas seja à estrutura e forma de atuar da organização, seja aos fatos-crime, sempre alarmantes do ponto de vista social praticados por seus membros. [...] Além de introduzir no sistema penal italiano a “associação de tipo mafioso”, a mencionada lei seguiu, em linhas gerais, as indicações e propostas da comissão parlamentar de inquérito antimáfia, dedicando especial atenção ao relatório da minoria do deputado La Torre, sobre investigações bancárias para verificar a movimentação de capitais provenientes das práticas ilícitas de associações mafiosas.” Ibidem, p. 196-197. 1002 Ver ibidem, p. 201-203. 1003 Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192. 1004 “Pelo que diz respeito, em particular, ao número das pessoas, consideramos, em conformidade com a opinião prevalente na doutrina em tema de crimes associativos, que possam ser computados também os afiliados não imputáveis, contanto que, naturalmente, seja possível colher neles a vontade de participar da associação.” SPAGNOLO, Giuseppe. Op. cit., p. 25-26. (Tradução da autora). 452 ilícito. 1005 Não é necessário que os sujeitos agentes se conheçam, mas sim que tenham ciência da existência de três ou mais indivíduos como pertencentes à associação. Aí está o caráter plurissubjetivo do crime. Porém, da mesma forma que a associação para delinqüir, a associação de tipo mafioso envolve mais que um simples acordo. É o que acentua Francesco Antolisei: Non basta all’esistenza del reato il mero accordo; occorre una struttura organizzativa che l’articolo in esame, pur così propenso alle specificazioni, non definisce. 1006 Na qualidade de sujeito passivo, figura a coletividade e, em cunho secundário, o Estado. Há divergência na seara doutrinária sobre o enquadramento do delito como de perigo ou de dano. 1007 Giuseppe Spagnolo defende a segunda tese. 1008 A consumação se dá com a entrada do sujeito ativo em associação de tipo mafioso, protraindo-se no tempo ou, em outras palavras, prolongando-se pelo período em que esta se mantenha, sem ser dissolvida por qualquer motivo, e aquele nela permaneça, sem a deixar. A infração, por conseguinte, é de natureza permanente. 1009 A tentativa é de tormentosa materialização. Como características gerais do tipo penal da associazione de tipo mafioso, Sheila Selim de Sales indica: a) a condição de fazer parte de uma associação de três ou mais pessoas que se prolonga no tempo; b) a existência de vínculo associativo; c) a estruturação organizacional estável; d) o cultivo dos fins, ditados pelo 416 bis, referentes à aquisição, de maneira direta ou indireta, da gestão ou controle de atividades econômicas, de concessões, autorizações, empreitadas e serviços públicos; à realização de proveitos ou 1005 Cf. CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 17. Com relação ao dolo, sentencia FRANCESCO ANTOLISEI: Il dolo consiste nella volontà di essere associato, entrando nella consorteria o rimanendovi, e nella coscienza delle caractteristiche e finalità di quest’ultima [...]. Op. cit., p. 234. “O dolo consiste na vontade de ser associado, entrando no conventículo ou lá permanecendo, e na consciência das características e finalidades deste último [...]”. (Tradução da autora). 1006 “Não basta à existência do crime o mero acordo; ocorre uma estrutura organizativa que o artigo em exame, embora tão propenso às especificações, não define.” Ibidem, p. 226. (Tradução da autora). 1007 Ver SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 208-209. 1008 Cf. SPAGNOLO, Giuseppe. Op. cit., p. 115. 1009 Ver ANTOLISEI, Francesco. Op. cit., p. 234. 453 vantagens injustas para si ou para outrem; e/ou à impedição ou obstaculização do livre exercício do voto ou à consecução de votos para si ou para outrem em período eleitoral (art. 416 ter); e) o método “mafioso”, ou seja, a força de intimidação da associação, apto para produzir as condições de sujeição e da chamada omertà, como modo ou forma de implementação das metas postas. 1010 Além dos fins específicos enumerados na alínea “d”, o terceiro parágrafo do art. 416 bis repete o objetivo genérico da associação do art. 416, relativo à perpetração de crimes. 1011 Para Gaetano Insolera, a definição legislativa da associação ora enfocada tem como pilares três elementos característicos: 1) la “forza di intimidazione del vincolo associativo” cui consegue una condizione di assoggettamento e di omertà; 2) il metodo, consistente nell’avvalersi di tale forza di intimidazione; 3) il programma finale del sodalizio [...] 1012 O art. 416 bis, conquanto tenha como rubrica a expressão “associação de tipo mafioso”, não limita seu campo incriminatório à Máfia siciliana e às suas “famílias” criminosas. O próprio fato de que a expressão escolhida não foi a de “associação mafiosa” já sinaliza essa intenção do legislador. E, para que não reste qualquer dúvida, o último parágrafo do artigo explicitamente estende o âmbito de incriminação para organizações criminosas similares, como a Camorra. 1013 Andrea Castaldo vê este dispositivo como supérfluo, face à epígrafe do artigo como um todo, traduzindo, em termos sociológicos, uma determinada tipologia fenomênica. 1014 E Sheila Selim de Sales evoca a sua interpretação como reafirmação do terceiro 1010 Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 204. Esta é a redação do art. 416 ter do Código Penal italiano, que trata do câmbio eleitoral político-mafioso: La pena stabilita dal primo comma dell’articolo 416 bis si applica anche a chi ottiene la promessa di voti prevista dal terzo comma del medesimo articolo 416 bis in cambio della erogazione di denaro. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 194. “A pena estabelecida pelo primeiro parágrafo do artigo 416 bis se aplica também a quem obtém a promessa de votos prevista pelo terceiro parágrafo do mesmo artigo 416 bis em troca do fornecimento de dinheiro.” (Tradução da autora). 1011 Cf. ibidem, p. 193. 1012 “1) a “força de intimidação do vínculo associativo”, a qual consegue uma condição de sujeição e de omertà; 2) o método, consistente em se valer de tal força de intimidação; 3) o programa final do sodalício [...]”. INSOLERA, Gaetano. Op. cit., p. 70. (Tradução da autora). Ver notas de rodapé n. 613 e 819. Ver também ANTOLISEI, Francesco. Op. cit., p. 232. 1013 Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 193. 1014 Cf. CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 16-17. 454 parágrafo do artigo em questão, porque “a associação a ser considerada é aquela que tem todos os elementos típicos da associação mafiosa.”1015 É possível, sem dúvida, o concurso de delitos, melhor dizendo, o concurso entre a configuração da associazione di tipo mafioso e a concretização dos crimes-fim, ainda quando estes sejam praticados com o propósito de intimidação. Pela doutrina prevalecente, reforçada por recente orientação jurisprudencial, é admissível a incidência do crime continuado, toda vez que o programa delituoso unitário for do conhecimento do integrante da associação desde o começo de sua participação no delito associativo e que sua participação ocorrer em um(uns) certo(s) e determinado(s) ilícito(s) visado(s). Pode igualmente se materializar, em princípio, o concurso eventual de pessoas, mormente na participação moral, desde que preenchidas as seguintes condições: a) conduta de induzimento ou instigação de alguém para tomar parte da associação; b) atuação de colaboração com a subsistência ou operatividade da associação; c) nexo causal e psicológico. 1016 O segundo e o quarto (combinado com o quinto) parágrafos do art. 416 bis estabelecem qualificadoras, enquanto o sexto parágrafo firma uma causa especial de aumento de pena. 1017 A doutrina italiana se refere às três situações como agravantes especiais: Costituiscono aggravanti speciali: l’aver promosso, diretto od organizzato l’associazione; l’aver i partecipanti la disponibilità di armi o materie esplodenti, con previsione, in tal caso, di ulteriore aggravamento di pena per i promotori, dirigenti ed organizzatori; il finanziamento di attività economiche con il prezzo, il prodotto, o il profitto di delitti. 1018 1015 Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 205. 1016 Cf. ibidem, p. 210-211. 1017 Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 192-193. 1018 “Constituem agravantes especiais: o haver promovido, dirigido ou organizado a associação; o haverem os participantes a disponibilidade de armas ou materiais explosivos, com previsão, em tal caso, de ulterior agravamento de pena para os promotores, dirigentes e organizadores; o financiamento de atividades econômicas com o preço, o produto ou o proveito de delitos.” ANTOLISEI, Francesco. Op. cit., p. 235. (Tradução da autora). 455 As penas privativas de liberdade não são as únicas cominadas no artigo sub examine. É previsto, no sétimo parágrafo, o confisco das coisas destinadas ao delito, além do preço, do produto e do proveito conseguido pelo sentenciado. 1019 Ao mesmo tempo em que critica o art. 416 bis, com o seu conteúdo sociológico, Andrea Castaldo não lhe nega a importância como norma endereçada à repressão contra o crime organizado: Es menester subrayar ante todo como el art. 416 bis para bien o para mal representa una norma cardinal en el sistema italiano en la lucha contra el crimen organizado. [...] En la formulación del hecho típico del art. 416 bis, el legislador ha privilegiado el recurso al método descriptivo-ejemplificativo con constantes señales en conceptos extrajurídicos, con contenido sociológico. El esfuerzo legislativo de descripción de la conduta, según una impronta de fuerte disvalor social, es sin duda apreciable desde la óptica de reforzar la ofensividad de la conducta señalando la necesidad de la agresión a bienes jurídicos del orden público, entendido éste en sentido material, no de naturaleza formal. Además, la acentuación del disvalor penal, como se ha hecho notar termina por caer antes que sobre la finalidad criminal, sobre la metodología y su aparato organizativo. Sin embargo, el ansia definitoria del legislador, sobre todo tomando conceptos sociológicos, corre el riesgo de disponer de una tutela simbólica del bien, y aún el peligro de una excesiva vaguedad de la figura, en tanto que, encontrándose las enfáticas y sugestivas formulas sustanciales en el terreno de los hechos concretos, las mismas sean presuntamente deducidos de la jurisprudencia circunstancial. 1020 A mencionada doutrinadora também reconhece que a norma italiana em discussão influenciou dispositivos repressivos de outros direitos. 1021 1019 Cf. CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Op. cit., p. 193. 1020 “É mister enfatizar ante tudo como o art. 416 bis, para bem ou para mal, representa uma norma cardeal no sistema italiano na luta contra o crime organizado. [...] Na formulação do fato típico do art. 416 bis, o legislador privilegiou o recurso ao método descritivo-exemplificativo com constantes sinais em conceitos extrajurídicos, com conteúdo sociológico. O esforço legislativo de descrição da conduta, segundo uma marca de forte desvalor social, é sem dúvida apreciável a partir da ótica de reforçar a ofensividade da conduta assinalando a necessidade da agressão a bens jurídicos da ordem pública, entendida esta em sentido material, não de natureza formal. Ademais, a acentuação do desvalor penal, como se fez notar, termina por cair, antes que sobre a finalidade criminosa, sobre a metodologia e seu aparato organizativo. No entanto, a ânsia definitória do legislador, sobretudo tomando conceitos sociológicos, corre o risco de dispor de uma tutela simbólica do bem, e ainda o perigo de uma excessiva vagueza da figura, enquanto, encontrando-se as enfáticas e sugestivas fórmulas substanciais no terreno dos fatos concretos, as mesmas sejam presumivelmente deduzidos da jurisprudência circunstancial.” CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 15-16. (Tradução da autora). 1021 Por otra parte, como una confirmación del carácter emblemático del art. 416 bis, se debe remarcar que la norma ha determinado un curioso fenómeno de exportación. En efecto, ordenamientos vecinos por tradición jurídico-cultural han introducido normas preventivas de represión en la imitación del art. 416 bis, para contraatacar más fuertemente fenómenos 456 Sobre o art. 416 ter, 1022 Sheila Selim de Sales situa a ratio da incriminação na necessidade de prevenção de acordos, pactos e similares, entre políticos e associações mafiosas, com o escopo de consecução de apoio eleitoral (pelo político candidato), por meio do emprego de métodos mafiosos (pelas associações em causa). 1023 Quanto ao tipo penal, discreteia: Trata-se de dar dinheiro a associação mafiosa para que essa, servindo- se de suas formas peculiares de atuação, obtenha votos em prol do candidato que faz a doação. Assim, o apoio e/ou sustentação eleitoral deve servir-se de métodos tipicamente mafiosos, e por isso, o tipo penal faz expressa referência ao art. 416-bis; isto é, a associação se compromete a obter os votos para o candidato com o qual realiza o acordo, com os métodos que lhe são próprios. Tais métodos são previstos no art. 416 bis, que se refere expressamente à “força de intimidação” e à “condição de sujeição e omertà”, que derivam do vínculo associativo. Em relação à primeira, os estudos históricos e sociológicos bem demonstram ser a força de intimidação da máfia uma de suas características típicas. [...] Tanto a intimidação como a sujeição podem concretizar-se seja em relação a pessoas estranhas à associação — no caso, os eleitores, inclusive na forma de submissão psicológica —, seja em relação a seus membros. Por isso, a simples compra e venda de votos não perfaz o tipo penal em questão. Não se trata de dar dinheiro aos “prometidos eleitores” mas, sim, da promessa obtida pelo político mediante doação em dinheiro à associação mafiosa para que esta, utilizando o método delictivos “nuevos”, y en la conversión del carácter transaccional del crimen organizado de tipo mafioso. CASTALDO, Andrea R. La criminalidad organizada en Italia: la respuesta normativa y los problemas de la praxis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 7, n. 27, p. 15. “Por outra parte, como uma confirmação do caráter emblemático do art. 416 bis, deve-se remarcar que a norma determinou um curioso fenômeno de exportação. Com efeito, ordenamentos próximos por tradição jurídico-cultural introduziram normas preventivas de repressão em imitação do art. 416 bis, para contra-atacar mais fortemente “novos” fenômenos delituosos, e na conversão do caráter transacional do crime organizado de tipo mafioso.” (Tradução da autora). A propósito, SHEILA SELIM DE SALES registra que o estatuto austríaco é um dos recorrem ao tratamento penal das organizações criminosas apoiado em teor sociológico, na linha do Codex italiano, mas ressalva que o modelo em uso não é copiado: “Na Áustria, o recente § 278-a, introduzido no código penal austríaco em 1996 adota paradigma sociológico, da mesma forma que o art. 416-bis do código penal italiano, ao definir a denominada “organização criminal”. Todavia, o legislador austríaco, mesmo fazendo a opção de descrever o fato adotando um paradigma sociológico, não copiou um modelo, mas adotou modelo próprio, que tem em vista a forma de aparecimento da “organização criminal” naquele país, mencionando, inclusive, os delitos-fim e abstendo-se de determinar o número de agentes para que se tenha por constituída a “organização criminal”. Assim, no direito penal austríaco, em linhas gerais, o crime consiste na organização composta por um número “relevante” de membros. Tal associação contém as características da permanência ou, pelo menos, pode ser constituída para atuar durante um longo período de tempo, com o fim de realizar planificada prática de crimes graves. Citam-se como exemplos: a “lavagem de dinheiro”, o comércio de moeda falsa e de armas ou material nuclear, o desfrute de menores para produções pornográficas, a obtenção de enriquecimento ilícito, e o exercício de influência relevante sobre o mercado econômico e/ou a política, servindo-se para tal da corrupção ou da intimidação ou de qualquer outro modo que evite a incidência da (sic) sanções penais, em especial “mediante criação de sociedades fictícias.” SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 253-254. 1022 Ver nota de rodapé n. 1010. 1023 Cf. ibidem, p. 220. 457 mafioso de intimidação, ainda que não praticada mediante efetivas violência ou ameaça, lhe consiga votos. 1024 Por fim, na avaliação da jurista, alguns institutos do sistema penal italiano, de maior relevo, insertos na tessitura da política criminal orientada para o controle do crime organizado, são: a) a Direção Investigativa Antimáfia (DIA), estrutura de operação na área da segurança pública, com atribuições de realização, coordenando as várias forças policiais, de investigações preventivas sobre a criminalidade organizada e indagações judiciárias exclusivamente relacionadas à infração objeto do art. 416 bis, ou seja, a associazione di tipo mafioso, incluindo ilícitos conexos à mesma, figurando, entre seus vastos poderes, a verificação e o requerimento de informações perante a administração pública, instituições de crédito e assim por diante, nas esferas nacional e internacional; b) a colaboração com a Justiça, respeitante ao fenômeno do pentitismo, podendo se verificar antes, no decorrer ou depois do processo penal, autorizando deferimento de proteção e tratamento premial ao “colaborador da Justiça”, considerado, nos casos envolvendo a criminalidade organizada, o sujeito que presta colaboração ou declarações peculiarizadas como inerentemente atendíveis, dotadas de relevância para o progresso das indagações preliminares do processo ou para as atividades investigatórias acerca de caracteres de ordem estrutural, dotações de bens, articulações e alianças nacionais ou internacionais das organizações criminosas de modelo mafioso; c) o regime penitenciário diferenciado, abrangendo a tomada de medidas de alta segurança interna e externa e a restrição de vários direitos do apenado que não haja prestado colaboração à Justiça, em virtude, particularmente, da necessidade de impedir contatos do sentenciado com a organização criminosa da qual é membro, interações com outros detentos ou internos filiados à mesma associação ilícita, desentendimentos ou contendas entre componentes de organizações rivais. 1025 1024 SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 227-228. 1025 Cf. ibidem, p. 234-236; 238; 240; 244. 458 Ada Pellegrini Grinover faz um balanço da congérie de medidas legislativas e administrativas implementadas na Itália com o fim de combate ao crime organizado e chama a atenção para a lição a ser absorvida: Finalmente, à guisa de conclusão, pode-se dizer que medidas rigorosas, como as tomadas na Itália, só podem ser entendidas, apoiadas ou rejeitadas à luz das circunstâncias que o país vive, levando em consideração a realidade sócio-política e cultural em que são editadas. [...] Mas uma coisa é certa e pode extrair-se do conjunto de medidas adotadas na Itália: criou-se com elas um sistema completo contra o crime organizado, cuidando-se de aspectos penais, processuais e administrativos, passando pelo ordenamento penitenciário e chegando-se à proteção dos “colaboradores da justiça” e das vítimas. O sistema italiano não se limitou à reforma das leis penais e processuais (estas, por vezes, criticáveis), mas se preocupou em dotar os órgãos de investigação e de persecução dos instrumentos necessários a enfrentar a criminalidade organizada, reequipando-os, modernizando-os e coordenando as atividades conjuntas do Ministério Público e da polícia. Isso representa, para nós, uma lição a ser devidamente assimilada: qualquer reforma, neste campo, será inútil se as instituições não forem reestruturadas. 1026 6.11.5 No Direito português O Código Penal português, de 1982 (ver ANEXO M), foge da opção por uma figura típica, de orientação sociológica, destinada ao tratamento do crime organizado e das organizações criminosas, cara ao Direito italiano, acolhendo o tradicional padrão dogmático da “associação de malfeitores” do Direito francês e de tantos outros direitos. Assim, o art. 299º, intitulado “associação criminosa”, pune com pena de prisão de um a cinco anos aquele que promove ou funda grupo, organização ou associação “cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de crimes” (nº 1), bem como aquele que participa de qualquer dessas modalidades associativas ou lhe dá 1026 GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 28-29; e GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 3, n. 12, p. 86. 459 apoio, mediante, exempli gratia, o fornecimento de armas, locais para as reuniões ou auxílio objetivando o recrutamento de novos componentes (nº 2). 1027 O dispositivo, dividido em quatro parágrafos, é parte da Seção II (“Dos crimes contra a paz pública”), Capítulo V (“Dos crimes contra a ordem e a tranquilidade públicas”), Título IV (“Dos crimes contra a vida em sociedade”), do Livro II (“Parte Especial”). No terreno do tipo, dá-se o nivelamento dos conceitos da “associação”, do “grupo” e da “organização”. Ao estilo do art. 288 do diploma brasileiro e, mais precisamente, do § 129 do Código Penal germânico, o objetivo da associação ilícita, tal qual especificado no nº 1 do art. 299º, 1028 é a perpetração de crimes, sempre no plural, não sendo suficiente apenas um como meta. É o que explana Figueiredo Dias, que, entretanto, não descarta a possibilidade do crime continuado, mas deixa taxativamente patenteada a exclusão das contravenções: De todo o modo, não bastará nunca que o acordo colectivo se destine à prática de um único crime. Tal brigaria, desde logo, com a letra da lei, que fala na existência de uma associação “dirigida à prática de crimes”. Mas brigaria, sobretudo, com as razões históricas e político- criminais que vimos estarem na base da incriminação e radicam na específica perigosidade de uma associação destinada à prática de crimes graves e indeterminados, ou só genericamente definidos. Não se afirma, com isto, que os crimes que entram no escopo da organização tenham necessariamente de ser de diferente natureza (embora porventura o sejam na maior parte dos casos), bem podendo revelar, pelo contrário, uma certa homogeneidade ou mesmo homotropia; o que por esta via se acentua é tão-só o carácter numa qualquer medida necessariamente geral e abstracto da vontade criminosa da associação — e onde justamente vai assentar uma das 1027 Cf. PORTUGAL. Código penal, 1997, p. 168. Como os diplomas penais alemão, francês e português, o Código Penal russo é outro que dispensa o padrão de derivação sociológica para a incriminação do crime organizado ou das organizações criminosas, acolhendo um caminho notadamente dogmático: “O novo código penal da Federação Russa, por sua vez, dentre os crimes contra a segurança pública, descreve no art. 210 o crime de “organização de associação criminal”, prevendo, no n. 1, a conduta de “fundar uma associação criminal (organização criminal) para a prática de crimes graves ou particularmente graves e, igualmente, o fato de dirigir, seja tal associação (organização)”, bem como o de “fundar uma união de organizadores, dirigentes dou (sic) de outros representantes de grupos organizados para elaborar planos e condições para a prática de crimes graves ou particularmente graves”. [...] Para fins desta breve incursão, é importante observar que para a criminalização do fenômeno, o código penal russo, além de prescindir do “modelo sociológico”, privilegiou a associação de pessoas, prescindindo de descrever, no tipo penal, as formas de realização do fato, bem como de mencionar os crimes a serem objeto do programa delituoso da associação, apostando no rigor da pena privativa de liberdade cominada para prevenir e reprimir a criminalidade organizada. Optou-se, assim, por uma definição marcadamente dogmática, sem qualquer recurso ao modelo sociológico, renunciando, até mesmo, a mencionar modos ou formas de realização do fato e a qualquer outro detalhamento pertinente ao desvalor de ação.” SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 251-253. 1028 O art. 299º do Código Penal lusitano tem como fonte mais próxima de inspiração, consoante detecta FIGUEIREDO DIAS, referindo-se ao velho art. 287º, o § 129 do Código Penal alemão. Ver DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 47. 460 notas mais características de diferenciação entre este crime e a comparticipação criminosa. Por aqui deverá encontrar resposta adequada a questão — muito discutida, sobretudo na doutrina italiana — de saber se a práctica de um único crime continuado será ou não suficiente para integrar o escopo criminoso da associação. Uma resposta afirmativa só estará justificada quando os factos integrantes da continuação se apresentem, a um modo de consideração fáctico e natural, como uma pluralidade de comportamentos autónomos. Quando assim suceda, na verdade, não se vê que a unificação normativa das diversas condutas, que está no cerne do crime continuado, deva só por si obstar — sobretudo num direito como o nosso, em que o crime continuado não supõe, bem ao contrário, a “unidade de desígnio criminoso” — à afirmação do escopo criminoso da associação; ponto é que, naturalmente, se verifiquem em espécie os restantes elementos do tipo objectivo. [...] Mas porque, por um lado, uma tal criminalização exige não só um juízo de analogia material com os crimes, mas também um acto formal de vontade do legislador ordinário; e porque, por outro lado, subsiste o argumento literal de que o artigo 287º, nº 1, fala de “crimes” e não especificamente também de contravenções ou da categoria englobante das “infrações” — importa concluir que a prática de contravenções não é, em caso algum, susceptível de integrar o escopo criminoso da associação. 1029 De qualquer maneira, essa exigência de mais de um crime representa uma das notas distintivas no tocante à conspiração do Direito americano. O nº 3 abriga uma forma qualificada de atuação na associação criminosa, punida com pena de prisão de dois a oito anos, em relação àqueles que exercem posição de liderança na mesma. 1030 Na outra face da moeda, o nº 4 autoriza a atenuação de pena ou até a não punibilidade na hipótese do infrator “impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes.”1031 São agentes do ilícito do art. 299º o fundador (nº 1), o membro, o apoiante (nº 2) e o chefe ou dirigente da associação (nº 3). O elemento típico centrado no verbo “fundar” inclui a criação do “desvio dos fins” de uma associação que existia anteriormente sem finalidades criminosas. A propósito do tipo subjetivo, o crime é sempre doloso, sendo bastante o dolo eventual. Há necessidade, pois, de que o tipo 1029 DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 39-41; 43. 1030 Cf. PORTUGAL. Código penal, 1997, p. 168. 1031 Cf. ibidem, p. 168. 461 objetivo seja materializado, pelo sujeito ativo, qualquer que seja ele, com conhecimento acerca de todos os elementos constitutivos desse tipo, acompanhado do elemento volitivo, excluindo-se, por conseqüência, a possibilidade de culpa. Admite tentativa em qualquer de suas formas. 1032 Figueiredo Dias oferece, por oportuno, um elenco de traços característicos do tipo objetivo do antigo art. 287º (atual art. 299º), relativo à associação criminosa: a) uma pluralidade de pessoas, havendo dúvida quanto à quantidade mínima de indivíduos para a sua formação; b) uma certa duração, em princípio não necessariamente determinada, porém sempre existente, de forma a possibilitar a concretização, pela associação, do escopo criminoso, configurando, por conseguinte, aspecto indispensável para o alcance de um patamar mínimo de expressão de um ente autônomo, superior a um simples acordo ocasional de vontades; c) um mínimo de estrutura organizativa, não obrigatoriamente evidenciada de modo típico, podendo se materializar em feições das mais variadas, sem que haja necessidade de referenciamento de requisitos iniciais mínimos de organização, hierarquização, funcionamento ou divisão de trabalho, de sorte que a associação pode emergir e perdurar desprovida de tais elementos identificáveis em nível exterior, contudo precisa se revelar como alguma coisa passível de os assumir, face à sua natureza, além da exigência de alguma estabilidade ou permanência dos indivíduos pertencentes à associação; d) um qualquer processo de constituição da vontade coletiva, não podendo ser confundido o processo de construção autocrática de uma vontade coletiva com a manifestação da vontade individual do líder de uma quadrilha ou de uma rede operando em nome e em benefício exclusivos daquele, ou ainda dos quais ele se vale para atingir objetivos criminosos de ordem pessoal; e) um sentimento comum de ligação, de parte dos integrantes da associação, não exatamente ou não restrito, se existente, ao líder, porém a “algo que, 1032 A respeito da matéria, ver DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 52-63; 67. 462 transcendendo-os, se apresenta como uma unidade diferente de qualquer das individualidades componentes e a que eles referem a sua actividade criminosa”.1033 Complementa sustentando que, em segundo lugar, outro requisito presente no tipo objetivo em apreciação consiste na motivação da atividade associativa, que deve ser direcionada para o cometimento de crimes, embora tal não implique que a atividade criminosa seja o único fim da associação. 1034 Os artigos 300º e 301º do Código Penal lusitano cuidam, respectivamente, das organizações terroristas e do terrorismo. 1035 6.11.6 No Direito espanhol Na mesma linha dos diplomas penais francês, alemão e português, o Código Penal espanhol (Lei Orgânica nº 10/1995, de 23 de novembro), o mais recente entre os estatutos europeus aqui visitados (ver ANEXO N), não apresenta qualquer tipificação 1033 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 35-38. A propósito da quantidade mínima de indivíduos para a formação da pluralidade de pessoas, FIGUEIREDO DIAS discute qual seria esse número: “A jurisprudência alemã dominante exige um mínimo de três pessoas — por certo na base do argumento de que, na ligação de duas pessoas nada há, face a cada uma delas, que não possa identificar-se com a pessoa do outro: o que servirá para revelar a existência de um acordo, mas não de uma associação. Ocorre assinalar, todavia, que, face ao disposto no artigo 288º, nº 2, uma tal exigência é, no nosso direito, pelo menos problemática: o crime de organizações terroristas é só [...] uma hipótese qualificada do tipo previsto no artigo 287º, pelo que o conceito de associação (grupo, organização) parece dever ser o mesmo nos dois artigos. Ora, dispondo expressamente o artigo 288º, nº 2, que o agrupamento de duas pessoas pode já constituir associação, não parece possível ver- se aqui uma especialização do conceito emitido no artigo 287º, conceito que, nesse caso, seria só integrado por três ou mais pessoas. Tudo indica, pelo contrário, ter a menção do artigo 288º, nº 2, valor enunciativo também do conteúdo do conceito de associação contido no artigo 287º”. Ibidem, p. 35-36. Os artigos 287º e 288º mencionados pelo Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra correspondem, hoje, respectivamente, aos artigos 299º e 300º. Sobre o aspecto relacionado ao mínimo de estrutura organizativa, o mesmo doutrinador procura usá-lo como parâmetro para a diferenciação entre a genuína associação criminosa e o bando: “Não basta assim, por exemplo, a existência de um líder, em redor do qual se agreguem vários indivíduos que se submetem à vontade daquele: pode desta maneira estar-se perante aquilo que criminologicamente se designa por bando, mas não perante uma associação criminosa. Esta exige sempre o mínimo de estrutura organizatória que sirva de substrato material à existência de algo que supere os simples agentes. Deste ponto de vista deverá, v. g., requerer-se uma certa estabilidade ou permanência das pessoas que compõem a organização.” Ibidem, p. 37. 1034 “Exige o tipo objectivo contido no artigo 287º [atualmente 299º], em segundo lugar, que a actividade da associação seja dirigida à prática de crimes, nisto consistindo o seu escopo, segundo a vontade das pessoas facticamente competentes para a formação da vontade colectiva (que não têm todavia [...] de se constituir em seus órgãos formais). [...] A actividade criminosa, por outro lado, não necessita de ser o único objectivo da associação, nem sequer o seu objectivo último ou principal: bastará, diferentemente, que a prática de crimes seja um pressuposto essencial para que a associação atinja a meta que se propõe. Tão-pouco será necessário que os crimes a practicar devam ser cometidos por membros da associação: suficiente é que a mesma ofereça razão ou apoio essencial à prática de crimes por pessoas ou organizações estranhas a ela — desde que tais crimes se destinem a servir o escopo criminoso visado e acabem, nesta medida, por surgir como crimes imputáveis (ou também imputáveis) à associação.” Ibidem, p. 38-39. 1035 Sobre o tratamento do assunto do terrorismo no Código Penal luso, ver item 6.6 e, particularmente, notas de rodapé n. 803 e 804. 463 especificamente destinada ao crime organizado ou às organizações criminosas, com base sociológica. Tampouco exibe qualquer conceituação do fenômeno. Sob a Seção 1 (De los delitos cometidos com ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución), Capítulo IV (De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas), Título XXI (Delitos contra la Constitución), do Livro II (Delitos y sus penas), o art. 515 dita a punição das associações ilícitas, enquadrando nesta categoria genérica: a) aquelas que visem à prática de algum delito ou que, após a sua constituição, promovam a sua perpetração, bem como aquelas que visem à prática ou promoção da perpetração de contravenções de feição organizada, coordenada e reiterada; b) os bandos armados, organizações ou grupos de caráter terrorista; c) aquelas que, não obstante a sua finalidade lícita, façam uso de recursos violentos ou de modificação ou controle da personalidade para a obtenção daquela; d) as organizações paramilitares; e) aquelas que fomentem a discriminação, o ódio ou a violência contra pessoas, grupos ou associações por causa de sua ideologia ou crença, entre outras iniciativas. 1036 Dos artigos 516 a 521, o diploma espanhol se ocupa das penas aplicáveis no caso do ilícito de associação ilícita, tais como a privativa de liberdade e, cumulativamente, a de multa e a de inabilitação para emprego ou cargo público por até quinze anos. Esta última, por exemplo, é uma das reservadas para o agente que seja autoridade ou servidor público (art. 521). 1037 As penas de prisão cominadas, em regra, para tais associações ilícitas, variam de um a três anos, para os componentes ativos, e de dois a quatro anos, para os fundadores, diretores e presidentes das mesmas (art. 517). 1038 Exceção é feita aos bandos armados e às organizações terroristas, cuja pena privativa de liberdade é mais severa, variando de seis a quatorze anos, para os membros, e de oito a quatorze anos, para os promotores e líderes (art. 516). 1039 A 1036 Ver NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. 1037 Ver ibidem. 1038 Ver ibidem. 1039 Ver ibidem. Já os delitos de terrorismo estão disciplinados nos artigos 571 a 580 do Codex espanhol. Ver item 6.6. 464 conspiração para o cometimento desse delito é objeto de punição própria (art. 519), 1040 sendo que o conceito genérico da figura é dado no art. 17.1. 1041 Os casos de lavagem de dinheiro e tráfico de drogas, atividades freqüentemente associadas ao universo da criminalidade organizada, ensejam especial agravação de pena, precisamente quando o sujeito ativo age como integrante de uma organização ou associação criminosa (artigos 302 e 369.2, respectivamente). 1042 Seguindo caminho similar ao trilhado pelo Código Penal alemão, o estatuto espanhol, em seu próprio corpo, isto é, não no seio de uma lei especial, prescreve situações de causa de diminuição de pena, em havendo colaboração com a Justiça por parte do agente que haja pertencido a uma organização ou associação envolvida em tráfico ilícito de drogas (art. 376, em seu parágrafo inaugural, in fine). 1043 Norma da mesma natureza repousa no art. 579.3, in fine, à sombra do Direito premial, em matéria de terrorismo praticado por organizações ou grupos terroristas. 1044 Todavia, é no art. 282 bis.4 da Ley de Enjuiciamiento Criminal (ver ANEXO O), correspondente ao nosso Código de Processo Penal, que está exposto um delineamento do que seja criminalidade organizada. Diz a letra do preceito legal, inserto em normas que regulam a atuação do agente encubierto (agente encoberto) em caso de necessidade das investigações voltadas para as atividades próprias desse fenômeno criminoso, que será considerada como “delinqüência organizada” la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente ou reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, abrangendo: a) o seqüestro de pessoas; b) a prostituição; c) a violação do patrimônio e da ordem socioeconômica; d) a violação da propriedade intelectual e industrial; e) a lesão dos direitos dos trabalhadores; 1040 Ver NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. 1041 Ver item 6.7 e notas de rodapé n. 842 e 843. 1042 Ver ibidem. 1043 Ver ibidem. 1044 Ver ibidem. 465 f) o tráfico de espécies de flora ou fauna ameaçadas; g) o tráfico de material nuclear e radioativo; h) a ofensa à saúde pública; i) a falsificação de moeda; j) o tráfico e depósito de armas, munições ou explosivos; k) o terrorismo; l) a violação do Patrimônio Histórico. 1045 Algumas observações se fazem, desde logo, necessárias. Em primeiro lugar, não há aí um autêntico conceito de crime organizado, muito menos um de derivação sociológica. Em segundo, não se trata de um tipo penal. Em terceiro, não é exigida a prática de mais de um dos delitos ínsitos na enumeração contida no parágrafo, no que guarda afinidade com a noção da conspiração. Sheila Selim de Sales decompõe em três elementos tal incipiente definição de criminalidade organizada, salientando ainda que o dispositivo em questão, no que tange às normas relativas à situação do agente encoberto, não estabelece sanções penais, até porque configura muito mais um esforço hermenêutico com escopo limitado à aplicação dessas normas: Como se vê, na legislação espanhola a lei penal considera, para fins de definição da denominada “criminalidade organizada”: • o número plural de agentes; • a finalidade de realizar de forma permanente ou reiterada; • a prática de certos e determinados crimes, especificamente indicados no texto da lei. Registre-se que mencionada lei não introduziu no sistema penal da Espanha um crime denominado “crime organizado, ou organização criminosa, ou associação criminosa”: limitou-se a dar uma interpretação legal para a expressão “criminalidade organizada”, sem qualquer previsão de sanções penais, para fins da aplicação das normas de investigação nela contidas. 1046 1045 “[...] a associação de três ou mais pessoas para realizar, de forma permanente ou reiterada, condutas que tenham como fim cometer algum ou alguns dos delitos seguintes”. Cf. NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley de Enjuiciamiento Criminal. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. (Tradução da autora). O agente encoberto, cujo disciplinamento da situação é o foco do art. 282 bis da Ley de Enjuiciamiento Criminal, usufrui de isenção de responsabilidade penal pelas atuações necessariamente resultantes do desenvolvimento da investigação, quando respeitarem a devida proporcionalidade com o objetivo da mesma e não configurarem uma provocação ao ilícito (nº 5). Cf. ibidem, p. 2. 1046 SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 251. 466 De sua parte, Choclán Montalvo critica o dispositivo por várias razões, argumentando que o mesmo, em verdade, não apresenta definição de organização criminosa, pressupondo, ao invés, o seu conceito; que o conceito em tela é demasiadamente amplo, ensejando dificuldades de delimitação de sentido com respeito às figuras da conspiração e da co-autoria e levando, mediante o uso do recurso casuístico de listagem de crimes, à inclusão de infrações penais de menor gravidade, ao mesmo tempo em que é restritivo, pelo ângulo oposto, por permitir a exclusão de condutas ilícitas muitas vezes ligadas à criminalidade organizada; e, finalmente, que o indigitado recurso casuístico de enumeração de ilícitos, a despeito de sua função legal restringente, não traz qualquer contribuição expressiva para o conceito substantivo de organização criminosa: Como puede observarse, en realidad no se define lo que es la organización sino que se presupone su concepto, pues la actuación de más de tres personas en grupo, que proyectan su actividad a una pluralidad de delitos más allá de una esporádica actuación, todavía no aclara en que consiste el plus de desvalor que resulta de una actuación llevada a cabo por una empresa criminal. El legislador español debería aclarar qué se entiende por organización criminal, estableciendo las notas características de la estructura organizativa (de la asociación), pues el art. 282 bis 4) ofrece un concepto exageradamente amplio de delincuencia organizada, de difícil delimitación con la conspiración para delinquir y la coautoría, que, desde luego, no puede extrapolarse a la interpretación, necesariamente restrictiva, de los tipos penales. Además, el amplio concepto de delincuencia organizada, siguiendo la técnica casuística en la enumeración de delitos que pueden constituir su objeto, permite comprender casos de realización de delitos menos graves según el Código Penal, de acuerdo con la clasificación contenida en los arts. 13 y 33 CP (así, delito básico de robo — art. 240 —, robo y hurto de uso de vehículos — art. 244 CP —, delitos relativos a la protección de la flora y la fauna — arts. 332 y 334 CP —, tráfico ilegal de mano de obra — art. 312 —, inmigración clandestina — art. 313 —, y delito de contrabando — art. 3 LO 12/1995, en relación con la Disposición Transitoria Undécima del CP —), fundamentándose el mayor contenido de injusto en la misma estructura organizativa. Por el contrario, se omitem conductas delictivas que según la experiencia se desarrollan frecuentemente en el ámbito de la delincuencia organizada: así el cohecho de funcionario público, determinados delitos contra la Administración de Justicia, amenazas y coacciones, alteración de precios en concursos y subastas públicas, y otros. 467 Pero la técnica consistente en enumerar en un catálogo los delitos a efectos de técnicas de investigación especiales, aunque limita legalmente el uso de estos excepcionales métodos de investigación policial y judicial, sin embargo no aporta nada relevante al concepto sustantivo de organización criminal. Lo único que puede conservarse, a estos efectos, de la definición contenida en el art. 282 bis, citado, es la necesidad de que concurran una pluralidad de personas con coincidente finalidad de delinquir de forma reiterada. Pero estos elementos, conforme a lo dicho, no son aún suficientes para caracterizar la delincuencia organizada, debiendo estar a tal efecto a las notas definitorias acuñadas por la teoría como criterios de valoración a tener en cuenta por el Juez penal en la determinación del elemento normativo de la “organización” que se contiene en determinados tipos de la parte especial. 1047 Não podemos senão concordar com a pertinente crítica do autor à estratégia de listagem de delitos. Consoante já frisamos anteriormente, no princípio deste capítulo, o emprego desta técnica, como instrumento isolado, implica, na realidade, a própria negação da possibilidade de obtenção de um conceito de crime organizado ou de organização criminosa, com um mínimo de sustentação criminológica, pois o fenômeno jamais pode ser satisfatoriamente captado pelo que faz, apenas pelo que efetivamente é, não sendo possível o reconhecimento do crime organizado pelas atividades delituosas ou não a ele associadas. Além disso, é irrefragável a necessidade de constante atualização do rol em causa, conforme demonstra a recente introdução de 1047 “Como se pode observar, na realidade, não se define o que seja a organização, senão se pressupõe seu conceito, pois a atuação de mais de três pessoas em grupo, que projetam sua atividade a uma pluralidade de delitos além de uma esporádica atuação, ainda não esclarece em que consiste o acréscimo de desvalor que resulta de uma atuação levada a cabo por uma empresa criminosa. O legislador espanhol deveria esclarecer o que se entende por organização criminosa, estabelecendo as notas características da estrutura organizativa (da associação), pois o art. 282 bis 4) oferece um conceito exageradamente amplo de delinqüência organizada, de difícil delimitação em relação à conspiração para delinqüir e à co-autoria, que, desde logo, não pode extrapolar a interpretação, necessariamente restritiva, dos tipos penais. Ademais, o amplo conceito de delinqüência organizada, seguindo a técnica casuística na enumeração de delitos que podem constituir seu objeto, permite abarcar casos de realização de delitos menos graves segundo o Código Penal, de acordo com a classificação contida nos arts. 13 e 33 CP (assim, delito básico de roubo — art. 240 —, roubo e furto de uso de veículos — art. 244 CP —, delitos relativos à proteção da flora e da fauna — arts. 332 e 334 CP —, tráfico ilegal de mão-de-obra — art. 312 —, imigração clandestina — art. 313 —, e delito de contrabando — art. 3 LO 12/1995, em relação com a Disposição Transitória Décima Primeira do CP —), fundamentando-se o maior conteúdo de injusto na mesma estrutura organizativa. Às avessas, omitem-se condutas delituosas que, segundo a experiência, se desenvolvem freqüentemente no âmbito da delinqüência organizada: assim o suborno de funcionário público, determinados delitos contra a Administração da Justiça, ameaças e coações, alteração de preços em concorrências e licitações públicas, e outros. Porém a técnica consistente em enumerar em um catálogo os delitos com respeito a técnicas de investigação especiais, ainda quando limita legalmente o uso destes excepcionais métodos de investigação policial e judicial, não aporta, entretanto, nada de relevante ao conceito substantivo de organização criminosa. O único que se pode conservar, a estes fins, da definição contida no art. 282 bis, citado, é a necessidade de que concorram uma pluralidade de pessoas com coincidente finalidade de delinqüir de forma reiterada. Porém estes elementos, conforme o dito, não são ainda suficientes para caracterizar a delinqüência organizada, devendo estar a tal efeito as notas definitórias cunhadas pela teoria como critérios de valoração a ter em conta pelo Juiz penal na determinação do elemento normativo da “organização” contido em determinados tipos da parte especial.” CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. Op. cit., p. 10-11. (Tradução da autora). 468 mais uma alínea, sobre os delitos referentes à propriedade intelectual e industrial, ex ui da Lei Orgânica nº 15/2003, de 25 de novembro. 6.11.7 No Direito argentino O Código Penal de la Nación Argentina (Lei nº 11.179), na esteira da maioria dos diplomas cá examinados, adota a figura genérica da “associação ilícita”, equivalente à nossa quadrilha ou bando do art. 288, se não fora pelo detalhe significativo, aliás absolutamente dominante nos direitos europeus, de admitir um número de agentes inferior a quatro 1048 (ver ANEXO P). Recorramos ao conteúdo do art. 210: Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión. 1049 1048 SEBASTIAN SOLER comenta o requisito da necessidade de pelo menos três pessoas para configurar a associação ilícita e elogia a opção do legislador argentino pela indicação desse limite mínimo: La ley fija en tres el número mínimo de asociados. Esta exigencia debe cumplirse no solamente en sentido objectivo, sino también subjetivamente; el partícipe debe saber que forma parte de una asociación de tres personas a lo menos. [...] No es necesaria la presencia simultánea de tres imputados en el proceso, puede alguno hallarse prófugo; pero es preciso que la acción esté dirigida, cuando menos, contra tres o que lo haya estado. Puede, en efecto, haberse operado la prescripción para algún partícipe; pero el hecho de que no pueda dictarse condena contra él no impide que pueda condenarse a los otros asociados que interrumpieron la prescripción. Es necesario, sin embargo, que el juez considere que la asociación constaba realmente de tres sujetos a lo menos y que esa consideración no esté trabada por alguna circunstancia jurídica, como ser una absolución o un sobreseimiento, que hagan cosa juzgada con respecto al delito mismo de asociación ilícita. La ley ha procedido con acierto al fijar ese número mínimo de partícipes, ya que crean positivas dificultades prácticas las leyes que dejan indefinida la cantidad de personas. Derecho penal argentino. Buenos Aires: TEA, 1951. v. 4, p. 643-644. “A lei fixa em três o número mínimo de associados. Esta exigência deve se cumprir não somente em sentido objetivo, senão também subjetivamente; o participante deve saber que forma parte de uma associação de três pessoas ao menos. [...] Não é necessária a presença simultânea de três imputados no processo, pode algum se encontrar fugitivo; porém é preciso que a ação esteja dirigida, quando menos, contra três ou que o tenha estado. Pode, com efeito, haver-se operado a prescrição para algum partícipe; porém o fato de que não se possa condená-lo não impede que se possam condenar os outros associados que interromperam a prescrição. É necessário, no entanto, que o juiz considere que a associação constava realmente de três sujeitos ao menos e que essa consideração não esteja travada por alguma circunstância jurídica, como ser uma absolvição ou um arquivamento, que façam coisa julgada com respeito ao delito mesmo de associação ilícita. A lei procedeu com acerto ao fixar esse número mínimo de participantes, já que criam positivas dificuldades práticas as leis que deixam indefinida a quantidade de pessoas.” (Tradução da autora). 1049 “Será reprimido com prisão ou reclusão de três a dez anos aquele que tomar parte de uma associação ou bando de três ou mais pessoas destinado a cometer delitos pelo único fato de ser membro da associação. Para os chefes ou organizadores da associação o mínimo da pena será de cinco anos de prisão ou reclusão.” ARGENTINA. Código penal de la nación argentina, 1997, p. 55. (Tradução da autora). 469 Este dispositivo está assentado nos domínios do Capítulo 2 (Asociación ilícita), Título VIII (Delitos contra el orden público), do Livro Segundo (De los delitos). Outro ponto distintivo em relação ao nosso art. 288 é o tratamento punitivo mais agravado em relação aos chefes e organizadores, determinado no próprio corpo do dispositivo sobre a associação ilícita, o que também é o caso, exempli gratia, com as inevitáveis variações, dos estatutos penais alemão (§ 129, nº (4), primeira parte), italiano (art. 416 bis, segundo parágrafo), português (art. 299, nº 3) e espanhol (art. 517.1). Mas, como ocorre no tipo penal da quadrilha ou bando do Codex brasileiro, a finalidade da associação é a perpetração de delitos, no plural, excluindo-se as contravenções. 1050 Sebastian Soler disseca a figura típica do estatuto argentino, destacando os seus elementos específicos: a) participação em uma associação ou bando; b) número mínimo de participantes; c) fim coletivo de comissão de delitos. 1051 Em acréscimo, um requisito implícito que não pode ser olvidado é o da permanência, também inerente ao tipo penal do nosso art. 288. A este atributo, o conhecido penalista junta a necessidade de configuração de algum grau de organização ou coesão entre os componentes da associação: El delito consiste en tomar parte en asociación o banda. Para que pueda hablarse de asociación o banda es necesario cierto elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá de atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo de permanencia. Aun cuando no es del caso pedir que una asociación para cometer delitos revista formas especiales de organización, se requiere, sin duda, un mínimo de organización o cohesión entre los miembros del grupo. No es preciso, sin embargo, que esa asociación se forme por el 1050 La expresión “delitos”, usada en plural por la ley, impone entender esta figura como referida a los casos en que el objeto de la asociación sea el de cometer, a lo menos, más de una infracción. Esta conclusión es, por lo demás, una consecuencia evidente de los principios generales referentes a la participación. [...] Los hechos propuestos deben constituir delitos en la acepción técnica del término. No basta, pues, el fin de cometer simples contravenciones, como sería el caso de una asociación organizada para boicotear una ordenanza de tránsito no cumpliéndola. SOLER, Sebastian. Op cit., p. 644- 645. “A expressão “delitos”, usada no plural pela lei, impõe entender esta figura como referida aos casos em que o objetivo da associação seja o de cometer, ao menos, mais de uma infração. Esta conclusão é, de resto, uma conseqüência evidente dos princípios gerais referentes à participação. [...] Os fatos propostos devem constituir delitos na acepção técnica do termo. Não basta, pois, o fim de cometer simples contravenções, como seria o caso de uma associação organizada para boicotar uma prescrição de trânsito não a cumprindo.” (Tradução da autora). 1051 Cf. ibidem, p. 641-642. 470 trato personal y directo de los asociados. Basta que el sujeto sea consciente de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le son conocidas. No es preciso, en consecuencia, el trato personal, ni el conocimiento, ni la reunión en comun ni la unidad de lugar. 1052 Sob o mesmo título de asociación ilícita, própria do Capítulo 2, o art. 210 bis enfoca uma modalidade qualificada, impondo a pena de reclusão ou prisão de cinco a vinte anos ao sujeito agente que participar da formação ou da manutenção de uma associação ilícita — ou cooperar ou ajudar no mesmo sentido — dirigida à prática de crimes, na hipótese da dita associação contribuir para ameaçar a vigência da Constituição Nacional, exibindo, no mínimo, duas das características adiante expressas: a) composição de dez ou mais pessoas; b) organização militar ou de tipo militar; c) estrutura celular; d) possessão de armas de guerra ou explosivos de alto potencial lesivo; e) atuação em mais de uma das jurisdições políticas do país; f) composição incluindo um ou mais oficiais ou suboficiais das forças armadas ou de segurança; g) manutenção de patentes conexões com outras organizações semelhantes existentes no país ou no exterior; h) recebimento de apoio, auxílio ou direção de servidores públicos. 1053 1052 “O delito consiste em tomar parte de associação ou bando. Para que se possa falar de associação ou bando é necessário certo elemento de permanência, para o qual é manifesto que haverá de se atender em cada caso à natureza dos planos da associação, pois se trata de um conceito relativo de permanência. Ainda quando não é o caso pedir que uma associação para cometer delitos revista formas especiais de organização, requer-se, sem dúvida, um mínimo de organização ou coesão entre os membros do grupo. Não é preciso, entretanto, que essa associação se forme pelo trato pessoal e direto dos associados. Basta que o sujeito seja consciente de formar parte de uma associação cuja existência e finalidades lhe são conhecidas. Não é preciso, em conseqüência, o trato pessoal, nem o conhecimento, nem a reunião em comum nem a unidade de lugar.” SOLER, Sebastian. Op cit., p. 642. (Tradução da autora). 1053 Cf. ARGENTINA. Código penal de la nación argentina, 1997, p. 55-56. 471 6.11.8 No Direito chileno No centenário Código Penal chileno (1875), as associações ilícitas são o tema do § 10, inserido no Título VI (De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares), do Livro II (Crímenes y simples delitos y sus penas). O § 10 principia com o art. 292 e finda com o art. 295 bis (ver ANEXO Q). O art. 292 tipifica a conduta da organização em associação ilícita: Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse. 1054 No dispositivo seguinte, estão discriminadas as penas privativas de liberdade aplicáveis aos líderes e promotores da associação, de acordo com a gravidade do ilícito: Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes, los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos comprendidos en el acápite anterior. 1055 Já os demais participantes da associação, além daqueles que voluntária e conscientemente lhe hajam prestado diferentes formas especificadas de auxílio e apoio, são punidos em conformidade com o art. 294. 1056 1054 “Toda associação formada com o objetivo de atentar contra a ordem social, contra os bons costumes, contra as pessoas ou as propriedades importa um delito que existe pelo único fato de se organizar.” REPÚBLICA DE CHILE. Código penal, 2000, p. 115. (Tradução da autora). 1055 “Se a associação teve por objetivo a perpetração de crimes, os chefes, os que houverem exercido comando nela e seus promotores, sofrerão pena de prisão maior em qualquer de seus graus. Quando a associação teve por objetivo a perpetração de simples delitos, a pena será prisão menor em qualquer de seus graus para os indivíduos compreendidos no parágrafo anterior.” Ibidem, p. 115. (Tradução da autora). Nos termos do art. 3º do Código Penal chileno, os delitos, em sentido lato, são classificados em crimes, simples delitos e contravenções, por ordem de gravidade. Cf. ibidem, p. 21. Ver, a propósito, nota de rodapé n. 93, sobre o art. 111-1 do estatuto francês. 1056 Cf. ibidem, p. 115. 472 Caso de isenção de pena se encontra ancorado no art. 295, pelo qual é beneficiado aquele que, antes da execução de alguma das infrações penais sob mira da associação e de qualquer persecução, haja revelado à autoridade a existência de tal associação, bem como seus planos e fins. 1057 E o art. 295 bis, em sua segunda parte, firma hipótese de escusa absolutória justificada pela condição de cônjuge ou parente de algum integrante da associação. 1058 6.11.9 No Direito cubano Nos domínios do Código Penal da República de Cuba (Lei nº 62, de 27.12.87), de orientação socialista (ver ANEXO R), a velha e tradicional figura da “associação para delinqüir”, que é, como sabemos, a mesma expressão que serve de epíteto ao art. 416 do Codice Penale italiano, tem seu locus no art. 207 e dá nome ao capítulo correspondente (o VII), enraizado no Título IV (Delitos contra el orden público), do Livro II (Parte Especial. Delitos). Não há, nesse diploma penal, qualquer incriminação do fenômeno do crime organizado ou das organizações criminosas, que seja alicerçada em paradigma sociológico. A dicção do art. 207.1 não deixa dúvidas quanto ao escopo da associação, que deve ser a prática de crimes, como é a regra dos direitos sub examine, incluindo o do Brasil, e quanto à quantidade de indivíduos associados, que segue a tendência européia de estabelecimento de um patamar mínimo inferior a quatro pessoas, no que se afasta do Código Penal brasileiro e de seu art. 288: Los que, en número de tres o más personas, se asocien en una banda creada para cometer delitos, por el solo hecho de asociarse, incurren en sanción de privación de libertad de uno a tres años. 1059 1057 Cf. REPÚBLICA DE CHILE. Código penal, 2000, p. 115-116. 1058 Cf. ibidem, p. 116. 1059 “Aqueles que, en número de três ou mais pessoas, se associem em um bando criado para cometer delitos, pelo único fato de se associar, incorrem em sanção de privação de liberdade de um a três anos.” REPÚBLICA DE CUBA. Ley no. 62. Código penal, 1996, p. 107. (Tradução da autora). 473 No segundo parágrafo do mesmo artigo, inscreve-se uma versão privilegiada do ilícito sob escrutínio, no qual o objetivo da associação passa a ser o cometimento de atos “anti-sociais”: Si el único fin de la banda es el de provocar desórdenes o interrumpir fiestas familiares o públicas, espectáculos u otros eventos de la comunidad o cometer otros actos antisociales, la sanción es de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas. 1060 Os artigos 208 e 209, a seu turno, pertencem ao capítulo seguinte (o VIII), epigrafado de “associações, reuniões e manifestações ilícitas”, integrando um contexto incriminatório de visível motivação política, no qual são responsabilizados criminalmente os afiliados a associações não inscritas no registro próprio, seus promotores ou diretores, assim como os participantes e organizadores de reuniões ou manifestações em desacordo com as disposições reguladoras do exercício desses direitos. 1061 6.12 O crime organizado e a organização criminosa no Direito penal brasileiro Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, como diversas vezes anotado, qualquer tipificação penal específica do fenômeno do crime organizado, qualquer figura penal típica dedicada à organização criminosa, sob esta ou outra denominação alternativa, de derivação sociológica ou não. O Código Penal pátrio conserva, em seu art. 288, o tradicional tipo da “quadrilha ou bando” — expressão esta, sem dúvida, ultrapassada —, aplicável não apenas às associações ilícitas em geral, mas também às organizações criminosas, na ausência de norma penal incriminadora especial. Nenhuma lei extravagante exibe qualquer definição de crime organizado ou de 1060 “Se o único fim do bando é o de provocar desordens ou interromper festas familiares ou públicas, espetáculos ou outros eventos da comunidade ou cometer outros atos anti-sociais, a sanção é de privação de liberdade de três meses a um ano ou multa de cem a trezentas cotas.” REPÚBLICA DE CUBA. Ley no. 62. Código penal, 1996, p. 107. (Tradução da autora). 1061 Cf. ibidem, p. 107-108. 474 organização criminosa, para fins de incriminação ou mesmo de simples aplicação, por exemplo, de normas processuais. Paradoxalmente, existe uma lei que cuida da “utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas”, a 9.034/95 (ver ANEXO S), conforme sua epígrafe, mas sem a definição legal ou penalmente típica do que seja crime organizado ou organização criminosa. Em seu art. 1º, apresenta a expressão “organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”,1062 sem dizer o que estas significam. Influenciou leis ulteriores, nas quais pode ser constatado o emprego da expressão “organização criminosa” como se fora uma referência a um tipo penal existente, a ela destinado, em verdade inexistente, caso, a título ilustrativo, da Lei nº 9.613/98 (art. 1º, inc. VII e § 4º) e da Lei Complementar nº 105, de 10.01.2001 (art. 1º, § 4º, inc. IX). Na sistemática penal e processual penal brasileira, além do art. 288 do Código Penal — que continua a ser a moldura típica fundamental para o tratamento do crime organizado e das organizações criminosas — e da Lei nº 9.034/95, considerada a Lei de Controle do Crime Organizado, entre os diplomas normativos mais diretamente associados a tal fenômeno delitivo, seja pela natureza dos crimes enunciados, seja pelo teor das normas penais e processuais penais fixadas, estão: a) a Lei nº 8.072/90, regendo os chamados “crimes hediondos” e equiparados; b) a Lei nº 6.368, de 21.10.76, versando sobre a prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica, e a Lei nº 10.409, de 11.01.2002, que a revogou em alguns pontos; c) a Lei nº 9.455, de 07.04.97, dispondo sobre os crimes de tortura; d) a Lei nº 8.137/90, tipificando delitos contra a ordem tributária, a ordem econômica e as relações de consumo; e) a Lei nº 8.176, de 08.02.91, acrescentando outros delitos contra a ordem econômica; f) a Lei nº 7.492/86, discriminando os delitos contra o sistema financeiro nacional; 1062 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 800. 475 g) a Lei nº 9.613/98, focalizando os delitos de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; h) a Lei nº 7.210, de 11.06.84, quanto ao regime disciplinar diferenciado estabelecido no art. 52, com redação imposta pela Lei nº 10.792, de 01.12.2003; i) a Lei nº 9.807, de 13.07.99, ditando normas para a organização e a manutenção de programas especiais com o propósito de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas; j) a Lei nº 9.296, de 24.07.96, regulamentando a interceptação de comunicações telefônicas; k) a Lei Complementar nº 105/2001, disciplinando o sigilo das operações de instituições financeiras. 1063 Em verdade, a quadrilha ou bando descrita no art. 288 do Código Penal não é a única associação ilícita prevista em nossa legislação penal, mas é a única com o escopo genérico de cometimento de crimes. O art. 8º da Lei nº 8.072/90 abriga uma modalidade associativa especializada, cujo fim é a perpetração de crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de drogas ou de terrorismo. Mesmo aí é feita alusão ao art. 288. Na Lei nº 6.368/76, por sua vez, o art. 14 — alvo de questionamento quanto à sua vigência, em função do disposto no art. 8º, caput, da Lei nº 8.072/90 1064 — tipifica uma forma de quadrilha voltada para a prática do narcotráfico, enquanto o art. 18, inc. III, apresenta uma causa especial de aumento de pena, incidente quando qualquer das infrações penais objetivadas pelo estatuto derivar de associação. Puramente sob a ótica da tipicidade, podemos afirmar que, no Direito brasileiro, ante a inexistência do tipo penal da “organização criminosa” ou do “crime organizado”, a organização criminosa em sentido estrito admite, a priori, o enquadramento — que dependerá, in concreto, da natureza dos ilícitos visados pela mesma — em qualquer desses formatos associativos, menos no tocante à finalidade de perpetração de terrorismo, pois aí já teríamos outra 1063 ADA PELLEGRINI GRINOVER, ao elencar estatutos normativos regedores, em nosso país, do assunto do crime organizado, cita, entre os internacionais, a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, de 19.12.88, ratificada pelo Brasil, compondo o ordenamento jurídico interno, em grau de lei ordinária, desde 1991; e a Convenção sobre os direitos da criança (Resolução L44-XLIV, da ONU, de 28.11.89), ratificada pelo Brasil em 24.09.90. Cf. A legislação brasileira em face do crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 5, n. 20, p. 62, out./dez. 1997. 1064 Ver item 6.12.3, quanto às orientações doutrinárias sobre o conflito normativo entre o art. 14 da Lei nº 6.368/76 e o art. 8º, caput, da Lei nº 8.072/90. 476 espécie de organização, a terrorista, pelo seu cunho marcantemente ideológico. 1065 Por idêntica razão, excluímos a associação direcionada à comissão de delitos de genocídio (art. 2º da Lei nº 2.889, de 01.10.56). Alguns autores, contudo, optam pela inclusão de ambas as hipóteses. 1066 De qualquer maneira, o art. 288 é sempre o referencial típico padrão. A carência de definição normativa do crime organizado tem servido de estímulo, por outro lado, para a elaboração de projetos e anteprojetos legislativos ostentando diferentes propostas para o suprimento da deficiência apontada. 6.12.1 O art. 288 do Código Penal A quadrilha ou bando 1067 é a associação ilícita que corresponde, no Direito penal brasileiro, à paradigmática figura genérica da “associação de malfeitores” do Direito francês. Damásio de Jesus define a associação como “a união de pessoas, de forma estável e permanente, para a consecução de um objetivo comum.”1068 O locus típico é o art. 288, derradeiro dispositivo do Título IX (“Dos crimes contra a paz pública”), da Parte Especial do Codex: Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado. 1069 1065 Ver item 6.6. 1066 É o caso de SHEILA SELIM DE SALES: “Assim, do ponto de vista estritamente técnico, pretendendo-se restringir o significado da expressão “criminalidade organizada” ou “crime organizado”, tendo em vista o jus positum, nela se compreendem: • art. 288 do código penal — quadrilha ou bando; • arts. 14 e 18, inciso III, da Lei 6.368/76; • art. 2º da Lei 2.889/56 — associação para a prática de genocídio; • art. 8º da Lei 8.072/90 — quadrilha ou bando para a prática de “crime hediondo”, e. g., falsificação, corrupção e adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, substâncias medicinais, tráfico ilícito de entorpecentes, tortura, genocídio, estupro e epidemia com resultado morte. Não existe, pois, definição de organização criminosa, associação criminosa, crime ou criminalidade organizada no direito penal brasileiro.” SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 170. 1067 O posicionamento preponderante na doutrina é no sentido de considerar sinônimos os termos “quadrilha” e “bando”. Para aqueles que os visualizam como vocábulos expressando idéias distintas, como resume MIRABETE, a quadrilha “é a associação para cometer crimes nas cidades”, ao passo que o bando “é a que opera no interior do país sem organização interna e com chefe eventual”. Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2003. v. 3, p. 201. Ver igualmente nota de rodapé n. 816. 1068 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 3, p. 393. 1069 BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 365. 477 A paz pública, segundo anuncia o próprio nomen iuris do título, constitui o objeto jurídico do crime. O legislador se preocupa em incriminar fato que configuraria somente ato preparatório de delitos, impunível, por conseguinte, não fora o sério perigo que representa. Trata-se de infração formal, de perigo abstrato, porquanto há pressuposição de existência de risco à paz pública quando várias pessoas se reúnem em uma associação com programa delituoso. Qualquer pessoa pode ocupar a posição de agente, mas é exigida a associação de, no mínimo, quatro pessoas, o que caracteriza o ilícito como plurissubjetivo ou coletivo. O tipo não resta descaracterizado se uma dessas pessoas é inimputável 1070 ou se não chegar a ser identificada, desde que certa a sua participação. No pólo do sujeito passivo, encontra-se a coletividade. A propósito do tipo objetivo, o núcleo reside na associação dos sujeitos agentes, com o sentido de agregado, ajuntamento, união ou aliança de mais de três indivíduos, contendo em si a noção de estabilidade, daí ser imperativo que a quadrilha ou bando seja estável ou permanente. A associação deve estar orientada “para o fim de cometer crimes”, no plural, da mesma espécie ou não, compreendendo todos os fatos assim estabelecidos em lei, com exclusão, por conseqüência, de atos ilícitos fora dessa categoria, como as contravenções, ou simplesmente tidos como imorais. Tampouco compõem a lista os crimes culposos ou preterdolosos. 1071 Por outro lado, consoante a maior parte da doutrina, é aceitável o escopo de perpetração de um crime continuado. 1072 Não há necessidade de reconhecimento de um líder ou de 1070 Ver, entre outros, representando o magistério dominante, HUNGRIA, Nélson. Op. cit., v. 9, p. 178-179; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Op. cit., v. 2, p. 296; MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., v. 3, p. 199; e JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial. Op. cit., p. 3, p. 394. Em sentido contrário, com posição minoritária, não admitindo os inimputáveis, ver FARIA, Bento de. Código penal brasileiro (comentado): parte especial. 2. ed. Rio de Janeiro: Récord, 1959. v. 7, p. 14. 1071 “Inconciliável com o bando ou quadrilha é o propósito de praticar crimes culposos ou preterdolosos, pois nestes há involuntariedade do evento, sendo inconcebível que alguém se proponha a um resultado que não quer.” NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 4, p. 94. 1072 Pela corrente majoritária, ver FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Op. cit., v. 2, p. 297; NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 4, p. 94; MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., v. 3, p. 200-201; JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial. Op. cit., p. 3, p. 394; e SIQUEIRA FILHO, Élio Wanderley de. Op. cit., p. 34. No mesmo diapasão é o texto de ementa reproduzido, extraído de acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “A sentença deve ser entendida como discurso lógico. Impossível restringir-se ao sentido literal da redação. O antecedente ajusta-se ao conseqüente. O art. 288, CP — quadrilha ou bando — é crime eventualmente permanente (parte da doutrina considera-o necessariamente permanente). Qualquer colocação, entretanto, não gera polêmica quanto à conexão com o disposto no art. 69, CP — concurso material. Assim, nada impede que os autores pratiquem outros crimes. Crimes autônomos, relativamente à quadrilha, podem, em tese, configurar forma continuada, ou mesmo a habitualidade.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 6ª Turma — REsp. n. 68852/RJ — Rel. Luiz Vicente Cernicchiaro — j. 26.02.1996 — DJ 21.10.1996. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Ver também BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 6ª Turma — HC n. 4029/RJ — Rel. Luiz 478 conhecimento recíproco entre os membros, nem tampouco de exercício de tarefa específica por cada um dos integrantes ou de participação de todos em cada atividade ilícita. 1073 O fator determinante é o objetivo deliberado de, com permanência e estabilidade, participar da quadrilha e assim contribuir para o sucesso de suas atividades. Tal não significa que um simples acordo de vontades seja suficiente; este deve se expressar em ações concretas e medidas de organização do grupo. 1074 Mas a associação do art. 288 prescinde de uma constituição de caráter formal, podendo ser até elementar, com estruturação apenas de fato, não de direito. Sobre o elemento subjetivo do delito, está o mesmo na vontade livre e consciente dos sujeitos ativos de se associarem, estável ou permanentemente, com o intento de praticar crimes. É o dolo específico, podendo ser eventual. Não há culpa punível. Dá-se a consumação com a mera, porém efetiva, associação de quatro ou mais pessoas para a perpetração de delitos, 1075 indiferentemente de que venham ou não a ser perpetrados. 1076 É crime de natureza permanente, protraindo-se sua consumação ao longo do tempo, enquanto perdurar a associação, de sorte que permite prisão em flagrante em qualquer oportunidade. Não importa, para a responsabilização penal, que o sujeito ativo apenas se junte à quadrilha após a sua formação, pois, em relação a ele, Vicente Cernicchiaro — j. 18.12.1995 — DJ 16.12.1996. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Em sentido oposto, com o entendimento minoritário de que a quadrilha ou bando inadmite o fim de cometer crime continuado, ver, na doutrina, HUNGRIA, Nélson. Op. cit., v. 9, p. 178; e DELMANTO, Celso et al. Op. cit., p. 570. 1073 Cf. MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., v. 3, p. 199. 1074 “Convém observar, porém, que não basta o acordo de vontades, enquanto se manifeste por palavras ou mesmo por reuniões. É necessário que a associação se traduza por atos e organização do bando, motivo pelo qual, na prática, não é fácil demonstrar a existência da quadrilha antes de seu efetivo funcionamento.” FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Op. cit., v. 2, p. 297. 1075 MAGALHÃES NORONHA, por oportuno, a título de síntese, dá como caracteres da quadrilha ou bando: a) quantidade de quatro ou mais pessoas; b) reunião de cunho estável ou permanente; e c) finalidade de praticar delitos. Cf. NORONHA, E. Magalhães. Op. cit., v. 4, p. 94. 1076 O acórdão do Pretório Excelso, em ementa adiante transcrita parcialmente, é assaz elucidativo a respeito do aspecto da consumação na associação ilícita do art. 288: “I. Quadrilha: requisitos de fundamentação da sentença condenatória. 1. O crime de quadrilha se consuma, em relação aos fundadores, no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre mais de três pessoas, e, quanto àqueles que venham posteriormente a integrar-se ao bando já formado, no momento da adesão de cada qual; crime formal, nem depende, a formação consumada de quadrilha, da realização ulterior de qualquer delito compreendido no âmbito de suas projetadas atividades criminosas, nem, conseqüentemente, a imputação do crime coletivo a cada um dos partícipes da organização reclama que se lhe possa atribuir participação concreta na comissão de algum dos crimes-fim da associação. 2. Segue-se que à fundamentação da sentença condenatória por quadrilha bastará, a rigor, a afirmação motivada de o denunciado se ter associado a organização formada de mais de três elementos e destinada à prática ulterior de crimes; não é necessário, pois, que se demonstre a sua cooperação na prática dos delitos a que se destine a associação, aos quais se refira a denúncia, a título de evidências da sua formação anteriormente consumada.” BRASIL. STF — Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Acórdãos. STF — 1ª Turma — HC n. 70919/RJ — Rel. Sepúlveda Pertence — j. 14.12.1993 — DJ 29.04.1994, p. 09731. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. 479 verifica-se a consumação com o seu ingresso. Na outra ponta, tampouco exime de responsabilidade o abandono da associação por algum dos membros, posto que, uma vez formada esta, já se consumou o delito. Seguindo a mesma lógica, não desfigura o tipo penal a extinção da punibilidade em favor de certos integrantes do sodalício. 1077 Não é possível a tentativa. Todavia, é admissível o concurso de pessoas. 1078 Também há concurso material do ilícito do art. 288 com os delitos-fim praticados, mas tão-somente respondem pelos mesmos os componentes que para eles contribuírem, de alguma forma. A quadrilha ou bando é infração penal autônoma, não depende dos delitos perpetrados pelo grupo. 1079 O parágrafo único do artigo ostenta circunstância qualificadora, que se materializa quando a quadrilha é armada. A arma pode ser própria ou imprópria. 1080 Não há consenso doutrinário quanto ao número de membros com arma necessário para a configuração do crime qualificado. 1081 A ação penal é pública incondicionada. Leciona Sheila Selim de Sales que, no presente contexto de nosso sistema jurídico-penal, a organização criminosa, com seus traços peculiares, pode perfeitamente alcançar tipicidade no velho art. 288, embora se conservando atípica a 1077 “A extinção da punibilidade com relação a participantes do crime de quadrilha ou bando, reduzindo a apenas três o número dos que restam condenados, não repercute para desfigurar o tipo criminal que se consubstanciou, no momento de sua consumação, pela atuação coletiva de agentes em número além do mínimo exigido.” BRASIL. STF — Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Acórdãos. STF — 1ª Turma — HC n. 63415/SP — Rel. Rafael Mayer — j. 19.11.1985 — DJ 06.12.1985. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. 1078 O concurso de pessoas não se confunde com a quadrilha ou bando: “A quadrilha ou bando distingue-se do concurso de agentes nos seguintes pontos: a) na quadrilha ou bando os seus membros associam-se de forma estável e permanente, ao passo que na co-delinqüência os sujeitos se associam de forma momentânea; b) na co-delinqüência os participantes associam- se para a prática de determinado crime, antes individuado, ao passo que na quadrilha ou bando os seus componentes se associam para a prática de indeterminado número de crimes.” JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial. Op. cit., p. 396. Ver ainda item 6.7. 1079 “Crime de quadrilha. Infração permanente, que independe dos crimes cometidos pelo bando. Prescrição não consumada, de vez que foi interrompida pelo recebimento da denúncia. Recurso ordinário improvido.” BRASIL. STF — Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Acórdãos. STF — 2ª Turma — RHC n. 63158/RJ — Rel. Djaci Falcão — j. 19.11.1985 — DJ 13.12.1985, p. 23207. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. 1080 “Por arma entende-se os instrumentos normalmente empregados no ataque ou na defesa (armas próprias), ou quaisquer outros que, conquanto destinados a outros fins, possam ser usados eficientemente para o ataque ou a defesa (armas impróprias).” FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Op. cit., v. 2, p. 298. 1081 Defende NÉLSON HUNGRIA que é suficiente apenas um integrante se encontrar armado; BENTO DE FARIA, que a maioria porte arma; e HELENO FRAGOSO, secundado por MIRABETE, que a agravante deve ser reconhecida quando, em virtude do número de membros que estejam munidos de armas ou da natureza da arma utilizada, seja maior o perigo e o medo gerados pelos agentes. Cf. HUNGRIA, Nélson. Op. cit., v. 9, p. 181; FARIA, Bento de. Op. cit., p. 14; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Op. cit., v. 2, p. 298; e MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. cit., v. 3, p. 203. 480 situação das sociedades lícitas mesclando atividades legais e ilegais, sem que tal reflita uma lacuna, em função dos crimes-fim: Impõe-se reconhecer que, pelo menos até agora, os meios e modos de execução do delito, a estrutura funcional e as conexões de ordem territorial, conexões com o Poder Público e as instituições públicas, relações com agentes públicos etc., no caso concreto, pode (sic) muito bem encontrar tipicidade no art. 288, código penal: nada mais representam que a “quadrilha ou bando” modernizada, sofisticada. Em face do art. 288, porém, permanece atípica a hipótese das sociedades lícitas que desenvolvem, também, práticas ilícitas. Neste caso, somente haverá possibilidade de punição caso sejam descobertos os delitos-fim, podendo haver o concurso de crimes, caso se configurem os elementos do tipo previsto no art. 288 ou o concurso de pessoas. Como se vê, não há lacuna. 1082 6.12.2 A Lei nº 9.034/95 A controversa Lei nº 9.034/95 (ver ANEXO S), nos termos de seu art. 1º, dedica-se à definição e regulação dos “meios de prova e procedimentos investigatórios” atinentes a “ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”.1083 O acréscimo da expressão “organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”, que não constava da redação do dispositivo anteriormente à Lei nº 10.217/2001, só em caráter simbólico desvinculou a noção, não definida, de “organização criminosa” da figura básica contida no art. 288 do Código Penal. E falamos “simbólico”, porque apenas a quadrilha ou bando é objeto de norma incriminadora no ordenamento jurídico pátrio. Portanto, o paradigma típico da “organização criminosa”, como já o era antes da edição da Lei nº 10.217/2001 — quando o art. 1º se restringia à menção de “crime resultante de ações de quadrilha ou bando”1084 —, permanece sendo o aludido art. 288. Esta conclusão é reforçada pelo uso da conjunção alternativa “ou” entre a expressão 1082 SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 171. 1083 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 800. 1084 Cf. BRASIL. Código penal. 37. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 521. 481 “quadrilha ou bando” e o vocábulo “organizações” e entre este e a expressão “associações criminosas de qualquer tipo”, refletindo uma relação de tríplice equivalência. O substantivo “ilícitos” (da versão atual) em lugar de “crime” (do texto original) implica o alargamento do âmbito de incidência para compreender, além dos crimes, as contravenções. No art. 2º da Lei nº 9.034/95, é possibilitada, qualquer que seja a etapa de persecução criminal, a utilização de determinados procedimentos de investigação e formação de provas, além dos já legalmente indicados: a) a ação controlada, propriamente fonte e não meio de prova, significando o retardamento da interdição da Polícia, que mantém vigilância sobre atividade supostamente desenvolvida por organização criminosa ou a ela ligada, “acompanhando-a até o momento mais adequado, ou seja, o mais eficaz, do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”;1085 b) o acesso a dados, documentos e informações de cunho fiscal, bancário, financeiro e eleitoral, como genuínos meios de prova; 1086 c) a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, bem como o seu registro e análise, por intermédio de autorização judicial circunstanciada; d) a infiltração por agentes de Polícia ou de inteligência, em atividades investigatórias, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, por meio de 1085 PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. O artigo 2º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 57. 1086 Consoante LUIZ FLÁVIO GOMES, embora a Lei nº 9.034/95 não seja explícita nesse ponto, o acesso aos dados, documentos e informações em questão, especialmente em matéria fiscal, bancária e financeira, depende, de maneira geral, de autorização judicial preliminar: “A lei não estabeleceu explicitamente a prévia autorização judicial para o acesso a tais dados, documentos e informações. Dá a entender que a autoridade policial poderia, sponte sua, colher tais informações ou documentos. Na verdade, assim não devemos interpretar tal dispositivo (particularmente no que diz respeito aos dados fiscais, bancários e financeiros). Nem sequer o Ministério Público, em princípio, está autorizado a tanto.” Meios investigatórios e probatórios. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 121. Mais adiante, reforçando a sua anotação, alude à imprescindibilidade da autorização judicial previamente à quebra do sigilo da vida privada, em tributo ao direito fundamental à privacidade, constitucionalmente assegurado: “A quebra desse sigilo, em geral, exige prévia autorização judicial, porque está envolvido um direito fundamental da pessoa (direito à privacidade). E sempre que qualquer medida investigatória afete diretamente um direito fundamental, é evidente que tem que passar pelo crivo prévio do juiz, que é o garante da irrestrita observância do Estado Constitucional de Direito.” Ibidem, p. 123. Com relação ao Ministério Público, há dissensão doutrinária e jurisprudencial quanto à extensão de seu poder nesse particular, sobretudo no que pertine à quebra do sigilo bancário. Ver, por exemplo, sobre o tema, MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit. p. 92-95; SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 108-110; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. O artigo 2º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 66-67; e GOMES, Luiz Flávio. Meios investigatórios e probatórios. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 127-132. No respeitante às informações eleitorais, não estão elas sob o manto do sigilo, ex ui do disposto no art. 5º, incisos XXXIII e XXXIV, da Constituição Federal. Apenas o voto é secreto. 482 autorização judicial circunstanciada, rigorosamente sigilosa e assim mantida durante todo o tempo da infiltração. Pelo art. 5º, é imposta a identificação criminal daqueles envolvidos, de algum modo, com a ação perpetrada por organizações criminosas, independentemente da realização da identificação civil. O Direito premial está representado na concessão de redução de pena para o sujeito ativo que prestar colaboração espontânea conducente à elucidação de ilícitos e sua autoria (art. 6º). É a delação premiada. A disposição segue a linha do instituto do pentitismo italiano. 1087 O prazo para o término da instrução criminal é de 81 dias, no caso do agente preso, e de 120 dias, em estando solto (art. 8º). Sofrem vedação a liberdade provisória, com ou sem fiança (art. 7º), e o direito de apelar em liberdade (art. 9º), mas é permitida a progressão do regime de cumprimento da pena (art. 10), diferentemente da realidade da Lei nº 8.072/90. 1087 À luz da Lei nº 24.424, de 1995, que alterou a Lei nº 23.737 (Ley de Estupefacientes), no contexto do Direito argentino, CARLOS EDWARDS dá o perfil da figura do arrepentido (arrependido), conhecido, entre nós, como “colaborador da Justiça”, equivalente ao pentito (arrependido) do Direito italiano: En una primera aproximación podríamos señalar que el arrepentido es una técnica de investigación que emplean las autoridades para obtener información sobre los integrantes, funcionamiento, etc., de una organización dedicada al tráfico ilícito de estupefacientes; por ello, se nos presenta como una novedosa forma de investigación con que contará el juez para desbaratar a este tipo de delincuencia organizada. A su vez, la figura del arrepentido permite penetrar en el corazón mismo de la organización, ya que el arrepentido es, precisamente, uno de sus integrantes, por lo que conoce detalladamente la dinámica de la organización delictiva; de esta manera, la autoridad judicial puede introducirse en la organización, desde su mismo interior. Con un mayor grado de precisión, puede definirse al arrepentido como aquella persona a quien se le imputa cualquier delito referido a estupefaciente, y que brinda a la autoridad judicial información significativa sobre la identidad de los autores, coautores, partícipes o encubridores del tráfico ilícito de estupefacientes, o que permita el secuestro de sustancias, bienes, etc., pertenecientes a este tipo de delincuencia, beneficiándose en la reducción o eximición de pena. Los elementos caracterizantes del arrepentido son, entonces, cinco: a) el arrepentido reviste la calidad de imputado de un delito referido a estupefacientes; b) debe brindar información; c) debe tratarse de información significativa; d) esa información tiene una finalidad de identificación de personas o de secuestro de cosas, y e) se favorecerá con una reducción o eximición de pena. EDWARDS, Carlos Enrique. Op. cit., p. 31. “Em uma primeira aproximação poderíamos assinalar que o arrependido é uma técnica de investigação que empregam as autoridades para obter informação sobre os integrantes, funcionamento, etc., de uma organização dedicada ao tráfico ilícito de estupefacientes; por ele, apresenta-se-nos como uma nova forma de investigação com que contará o juiz para desbaratar este tipo de delinqüência organizada. Por sua vez, a figura do arrependido permite penetrar no coração mesmo da organização, já que o arrependido é, precisamente, um de seus integrantes, pelo que conhece detalhadamente a dinâmica da organização delituosa; desta maneira, a autoridade judicial pode introduzir-se na organização, a partir de seu interior mesmo. Com um maior grau de precisão, pode-se definir o arrependido como aquela pessoa a quem se imputa qualquer delito relativo a estupefaciente, e que oferece à autoridade judicial informação significativa sobre a identidade dos autores, co-autores, partícipes ou acobertadores do tráfico ilícito de estupefacientes, ou que permita o seqüestro de substâncias, bens, etc., pertencentes a este tipo de delinqüência, beneficiando-se da redução ou isenção de pena. Os elementos caracterizantes do arrependido são, então, cinco: a) o arrependido reveste-se da qualidade de imputado de um delito relativo a estupefacientes; b) deve oferecer informação; c) deve tratar-se de informação significativa; d) essa informação tem uma finalidade de identificação de pessoas ou de seqüestro de coisas, e e) favorecer-se-á com uma redução ou isenção de pena.” (Tradução da autora). 483 Há previsão acerca da estruturação da Polícia Judiciária, em setores e equipes de policiais especializados, visando ao enfrentamento das organizações criminosas e de suas atividades (art. 4º). Alvo de reiteradas críticas, desde a inadequação e imprecisão de sua terminologia, passando pela ausência de definição do que constitua organização criminosa, até o questionamento da inconstitucionalidade de alguns de seus dispositivos, a Lei nº 9.034/95 tem seu ponto mais vulnerável, ita plane, no art. 3º, na qual se aboleta uma das maiores aberrações jurídicas de nosso sistema processual penal, a repreensível instituição do juiz inquisidor, convertendo o magistrado em espécie de agente investigador com vocação policial, em ressurreição da velha figura do juiz inquisitivo, peculiar ao Ancien Régime, e afrontando o modelo acusatório, pela evocação da decadente idéia do Juizado de Instrução — já abolido, aliás, pelo Código de Processo Penal italiano —, em visível prejuízo da imparcialidade da jurisdição. Pelo dispositivo, que disciplina a possibilidade de violação de sigilo constitucional ou legal em hipótese do art. 2º, inc. III (que trata do citado acesso a dados, documentos e informações de caráter fiscal, bancário, financeiro e eleitoral), a diligência, por exemplo, relativa à quebra do sigilo bancário, fica a cargo pessoal do juiz, sob “o mais rigoroso segredo de justiça”, a quem cabe fazer lavrar, sempre pessoalmente, auto circunstanciado da diligência em tela, com relato das informações, sendo que o auto referido deverá ser mantido “fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa” (art. 3º, caput e §§ 2º e 3º).1088 A inconstitucionalidade encontra-se duplamente configurada, por violar o artigo tanto a imparcialidade do juiz, garantia de maior relevância do due process of law, quanto o modelo acusatório, caracterizado pelo processo de partes, como percebe Ada Pellegrini Grinover, que vê, in casu, na origem do problema, a equivocada fascinação do legislador brasileiro pelos “juízes” da Operação “Mãos Limpas”, na realidade integrantes do parquet: 1088 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 801. 484 Já escrevi sobre a flagrante inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.034, que fere a mais importante garantia do “devido processo legal”, que é a imparcialidade do juiz e vulnera o modelo acusatório, de processo de partes, instituído pela Constituição de 1988, a qual considera os ofícios da acusação e da defesa como funções essenciais ao exercício da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que têm competência para processar e julgar, mas não para investigar no âmbito extra-processual. Assim, numa penada, o legislador brasileiro, certamente impressionado pela eficiência dos “juízes” (na verdade, membros do Ministério Público) da operazione mani pulite, destrói o dogma mais caro ao processo penal acusatório e transforma o juiz brasileiro — verdadeiro juiz — num inquisidor, voltando a confundir, na melhor tradição dos juizados de instrução clássicos, as funções de investigar, acusar e julgar. Páginas de fogo foram escritas pela doutrina italiana da época contra a figura bifronte do inquisidor-julgador, perante a qual o acusado se torna mero objeto da acusação. Até que o sistema peninsular passou a separar cuidadosamente essas funções, atribuindo a órgãos distintos, ainda que integrantes da mesma carreira (o MP e o juiz das investigações preliminares), as funções de inquirir-acusar e de julgar, respectivamente. 1089 1089 GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 14-15; e GRINOVER, Ada Pellegrini. O crime organizado no sistema italiano. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 3, n. 12, p. 77. Ver também GRINOVER, Ada Pellegrini. Que juiz inquisidor é esse? Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 3, n. 30, p. 1, jun. 1995. A jurista também exibe, em outro artigo inspirado, um painel deveras esclarecedor acerca das funções do representante do Ministério Público e do juiz na Itália, ambas integrantes da carreira única da magistratura, no âmbito do Poder Judiciário, escolhendo como referências os magistrados Falcone e Borsellino e o ex- magistrado Di Pietro, de fato, respectivamente, membros e ex-membro do parquet, a fim de desconstruir a errônea visão dominante na doutrina brasileira: “Os dois primeiros, indiscutíveis mártires da luta sem quartel contra a máfia siciliana: o terceiro, enaltecido pelo povo italiano como herói nacional no combate à criminalidade econômica, mas criticado, mais ou menos veladamente, sobretudo pelos advogados, por seus métodos que desaguariam em excessos e abusos. Todos os demais, ligados à mencionada operação, a qual perpassou a política e a economia italianas, num vento benfazejo e renovador para a maioria ou numa varredura exagerada e deletéria para alguns. Quem são esses juízes, tão diferentes do juiz brasileiro? A literatura brasileira — às vezes assinada por autorizados magistrados — considera-os juízes. Refere-se a eles como a integrantes da magistratura. Louva a independência, a coragem, a ousadia desses homens na luta contra o crime organizado. Toma-os como modelo e inspiração para o juiz brasileiro, preconiza que se sigam suas pegadas, vê-los como magistrados emblemáticos que deveiriam (sic) servir de exemplo ao Judiciário brasileiro. Volta então a apresentar-se a inquietante pergunta: por que razão seriam esses juízes tão diferentes do juiz brasileiro? E a resposta, que é a mais simples do mundo, vem sendo freqüentemente esquecida, quando não maliciosamente ocultada: é que não se trata de juízes. São todos integrantes do Ministério Público. E desenvolvem com perícia e competência, com independência e determinação, a função que lhes é precípua, qual seja a de acusar. Ocupam, nas investigações e no processo penal, sua posição de parte, encarregada da acusação pública. A esta contrapõe-se a defesa, que lhe é dialogicamente oposta, e que é desenvolvida pelos advogados, com ela institucionalmente comprometidos. E, como sujeito imparcial, tanto nas investigações preliminares (que correspondem ao nosso inquérito policial) como durante o processo, a tudo preside o verdadeiro juiz, este sim, comprometido com a imparcialidade. Por que, então, chamar juízes aos primeiros? Porque na Itália a carreira da magistratura é única, congregando os verdadeiros juízes e os integrantes do Ministério Público, que podem até passar de uma função para outra, ao longo de sua vida profissional. Trata-se de um antigo vício do ordenamento italiano; e embora este tenha atuado em profundidade, com o Código de Processo Penal de 1988, operando uma nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar — a primeira, exclusiva do Ministério Público; a segunda, do advogado; a última, do juiz —, não conseguiu livrar-se de uma organização que confunde as duas carreiras. Seriam, ao menos, esses “juízes”, integrantes do Ministério Público, juízes de instrução? Também não. Essa é outra confusão conceitural que, de boa ou má fé, os fautores brasileiros da adoção dos juizados de instrução costumam apresentar, querendo arrumar argumentos na defesa de uma instituição que já anda na contra-mão da história. O Código italiano de 1988 suprimiu categoricamente os juizados de instrução, em que a figura bifronte de um juiz ou de um promotor desempenhava, ao mesmo tempo, as funções de investigar, acusar e julgar a respeito das medidas cautelares restritivas de direitos (como a prisão preventiva ou em flagrante, o arresto e seqüestro de bens etc.). Como já dito, o novo estatuto processual penal italiano separou nitidamente essas funções: o Ministério Público é encarregado de investigar e de arrumar as provas que dêem sustentação à sua acusação; mas é o juiz — o verdadeiro juiz, o juiz no sentido brasileiro — que julga, seja concedendo, seja negando as mencionadas medidas cautelares (é o juiz das 485 Luiz Flávio Gomes, pela mesma bússola crítica, ataca o que ele criativamente chama de “prova sem rosto”, adotada pela Lei nº 9.034/95, em paralelo com a abominável figura do “juiz sem rosto”, da Colômbia, e, com redobrado vigor, o frontal desrespeito aos princípios da Constituição Federal e aos direitos fundamentais ali inscritos, em especial a publicidade do processo e o modelo acusatório: Quando, no final da década de oitenta, tomamos conhecimento da existência de “juízes sem rosto” (Colômbia) tivemos a equivocada sensação de que em termos de “aberração jurídica” a América Latina já tinha esgotado sua cota. [...] Para fazer frente à figura do “juiz sem rosto” o legislador brasileiro — autor da Lei 9.034 — “imaginativamente” descobriu a “prova sem rosto”, que pode ser conceituada como a colhida por “juiz” fora do devido processo legal “no mais rigoroso segredo de justiça” e que depois ficará “fora dos autos do processo”, em lugar “seguro”, só podendo ser vista em “recinto isolado”, “em absoluto segredo de justiça”. É incompreensível como pode o legislador, ignorando completamente a força vinculatória da Constituição e principalmente dos direitos fundamentais, querer fazer desmoronar, da forma mais aberrante possível, tantos séculos de evolução da Humanidade, que lutou tanto, desde o Iluminismo de Beccaria, Montesquieu etc. para conquistar a publicidade do processo e o modelo acusatório. Pelo primeiro, que é a alma da transparência da atividade jurisdicional, sabe-se que a regra geral é a publicidade dos atos judiciais. Só em casos excepcionalíssimos justifica-se a quebra do princípio, conforme cada situação concreta (v. CF, art. 93, IX). Pelo segundo conseguimos, finalmente, distinguir as funções de investigar, acusar e julgar, o que representou um avanço extraordinário frente à época da inquisição.”1090 “indagini preliminari”); que julga sobre a admissibilidade da acusação, quando esta lhe é apresentada (trata-se, agora, do juiz da audiência preliminar); que julga o mérito da pretensão punitiva apresentada pelo Ministério Público, condenando ou absolvendo (é o juiz ou o tribunal do mérito). O ordenamento italiano adota, assim, o sistema acusatório moderno, em que o processo penal é um processo de partes: Ministério Público e advogado, em posições dialeticamente opostas, encarregando- se, o primeiro, da acusaão (sic) e o segundo, da defesa. E o juiz, como sujeito imparcial, eqüidistante das partes, exercendo a função de julgar. [...] Muitas lições podem tirar da situação italiana os operadores brasileiros do Direito. Ao invés de supinamente aplaudir os “juízes” italianos, pode-se sem dúvida concluir que um Ministério Público competente e atuante, bem aparelhado e corajoso, realmente senhor do exercício da repressão penal — a começar pelo inquérito, que deve necessariamente supervisionar e acompanhar — somente pode contribuir para a eficácia e eficiência do sistema. Este é um exemplo a ser seguido. Mas não confundam os operadores brasileiros a atuação soberba do Ministério Público italiano com o efetivo e atento controle jurisdicional, a ser exercido pelo verdadeiro juiz, igualmente independente mas institucionalmente imparcial. A elevadíssima função que o juiz exerce não pode reduzi-lo a mero avalista e legitimador da atuação da acusação, nem pode fazer-lhe olvidar os insuprimíveis direitos da defesa. Afinal, o juiz — o verdadeiro juiz — não está comprometido com a luta contra a criminalidade organizada: está comprometido exclusivamente com a Justiça. Esses “juízes” italianos não são juízes. Considerá-los tais constitui equívoco conceitual que pode ter conseqüências gravíssimas.” GRINOVER, Ada Pellegrini. Que juízes são esses? Boletim IBCCrim, São Paulo, v. 2, n. 25, p. 1-2, jan. 1995. Em síntese, na Itália, os membros do parquet integram a denominada magistratura requerente, em contraste com a magistratura judicante, formada pelo juízes, em funções fungíveis, ambas pertencentes ao Poder Judiciário. Cf. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O ministério público no processo civil e penal: promotor natural, atribuição e conflito. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 235; 237. 1090 GOMES, Luiz Flávio. Da preservação do sigilo probatório. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 153. Não é sem razão que ADA PELLEGRINI GRINOVER prega o não cumprimento da disposição legal: “Os juízes brasileiros devem negar-se a cumprir o dispositivo, justificando perante o Tribunal sua posição, em face de sua evidente 486 O processo acusatório, entre nós, lembremos, tem sua estruturação básica firmada em sede constitucional. Em linhas gerais e simplificadas, a Polícia investiga (art. 144, § 4º, da Constituição Federal), o Ministério Público acusa e eventualmente investiga 1091 (art. 129, incisos I, III, VI a IX), a Defensoria Pública e o advogado constituído defendem (artigos 133 e 134, caput) e o Poder Judiciário julga (artigos 92, parágrafo único, 93, inc. II, alínea “c”, 96, inc. I, alínea “c”, todos explicitando a existência de “jurisdição”, e assim por diante).1092 Em encerramento, não menos preciso e implacável é o libelo acusatório de Sheila Selim de Sales contra a lei sob comento, com ênfase na condenável figura do juiz inquisidor e na ausência de definição legal de “crime organizado” ou “organização criminosa”, de conseqüências extremamente corrosivas para o princípio da legalidade: Assim, o direito penal brasileiro anda às voltas com a arcaica figura juiz-inquisidor do Ancien Régime, para combater a “criminalidade organizada”, ou melhor, um objeto não identificado, ou mal identificado, o que resulta igualmente catastrófico em qualquer legislação. [...] Assim, a expressão “organização criminosa” permanece aberta a receber os mais diversos conteúdos, podendo, inclusive, adquirir a esfumatura de conceito funcional a determinados momentos históricos, políticos e econômicos, como vem acontecendo em diversos países. E acentue-se que, aqui, deixamos de lado a possibilidade — viável em sede interpretativa — de compreender que, não contendo a referida lei inconstitucionalidade, que põe em sério risco a imparcialidade, atributo essencial do exercício da função jurisdicional. Os advogados argüirão de inconstitucionalidade a prova assim ilicitamente obtida, tornando-se ela inadmissível e não utilizável no processo. O Ministério Público assumirá, em colaboração com a Polícia, a colheita da prova, substituindo sua atuação à do juiz. E o delegado deverá, como sempre fez, requerer a diligência ao juiz, que, autorizando-a, dela encarregará o Ministério Público, em atuação conjunta com a Polícia Judiciária. Que juiz inquisidor é esse?” Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 3, n. 30, p. 1. LUIZ FLÁVIO GOMES faz apelo similar. Cf. Da preservação do sigilo probatório. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 155. 1091 Sobre a discussão do tema, ver itens 8 e 8.1. 1092 “Cada função ficou bem delineada, não podendo o legislador infraconstitucional, obviamente, modificar essa superestrutura institucional. Como conseqüência lógica, é evidente a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 9.034/95, que está pretendendo transformar o juiz brasileiro do século XXI em juiz inquisitivo, típico do Ancien Régime.” GOMES, Luiz Flávio. Da preservação do sigilo probatório. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 154. MÁRIO CONCEIÇÃO, em comentário ao mesmo art. 3º, decreta: “Tivesse o legislador fortalecido o verdadeiro destinatário de qualquer investigação criminal (O Ministério Público), nós teríamos iniciado definitivamente o combate à criminalidade organizada, seja de massa ou não, com o auxílio e colaboração da Polícia.” CONCEIÇÃO, Mário Antônio. O crime organizado e propostas para atuação do Ministério Público. Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. p. 5. Disponível em: . Acesso em: 27 mar. 2003. Em outra passagem, já em suas conclusões, retoma o assunto: “A colheita de provas realizada pelo juiz (art. 3º da Lei 9.034/95) é inovação infeliz do legislador, pois a lei introduziu a função de juiz inquisidor em um sistema acusatório que pressupõe atribuição a pessoas distintas para o exercício das funções de acusar, defender e julgar, violando-se, portanto, o princípio ne procedat iudex ex officio, representado pelo devido processo legal. O procedimento (art. 3º, § 2º da Lei 9.034/95) mostra-se inadequado ao dispor que o magistrado conduzirá pessoalmente diligências de quebra de sigilo, pois a Constituição ao mesmo tempo que impede que o juiz aja de ofício, atribui à Polícia e ao Ministério Público a prerrogativa de realizarem investigações.” Ibidem, p. 9. 487 tal definição, diante do claro escopo de fazê-lo, não pode ser aplicada... 1093 6.12.3 Outras leis A Lei nº 8.072/90, como já enfatizado, apresenta, em seu art. 8º, caput, uma versão especializada da quadrilha: Será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. 1094 Em confronto com o delito referencial de quadrilha ou bando do art. 288 do Código Penal, cujo elemento subjetivo do tipo consiste no desígnio de perpetração de crimes indeterminados, a figura associativa do art. 8º da Lei nº 8.072/90 tem como elemento subjetivo do tipo o propósito de comissão de delitos identificados, ou seja, aqueles objeto do próprio estatuto dedicado aos crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo). É o que evidencia Alberto Silva Franco: O elemento subjetivo do tipo, representado pelo impulso psicológico para um fim, que está situado além da conduta objetivamente exigida, é diverso no art. 288 do Código Penal e no art. 8º da Lei 8.072/90: no primeiro caso, a associação criminosa tem por fim o cometimento indiscriminado de crimes (finalidade ampla) ao passo que tal conduta associativa objetiva, no segundo caso, o fim da prática de crimes específicos (finalidade estrita). 1095 Destarte, em sendo a quadrilha direcionada à prática de crimes hediondos, a exemplo do homicídio qualificado, do latrocínio, da extorsão qualificada pela morte, da extorsão mediante seqüestro, do estupro e do atentado violento ao pudor, do 1093 SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 166-168. 1094 BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 728-729. 1095 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a Lei 8.072/90. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 227. 488 genocídio, entre outros, ou a eles equiparados, caso do tráfico ilícito de drogas, é aplicável o art. 288 do Codex pátrio, mas em combinação com o art. 8º, caput, da Lei nº 8.072/90, cuja pena é aumentada, sem desconsideração da qualificadora do parágrafo único do art. 288 (uso de arma) e dos delitos-fim eventualmente perpetrados. No entanto, a alusão ao “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins” no caput do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos é motivo de dissenso hermenêutico, em virtude do conflito criado, teoricamente, em relação à figura da quadrilha entalhada no art. 14 da Lei nº 6.368/76, que lhe é anterior, com a previsão da finalidade de cometimento, reiterado ou não, de ilícitos referentes ao narcotráfico, portanto focalizando idêntico objeto, embora de forma distinta: Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 12 ou 13 desta Lei: Pena — reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 1096 Este tipo exibe dois pontos principais de distinção em cotejo com a moldura típica do art. 288 do Código Penal: o escopo de perpetração de “qualquer dos crimes” determinados, discriminados na própria Lei Antitóxicos (e não de crimes indeterminados, no sentido de que não são especificados, com o substantivo “crimes” desacompanhado do pronome “qualquer”, no segundo caso) e o número mínimo estipulado de apenas duas pessoas (e não quatro, no segundo caso). Bastante revelador o uso do vocábulo “qualquer” antecedendo “dos crimes” e da expressão “ou não” em seqüência a “reiteradamente”, o que sugere a não imposição do caráter de pluralidade dos delitos sob mira, ao estilo de um crime de conspiração, nos termos do Direito americano. 1097 Quanto ao conflito normativo entre as figuras dos artigos 8º da Lei nº 8.072/90 e 14 da Lei nº 6.368/76, são basicamente três as orientações no sentido de sua resolução: 1096 BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 667. 1097 Ver itens 6.7 e 6.11.1. 489 a) não houve revogação do art. 14 da Lei nº 6.368/76, seja no concernente à definição, seja com respeito à pena; b) houve total revogação do art. 14, seja em relação ao tipo incriminador, seja no tocante à pena, incidindo, então, o art. 288 do Código Penal, no relativo à definição típica, e o art. 8º da Lei nº 8.072/90, no aspecto da pena; c) houve derrogação do art. 14, sendo aplicado o art. 14, no respeitante ao tipo, bem como o art. 8º da Lei nº 8.072/90, na questão da pena. É a terceira que granjeia a preferência de Damásio de Jesus: Das três possíveis orientações, a menos pior e mais razoável é a terceira, que adotamos. Tratando-se de quadrilha formada para o fim de tráfico de drogas (somente os crimes descritos nos arts. 12 e 13 da Lei nº 6.368/76), não se aplica o art. 288 do CP (que exige quatro participantes, no mínimo), mas sim o art. 14 da lei especial (que se contenta, no mínimo, com duas pessoas), com a pena do art. 8º da Lei nº 8.072: reclusão, de três a seis anos. Entendemos que o art. 14 não foi revogado em sua definição típica pelo art. 8º, tanto que o art. 10 da Lei nº 8.072 acrescenta um parágrafo único ao art. 35 da Lei nº 6.368, com a seguinte redação: “os prazos procedimentais deste Capítulo serão contados em dobro quando se tratar dos crimes dos arts. 12, 13 e 14” (grifo nosso). Como se vê, a lei manteve o art. 14, que descreve o delito de quadrilha para fins de drogas. Foi derrogado e não revogado. E se está em vigor, só pode impor a pena do art. 8º da Lei nº 8.072: reclusão, de três a seis anos. Isso porque é essa a pena cominada, segundo o art. 8º, para o crime de quadrilha para fins de tráfico de drogas. 1098 Alberto Silva Franco se posiciona em prol da segunda, contestando o entendimento de Damásio de Jesus: Esta não parece ser a melhor interpretação. Antes de tudo porque o texto do art. 8º da Lei 8.072/90 é explícito demais para que se possa admitir a subsistência do tipo do art. 14 da Lei 6.368/76. Se a lei mais recente aborda a questão da associação criminosa organizada para o fim do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, é óbvio que uma figura criminosa anterior, que verse sobre a mesma matéria, foi, logicamente, revogada. Depois, porque a equivocada referência ao art. 14 da Lei 6.368/76, feita no art. 10 da Lei 8.072/90, não basta para garantir-lhe sobrevida. A regra do art. 10 do novo diploma legal refere-se, com exclusividade, 1098 JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial. Op. cit., p. 395. 490 à questão de prazos procedimentais e não é suficiente para ressuscitar, em nível penal, um tipo que o art. 8º da mesma lei deu por morto. Por fim, porque não tem cabimento a adoção de uma interpretação atentatória à regra de que não pode existir, sobre o mesmo objeto, disposições penais incompatíveis entre si. Em resumo, o art. 14 da Lei 6.368/76 foi revogado pelo art. 8º da Lei 8.072/90, de forma que a quadrilha ou bando formado com a finalidade do tráfico ilícito de entorpecentes deverá, para sua configuração típica, respeitar a redação do preceito primário do art. 288 do Código Penal e terá, como preceito sancionatório, a pena reclusiva prevista no art. 8º da Lei 8.072/90. Assim, não bastará a associação de duas ou mais pessoas, como exigia o art. 14 da Lei 6.368/76, com a finalidade da prática, reiterada ou não, do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, para que se concretize o delito de quadrilha ou bando. Agora, é mister, nos termos do art. 288 do Código Penal, que a associação criminosa seja constituída, no mínimo, de quatro pessoas, vinculadas à realização de um programa delinqüencial e que a organização montada, para a prática de uma série indeterminada de crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, apresente um certo grau de estabilidade. Por sua vez, a pena cominada pelo art. 8º da Lei 8.072/90, apesar de ser igual, no mínimo, à prevista no art. 14 da Lei 6.368/76, dele diverge — e de modo mais favorável ao réu — no máximo punitivo, que passa a ser de seis anos, em vez de dez anos de reclusão. 1099 Já Isaac Guimarães sustenta inexistir uma expressão, tácita ou não, de revogação do art. 14, impondo-se, em conseqüência, o enquadramento das associações formadas para objetivos de tráfico como delito tipificado em tal dispositivo e não no art. 288. Defende ainda não ser recomendável a saída hermenêutica proposta por Damásio de Jesus, de um tipo penal híbrido caracterizado pela definição insculpida no art. 14 da Lei nº 6.368/76 e pelas penas firmadas no art. 8º da Lei nº 8.072/90, exatamente por ausência de revogação do primeiro diploma legislativo pelo segundo e, em resultado, por violação ao princípio da legalidade. 1100 A Lei nº 6.368/76 ainda menciona outra “associação”, no inc. III do art. 18, que cuida de causa especial de aumento de pena: As penas dos crimes definidos nesta Lei serão aumentadas de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços): [...] 1099 FRANCO, Alberto Silva. Op. cit., p. 232-233. 1100 Cf. GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Tóxicos: comentários, jurisprudência e prática (à luz da Lei 10.409/2002). 2. ed. Curitiba: Juruá, 2003. p. 64-65. Na mesma direção é o escólio de PAULO NOGUEIRA, para quem “deve prevalecer a pena prevista no art. 14 da lei antitóxicos, que visa justamente reprimir com mais rigor o tráfico de entorpecentes ou drogas afins, tendo havido um cochilo do legislador dos crimes hediondos”. NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Leis especiais (aspectos penais). 4. ed. rev., atual. e aum. São Paulo: LEUD, 1993. p. 116. 491 III — se qualquer deles decorrer de associação ou visar a menores de 21 (vinte e um) anos ou a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação [...] 1101 Não há confusão possível entre as associações dos artigos 14 e 18 da Lei Antitóxicos: a) a primeira é a verdadeira “associação”, pelo seu cunho de estabilidade e permanência do vínculo associativo, enquanto a segunda envolve simples reunião ocasional de indivíduos, mero concurso de pessoas; b) a primeira não exige a efetiva perpetração de qualquer dos delitos visados, ao passo que a segunda denota a imprescindibilidade de prática de algum deles. 1102 Além da Lei nº 9.034/95, que é, bem o sabemos, a Lei de Controle do Crime Organizado, a expressão “organização criminosa” aparece, sem definição legal do fenômeno, no art. 1º, inc. VII e § 4º, da Lei nº 9.613/98, no art. 1º, § 4º, inc. IX, da Lei Complementar nº 105/2001, e no art. 32, § 2º, da Lei nº 10.409/2002. O Direito premial, mediante o instituto da delação ou da colaboração premiada, encontra-se presente, com diferenças quanto ao alcance requerido da delação e a medida autorizada do “prêmio”, em vários estatutos cujos crimes definidos são mais freqüentemente associados à engrenagem do crime organizado ou cujos instrumentos ou medidas processuais estão mais intimamente ligados ao seu combate, como é o caso do 6º da própria Lei nº 9.034/95; do art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/86; do art. 16, parágrafo único, da Lei nº 8.137/90; do art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 8.072/90; do art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/98; do art. 13 da Lei nº 9.807/99; e do art. 32, § 2º, da Lei nº 10.409/2002. 1101 BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 667-668. 1102 “Mais uma vez o legislador da Lei Antitóxicos recorreu ao termo “associação”. No entanto, o conceito desta causa especial de aumento não se confunde com o conjunto de elementos integrantes do crime descrito no art. 14. Em primeiro lugar, porque o legislador refere a necessidade de sua imposição quando os crimes decorrerem de associação. Ou seja, não bastará a formação de um grupo de pessoas com a intenção convergindo para a prática de crimes: há a necessidade de os agentes concretizarem a atividade delituosa. Em segundo lugar, porque a “associação” referida pelo legislador não está correlacionada às idéias de estabilidade e de perpetuidade: ela é ocasional, ou mesmo contingente à determinada prática delituosa.” GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Op. cit., p. 92-93. 492 Deve também ser referida, por ilustração, a despeito de seus traços típicos, que claramente a descredenciam como ferramenta normativa para a repressão às organizações criminosas, a figura contravencional da associação secreta, agasalhada no art. 39 do Decreto-lei nº 3.688/41, com texto ipsis uerbis: Participar de associação de mais de cinco pessoas, que se reúnam periodicamente, sob compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação: Pena — prisão simples, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. § 1º Na mesma pena incorre o proprietário ou ocupante de prédio que o cede, no todo ou em parte, para reunião de associação que saiba ser de caráter secreto. § 2º O juiz pode, tendo em vista as circunstâncias, deixar de aplicar a pena, quando lícito o objeto da associação. 1103 Os elementos típicos podem ser sumariados em quatro: a participação em associação, a quantidade mínima de seis pessoas, a verificação de reuniões periódicas e o compromisso de ocultar à autoridade a existência, objetivo, organização ou administração da associação. São irrelevantes os objetivos da associação, se políticos, culturais, econômicos, filantrópicos, religiosos ou recreativos, entre outros. Não é pertinente se são lícitos ou não, salvo para o efeito do § 2º, que institui hipótese de concessão de perdão judicial. Não inclui qualquer exigência de que a associação tenha por escopo “cometer crimes”, como previsto no art. 288 do Código Penal,1104 até porque a associação secreta do art. 39 da Lei das Contravenções Penais pode ter objeto legal, consoante destacado. Da mesma maneira, o número exigido de participantes é superior ao demandado no art. 288. Destarte, se a associação secreta visa à perpetração de crimes, a situação tem enquadramento, conforme é evidente, no art. 288, não no art. 39 do Decreto-lei nº 3.688/41. 1103 BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 584. 1104 Cf. ibidem, p. 365. 493 6.12.4 Alguns projetos e anteprojetos legislativos Alguns projetos e anteprojetos de lei procuram preencher a omissão do legislador brasileiro no relativo à ausência de uma figura típica específica das organizações criminosas e do crime organizado ou simplesmente de uma definição do fenômeno. O Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 3.516/89 (ver ANEXO T) apresenta uma precaríssima definição de organização criminosa em seu art. 2º, caput, estabelecendo como tal, para fins de aplicação das normas ali previstas, “aquela que, por suas características, demonstre a existência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional e/ou internacional.”1105 Não há tipificação penal do fato, nem tampouco, por conseguinte, fixação de penas. A descrição, além de omitir aspectos fundamentais na individualização da organização criminosa, como a estrutura empresarial e a infiltração nas instâncias estatais ou a ligação com agentes públicos, praticamente transforma a mesma em uma espécie de quadrilha organizada, com algum grau de sofisticação estrutural, mas, ainda assim, uma quadrilha. É uma descrição excessivamente abrangente e, ao mesmo tempo, reducionista. Excessivamente abrangente, porque não se restringe às genuínas organizações criminosas. Uma quadrilha pode dispor de uma razoável estrutura voltada para o cometimento de ilícitos penais, atuar de maneira sistematizada, em nível regional e até nacional, porém jamais atingir o status de organização criminosa. Reducionista, porque reduz a organização criminosa às dimensões da quadrilha organizada. É sintomático, por outro lado, que, na justificação do projeto de lei sub examine, seja ressaltada a necessidade de emprego diferenciado dos instrumentos de “prevenção e repressão das atividades desses grupos que se assemelham, sem exageros, a “empresas multimilionárias” a serviço do crime e de corrupção generalizada”.1106 1105 QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 107. 1106 Cf. ibidem, p. 111. 494 Em termos de definição legal da organização criminosa, o caput do art. 2º guerreado não oferece uma contribuição efetiva aos esforços legislativos nesse sentido. Já o art. 1º, parágrafo único, do Projeto de Lei do Senado nº 3.731/97 (ver ANEXO U), acolhe a opção pela listagem de delitos para definir o que deve ser considerado como organização criminosa, visando à aplicação das normas de que trata: Considera-se organização criminosa, para efeitos desta lei, a associação de três ou mais pessoas, na forma do art. 288, do Decreto- Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para o fim de cometer os seguintes crimes: I — homicídio doloso (art. 121, caput e § 2º, do Código Penal); II — tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei nº 6.368, de 1976); III — extorsão (art. 158, caput e §§ do Código Penal); IV — extorsão mediante seqüestro (art. 159 e §§ do Código Penal); V — contrabando e descaminho (art. 334, caput e §§ do Código Penal); VI — tráfico de mulheres (art. 231 e §§ do Código Penal); VII — tráfico internacional de crianças (art. 239 da Lei nº 8.069, de 1990); VIII — crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492, de 1986); IX — crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137, de 1990); X — crimes contra a ordem econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137, de 1990 e Lei nº 8.176, de 1991); XI — moeda falsa (art. 289 e §§ do Código Penal); XII — peculato doloso (art. 312, caput e § 1º do Código Penal).1107 Inevitável a comparação deste dispositivo com o mais recente art. 282 bis.4 da Ley de Enjuiciamento Criminal (ver ANEXO O), com redação determinada pela Lei Orgânica nº 5/1999, de 13 de janeiro, e pela Lei Orgânica nº 15/2003, de 25 de novembro, 1108 não apenas pela técnica da enumeração de crimes, mas também pela quantidade mínima de participantes requerida (três). Igualmente se aproximam por não ostentarem um real conceito de organização criminosa, de derivação sociológica ou não. Contudo, enquanto este foca condutas tendo como escopo alguma ou algumas das infrações penais objetivadas, aquele tem como finalidade a prática de delitos, não bastando tão-somente um. 1107 QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 181-182. 1108 Ver item 6.11.6, sobre o Direito espanhol. 495 Como o rol do art. 1º, parágrafo único, do projeto é exaustivo, ficaram de fora, apenas a título exemplificativo — pela própria natureza da técnica enumerativa utilizada, sempre extremamente seletiva —, outros ilícitos contra a administração pública em geral que não o peculato (concussão, corrupção ativa e passiva, tráfico de influência, e assim por diante), crimes contra o trabalho e a organização do trabalho, em breve avaliação. 1109 A técnica de listagem de delitos, como dito algures, 1110 demanda constante atualização do rol em tela, razão pela qual tampouco constam deste, entre outros, os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores, regidos pela Lei nº 9.613/98, e os crimes ambientais, discriminados na Lei nº 9.605, de 12.02.98, posteriores à elaboração do Projeto de Lei nº 3.731/97. Estritamente falando, este art. 1º, parágrafo único, não chega a introduzir o ilícito de organização criminosa (sob esta ou outra denominação), de sorte que não há cominação de penas, o que também se verifica no atinente ao art. 282 bis.4 do estatuto processual alienígena. Poderíamos, quando muito, em interpretação um tanto quanto liberal, suscitar uma relação de tipicidade indireta, em virtude da referência à vinculação à “forma do art. 288, do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)”, curiosa e contraditória, a seu turno, pois a organização criminosa descrita no projeto deve possuir “três ou mais pessoas”, em franca oposição à elementar de “mais de três pessoas” do tipo básico da quadrilha ou bando, do Codex pátrio. Teríamos então a organização criminosa como uma quadrilha ou bando com requisito mínimo de agentes reduzido a três pessoas, sob a moldura típica do art. 288 do Código Penal, orientada para a perpetração de determinados delitos. Não esqueçamos ainda que o art. 10 do projeto autoriza o magistrado, nas situações do parágrafo único do art. 1º, em vista da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social e personalidade do sujeito ativo, assim como dos motivos e das circunstâncias, a proceder ao aumento de pena até o triplo, respeitado o disposto no art. 75 do Código Penal. É indubitável a defeituosa técnica jurídica aí empregada. 1109 Sobre a lista de crimes exposta no Projeto de Lei do Senado nº 3.731/97, opina PAULO BORGES: “A enumeração é falha e esquece o jogo do bicho, o roubo de carga de automóvel e as respectivas receptações, mas pode ser aperfeiçoada pela combinação da descrição dos elementos da máfia e de uma enumeração mais ampla.” BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 24. 1110 Ver itens 6 e 6.11.6. 496 Apesar dessa deficiência na seara da tipificação penal do fato, o principal mérito do projeto está no intento deliberado de reparar os estragos infligidos ao modelo acusatório e ao princípio da imparcialidade do juiz pelo art. 3º da Lei nº 9.034/95. Não é por outro motivo que, na “Justificação” do Projeto de Lei nº 3.731/97, é explicitado que a Lei nº 9.034/95 “incorre em sérias incompatibilidades com o texto constitucional vigente” e que a proposição apresentada [...] estirpa tais vícios de constitucionalidade, devolvendo o Judiciário à sua posição de órgão julgador, imparcial e equidistante das partes e, ainda, atribuindo ao Ministério Público a titularidade, que já lhe é garantida pela Lei Maior, da persecução penal. Dessa forma, está garantida a ordem no sistema processual penal brasileiro, que adota o princípio acusatório. 1111 Daí os justos poderes reconhecidos ou conferidos ao Ministério Público nos artigos 2º e 4º, entre os quais salientamos a condução de investigações em procedimento investigatório próprio, com acesso direto a documentos e informações de cunho fiscal, bancário e financeiro. No Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 67, de 1996 (o mesmo nº 3.731/97, na Casa Revisora), há avanços e retrocessos (ver ANEXO V). O crime de participação em organização criminosa é finalmente tipificado no corpo do projeto, com previsão de pena de reclusão (art. 22), dentre outros ilícitos, igualmente punidos com reclusão, estes principalmente relacionados a lesões à natureza e aos objetivos da colaboração premiada, à regular produção de provas e à administração da Justiça e ao sigilo constitucional, das investigações e do procedimento judicial (artigos 23 a 32), todos agrupados no Capítulo III (“Dos crimes e das penas”). A definição de organização criminosa contida no art. 1º, para fins típicos, em combinação com o apontado art. 22, é bem mais elaborada, em confronto com o art. 1º, parágrafo único, da versão anteriormente examinada do Projeto nº 3.731/97, desvinculando o delito do formato do art. 288, que deixa de ser mencionado, e aperfeiçoando, quantitativa e qualitativamente, a lista de infrações penais sob mira: 1111 QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 187. 497 Considera-se organização criminosa a associação de três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, estruturada de forma estável, visando a obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para a prática de: I — tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou produtos que causam dependência física ou psíquica; II — terrorismo e seu financiamento; III — contrabando ou tráfico ilícito de armas, munições, explosivos, ou materiais destinados à sua produção; IV — extorsão mediante seqüestro; V — crime contra a Administração Pública; VI — crime contra o sistema financeiro nacional; VII — crime contra a ordem econômica e tributária; VIII — exploração de jogos de azar cumulada com outros delitos; IX — crime contra instituições financeiras, empresas de transporte de valores ou cargas e a receptação de bens ou produtos que constituam proveito auferido por esta prática criminosa; X — lenocínio ou tráfico de mulheres; XI — tráfico internacional de criança ou adolescente; XII — lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores; XIII — tráfico ilícito de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano; XIV — homicídio qualificado; XV — falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; XVI — crime contra o meio ambiente e o patrimônio cultural; XVII — outros crimes previstos em tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja parte. 1112 Conquanto mais completo, tal rol não está isento de críticas, pelas razões já anotadas, 1113 seja por omissão, seja por inclusão. Pelo último critério, cremos que o terrorismo é um acréscimo inadequado, pela natureza ideológica do crime, 1114 devendo figurar como escopo de outra espécie de organização, a terrorista, a reclamar a devida tipificação em nosso ordenamento jurídico-penal. O art. 1º do Substitutivo da Câmara também guarda semelhanças com o art. 282 bis.4 da Ley de Enjuiciamento Criminal (ver ANEXO O), 1115 tanto pela adoção da técnica de especificação dos ilícitos penais visados, quanto pela indicação de três como número mínimo de participantes. Mas diferem radicalmente quanto ao aspecto de que o último não encerra qualquer previsão de delito de organização criminosa ou 1112 BRASIL. Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado n. 67, de 1996. Diário do Senado Federal, 1 jul. 2003. p. 16599. Ata da 87ª Sessão não deliberativa, em 30 de junho de 2003. Disponível em: . Acesso em: 05 mar. 2005. 1113 Ver itens 6 e 6.11.6. 1114 Ver item 6.6, acerca das características do fenômeno do terrorismo. 1115 Ver item 6.11.6, sobre o Direito espanhol. 498 similar, em combinação ou não com outro dispositivo, nem esta é sua finalidade, como antes acentuado, enquanto o primeiro preenche o sentido da norma penal em branco do art. 22. O Substitutivo apresenta as expressões “organização criminosa” — inserta na epígrafe, no art. 1º e no art. 22 — e “associação criminosa” — empregada, por exemplo, nos artigos 3º, inc. I, 25 e 33 — na qualidade de sinônimas, o que contraria a boa técnica legislativa. Isto não ocorria na versão antecedentemente exposta do Projeto nº 3.731/97, não obstante ser bem menos elaborada em termos de conteúdo e de redação, na qual houve opção sistemática pela expressão “organização criminosa”. Há recuo quanto aos poderes conferidos ao Ministério Público, porquanto este não poderá obter, por via direta, o fornecimento de dados, documentos e informações sob o manto do sigilo constitucional (art. 19). Uma inovação consiste na alteração do art. 288 do Código Penal, em seu caput e parágrafo único, com a redução do número mínimo de pessoas para três, a inclusão da contravenção penal na categoria do ilícito objetivado, a majoração de pena e a ampliação da figura qualificada, cujo texto, pelo art. 47 do Substitutivo, passaria a ser o seguinte: Associarem-se, três ou mais pessoas, em bando, para o fim de cometer infração penal. Pena — reclusão, de três a cinco anos. Parágrafo único. A pena se aplica em dobro se há o emprego de arma de fogo ou a participação de criança ou adolescente. 1116 Já outros projetos de lei, como o de nº 2.858/2000 (ver ANEXO W), pretendem que seja acrescido um artigo em seqüência ao art. 288 do Código Penal, sob a rubrica “organização criminosa”: Art. 288-A. Associarem-se mais de três pessoas, em grupo organizado, por meio de entidade jurídica ou não, de forma estruturada e com divisão de tarefas, valendo-se de violência, intimidação, corrupção, fraude ou de outros meios assemelhados, para o fim de cometer crime: Pena — reclusão, de cinco a dez anos, e multa. 1116 BRASIL. Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado n. 67, de 1996. Diário do Senado Federal, 1 jul. 2003. p. 16604. Ata da 87ª Sessão não deliberativa, em 30 de junho de 2003. Disponível em: . Acesso em: 05 mar. 2005. 499 § 1 o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a organização criminosa. § 2 o O participante e o associado que colaborar para o desmantelamento da organização criminosa, facilitando a apuração do delito, terá a pena reduzida de um a dois terços. 1117 Neste caso, a definição típica de organização criminosa ainda adota o requisito da quantidade mínima de quatro sujeitos ativos, em harmonia com o tipo modal do art. 288. Mas são indicados os meios dos quais a organização criminosa pode se servir (violência, intimidação, corrupção, fraude e outros similares) para a prática de crime. Entretanto, a caracterização é tímida, estabelecendo como marco diferencial da organização criminosa tão-somente a existência de um certo nível de sofisticação estrutural e a utilização isolada ou cumulada de determinados meios, o que torna pouco delimitada a já, por vezes, enevoada fronteira entre uma autêntica organização criminosa e uma quadrilha com algum grau de organização. Mais sucesso, nesse esforço distintivo, tem o Anteprojeto de Lei que modifica dispositivos do Código Penal brasileiro (ver ANEXO Y), ditando nova redação à Parte Especial, que abrigaria, nos artigos 289 e 290, respectivamente, os crimes de quadrilha ou bando e organização criminosa: Quadrilha ou bando Art. 289. Associarem-se mais de três pessoas em quadrilha ou bando, para cometer infrações penais: Pena — reclusão, de um a quatro anos. Aumento de pena Parágrafo único. Aplica-se a pena em dobro, se a quadrilha ou bando é armado ou tem por fim a prática de crimes com emprego de violência ou grave ameaça a pessoa ou contra a administração pública. Organização criminosa Art. 290. Constituírem duas ou mais pessoas grupo ou associação, com o fim de cometer crimes e, mediante grave ameaça a pessoa, violência, corrupção ou fraude, neutralizar a eficácia da atuação de funcionários públicos: Pena — reclusão, de quatro a oito anos.1118 1117 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Legislação. Projetos de Lei em tramitação de 2000. Projeto de Lei n. 2.858/2000. Acresce dispositivo ao Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e à Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, e dá nova redação ao art. 1º da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2003. 1118 JUS NAVIGANDI. Pesquisa. Anteprojeto de Código Penal. Altera dispositivos do Código Penal e dá outras providências. p. 38. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2003. 500 No art. 290, o ponto mais inovador da definição típica de organização criminosa é a menção ao objetivo de neutralização da eficácia da atuação de agentes públicos, 1119 no que toca à via da corrupção. É que evoca uma das características fundamentais da organização criminosa, muitas vezes enfatizada nesta tese: a conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com seus representantes. Porém, a redução do número mínimo de participantes para apenas dois, além de ser um contra-senso em relação ao tipo penal entalhado no art. 289, da tradicional quadrilha ou bando, a exigir pelo menos quatro pessoas como agentes de uma associação teoricamente menos sofisticada estruturalmente, não se coaduna precisamente com a complexidade peculiar a uma organização criminosa, visto que a reunião de duas pessoas se assemelha mais a um acordo do que a uma associação, 1120 especialmente uma com os traços da organização criminosa (configuração empresarial, hierarquia estrutural, divisão de tarefas). Três pessoas, por outro lado, como demonstram a associazione per delinquere e a associazione di tipo mafioso do Direito penal italiano, é o parâmetro mínimo ideal, com respeito tanto à quadrilha ou bando, quanto à organização criminosa. Frisemos ainda que, neste número, não estão computados os que venham a prestar serviços eventuais ou ocasionais à organização criminosa, sem efetiva vinculação à mesma. Pelo Anteprojeto de Código Penal, afora os elementos de diferenciação já apresentados, a quadrilha ou bando — cujo nomen iuris mais apropriado, aliás, seria o de “associação ilícita”,1121 de boa aceitação no Direito penal comparado, evitando a continuação do uso de uma expressão antiquada e biterminológica — também se distingue da organização criminosa pelo programa criminoso (no primeiro caso, 1119 Reportando-se a artigo com texto semelhante, também definindo o crime de “organização criminosa”, extraído do Anteprojeto de Lei publicado no DOU, de 25.03.1998, seção I, p. 1-11, GRAZIELA BRAZ comenta: “Com efeito, ao dissociar “organização criminosa” do delito de quadrilha ou bando, a proposição jurídica formulada pelo Anteprojeto de Lei citado centra, corretamente, seu objeto na tutela à fiel prestação do serviço público, posto que [...] o êxito das atividades praticadas pela “criminalidade organizada” depende, impreterivelmente, da neutralização do aparelho estatal persecutório.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 44. O artigo é o 278: “Constituírem, duas ou mais pessoas, organização, comprometendo ou tentando comprometer, mediante ameaça, corrupção, fraude ou violência, a eficácia da atuação de agentes públicos, com o fim de cometer crimes. Pena — Reclusão, de quatro a oito anos. Parágrafo único. A pena é reduzida de metade, se a organização tem por finalidade a prática de contravenção penal”. A redação do caput é superior àquela do art. 290 sob exame, por apresentar a expressão “fim de cometer crimes” ao final, sem atribuir ao fator do comprometimento ou tentativa de comprometimento da “eficácia da atuação de agentes públicos” o papel de objetivo em si mesmo, equiparado ao “fim de cometer crimes”, mas sim o de instrumento para alcançar o escopo principal de “cometer crimes”. 1120 Nesse sentido, ver DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 35. Ver também nota de rodapé n. 1033. Em sentido contrário, LUIZ FLÁVIO GOMES considera possível uma organização criminosa com apenas dois membros. Cf. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 91; 94. 1121 Ver ibidem, p. 99. 501 cometimento de infrações penais, incluindo, portanto, as contravenções penais; no segundo, unicamente prática de crimes). Por derradeiro, o Projeto de Lei do Senado nº 118, de 2002, de responsabilidade de uma Comissão Mista (ver ANEXO X), na mesma linha acolhida pelo Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 67/96, prevê tipificação do delito de organização criminosa em norma extra codicem, mas com apenação no próprio dispositivo no qual repousa a sua definição legal de inspiração sociológica (o que não tem lugar no Substitutivo, no qual a formulação típica se encontra em capítulo separado daquele em que está a definição legal de organização criminosa), isto é, no art. 1º: Associarem-se, voluntariamente, três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, de forma estável, estruturada e com divisão de tarefas, para, valendo-se de violência, ameaça ou qualquer outra forma de intimidação, corrupção, fraude, tráfico de influência ou de outros meios assemelhados, obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para cometer as seguintes infrações penais: I — tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou produtos que causam dependência física ou psíquica; II — terrorismo e seu financiamento; III — contrabando ou tráfico ilícito de armas, munições, explosivos ou materiais destinados à sua produção; IV — extorsão mediante seqüestro; V — contra a Administração Pública; VI — contra o sistema financeiro nacional; VII — contra a ordem econômica e tributária; VIII — exploração de jogos de azar cumulado com outros delitos; IX — contra instituições financeiras, empresas de transporte de valores ou cargas e a receptação de bens ou produtos que constituam proveito auferido por esta prática criminosa; X — lenocínio ou tráfico de mulheres; XI — tráfico internacional de criança ou adolescente; XII — lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores; XIII — tráfico ilícito de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano; XIV — homicídio praticado em atividade de grupo de extermínio; XV — falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; XVI — contra o patrimônio natural. Pena — prisão de cinco a dez anos, aplicando-se cumulativamente as penas correspondentes às demais infrações penais cometidas. § 1º Aumenta-se a pena de um terço à metade: I — se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a associação criminosa; 502 II — se na atuação da associação criminosa houver emprego de arma de fogo, participação de agente público responsável pela repressão criminal ou de criança ou adolescente; III — se qualquer dos participantes for funcionário público e valer-se o grupo organizado desta condição para a prática de infração penal; IV — se o produto de infração penal ou valor que constitua proveito auferido pela associação criminosa destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; § 2º Se qualquer dos participantes da organização criminosa for funcionário público, o recebimento da denúncia quanto a ele importará em afastamento automático e cautelar do exercício de suas funções, sem prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei, até o julgamento final da ação penal. § 3º A condenação acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. 1122 A definição legal de organização criminosa é aqui mais detalhada do que a expressa no Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 67/96, mas isso não representa uma vantagem, uma vez que nenhuma das características atribuídas é decisiva, pelo prisma criminológico, para uma efetiva distinção em relação à quadrilha com alguma sofisticação organizacional. Equivocada, ademais, sem correspondente no Substitutivo e totalmente à margem da tradição do Direito brasileiro, a terminologia referente à sanção penal (“prisão”), adotada de forma sistemática no Projeto de Lei do Senado nº 118/2002, estando presente, além do caso do art. 1º, em vários outros dispositivos contendo normas tipificadoras de infrações penais, distribuídas, de modo pouco sistemático, ao longo das cinco seções do Capítulo II (“Dos meios de obtenção da prova”), no Capítulo III (“Do procedimento criminal”) e no Capítulo IV (“Do regime especial de cumprimento da pena”), nas quais são punidas, em especial, violações à natureza e aos objetivos da colaboração premiada, à regular produção de provas e à administração da Justiça e ao sigilo constitucional, das investigações e do procedimento judicial (artigos 10 a 12, 18, 22, 23, 26, 30, 39 e 48). Este projeto compartilha com o Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 67/96 os mesmos delitos tipificados, com pequenas diferenças redacionais (acentuadas somente no caso do tipo penal da organização criminosa), quase a mesma lista, no art. 1º de 1122 BRASIL. Projeto de Lei do Senado n. 118, de 2002. Diário do Senado Federal, 7 maio 2002. p. 07399-07400. Ata da 54ª Sessão não deliberativa, em 6 de maio de 2002. Disponível em: . Acesso em: 05 mar. 2005. 503 cada um, dos ilícitos penais visados pela organização criminosa e grande parte das normas respeitantes à utilização de instrumentos de obtenção da prova (colaboração premiada, infiltração de agentes policiais, interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, ação controlada, acesso a dados cadastrais, documentos e informações de caráter fiscal, bancário, financeiro, telefônico, eleitoral ou comercial, quebra do sigilo financeiro, bancário e fiscal e interceptação das comunicações telefônicas). Basicamente as mesmas considerações emitidas quando da análise do Substitutivo da Câmara, de melhor redação e estruturação, em geral, são ora pertinentes, no caso do Projeto de Lei do Senado nº 118/2002, quanto às desvantagens da técnica de enumeração de infrações penais para a definição legal da organização criminosa — inclusive no atinente à inserção da figura do terrorismo —, à comparação com o estatuto espanhol conhecido como Ley de Enjuiciamento Criminal — exclusive a alusão à norma penal em branco —, ao uso das expressões “organização criminosa” e “associação criminosa” como sinônimas, à discutível negativa do acesso direto do parquet a dados, documentos e informações sob sigilo constitucional e à previsão de modificação do teor do art. 288 do Código Penal. Preocupada com lesões às garantias constitucionais, Sheila Selim de Sales oferece um balanço geral dos projetos legislativos brasileiros versando sobre o tema da criminalidade organizada, após apreciação do Projeto de Lei do Senado nº 118/2002 e do Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 67/96: Mesmo apresentando avanços em relação à Lei 9.034/95, parece-nos que os projetos que cuidam do tema ainda se apresentam muito à moda da emergenza, que sempre inspirou o legislador italiano nessa matéria, por isso mesmo tão criticado pelos juristas italianos e também pelos penalistas brasileiros. Fogem às modernas perspectivas da política criminal, seja na exasperação das penas previstas, seja nos inúmeros crimes que introduz em nosso já inflacionado e ineficiente sistema penal. 1123 Especificamente sobre o Projeto de Lei do Senado nº 118/2002, a doutrinadora elogia a manutenção do tratamento da questão das interceptações 1123 SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 267. 504 telefônicas, ao mesmo tempo em que denuncia, com perspicácia, tomando por base o conteúdo da “Justificação” (ver ANEXO X), a falta de conhecimento sociológico acerca do fenômeno no Brasil, refletida na equivocada concepção de que o crime organizado é algo contraposto ao Estado e às instituições políticas e econômicas: O projeto apresenta notado avanço em cotejo com a Lei 9.034/95, em especial ao não revogar matéria relativa às interceptações telefônicas dispostas na Lei 9.296/96. Somente por isso já seria digno de mérito. A própria justificativa, porém, demonstra o desconhecimento sociológico do fenômeno em nosso país, ao relatar apenas uma “selecionada” espécie de autores e fatos: exatamente aquela encontrada nas prisões, ligada ao tráfico de entorpecente, de crimes contra o patrimônio e violentos. Ou melhor, trata o tema como algo alheio ao Estado e suas instituições, como qualquer coisa que “se contrapõe” ao Estado e às instituições, ao Poder Político e econômico. Exatamente na perspectiva criticada por Baratta, que sugere o estudo das interrelações entre crime organizado-Estado Aparato-Estado Sociedade. 1124 6.13 Os novos conquistadores: as organizações criminosas Em sua obra Origens do totalitarismo, Hannah Arendt distingue a expansão como escopo maior e permanente da política, apresentada como idéia central do imperialismo, da conquista, não implicando a primeira a pilhagem temporária ou a assimilação duradoura, traços da segunda. A expansão imperialista, sob o lema “expansão por amor à expansão”, defendido pela burguesia, objetivaria o permanente aumento da produção industrial e das transações comerciais, considerados alvos principais do séc. XIX. 1125 Nesse sentido, explica a autora, os britânicos, adeptos do 1124 SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 263. A autora ainda reforça a sua avaliação, em trecho posterior: “Importante, aqui, mais uma vez, acentuar que o Projeto de Lei do Senado Federal n. 118, de 2002, na sua “justificativa”, refere-se apenas à criminalidade organizada “dos presídios”, isto é, à criminalidade estatisticamente relevada, à criminalidade “aparente”, sem qualquer menção à “criminalidade organizada”, invisível para o cidadão comum: o crime do colarinho branco (white collar crime), regra geral imune ao controle penal. Mera coincidência?” Ibidem, p. 268. Com certeza, como bem sugere a doutrinadora, não se trata de coincidência, pois a caracterização do crime organizado como algo exclusivo do submundo, em suposta “guerra” ao Estado, às instituições políticas, econômicas e sociais, escamoteia a presença do upperworld na tessitura do fenômeno, o fato de que a organização criminosa faz uso da infiltração nas estruturas estatais em busca de neutralização dos instrumentos de preservação das mesmas, bem como de impunidade e facilitação de seus empreendimentos. Ver também nota de rodapé n. 7, em sua parte final. 1125 Cf. ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Tradução de Roberto Raposo. São Paulo: Companhia das Letras, 1989. p. 155-156. 505 modelo grego de colonização, mas não da arte romana de forjar um império, buscaram moldar seu império abandonando os povos conquistados aos mecanismos de sua própria cultura, religião e lei, conservando-se à distância e evitando a difusão da cultura e do direito britânicos. Por conseguinte, ao invés da conquista de povos estrangeiros pela imposição de sua lei, os colonizadores ingleses fixavam-se nos territórios recém-conquistados, preservando, em qualquer lugar onde se estabelecessem, a condição de membros da mesma nação britânica. Os franceses, por sua vez, diversamente dos britânicos e de outras nações européias, teriam chegado a tentar, mesmo antes da Segunda Guerra Mundial, uma composição de ius com imperium, que lhes permitisse criar um império dentro da antiga tradição romana, apto à propagação da cultura francesa, de forma a procurar converter a estrutura política da nação em uma estrutura política imperial. Esclarece, ainda, que o imperialismo tem como marca o fato de as instituições nacionais se manterem separadas da administração colonial, possibilitando-se-lhes, todavia, o exercício de controle, em contraposição às estruturas imperiais genuínas, nas quais as instituições da nação-mãe se integram de diversos modos às do império que forjam. 1126 Assim, o imperialismo “não é construção de impérios, e expansão não é conquista.”1127 Voltemos mais no tempo. Ao tempo da conquista da América. Ao tempo dos lendários conquistadores espanhóis. Ao tempo de Francisco Pizarro e Fernão Cortés. Partindo de versos do poeta Pablo Neruda, Ruggiero Romano analisa os três elementos que, configurando um mecanismo quando vistos em seu conjunto, teriam possibilitado a conquista do Novo Mundo, nos séculos XV e XVI, pelos europeus, com destaque para os espanhóis: a espada, a cruz e a fome. Quanto ao elemento da espada, ressalta que a superioridade do armamento dos brancos sobre o dos índios pode ser identificada em três pontos fundamentais, isto é, pelas armas de fogo, representando uma grande superioridade de natureza psicológica e uma possibilidade maior de luta à distância; pelos meios de transporte, in casu o cavalo, oferecendo uma extraordinária mobilidade; e, finalmente, pela utilização do aço, significando armas de ataque e de defesa portadoras de resistência infinitamente maior. A cruz faz alusão ao 1126 Cf. ARENDT, Hannah. Op. cit., p. 158-161. 1127 Ibidem, p. 160. 506 papel da religião na conquista espiritual e mesmo material, militar, da América. 1128 A fome, o último elemento, aparece como conseqüência de um processo de desestruturação, em que toda “uma certa ordem de coisas foi levantada: ritmos de trabalho; tipos de cultura; tipos de vida: tudo foi mudado ou, ao menos, consideravelmente modificado”1129, de maneira que a desestruturação constitui um elemento determinante da conquista, tornando-se, após a efetivação desta, “um instrumento da manutenção da supremacia de certos grupos que surgem como dominadores da conquista.”1130 Terceiro milênio, séc. XXI. Na era da globalização, os impérios e os conquistadores de ontem não são uma mera lembrança perdida nas areias do tempo. Os impérios, é verdade, são outros, com novos templos e fachadas, como são outros os conquistadores, com novos atores e roupagens, mas ainda sim são impérios forjados por novos protagonistas e velhas estratégias. 1131 Estratégias adaptadas aos novos tempos. Não nos referimos aqui ao imperialismo exercido pelas nações hegemônicas de hoje. Referimo-nos ao império ou, mais exatamente, aos impérios edificados por outra espécie de conquistadores, aqueles para quem, ao contrário da distinção de Hannah Arendt, a expansão é conquista: as organizações criminosas, dimensão essa mais claramente detectável quando estas atingem o patamar da transnacionalidade. Os novos conquistadores não perseguem terras, mas mercados. São empresas do crime, em busca do lucro incessante. 1132 Concentram-se em uma ou em várias atividades ilícitas. Não conhecem fronteiras e não respeitam a soberania dos Estados. Organizam-se segundo uma hierarquia, dentro de uma estrutura 1128 Cf. ROMANO, Ruggiero. Os mecanismos da conquista colonial. Tradução de Marilda Pedreira. 3. ed. São Paulo: Perspectiva, 1995. p. 13-17. Título do original francês: Les mécanismes de la conquête coloniale: les conquistadores. 1129 Ibidem, p. 21. 1130 Ibidem, p. 23. 1131 Um paralelo interessante com esse fenômeno de sobrevivência transfigurada dos impérios pode ser encontrado na observação de FREUD com respeito à vida mental: “Talvez devêssemos contentar-nos em afirmar que o que se passou na vida mental pode ser preservado, não sendo, necessariamente, destruído. [...] Podemos apenas prender-nos ao fato de ser antes regra, e não exceção, o passado achar-se preservado na vida mental.” FREUD, Sigmund. O mal-estar na civilização. Op. cit., p. 18-19. 1132 KELSEN assenta, entretanto, que os objetivos econômicos são sempre meios para outros objetivos: “Não é possível separar a esfera econômica das outras esferas da vida humana, pois, para a realização de outros fins que não os econômicos, os meios econômicos são necessários e os fins últimos nunca são econômicos; os fins econômicos são sempre meios para novos fins.” KELSEN, Hans. A democracia. Tradução de Vera Barkow, Jefferson Luiz Camargo, Marcelo Brandão Cipolla e Ivone Castilho Benedetti. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 276. Não é muito diferente a opinião de ARISTÓTELES, pelo prisma do indivíduo: “Quanto à vida consagrada ao ganho, é uma vida forçada, e a riqueza não é evidentemente o bem que procuramos: é algo de útil, nada mais, e ambicionado no interesse de outra coisa.” Ética a Nicômano: livro 1. In: ______. Metafísica: livro 1 e livro 2; Ética a Nicômano; Poética. Tradução de Vinzenzo Cocco, Leonel Vallandro, Gerd Bornheim e Eudoro de Souza. São Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 52. 507 preponderantemente vertical ou horizontal. Em regra, a partir de um “território” que lhes serve de base — que pode ser uma cidade, um estado, uma região ou um país —, expandem-se por cobiça de dinheiro 1133 e poder, 1134 mediante redes, que os tornam, já em estágios mais avançados, impérios transnacionais, em conexão com outros impérios igualmente sedentos de lucro. Não operam unicamente no mercado ilícito; compram negócios lícitos, possuem participação em bancos e empresas legítimas, dedicam-se ao “branqueamento” do dinheiro “sujo” e à sua reciclagem para fins de reutilização tanto em atividades lícitas como ilícitas, manipulam mercados financeiros. Sugam os recursos das nações, por intermédio de roubos, furtos, apropriações indébitas, peculatos, sonegações fiscais, fraudes 1135 difusas. Mas o que os faz imensamente danosos aos Estados e às suas sociedades e à democracia em particular não é somente a sua capacidade de penetração no mercado econômico-financeiro local, nacional ou mundial, nem tampouco o expressivo grau de lesividade patrimonial, econômica, fiscal ou financeira em potencial de suas operações, mas sobretudo a sua habilidade de infiltração nos pilares do Estado e das instituições sociais e políticas. Assim, tecem ardilosamente teias que comprometem as mais sólidas estruturas estatais. Procuram conquistar o Estado por dentro, corroendo suas entranhas com o ácido da corrupção, do tráfico de influência, da troca de favores. Financiam campanhas políticas, elegem membros de suas hostes ou pessoas comprometidas com seus objetivos, subornam agentes do Poder Público. 1133 “O dinheiro é o elemento mais abstrato e “impessoal” que existe na vida humana. Quanto mais o mundo da economia capitalista moderna segue suas próprias leis imanentes, tanto menos acessível é a qualquer relação imaginável com uma ética religiosa de fraternidade.” WEBER, Max. Rejeições religiosas do mundo e suas direções. In: ______. Textos selecionados. Tradução de Maurício Tragtenberg, Waltensir Dutra, Calógeras A. Pajuaba, M. Irene de Q. F. Szmrecsányi e Tamás J. M. K. Szmrecsányi. São Paulo: Abril Cultural, 1980. p. 245. As palavras de MAX WEBER bem se aplicam ao capitalismo praticado pelas organizações criminosas. 1134 A busca e a consecução de lucro está ligada à busca e à consecução de poder, como nota DWORKIN: “O poder econômico dos grandes negócios garante poder político especial a quem os gere.” DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 31. Título do original americano: A matter of principle. 1135 A título de curiosidade, a fraude está presente no Inferno visualizado por DANTE ALIGHIERI: D’ogne malizia, ch’odio in cielo acquista,/ingiuria è ’l fine, ed ogne fin cotale/o con forza o con frode altrui contrista./Ma perché frode è de l’uom proprio male,/piú spiace a Dio; e però stan di sotto/li frodolenti, e piú dolor li assale. A divina comédia: inferno. Tradução de Italo Eugenio Mauro. São Paulo: Ed. 34, 1998. p. 86. Título do original italiano: La divina commedia: inferno. “De malícia qualquer que o Céu malquista,/o fim sempre é uma afronta que, afinal,/com violência ou com fraude outrem contrista./Sendo a fraude do próprio homem um mal,/Deus mais a execra, e exacerba os tormentos/dos dolosos no círculo abissal.” (Tradução de Italo Eugenio Mauro). 508 Intimidam e matam 1136 jornalistas, policiais, políticos, membros do Ministério Público, juízes e quaisquer outros que lhes oponham resistência, além de submeterem seus afiliados a uma estrutura hierárquica e a um regime disciplinar. Menos recorrem à violência ou dela dependem para assegurar-lhes a impunidade quanto mais conquistam poder via corrupção. Objetivam a neutralização da eficácia da atuação de agentes do Estado e, especialmente, do aparelho de persecução penal deste. Sua lei é a do silêncio, a omertà. Quando estabelecidos em um território negligenciado pelo Poder Público, sujeitam as populações sob seu domínio a um regime de medo, ao mesmo tempo em que buscam ganhar-lhes a tolerância, a condescendência, a simpatia ou até o apoio, conforme prevaleça o exercício do lado “amedrontador” ou “generoso” — com o escopo de conquista de alguma espécie de “legitimação popular” —, prestando-lhes assistência social, mediante relações clientelistas, nos campos da saúde pública, alimentação, segurança, habitação, entre outros, salientando-se ainda a oferta de empregos, bem precioso em um mundo atormentado pelo fantasma onipresente do desemprego. Seus valores não são exatamente estranhos à comunidade ou à sociedade em que primeiro espalham os seus tentáculos, pois transbordam da mesma fonte donde jorram os valores da cultura local. Quanto ao seu modus vivendi, como bons conquistadores, assimilam e são assimilados, recrutando o seu exército tanto das camadas economicamente inferiores da sociedade como das mais privilegiadas. Com respeito ao seu modus faciendi, ao se expandirem, tornam-se mais sofisticados em termos de organização interna, com a geração e manutenção de novas células, e estabelecem relações cada vez mais complexas com o mundo circundante. São conquistadores sem pátria, no senso de que não justificam suas ações em nome do Estado, embora se façam presentes em sua 1136 Na imagem poética de DANTE ALIGHIERI, os homicidas e os assaltantes ocupam o mesmo círculo no Inferno: Di vïolenti il primo cerchio è tutto;/ma perché si fa forza a tre persone,/in tre gironi è distinto e costrutto./A Dio, a sé, al prossimo si pòne/far forza, dico in loro e in lor cose,/come udirai con aperta ragione./Morte per forza e ferute dogliose/nel prossimo si danno, e nel suo avere/ruine, incendi e tollette dannose;/onde omicide e ciascun che mal fiere,/guastatori e predon, tutti tormenta/lo giron primo per diverse schiere. Op. cit., p. 86. “O círculo primeiro é o dos violentos/e, sendo em três pessoas sua incidência,/este, em giros, tem três repartimentos./A Deus, a si e ao próximo a violência/pode ofender — pessoas ou suas fruições —/como ouvirás com maior minudência./Morte violenta e pungentes lesões/dão-se às pessoas, enquanto, aos seus valores/ruína, incêndio e duras extorsões;/e portanto: homicidas, malfeitores,/ladrões, falsários são os que atormenta/o primo giro, grupos de infratores.” (Tradução de Italo Eugenio Mauro). 509 engrenagem, direta ou indiretamente, o que dificulta sobremaneira o seu combate. Para eles, decididamente, a expansão é conquista, conquista de mercados, de poder, de adeptos, dentro e fora dos aparelhos estatais. Não estabelecem uma relação de paralelismo com o Estado, porquanto o paralelo significa linhas que jamais se tocam, o que não traduz a conexão estrutural ou funcional das organizações criminosas com o Poder Público ou com seus representantes. Esses novos conquistadores não surgiram com a globalização, mas certamente, em sua estratégia expansionista de busca de poder e lucro, são por ela extremamente favorecidos. Não teriam a dimensão de danosidade social que alcançaram sem a rede por ela proporcionada. Isso não quer dizer, por exemplo, que todas as organizações criminosas sejam transnacionais, porém que as mesmas, à medida que se sofisticam e ostentam uma estrutura mais complexa, em moldes sempre empresariais, caminham para a transnacionalidade, servindo-se da globalização econômico-social e cultural e adaptando-se às configurações variadas e às novas oportunidades do mercado. Aproveitam-se do capitalismo em sua feição desorganizada e das vulnerabilidades da democracia, mas não são exclusividade destes. 6.13.1 Os mecanismos da conquista No melhor estilo dos antigos conquistadores espanhóis do séc. XVI, as organizações criminosas empregam mecanismos efetivos para a conquista: a espada (todo o arsenal tecnológico, todas as armas, todas as técnicas e estratégias utilizadas para abalar as estruturas econômicas, sociais, políticas e jurídicas, os alicerces do Poder Público e das instituições em geral, seja pela intimidação, seja pela corrupção, seja pela manipulação do sistema financeiro, seja pela lavagem de dinheiro), a cruz (a imposição de sua “religião”, de sua cultura, de seu “código de honra”, enfim, de suas regras e normas, que se espelham em valores “ajustados” da própria sociedade, incluindo a “lei” e o “voto” do silêncio, com o propósito de garantir a impunidade e a disciplina de suas “tropas”) e a fome (não há mercado sem consumidores, não há 510 empresas criminosas direcionadas para a expansão de seus negócios, sem clientes ávidos pelos produtos proibidos, como a droga, ou escassos, como os objeto de contrabando, oferecidos pelo mercado ilícito). A espada reúne todos os instrumentos, como os tecnológicos, todos os meios e estratégias, como a violência, o clientelismo (ou assistencialismo) e a corrupção, e todas as modalidades diretas e indiretas de infiltração no Estado, na política e na economia legítima e de conexão com o Poder Público e com seus agentes, à disposição das organizações criminosas para a consecução de seus fins de lucro e poder. No atinente aos instrumentos tecnológicos usados, são eles variados e cada vez mais sofisticados. Os novos conquistadores utilizam meios informáticos e de telecomunicação de que nem mesmo o Estado dispõe. Exemplificam esse elevado grau de tecnificação, comumente fora do alcance dos órgãos oficiais incumbidos da persecução penal, as antenas parabólicas de escuta à distância, os gravadores com capacidade para a captação de sons a grande distância, traspassando até paredes, a aparelhagem de comunicação telefônica e radiofônica intercontinentais, a comunicação por microondas ou satélites, os receptores clandestinos de emissões de imagem, as câmeras fotográficas auxiliadas por raios laser, as fotocopiadoras de alta resolução freqüentemente empregadas para a alteração do teor de documentos, as microimpressoras de precisão utilizadas na falsificação de cheques e cartões de crédito, entre outros instrumentos. A cruz reflete todo o conjunto de comportamentos (como os rituais de iniciação), símbolos, regras e normas (como a “lei do silêncio”), alguns dos quais sob a chancela do sagrado, que promove a hierarquia, estimula a obediência e orienta a disciplina dos membros da organização criminosa, que mimetiza regras e normas da sociedade e do próprio Estado, que procura afirmar valores sociais em seu benefício, perseguindo um certo nível de “legitimidade”, e que dissemina um clima de medo ou uma espécie de respeito “reverencial”, no seio da comunidade, visando assegurar a impunidade. 511 O terceiro mecanismo, a fome, significa que esses novos conquistadores necessitam de um mercado de consumidores 1137 dos bens e serviços ilegais por eles fornecidos. A fome se refere tanto à ação das organizações (sempre à procura de novos mercados, continuamente em busca da expansão de seus negócios), quanto às “necessidades” dos “consumidores” (ávidos pelos produtos ilegais oferecidos). 6.14 Nosso conceito e caracterização Sob a âncora, em especial, de Edwin Sutherland 1138 e Winfried Hassemer, 1139 e a partir do exame e da comparação de estudos, teorias e posicionamentos, no campo da doutrina jurídico-penal e da pesquisa histórica e criminológica, de várias legislações e diplomas estrangeiros e internacionais, da legislação penal e processual-penal em vigor no Brasil e de alguns projetos de lei concebidos no país, consideramos como características da organização criminosa as seguintes: a) estabilidade e permanência da associação; b) número mínimo de três membros, sendo mais comum a existência de numerosos integrantes, geralmente contando com a colaboração eventual de outras pessoas; c) sofisticação estrutural, embora mínima, com molde e planejamento empresarial, capacidade de adaptação, padrão hierárquico, liderança definida, sistema implícito ou explícito de normas comportamentais, regime próprio de disciplinamento, especialização e divisão de tarefas, seleção rigorosa de novos membros e tendências expansivas e monopólicas no tocante à exploração de certas atividades ilícitas; 1137 “Assim, o fundamento da ordem internacional é a liberdade dos indivíduos. Desta forma, o reinado do mercado gera o reinado do consumidor, substituto comercial (despolitizado) do cidadão: o bem público é o bem privado.” FERRAZ, Daniel Amin. A nova ordem internacional, o Direito internacional humanitário e os refugiados. In: FERRAZ, Daniel Amin; HAUSER, Denise (Coord.). A nova ordem mundial e os conflitos armados. El nuevo orden mundial y los conflictos armados. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 23. A asserção, conquanto não se refira propriamente ao mercado ilícito operado pelo mundo do crime organizado, para ele é válida, guardadas as peculiaridades, mas acentuadas as afinidades, até porque as organizações criminosas também podem ser encontradas em atuação no mercado lícito, mesclando atividades legais com ilegais. 1138 Ver item 3.3. 1139 Ver itens 6.2 e 6.8. 512 d) fim de cometimento de uma série indeterminada de infrações penais, muitas sem vítimas diretas ou com vítimas difusas, pelo objetivo prioritário do lucro, da acumulação de riqueza e da obtenção de poder que facilite a consecução do lucro e assegure a impunidade; e) ligação estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum(ns) de seus representantes, preferencialmente autoridades públicas, sobretudo pela corrupção, visando à neutralização da persecução penal e da ação política e governamental direcionada à repressão, para a sobrevivência e otimização de seus negócios e a garantia de impunidade; f) penetração no sistema econômico, marcada pela formação e promoção do desenvolvimento e da manutenção de mercado econômico paralelo, mediante o atendimento da demanda de consumidores por bens e serviços ilícitos e por bens e serviços lícitos, porém produzidos ou distribuídos ilegalmente, e pela infiltração no mercado econômico oficial, por intermédio da utilização de empresas legítimas; g) grande capacidade de perpetração de fraude difusa; h) considerável poder de intimidação, com imposição da regra do silêncio e recurso à violência e a ameaças contra quaisquer pessoas, interna ou externamente, que lhe possam representar ameaça à existência como associação ilícita ou à preservação ou expansão dos negócios; i) uso de instrumentos e recursos tecnológicos avançados, principalmente em termos de telecomunicação, informática e armas; j) emprego do assistencialismo, objetivando alcançar algum grau de “legitimação” social, pela conquista da simpatia, do respeito, da tolerância ou, pelo menos, do silêncio das comunidades carentes sob sua área de influência, dificultando os mecanismos da persecução penal; k) cultivo de valores e padrões comportamentais compartilhados por uma parcela social; l) territorialidade, isto é, delimitação de “território”, que se refere ao monopólio ou compartilhamento acordado da exploração de atividades ilegais em determinada(s) zona(s) de influência e/ou de determinado(s) ramo(s) de atividades ilegais, permanecendo os espaços físicos sob a tutela oficial do Estado, em regra, ainda 513 que negligenciados por este, por opção deliberada ou não de seus agentes, havendo situações, todavia, de crescente ameaça aos pressupostos de soberania do Estado; m) estabelecimento de uma rede de conexões com outras organizações ou grupos criminosos do país e com instituições e setores sociais, econômicos, políticos e culturais; n) transnacionalidade ou tendência à transnacionalidade, significando a internacionalização de suas atividades ou operações ilegais, a exemplo da lavagem de dinheiro, e o estabelecimento de alianças com organizações ou grupos criminosos de outros países, formando uma rede de conexões. Algumas anotações se fazem necessárias. Procuramos aí reunir os traços peculiares a grande parte das organizações criminosas reconhecidas no mundo. Nem todas as características elencadas são essenciais à identificação de uma organização criminosa, algumas tendo incidência eventual, como é o caso do assistencialismo e da transnacionalidade. Alguns dos atributos listados pertencem ao núcleo comum compartilhado pelas organizações criminosas e por meras quadrilhas, como se dá em relação ao cunho de estabilidade e permanência inerente à associação ilícita e à finalidade de prática de uma série indeterminada de infrações penais (ou especificamente crimes, conforme o tipo do art. 288, caput, do Código Penal brasileiro). Outros traços podem ser também encontrados nas indigitadas quadrilhas, conquanto apareçam em maior escala nas organizações criminosas, o que é válido, exempli gratia, para o emprego de instrumentos e recursos tecnológicos avançados, para a utilização abusiva da violência e para a territorialidade, as duas últimas caras às tradicionais gangues que assombram muitas cidades pelo mundo. Não há qualquer fator étnico na caracterização de uma organização criminosa. Nem tampouco é uma questão de procedência socioeconômica. A pobreza não é um fator decisivo para a configuração do crime organizado. Os fatores biológicos e psicológicos, em associação aos sociológicos, podem oferecer explicações razoáveis e baseadas em critérios científicos para a identificação parcial ou total da(s) causa(s) do engajamento de determinados indivíduos em práticas delituosas, incluindo as relacionadas ao crime organizado, contudo somente os fatores sociológicos podem 514 fornecer subsídios para a apreensão do fenômeno sub examine como um todo, face ao seu caráter sociológico. E, tratando-se de ilícito associativo, a noção de crime organizado conduz à constatação de que o comportamento das pessoas envolvidas no crime organizado é, sobretudo, aprendido — o que implica a convicção de que as pessoas não treinadas nas técnicas e atividades do crime organizado não inventam tal comportamento — em interação com aqueles que definem esse comportamento criminoso de modo favorável, a parte mais relevante da aprendizagem acontecendo no seio da organização criminosa, e em isolamento daqueles que o definem de maneira desfavorável, sendo que a opção pelo comportamento criminoso se verifica se o peso das definições favoráveis excede o peso das definições desfavoráveis, tanto para o traficante de drogas das favelas, quanto para o criminoso de colarinho branco e o agente público corrompido a ele ligados. As organizações criminosas arregimentam seus membros e colaboradores eventuais, indistintamente, do underworld e do upperworld. A conexão com o upperworld, aliás, revela-se inevitável, pela infiltração no mundo “engravatado” dos negócios e pela conexão de natureza estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum(ns) de seus agentes, como autoridades públicas e políticos, maiormente pela via da corrupção. Sem tal conexão, não há organização criminosa possível, podendo, no máximo, constituir uma quadrilha organizada, dependendo de seu nível estrutural. Esta é a característica primordial, o fator mais distintivo, das organizações criminosas. Outro atributo diferencial é exatamente a ligação estreita com o sistema econômico, propiciando a formação de um mercado econômico paralelo e a infiltração na economia legal. Em síntese, temos, como traços principais da organização criminosa, a estabilidade e permanência da associação, a composição mínima de três membros, a estruturação empresarial e hierárquica, o fim de perpetração de infrações penais para a consecução do objetivo prioritário de lucro e poder, a conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum(ns) de seus representantes para a garantia de impunidade mediante neutralização da ação dos órgãos de controle social e persecução penal, a penetração no sistema econômico via formação de um mercado econômico paralelo e infiltração no mercado econômico oficial, a grande capacidade de prática de fraude difusa, o considerável poder de intimidação, o uso de instrumentos e recursos 515 tecnológicos sofisticados, o cultivo de valores compartilhados por uma parcela social, a territorialidade, o estabelecimento de uma rede de conexões com outras associações ilícitas, instituições e setores comunitários e a tendência à transnacionalidade. Nossa opção pela quantidade mínima de três integrantes deve-se à constatação de que três é um número que melhor expressa o caráter de associação do que dois, este mais apropriado para a noção de mero acordo. 1140 E três já pode traduzir uma associação com especialização e divisão de tarefas, razão pela qual deixamos de lado o quatro, número mínimo adotado pelo art. 288, caput, do Código Penal pátrio. Três é igualmente a quantidade mínima de pessoas prevista nos artigos 416 e 416 bis do Codex italiano, respectivamente sobre a “associação para delinqüir” e a “associação de tipo mafioso” (ver ANEXO L); no art. 282 bis.4 da Ley de Enjuiciamento Criminal, diploma processual espanhol, sobre a “delinqüência organizada” (ver ANEXO O); e no art. 210 do Código Penal de la Nación Argentina, sobre a “associação ilícita” (ver ANEXO P). Quanto à estruturação da organização criminosa, pode esta ser prevalentemente vertical (piramidal) ou horizontal. A configuração de uma estrutura predominantemente horizontal não implica, de maneira alguma, a ausência de qualquer tipo de relação hierárquica, esta inerente a qualquer organização criminosa, independentemente de seu nível de sofisticação ou formato estrutural. No que tange ao fim de cometimento de “infrações penais”, pensamos abranger a expressão todo o universo de ilícitos penais visado pelas organizações criminosas no mundo, evitando-se eventuais discussões sobre o significado e o alcance de termos como “crime” ou “delito” nas diferentes legislações. O objetivo prioritário de lucro e poder voltado para a obtenção de mais lucro — o cunho não ideológico, como preferem Dennis Kenney e James Finckenauer 1141 — é o que efetivamente distingue as organizações criminosas stricto sensu das organizações terroristas, 1142 que, por sua vez, podem ostentar vários dos traços essencial ou eventualmente atribuídos às primeiras, como o considerável poder de intimidação, este inerente à própria natureza dos métodos das últimas (tática do 1140 Ver DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 35. Ver também nota de rodapé n. 1033. 1141 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 3. Ver ainda item 6.8. 1142 Ver item 6.6. 516 terror), a utilização de instrumentos e recursos avançados, o cultivo de valores compartilhados por uma parcela social, o estabelecimento de uma rede de conexões, a transnacionalidade e o assistencialismo, entre outros, além do traço básico da estabilidade e permanência. Retomemos, em seqüência, o conceito de organização criminosa exposto, a título de esboço, no capítulo inaugural: [...] associação estável, com caráter permanente, com algum nível organizacional e padrão hierárquico, que, hoje sob o signo da globalização econômica, social e cultural, fornece bens e serviços ilegais, além de se infiltrar na economia legal, e faz uso de conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com alguns de seus agentes, sobretudo mediante corrupção, e de intimidação e violência para a obtenção de seus objetivos de lucro. 1143 Na mesma oportunidade, firmamos como requisito “primevo” da organização criminosa a conjugação de quatro fatores: o vínculo associativo, o caráter de estabilidade, um certo grau de organização e o programa criminoso. Ora, o conceito a que ora chegamos muito deve àquelas impressões e considerações iniciais, mas já agora se encontra alicerçado no exame e na comparação dos estudos, teorias e posicionamentos mencionados, no domínio penal e criminológico, e das legislações visitadas. Cremos, então, que a organização criminosa pode ser conceituada como a associação estável de três ou mais pessoas, de caráter permanente, com estrutura empresarial, padrão hierárquico e divisão de tarefas, que, valendo-se de instrumentos e recursos tecnológicos sofisticados, sob o signo de valores compartilhados por uma parcela social, objetiva a perpetração de infrações penais, geralmente de elevada lesividade social, com grande capacidade de cometimento de fraude difusa, pelo escopo prioritário de lucro e poder a ele relacionado, mediante a utilização de meios intimidatórios, como violência e ameaças, e, sobretudo, o estabelecimento de conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum(ns) de seus agentes, especialmente via corrupção — para assegurar a impunidade, pela neutralização da ação dos órgãos de controle social e persecução penal —, o fornecimento de bens e serviços ilícitos e a infiltração na economia legal, 1143 Ver item 1. 517 por intermédio do uso de empresas legítimas, sendo ainda caracterizada pela territorialidade, formação de uma rede de conexões com outras associações ilícitas, instituições e setores comunitários e tendência à expansão e à transnacionalidade, eventualmente ofertando prestações sociais a comunidades negligenciadas pelo Estado. E crime organizado é a espécie de macrocriminalidade perpetrada pela organização criminosa. Reconhecemos o estágio deficitário dos estudos criminológicos no Brasil acerca do tema do crime organizado e das organizações criminosas. Nosso conceito criminológico, contudo, é uma tentativa de captação da essência das organizações criminosas existentes no mundo, incluindo as brasileiras. Porque falamos de um fenômeno global, não exclusivamente brasileiro. Mais que isso, é um fenômeno que tem sido objeto de numerosos estudos em outros países, como os Estados Unidos e a Itália, alguns dos quais, é certo, propagadores de uma visão mítica sobre o crime organizado, porém muitos propiciadores de subsídios valiosos para a sua compreensão. É natural que haja diferenças entre as organizações criminosas nativas e alienígenas, face aos distintos fatores e circunstâncias envolvidos, entretanto, o que as identifica como parte do mesmo fenômeno está nos seus elementos em comum. Ao contrário do conceito criminológico que formulamos, nosso conceito legislativo, objeto do item 8.2, terá especificamente em vista a realidade legislativa brasileira, embora com apoio nos dados criminológicos indicados neste capítulo. Definido o que entendemos por organização criminosa, adentremos, em continuidade, o território de sua classificação e individualização. 518 7 AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS Não pretendemos cá esgotar todo o manancial de onde emergem as organizações criminosas. Apenas as organizações criminosas mais importantes serão aqui citadas, as já identificadas, pela doutrina e pelas agências governamentais de controle social, com tradicional atuação no mundo do crime organizado. E deter-nos- emos mais particularmente em um número ainda mais reduzido, a título ilustrativo. Antes, entretanto, referiremos algumas das classificações existentes sobre as organizações, apresentando, em seqüência, sugestões nesse rico e vasto campo. 7.1 As organizações criminosas e sua classificação Donald Cressey distingue seis variedades de organização criminosa, levando em consideração uma série de posições-chave, de maneira que as organizações mais racionais exibem, em sua avaliação, todas essas posições, as quais vão aparecendo, uma por uma, à proporção que se dá o movimento ascendente na escala. O autor recebe a crítica contundente de Raúl Cervini, para quem aquele, não obstante a aparente complexidade de sua análise, incide em patente reducionismo por estribar-se exclusivamente no critério de racionalidade para a catalogação das organizações criminosas, assim elencadas: a) Variedade A, no topo da escala, caracterizada por ostentar posições de “comissionados”, tratando-se de pessoas que se juntam para a tarefa de coordenação das atividades de um grupo ou cartel de subunidades, aí se enquadrando as Máfias siciliana e americana; b) Variedade B, nível no qual o traço marcante é a posição de “executor”, incumbido de punir os membros diretos e associados do grupo criminoso, que venham a violar as suas regras e normas, como seria o caso da realidade das famílias mafiosas; 519 c) Variedade C, equivalendo aos “ladrões profissionais” de Edwin Sutherland, 1144 com posições de “corruptores”, que conquistam, mediante suborno ou outros meios, a conivência de servidores públicos; d) Variedade D, exibindo tipicamente uma posição de “planejador estratégico”, cuja missão é exatamente o planejamento, a longo prazo, de assuntos respeitantes à segurança e aos contatos entre grupos; e) Variedade E, nível no qual a marca é a figura do “tático”; f) Variedade F, constituindo a mais simples, apenas dispondo de um “guia de equipe de execução” para o ato mesmo do crime.1145 Apesar de seu inegável reducionismo e precariedade na caracterização das modalidades de organização criminosa, a classificação tem o mérito de discriminar algumas das posições empregadas no seio de uma organização criminosa, como, exempli gratia, a do corruptor, que estabelece a ponte entre os membros regulares e os membros associados ou “honorários” da associação, inseridos na estrutura do Poder Público. Rodolfo Maia, utilizando-se em parte do critério de Donald Lavey, membro do FBI e dirigente da INTERPOL, 1146 mas também adicionando outras categorias que expressam a sua percepção sobre o tema, apresenta a seguinte tipologia das organizações criminosas, disposta em cinco grupos: a) o primeiro é o das organizações marcadas por hierarquias estruturadas, normas de disciplina de cunho interno, códigos de ética e uma variedade de negócios lícitos e ilícitos, com equilíbrio entre as atividades ilegais e aquelas decorrentes da penetração em empresas e negócios legítimos, aliado à forte atuação no campo internacional e à diminuição do grau de violência em favor do aumento da corrupção; b) o segundo, provavelmente o existente em maior número, porém com menor nível de diversificação e internacionalização nas operações, significando, por exemplo, a ausência, na maioria dos casos, de ramificações internacionais, é formado 1144 Ver SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 227-238. 1145 Cf. CERVINI, Raúl. Aproximación conceptual y enfoque analítico del crimen organizado. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 263. 1146 Ver LAVEY, Donald. Interpol’s role in combating organized crime apud BUCKWALTER, Jane Rae (Ed.). International perspectives on organized crime. Chicago: University of Illinois/Office of International Criminal Justice, 1990. p. 87 apud MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 27. 520 por “organizações profissionais”, no sentido de que seus membros conhecem a especialização em uma ou duas atividades ilícitas específicas, conquanto seja menor o grau de estruturação organizacional em contraste com os sodalícios do primeiro grupo, inscrevendo-se aqui organizações de menor sofisticação, com envolvimento, a título ilustrativo, em uma ou duas de atividades como o descaminho, o contrabando de armas, o fornecimento ou aluguel de equipamentos, imóveis e armas para outras organizações, em troca do pagamento de taxas fixas e/ou participação no produto do crime, os furtos de veículos, os assaltos a banco, a receptação, as extorsões mediante seqüestros, o uso de laboratórios para o refinamento de drogas, a distribuição destas, a falsificação de moeda, entre outras; c) o terceiro reúne quadrilhas compostas ou lideradas por pessoas de “colarinho branco” que fazem uso da instituição de entidades financeiras, formalmente autorizadas ou não a atuar pelo governo, na situação de “fachada” para o cometimento de infrações nos domínios do sistema financeiro e da economia popular, ou, com igual escopo, que se valem das posições-chave que desempenham em empresas legitimamente formadas, configurando a criminalidade corporativa um dos produtos desta categoria, contando com a participação de criminosos de colarinho branco, usados por corporações constituídas por meios lícitos, dotadas de fins legítimos de operação no mercado, visando à eventual perpetração de infrações contra consumidores, a livre concorrência, a saúde pública, o meio ambiente, a administração pública, a ordem tributária, entre outros casos, como instrumentos ensejadores do robustecimento e incremento da rentabilidade das próprias empresas as quais integram; 1147 d) o quarto está presente na criminalidade do Estado, encarada não como a congérie das ações ilícitas cometidas por servidores públicos que se favorecem individualmente com estas violações, porém daquelas atribuídas a organizações 1147 Acerca dos criminosos de colarinho branco e da relação entre essa forma de criminalidade e o crime organizado, na visão de Edwin Sutherland, ver item 3.3. Ver também nota de rodapé n. 347. Deveras revelador a respeito do pensamento do sociólogo sobre o crime de colarinho branco como “crime organizado” é o trecho adiante reproduzido: The preceding analysis justifies the conclusion that the violations of law by corporations are deliberate and organized crimes. This does not mean that corporations never violate the law inadvertently and in an unorganized manner. It does mean that a substantial portion of their violations are deliberate and organized. SUTHERLAND, Edwin H. Op. cit., p. 239. “A análise precedente justifica a conclusão de que as violações da lei pelas corporações são deliberadas e configuram crimes organizados. Isto não significa que as corporações nunca violem a lei inadvertidamente e de uma maneira desorganizada. Significa sim que uma porção substancial de suas violações é deliberada e organizada.” (Tradução da autora). 521 embutidas no aparelho estatal com a finalidade de perpetração de delitos e, em particular, como a perpetrada institucionalmente pelos entes estatais, em conformidade com a legislação eventualmente em vigor em dado momento histórico, embora injusta, ou em execução de ordens judiciais, ou ainda levada a cabo em nome do Estado, conquanto manchada por patente desvio de poder; e) o quinto e derradeiro, além de mais polêmico, é o que abriga as organizações terroristas que continuam em operação, inclusivamente em nível internacional, por meio de atentados contra pessoas e bens, freqüentemente tendo como método para a consecução de seus fins políticos o emprego de explosivos, os seqüestros de aeronaves, entre outras iniciativas violentas. 1148 Esta classificação, embora procure ser abrangente e diferenciar as organizações criminosas pelo seu nível de estruturação e pela natureza de suas atividades delitivas, tem a desvantagem de situar na mesma categoria as organizações criminosas stricto sensu, objeto desta tese, e as organizações que também desenvolvem operações criminosas, mas que são representativas de uma criminalidade que não se insere nos parâmetros do crime organizado, isto é, do crime organizado em sentido estrito, tal qual aqui concebido, com as características que lhe são peculiares, já discutidas no capítulo anterior. É o caso do grupo em que figuram as organizações terroristas, as quais consideramos como excluídas do rol das associações criminosas vinculadas ao crime organizado, em virtude de seus objetivos políticos preponderantes e definidos. 1149 O mesmo pode ser dito em relação, por exemplo, à chamada criminalidade do Estado, no sentido daquela levada a efeito, em caráter institucional, 1148 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 27-34. No primeiro grupo, o Procurador Regional da República cita, como organizações criminosas, a Máfia americana, com 24 famílias; a Máfia italiana e suas conterrâneas, a Camorra, a ’Ndrangheta e a Sacra Corona Unita; os clubes ilegais de motociclismo, a exemplo dos Hell’s Angels e similares, com atuação principalmente na fabricação e no tráfico de drogas sintéticas; as gangues étnicas — ostentando o maior crescimento, com atuação precipuamente nos ramos do tráfico de drogas, do contrabando de armas, da exploração da prostituição e dos jogos de azar, entre outros, sendo caracterizadas pela origem étnica dos seus membros e pela existência de estruturas organizacionais já razoavelmente sofisticadas, porém ainda em curso de estabilização em termos burocráticos, pela forte atuação internacional, pela constante utilização da violência, por não haver preponderância da infiltração em negócios legítimos em relação às atividades ilícitas, aí figurando as gangues negras americanas; os cartéis colombianos de cocaína, estes respondendo pela distribuição de 90% da pasta base desta droga produzida no mundo; os cartéis mexicanos de drogas; a Yakuza japonesa, esta composta por mais de 3.000 gangues, a maior delas conhecida como Yamaguchigumi, com sede em Kobe, formada por cerca de 25.000 membros, distribuídos em aproximadamente 944 subgrupos afiliados; as organizações Rastafari jamaicanas; as gangues nigerianas —, entre outras. O autor confere relevo próprio ao que ele chama de “Máfia” russa e às Tríades e Tongs chinesas, pela sua crescente importância no cenário internacional do crime organizado. Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 27-31. Sobre o equivocado uso extensivo do vocábulo “máfia”, ver item 4.4. 1149 Ver item 6.6. RODOLFO MAIA, contudo, não entende como formas do crime organizado todas as feições do terrorismo, o que não elide o fato de que ele admite como parte do fenômeno alguns tipos de terrorismo, posição de que não compartilhamos. Cf. ibidem, p. 34. 522 pelos órgãos estatais, que, pelo seu próprio atributo de institucionalidade, de oficialidade, não se enquadra no cenário da criminalidade organizada de que cuidamos. Marcelo Mendroni, a seu turno, divide as organizações criminosas, pelo critério do porte, em: a) grandes/transnacionais, cujas atividades são focadas nas grandes cidades, mormente nos centros financeiros, sendo representadas, na sua apreciação, pelas Máfias siciliana e americana, pela Camorra, pela ’Ndrangheta, pela Sacra Corona Unita, pela Yakuza, pelas organizações russas, pelas Tríades chinesas, pelos Cartéis colombianos de Cali e Medellín, pelas organizações nigerianas e assim por diante; b) médias, que convergem seus esforços para atividades nas cidades médias, porém, em havendo condições favoráveis, igualmente operam nas grandes urbes; e c) pequenas, com atuação delimitada em territórios de uma cidade, confundindo-se em muitos casos com quadrilhas especializadas, mas delas se distinguindo por exibirem estrutura organizacional. 1150 Outra iniciativa classificatória tenta traçar uma linha demarcatória entre as organizações criminosas a partir da utilização característica ou não de métodos empresariais na atividade delitiva e da relacionada ausência de valorização ou não de princípios associados à honra e à lealdade, de sorte que a organização criminosa tradicional é aquela composta por um grupo de pessoas orientadas para atividades clandestinas e ilícitas, sob uma hierarquia própria, com recurso à violência e à intimidação, visando à imposição da lei do silêncio e à dominação de determinado território, dispondo, ademais, da proteção de setores do Estado e de um sistema de clientelismo, caso das Máfias siciliana e americana, da Camorra, da ’Ndrangheta, da Sacra Corona Unita, da Tríade chinesa, da Yakuza, da Organizacija, dos cartéis colombianos e mexicanos, dos Lobos Cinzas, das organizações nigeriana, canadense, australiana, polaca e búlgara, das organizações francesas da Córsega e de Marselha, da chamada “Britain Mafia”, do Comando Vermelho, entre outras, enquanto a empresarial possui estrutura empresarial e definida, com hierarquia própria e fins 1150 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Op. cit., p. 23-24. A classificação é profícua no que chama a atenção para a diferenciação de porte entre as organizações criminosas. No entanto, parece-nos que o referencial mais apropriado não é o da correspondência com o tamanho das cidades, tendo em vista a sua delimitação geográfica precisa, mas sim o que leva em conta o âmbito genérico de atuação e o grau de influência espacial dessas associações ilícitas, se regional ou transnacional. 523 específicos, tendo como elemento que lhe marca o uso de métodos empresariais na atividade criminosa, com abandono das preocupações voltadas para a observância dos valores da honra e da lealdade. 1151 Muito mais do que um esforço doutrinário de divisão, tal classificação em verdade revela uma característica da moderna organização criminosa, sem a qual ela não pode ser compreendida, a sua crescente capacidade mimética em relação ao modelo empresarial e a sua penetração cada vez maior no mundo financeiro, uma resposta adaptativa ao sempre mutante contexto sociopolítico e econômico-financeiro e às suas próprias necessidades de expansão dos negócios, sem que possam ser olvidados os traços originais que sempre a individualizaram como organização à parte — retirando-a do vale comum da criminalidade onde se encontram grupos menos estruturalmente sofisticados como as quadrilhas —, os quais ou são preservados ou ganham novos contornos ou ainda caminham para o desaparecimento. Destarte, a configuração empresarial ou, pelo menos, semi-empresarial, não é, hodiernamente, uma característica de uma organização criminosa, mas de todas. O sociólogo paulista Guaracy Mingardi deixa claro este ponto: “O crime organizado precisa, pelo menos, de uma organização semi-empresarial.”1152 Algumas classificações revivem o mito da Máfia. 1153 Partindo de uma divisão do crime organizado atribuída a Manuel López-Rey, Maurício Lopes alude à equivocada percepção que superestima a posição da Cosa Nostra no universo do crime organizado: Para Lopez-Rey, em outra banda do conhecimento, “existem duas modalidades de crime organizado: a norte-americana-italiana, que tem uma certa categoria internacional, e a mais modesta, de índole regional ou local, que pode florescer em qualquer país.” Nisto se aproxima do conceito de Juary Silva, que visualiza a máfia ítalo- americana como a grande forma de crime organizado. 1154 1151 Cf. BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 25-33. 1152 MINGARDI, Guaracy. Mesa redonda sobre crime organizado. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 2, n. 8, p. 144. 1153 Ver item 4. 1154 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 177. Sobre a concepção de JUARY SILVA sobre o crime organizado, ver SILVA, Juary C. Op. cit., p. 101-107. Em outra passagem, MAURÍCIO LOPES expressa a sua discordância em relação ao posicionamento do autor de A macrocriminalidade: “Tampouco pretendo dar, por outra via, aceite às idéias integrais de Juary C. Silva, para quem o crime organizado tem como limite de definição a atuação da máfia.” LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 172. Com respeito às modalidades de crime organizado de Manuel López-Rey, citadas por Maurício Lopes, LUIZ 524 Por fim, especificamente na realidade brasileira, Ivan Silva elenca como espécies de organizações criminosas a “máfia” do jogo do bicho, o tráfico de drogas, o contrabando e descaminho e as fraudes contra a Previdência Social: Máfia do jogo do bicho — é aquela que explora esse tipo de contravenção. Está presente em todos os Estados brasileiros. Atua através da corrupção do Poder Público. Sua existência é constatada com maior clareza no Estado do Rio de Janeiro e em São Paulo, onde se suspeita do seu envolvimento com o tráfico de drogas, sendo denominada de zoodroga. Todavia, está presente em todos os outros Estados brasileiros. Tráfico de drogas — é a modalidade de associação criminosa mais bem estruturada das que atuam no Brasil. Tem âmbito muito amplo, em decorrência da interação com outras organizações internacionais, visando ao aperfeiçoamento de suas atividades. É a mais repulsiva das organizações criminosas, e seu alastramento no mundo contemporâneo é assustador tanto na envergadura das organizações, quanto na disseminação das atividades de tráfico. É tão vultosa e perniciosa sua atividade que redundou no surgimento do art. 14, da Lei nº 6.368/78. Esse negócio exige uma estrutura organizacional complexa porque para manter o mercado consumidor sempre abastecido, é necessário a cooperação de vários setores: do plantio, passando pela produção e tráfico, até sua venda ao consumidor final. Contrabando e descaminho — representada pelas organizações criminosas que atuam no oferecimento dos bens escassos no comércio, são produtos de comercialização lícita, salvo aqueles que são objeto do contrabando, porém a oferta decorre da prática de atos ilícitos, tais como: importação e exportação sem o pagamento dos devidos tributos, oferta de cargas roubadas, etc. Tem características similares às organizações de tráfico de drogas. Seus integrantes, na escala de comando, são confundidos com comerciantes prósperos, trabalhadores, não raro cortejados ou cortejadores bem-aceitos por autoridades, políticos e empresários lícitos. Atualmente, a maior intensidade nas atividades dessa máfia está na fronteira com o Paraguai. Fraudes contra a Previdência Social — são crimes praticados por um tipo de máfia que só recentemente foi descoberta. 1155 FLÁVIO GOMES sublinha que a primeira, sobretudo, é marcada “por uma organização bastante rígida, uma certa continuidade “dinástica”, pelo afã de respeitabilidade de seus dirigentes, severa disciplina interna, lutas intensas pelo poder, métodos pouco piedosos de castigo, extensa utilização da corrupção política e policial, ocupação tanto em atividades ilícitas como lícitas, simpatia de alguns setores eleitorais, distribuição geográfica por zonas, enormes lucros etc.” GOMES, Luiz Flávio. Principais notas criminológicas. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 73-74. 1155 SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 69-70. No atinente às fraudes contra a Previdência Social, a modalidade de organização criminosa que delas se ocupa tem como traços distintivos o envolvimento de funcionários e/ou ex-funcionários da Previdência Social e de despachantes, entre outros, e o objetivo-fim em comum, indicando o autor como suas atividades mais expressivas as fraudes de benefícios, de DARPS, de indenizações ou aposentadorias e de hospitais e médicos. Cf. ibidem, p. 70-71. 525 Esta classificação nitidamente propicia uma confusão entre as indicadas “organizações criminosas” brasileiras e os ramos de atividades por elas promovidas. O problema é que nem sempre uma organização criminosa se dedica a apenas uma atividade criminosa ou mesmo elege uma como sua atividade eminentemente predominante, ainda que, no Brasil, este pareça ser o caso, a exemplo das organizações criminosas envolvidas com o tráfico de drogas. A vinculação de uma ou muitas organizações criminosas a um ramo de atividade pode dificultar a compreensão de algumas de suas facetas, que permanecem ocultas, mas não inertes, no lado não iluminado pelo sol das ações dos órgãos da Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário e da atenção da imprensa. Ademais, na prática, a classificação emprega o termo “máfia” para designar um grupo de supostas organizações criminosas que atuam no mesmo ramo de atividades, ampliando consideravelmente o seu sentido. 1156 Por outro lado, granjeia inelutável crédito por apontar alguns dos ramos de atuação criminosa mais encontrados no contexto da criminalidade organizada brasileira. A verdade é que toda classificação carrega em si o germe de alguma dose de arbitrariedade e boa parcela de inevitável incompletude. Certamente não fugimos à regra. As classificações que sugerimos têm por propósito maior o oferecimento de uma acentuação do didatismo na visão sobre a matéria. Assim é que julgamos que as organizações criminosas podem ser divididas em intranacionais, com caráter local, regional ou nacional, de um lado; e transnacionais, 1157 com porte internacional, do outro, em conformidade com o âmbito de sua atuação e a existência ou não do traço de internacionalização consistente de seus negócios e operações, correspondendo à 1156 Acerca do mito da Máfia no Brasil, ver item 4.4. Sobre a inclusão da “máfia do jogo do bicho” como organização criminosa brasileira, ver nota de rodapé n. 623. 1157 Segundo WALTER MAIEROVITCH, são classificadas como transnacionais, “sem limitação de fronteiras, as associações de tipo mafioso que, pelos seus próprios agentes infiltrados ou mediante alianças com outras organizações criminosas similares, exploram, habitual e permanentemente, lucrativas atividades ilícitas em outros países”, sendo a reciclagem de capitais sempre apontada “como marca da transnacionalidade”. Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 65. O magistrado lista, como “multinacionais do crime organizado”, as seguintes organizações: “a) Organizacija, baseada na Rússia; b) Yakuza, no Japão; c) Tríade Chinesa, atuando em Hong Kong, Taiwan e Pequim; d) Cartéis de narcos, localizados em Medellín e Cali; e) Cosa Nostra, na Sicília; f) ’Ndrangheta, na Calábria; g) Camora (sic), sediada em Nápoli; h) Sagrata Corona, na região italiana da Puglia; i) Comando Vermelho, no Rio de Janeiro; j) Zoodroga, em São Paulo e Rio de Janeiro; k) Lobos Cinzas (Turquia).” Ibidem, p. 66. Mais adiante, elenca, na categoria das “principais máfias transnacionais, ainda desconhecidas dos brasileiros”, a Organizacija russa, a Tríade chinesa, as “máfias” canadenses, a “Yakuzá e seus sokkayá”, as “máfias” polacas (Puszkow, Ozarow e Wolominde), a Cosa Nostra siciliana, a Camorra e a ’Ndrangheta. Cf. ibidem, p. 70-75. Finalmente, enfatiza que, ainda no terreno da internacionalização do crime, “devem ser indicadas algumas organizações que operam em rede: Comando Vermelho (Brasil), Bicheiros (Brasil: Rio de Janeiro e São Paulo); Britain Máfia; Cartéis Colombianos; Sindicatos do Crime (Venezuela); Lobos Cinzas (Turquia); Cartéis Mexicanos (o principal é o Tijuana Cartel); Máfia Australiana; Máfia Nigeriana (fornecedora de heroína para a US. Máfia); Máfias Francesas: Córsega-Marselha.” Cf. ibidem, p. 75. 526 primeira hipótese as brasileiras Terceiro Comando e Primeiro Comando da Capital e à segunda, as Máfias siciliana e americana, as Tríades chinesas, a Yakuza e a Organizacija, a título de ilustração. A transnacionalização tende a ser o caminho natural de evolução de uma organização criminosa, à medida que se expandem os seus negócios. Outro referencial importante é precisamente a vocação da organização criminosa para concentrar seus esforços e recursos em prol de uma atividade criminosa, em especial, que acaba por torná-la conhecida no universo criminoso e lhe fornece a principal fonte de renda e lucro, ou para atuar em diversos ramos de atividades. 1158 Nesse caso, sugerimos a classificação das organizações criminosas em ciclópicas, 1159 uniaxiais ou especializadas, aquelas que se especializam em um ou, no máximo, dois ramos conexos de atividades delitivas ou possuem uma atividade delitiva principal, eixo em função do qual outras podem ser desenvolvidas, enquadrando-se nesta categoria os Cartéis colombianos de Cali e Medellín, dedicados ao tráfico de drogas; e medúsicas, 1160 multiaxiais ou multifárias, aquelas que assumem várias atividades criminosas, sem conferir a alguma, em particular, uma importância patentemente nuclear, como a Cosa Nostra americana e a Organizacija. Quanto à estrutura hierárquica das organizações criminosas, podemos distinguir as verticalizadas e as horizontalizadas, consoante a predominância do sistema piramidal ou horizontal, 1161 figurando, no primeiro caso, tipicamente, as Máfias siciliana e americana 1162 e os cartéis colombianos e, no segundo, a Camorra. 1163 1158 Assaz oportuno é o escólio de ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR.: “Tenha-se presente a escolha dos ramos de atividade a que se dedicam as organizações criminais: há aquelas que se especializam em um único campo ou em poucos, conexos entre eles, como há outras que preferem amplo e variado leque de interesses e de atividades.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 39. 1159 Na mitologia grega, os ciclopes “eram concebidos como seres monstruosos com um olho só no meio da fronte. Demônios das tempestades, os três mais antigos são chamados, por isso mesmo, Brontes, o trovão, Estéropes, o relâmpago, e Arges, o raio.” BRANDÃO, Junito de Souza. Op. cit., v. 1, p. 204. MAURÍCIO LOPES considera sinal de relativo atraso estrutural a especialização em uma única modalidade delituosa: “Caracteriza também o crime organizado a multiplicidade da atuação criminosa, que se diversifica em vários campos: tráfico de drogas, usura, prostituição, jogo, extorsão; poder-se-ia mesmo falar de crime diversificado, pois a especialização numa única modalidade criminosa indica relativo atraso estrutural, e portanto menores lucros.” LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Apontamentos sobre o crime organizado e notas sobre a Lei 9.034/95. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 174. 1160 Sobre o mito da Medusa, ver nota de rodapé n. 7. 1161 ROBERTO SCARPINATO opta, de sua parte, pela identificação de três tipos de estrutura no tocante às organizações criminosas, com uma forma mista: Alcune hanno una organizzazione reticolare flessibile (mafia turca), altre una struttura rigida burocratizzata e piramidale (Cosa Nostra), altre ancora una struttura gerarchica tradizionale di livello superiore che poggia su una rete flessibile a livelli inferiori (vedi il modello delle Triadi cinesi). Cf. Il fenomeno della criminalità organizzata a livello internazionale e l’esperienza italiana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Ponto de vista. p. 3. Disponível em: . Acesso em: 19 jan. 2003. “Algumas têm uma organização reticular flexível (máfia turca), outras uma estrutura rígida burocratizada e piramidal (Cosa Nostra), outras ainda uma 527 Por nominadas e inominadas, entendemos, respectivamente, aquelas que são conhecidas por uma determinada denominação, a exemplo da maioria das organizações criminosas citadas nesta tese, e aquelas cujos membros preferiram as vantagens do anonimato e para as quais a doutrina, os órgãos de controle social e a imprensa geralmente atribuem apelidos chamativos e designativos da atividade criminosa praticada, do tipo “máfia dos fiscais”,1164 “máfia do jogo do bicho”,1165 “máfia da Saúde”,1166 “máfia dos combustíveis”,1167 entre outras, como ocorre no Brasil. Vale lembrarmos, entretanto, que essas denominações são muitas vezes utilizadas indiscriminadamente, o que significa que nem sempre se aplicam a autênticas organizações criminosas. 1168 As organizações criminosas de que trataremos a seguir são quase todas componentes da categoria nominadas; uma parcela está entre as intranacionais, mas a maioria é elencada entre as transnacionais; umas poucas são ciclópicas, muitas são medúsicas; e algumas são verticalizadas e outras são horizontalizadas. 7.2 As principais organizações criminosas estrangeiras Algumas das organizações criminosas alienígenas de maior expressão são as Máfias siciliana e americana, a Camorra, a ’Ndrangheta, a Sacra Corona Unita, a Organizacija, as Tríades chinesas, a Yakuza e os cartéis colombianos, todas transnacionais, em maior ou menor grau. estrutura hierárquica tradicional de nível superior que se apóia sobre uma rede flexível em níveis inferiores (veja o modelo das Tríades chinesas).” (Tradução da autora). 1162 Ver item 5.1. 1163 Ver item 5.2. 1164 Ver MIRANDA, Ricardo; MELO, Liana. Negócios sob suspeita. Istoé, São Paulo, n. 1740, p. 36, 5 fev. 2003. Ver também item 4.4 e nota de rodapé n. 609. 1165 Ver SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 69. Ver ainda item 4.4 e nota de rodapé n. 623. 1166 Ver LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família. O Estado do Maranhão, São Luís, 14 set. 2003. Caderno Especial, p. 6- 7; e LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família (final): do banditismo e de suas leis. O Estado do Maranhão, São Luís, 28 set. 2003. Caderno Especial, p. 4. Ver igualmente item 4.4 e nota de rodapé n. 609. 1167 Ver DINIZ, Weiller. Operação Ouro Negro. Istoé, São Paulo, n. 1813, p. 26, 7 jul. 2004. Ver também item 4.4 e nota de rodapé n. 609. 1168 Ver nota de rodapé n. 609. 528 7.2.1 A Máfia siciliana Como relata Walter Maierovitch, a Máfia italiana 1169 logrou introduzir, na Sicília, “um sistema de controle social, que longe está de ser eliminado pelo Estado”, além de haver sido “a primeira organização a estabelecer uma net com os cartéis colombianos”, rede essa que propiciou a introdução da cocaína na Europa e nos Estados Unidos, quase com o resultado do afastamento da heroína asiática, aliada ao fato de haver viabilizado a entrada da cocaína colombiana no mercado ilegal russo, representando, ainda, “a mais potente organização internacional, apesar da prisão de seus dois principais chefes: Totó Riina e Bernardo Provenzano.”1170 É também a mais tradicional das organizações criminosas, uma genuína força criminal e financeira, matriz ou padrão inspirador de organização, estrutura formal piramidal e sistema comportamental para outras associações ilícitas, organizada nos âmbitos interno e externo quanto aos limites territoriais, com um papel estratégico geral, costumeiramente caracterizada pela existência de corpos diretivos e classes funcionais e hierárquicas, pela adoção de regras definidas de conduta — com previsão de sanções detentoras de algum nível de formalismo — e rígidos processos seletivos, pela ocupação territorial, pelo uso da corrupção e da violência, pela conexão estrutural e funcional com o Poder Público e seus representantes, pelo domínio dos mecanismos das despesas públicas, pela manutenção de ligações contínuas com o poder político, pela condução de atividades econômico-financeiras e empresariais e pela penetração no mundo da economia legal. Tem a seu dispor cerca de 5.000 membros, encontrados em mais de 180 cosche, 1171 e centenas de simpatizantes. Possui conexões em toda a Itália, mantendo 1169 Ver itens 4.1, 4.2 e 5.1. 1170 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 75. Ver igualmente SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 77. 1171 “Informações que temos em mãos afirmam que no seio da Cosa Nostra operam cerca de 180 grupos criminais, aos quais se acham filiados aproximadamente 5.000 homens de honra. Mesmo dispondo de uma rede organizada e de sedes espalhadas por todo o território nacional — particularmente na Toscana, Lácio, Lombardia e Veneto —, Palermo e a Sicília permanecem como o território por excelência da Cosa Nostra. Nem mesmo a crescente penetração da associação no interior dos novos mercados internacionais, sobretudo aqueles da Europa oriental, comportou um afastamento das ligações com o contexto siciliano. Na capital da ilha, coração político da região e ponto de articulação de grandes recursos financeiros, regionais e estatais, a Cosa Nostra não tem uma única família como sucede em outras cidades, mas uma multiplicidade de grupos que conseguem assegurar o controle do território, o que não se encontra em nenhuma outra metrópole. Na província de Palermo, 529 vínculos com a Camorra, a ’Ndrangheta e a Sacra Corona Unita, e conexões internacionais com a Máfia americana, a Organizacija, os cartéis colombianos e as Tríades chinesas, apresentando ainda células mafiosas, exempli gratia, na Alemanha, na Grã-Bretanha, na Bélgica, na França, na Espanha e no Brasil. 1172 Como atividades mais visadas pela Cosa Nostra siciliana, incluem-se o tráfico de drogas, as extorsões, as operações financeiras de lavagem de grandes somas de dinheiro e a participação em obras públicas, mediante chantagem. A organização criminosa opera como uma espécie de contadoria para acordos internacionais e rotas de tráfico, sendo que o tráfico internacional de droga tornou-se a sua atividade maior. 1173 Porém, mais do que o lucro — que, é claro, também é buscado —, interessa-lhe principalmente a consecução do maior poder possível, 1174 traço que a coloca em uma categoria particular entre as organizações criminosas, conferindo-lhe um papel, uma expressão, uma cultura e uma estratégia de cunho político. Para obter tal poder, possui uma relação de ambigüidade com o Estado, ao mesmo tempo em que se inclina para o confronto com este, convive simbioticamente com suas estruturas e entidades, alimentando-se de suas vantagens e fragilidades e fornecendo-lhes seus serviços de proteção. Mantém ligações encobertas com representantes e organismos eletivos do Estado, visando à neutralização, por intermédio da corrupção ou da violência, de quem lhe possa constituir obstáculo. 1175 A Máfia é um paradoxo bem sucedido. Mario Caciagli, após citar aprovativamente a conclusão do historiador Salvatore Romano no sentido de que o traço marcante da Máfia se traduz em uma onde se verifica a coincidência quase total entre famílias de máfia e famílias da Cosa Nostra, são conhecidos 67 grupos com 1.600 a 1.700 filiados, com uma dimensão média de 25 membros, bastante inferior àquela registrada em realidades metropolitanas análogas, como Nápoles e Reggio Calabria, onde as famílias compreendem 45/50 filiados em média.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 20. Os autores utilizam o sentido extensivo do vocábulo “máfia”, que não é o acolhido nesta tese, daí a sua distinção entre “famílias de máfia” e “famílias da Cosa Nostra”. 1172 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Cosa Nostra siciliana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 1173 Ver ibidem, p. 1. 1174 El objetivo principal de la mafia sigue siendo la acumulación de poder. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 109. “O objetivo principal da máfia segue sendo a acumulação de poder.” (Tradução da autora). 1175 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 16; 22. Entre os homicídios conhecidos como “excelentes” na história do crime organizado na Itália, praticados pela Cosa Nostra siciliana, sobressaem-se os dos magistrados Giovanni Falcone (no morticínio de Capaci, na qual pereceram cinco pessoas) e Pietro Borsellino (na carnificina de via D’Amelio, na qual tombaram seis pessoas), do Prefeito de Palermo, General Dalla Chiesa, do Presidente da Região Siciliana Mattarella e do Deputado La Torre. Cf. ibidem, p. 15. 530 “aliança orgânica” entre política e delinqüência, de forma que, no tocante às demais associações criminosas, a aliança mafiosa significa controle dos setores econômicos e das entidades sindicais e exercício de influência sobre a Magistratura, a Polícia e as autoridades políticas, 1176 passa a considerar o papel desempenhado pela Cosa Nostra, ante a duradoura falta de afirmação da presença do Estado na Sicília, assegurando que, mais do que um papel de suplência ou de substituição do poder estatal pelo poder mafioso, está a compenetração, além de fornecer subsídios à compreensão de como foi empreendida a conexão entre ramificações do poder mafioso e estruturas do sistema institucional italiano: Casi todos los observadores coinciden en afirmar que las funciones políticas de la mafia son en primer lugar las tradicionales, es decir la oferta de protección y el control del territorio. Pero en la actualidad existe la conciencia difusa y, en los último (sic) años, la seguridad de la existencia de “una trama orgánica, un verdadero sistema de relaciones entre jefes de mafia, políticos, empresarios, burócratas”. Al dibujar rápidamente la historia de la mafia, he recordado que ya en el siglo pasado hubo relaciones muy estrechas entre la mafia e importantes hombres políticos de nivel estatal. Por otro lado, muchos de éstos nunca se han avergonzado hasta hace pocos años de sus relaciones con los mafiosos; otros negaban la existencia misma de la mafia. En concreto hubo siempre complicidad y protección de diputados, ministros e incluso jueces del Tribunal Supremo de Roma. La mafia no sólo ha sido tolerada, sino ayudada por poderosos políticos. Eso explica, hasta hace pocos años, la renuncia del Estado a combatir concretamente a la mafia. El resultado ha sido la conexión entre estructuras del sistema institucional y ramas del poder mafioso. 1177 Ainda conforme o autor, com supedâneo nas investigações recentes e nos primeiros processos, as relações entre a Máfia e os homens políticos incluíram graus distintos, isto é, no plano interno, a adesão formal, a afiliação, os juramentos e 1176 Cf. ROMANO, Salvatore F. Storia della mafia. Milán: Sugar, 1963 apud CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 118. 1177 “Quase todos os observadores coincidem em afirmar que as funções políticas da máfia são em primeiro lugar as tradicionais, isto é, a oferta de proteção e o controle do território. Porém, na atualidade, existe a consciência difusa e, nos último (sic) anos, a segurança da existência de “uma trama orgânica, um verdadeiro sistema de relações entre chefes de máfia, políticos, empresários, burocratas”. Ao delinear rapidamente a história da máfia, recordei que já no século passado houve relações muito estreitas entre a máfia e importantes homens políticos de nível estatal. Por outro lado, muitos destes nunca se envergonharam até faz poucos anos de suas relações com os mafiosos; outros negavam a existência mesma da máfia. Em particular, houve sempre cumplicidade e proteção de deputados, ministros e até juízes do Tribunal Supremo de Roma. A máfia não só foi tolerada, senão ajudada por poderosos políticos. Isso explica, até faz poucos anos, a renúncia do Estado em combater concretamente a máfia. O resultado foi a conexão entre estruturas do sistema institucional e ramificações do poder mafioso.” Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 118-119. (Tradução da autora). 531 obrigações decorrentes; ou, no externo, “somente” as concessões, os privilégios, a troca de favores com pessoas de fora da organização, mas atuando como representantes dos seus interesses. Prosseguindo, ele discrimina os diferentes meios de pressão empregados pela Cosa Nostra com o escopo de impor sua influência sobre a segunda classe de políticos, os “de fora”, desde a violência até a chantagem, a corrupção e a troca de favores: Para influir sobre esta categoría más numerosa, la mafia utiliza distintos medios de presión. La violencia es por supuesto el último, porque aunque la usa en su interior con mucha frecuencia, la mafia la utiliza como medio extremo para actuar en política, como se desprende de las confesiones de los arrepentidos. La mafia presiona entonces a los políticos con el chantaje y con la corrupción, hasta llegar al intercambio de favores que encuentra su base en el marco socio-cultural del clientelismo. 1178 A propósito da violência, na opinião de Giovanni Falcone, ele próprio uma das futuras vítimas da Cosa Nostra, esta sempre elege o caminho mais breve e menos arriscado, sem preferência de espécie fetichista por alguma técnica específica, mas com opção, se possível, pelas operações discretas que não atraem a atenção, daí porque o estrangulamento teria se firmado como a principal técnica mafiosa de homicídio. 1179 Como Mario Caciagli, o magistrado também deduz como princípio cultivado na Máfia o uso da violência como derradeiro recurso: Se ne deduce un altro principio: nell’organizzazione violenza e crudeltà non sono mai gratuite, rappresentano sempre l’extrema ratio, l’ultima via d’uscita quando tutte le altre forme di intimidazione sono inefficaci o quando la gravità di uno sgarro è tale da meritare soltanto la morte. 1180 A vida no seio da família mafiosa é regida por duas categorias de relações, revelando-se a primeira no intenso laço consistente na obrigação de fidelidade e de 1178 “Para influir sobre esta categoria mais numerosa, a máfia utiliza distintos meios de pressão. A violência é certamente o último, porque contudo a usa em seu interior com muita freqüência, a máfia a utiliza como meio extremo para atuar em política, como se desprende das confissões dos arrependidos. A máfia pressiona então os políticos com a chantagem e com a corrupção, até chegar ao intercâmbio de favores que encontra sua base no marco sociocultural do clientelismo.” Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 121. (Tradução da autora). 1179 Cf. FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 26. 1180 “Deduz-se disso um outro princípio: na organização, violência e crueldade jamais são gratuitas, representam sempre a extrema ratio, a última via de saída quando todas as outras formas de intimidação são ineficazes ou quando a gravidade de uma falta é tal a merecer somente a morte.” Ibidem, p. 28. (Tradução da autora). 532 dedicação integral ao grupo na perseguição dos interesses comuns, mesmo que a ponto da perda da própria vida (face coativa da qualidade de militante); e a segunda na mais larga liberdade de iniciativa, com sua generosa dose de flexibilidade, que reina na área dos interesses econômicos, de sorte que cada mafioso efetivamente gere, com toda autonomia, uma parte de atividade legal e ilegal (face pragmática da direção dos negócios), residindo aí um dos traços fortes da organização, pelo entrançamento desses dois papéis. Na plena consciência do segundo papel, cada vez mais freqüentemente, o mafioso-empresário principiou a aplicar, em setores da economia legal, uma parcela dos recursos oriundos de atividades delitivas, produzindo e oferecendo bens e serviços legalmente autorizados e operados. A ponte entre as duas economias, legal e ilegal, é feita pelos intermediários financeiros, encarregados da reciclagem dos patrimônios, conferindo-lhes uma capa de legalidade mediante uma certa quantidade de transações que seja suficiente para apagar os rastros de sua origem ilícita, sendo que aos capitais assim maquiados é assegurada alta taxa de liquidez. Mas a Cosa Nostra, além de se utilizar amiúde da via bancária, igualmente recorre, com o mesmo fim, à área parabancária da intermediação financeira, através de operações de bolsa, gestões financeiras e aquisição de certificados de fundos comuns de investimento, italianos ou não. Não escapam ao objetivo da reciclagem as atividades do leasing e do factoring, a exemplo do setor das sociedades comerciais e do jogo de azar lícito. A Máfia não atua como uma empresa comum ao lidar com as atividades legais, pois as conclui com a formação de redes de relações propiciadoras do incremento da influência política, o que confirma a sua estratégia de priorização da acumulação de poder, mesmo sobre a meta do lucro. 1181 Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. defendem que, precisamente porque o escopo fundamental da Cosa Nostra é a crescente obtenção de poder, não é possível o real entendimento da relação entre Máfia e economia, sem a consideração da relação Máfia e política, especialmente no respeitante à questão dos favores mútuos, ou seja, votos em troca de acesso facilitado aos recursos públicos, impunidade e outros favores 1181 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 21-22. 533 de diversos tipos. E essa relação também envolve a filiação de mafiosos a lojas maçônicas: As relações havidas entre máfia e poder representam uma página, não marginal, da história italiana, apresentando-se num longo período, que vai da época monárquica pós-unitária até os nossos dias. Essa conexão apresentou-se, tradicionalmente, segundo o esquema típico dos favores recíprocos. Os mafiosos, graças à influência exercida sobre as populações, desempenhavam o papel de grandes eleitores, capazes de orientar o voto em direção àqueles candidatos de sua predileção. Os políticos, por sua vez, recambiavam, seja concedendo fácil acesso aos recursos públicos, seja garantindo impunidade e favores de várias espécies. Não faltaram casos de assunção direta de encargos políticos por parte de expoentes mafiosos, especialmente através da sua participação em eleições administrativas locais. A continuidade que assinalou todas as principais bases evolutivas desse relacionamento é evidenciada pela procura constante da impunidade por parte dos mafiosos. Isso constitui a demonstração visível do prestígio do homem de honra, testemunhando sua capacidade de condicionar a atividade do Estado. Como foi afirmado justamente pela Comissão Antimáfia, em recente documento no qual enfrentou essa problemática: “Razões precisas de caráter histórico e político favoreceram há mais de um século as relações da Cosa Nostra com os poderes públicos, atribuindo-lhes específica e reconhecida função política, permitindo- lhe desempenhar um papel de sustentáculo a experiências políticas, a partidos e a homens políticos”. As filiações maçônicas ofertaram aos homens de honra a oportunidade de estender seu raio de ação, de entrar em contato com ambientes de grandes empresas, com o mundo das profissões e da administração pública, o que lhes possibilitou aumentar o próprio poder e obter vantagens várias, nelas compreendido o “acerto” dos processos. Daquilo que referem alguns colaboradores da justiça, já em 1977 a cúpula, aceitando um pedido realizado por expoentes maçônicos, decidiu-se a permitir a filiação de representantes de várias famílias. A proposta foi aceita por alguns chefes da organização, como Michele Greco, Stefano Bontade, Giuseppe Calderone e Totó Minore, que se propuseram inscrever-se em algumas lojas ocultas, aceitando desse modo a filiação dupla, entendida porém a relação de fidelidade exclusiva com a Cosa Nostra. As experiências investigativas dos anos sucessivos demonstrou (sic) que tal relação prosseguiu no tempo. Por exemplo, em 1986, durante várias operações policiais levadas a efeito em Palermo e Trapani, descobriu-se a existência de várias lojas ocultas das quais faziam parte conhecidos mafiosos. 1182 1182 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 22. Essa conexão da Cosa Nostra com uma instituição tradicional como a maçonaria é um exemplo da relação simbiótica mantida pela organização com diversos setores da sociedade, sem dúvida um fator que dificulta o seu combate. GIOVANNI FALCONE fala precisamente desse aspecto da 534 Consoante Mario Caciagli, a Máfia assumiu efetivamente o papel de sujeito político ao tempo em que deu seus primeiros passos no mercado das obras públicas: La mafia se convirtió en un verdadero sujeto político cuando empezó a entrar en el mercado de las obras públicas. Eso ocurrió con la complicidad de los representantes de los partidos de gobierno a todos los niveles. Después de haberse enriquecido a costa del Estado, la mafia (igual que los otros tipos de criminalidad organizada [...]) empezó a enviar directamente a sus hombres a los órganos de poder municipal y regional y a las entidades que dependían de esos órganos, empezando por los bancos públicos, tan numerosos en Italia. El aumento de los gastos públicos en Sicilia se explica con el asalto de los mafiosos a los cargos. Por último, las financiaciones para obras públicas se utilizan hoy para “blanquear” la enorme cantidad de dinero “sucio” que posee la mafia.1183 Sobre o papel dos mafiosos como eleitores influentes, o doutrinador parte da perspectiva de que a Cosa Nostra configura uma indústria que produz e oferece proteção, inclusive nos domínios da política, em uma sociedade marcada por uma situação endêmica de ausência de confiança, em um contexto no qual a incerteza existente nas relações sociais, geradora de tal situação, demanda a composição e solução dos conflitos: Los mafiosos garantizan la confianza. Y la garantizan también a los políticos en contratos típicos del mercado político: votos contra favores de todo tipo. 1184 Outro ponto enfatizado pelo autor é a sua constatação de que a onorata società, com sua idéia de honradez, exposta em um código de deveres, e sua regra da Máfia: La mafia, lo ripeto ancora una volta, non è un cancro proliferato per caso su un tessuto sano. Vive in perfetta simbiosi con la miriade di protettori, complici, informatori, debitori di ogni tipo, grandi e piccoli maestri cantori, gente intimidita o ricattata che appartiene a tutti gli strati della società. Questo è il terreno di coltura di Cosa Nostra con tutto quello che comporta di implicazioni dirette o indirette, consapevoli o no, volontarie o obbligate, che spesso godono del consenso della popolazione. FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 93. “A máfia, repito-o ainda uma vez, não é um câncer proliferado por acaso sobre um tecido são. Vive em perfeita simbiose com a miríade de protetores, cúmplices, informantes, devedores de todo tipo, grandes e pequenos mestres cantores, gente intimidada ou chantageada que pertence a todos os estratos da sociedade. Este é o terreno de cultura da Cosa Nostra com tudo aquilo que comporta de implicações diretas ou indiretas, conscientes ou não, voluntárias ou obrigadas, que freqüentemente gozam do consenso da população.” (Tradução da autora). 1183 “A máfia se converteu em um verdadeiro sujeito político quando começou a entrar no mercado das obras públicas. Isso ocorreu com a cumplicidade dos representantes dos partidos de governo em todos os níveis. Depois de ter-se enriquecido às custas do Estado, a máfia (assim como os outros tipos de criminalidade organizada [...]) começou a enviar diretamente seus homens aos órgãos de poder municipal e regional e às entidades que dependiam desses órgãos, começando pelos bancos públicos, tão numerosos na Itália. O aumento dos gastos públicos na Sicília se explica com o assalto dos mafiosos aos cargos. Por último, os financiamentos para obras públicas se utilizam hoje para “branquear” a enorme quantidade de dinheiro “sujo” que possui a máfia.” CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 120. (Tradução da autora). 1184 “Os mafiosos garantem a confiança. E a garantem também aos políticos em contratos típicos do mercado político: votos por favores de todo tipo.” Ibidem, p. 117. (Tradução da autora). 535 omertà, impositora do silêncio, 1185 angaria aceitação entre setores da sociedade não apenas por oferecer trabalho, dinheiro ou carreira, mas por ter seus valores difundidos em um contexto social, não estando unicamente difundida a admiração por aspectos como a sua habilidade, a sua “agilidade” e as suas prestações eficientes, sendo igualmente aceitos, como meio normal de solução dos conflitos, recursos como a chantagem, as ameaças físicas e o emprego da violência, de maneira que existiriam conexões entre membros da organização e cidadãos comuns pelo simples fato de que também existiria conexão entre valores mafiosos e valores sicilianos, adquirindo a cultura mafiosa o caráter de costume para numerosos segmentos sociais: Todas la (sic) comisiones de investigación y encuesta parlamentarias que tratan de este asunto han reconocido la existencia de una disposición a aceptar los valores y el estilo de comportamiento de los mafiosos; llegándose a hablar incluso de “moral mafiosa” y de un “comportamento mafioso” difundidos en la población. El exagerado sentido del honor, el espíritu de venganza o la justificación de la omertà forman parte de un auténtico sistema de valores. En suma, la cultura mafiosa se ha convertido en costumbre para muchos sectores sociales, ha llegado a ser incluso una forma de socialización negativa para los jóvenes. 1186 Pela mesma trilha, segue Giovanni Falcone. Ele descreve com naturalidade alguns costumes e valores sicilianos que ilustram a proximidade entre características das culturas mafiosa e siciliana ou, como decreta, a “promiscuidade” entre a Cosa Nostra e a sociedade siciliana: o fatalismo, o senso sempre presente da morte, a reserva — hábito de esconder os próprios sentimentos e qualquer manifestação emotiva —, a prática dos presentes como reflexo de relações precisas de cunho econômico e de 1185 A influência da omertà no contexto siciliano é pontificada na literatura de MARIO PUZO: And the Mafia cemented its power by originating the law of silence, the omerta. In the countryside of Sicily a stranger asking directions to the nearest town will not even receive the courtesy of an answer. And the greatest crime any member of the Mafia could commit would be to tell the police the name of the man who had just shot him or done him any kind of injury. Omerta became the religion of the people. A woman whose husband has been murdered would not tell the police the name of her husband’s murderer, not even of her child’s murderer, her daughter’s raper. Op. cit., p. 326. “E a Máfia cimentou o seu poder originando a lei do silêncio, a omertà. Na zona rural da Sicília, um estranho pedindo informações para chegar à cidade mais próxima nem mesmo receberá a cortesia de uma resposta. E o maior crime que qualquer membro da Máfia poderia cometer seria dizer à polícia o nome do homem que houvesse acabado de atirar nele ou lhe causado qualquer espécie de ferimento. Omertà tornou- se a religião das pessoas. Uma mulher cujo marido fosse assassinado não diria à polícia o nome do assassino de seu marido, nem mesmo do assassino de sua criança, do estuprador de sua filha.” (Tradução da autora). 1186 “Todas a (sic) comissões de investigação e averiguação parlamentar que tratam deste assunto reconheceram a existência de uma disposição para aceitar os valores e o estilo de comportamento dos mafiosos; chegando-se a falar inclusive de “moral mafiosa” e de um “comportamento mafioso” difundidos na população. O exagerado sentido da honra, o espírito de vingança ou a justificação da omertà formam parte de um autêntico sistema de valores. Em suma, a cultura mafiosa se converteu em costume para muitos setores sociais, chegou a ser até uma forma de socialização negativa para os jovens.” Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 123-124. (Tradução da autora). 536 poder. 1187 O magistrado aponta assim la straordinaria contiguità economica, ideologica, morale tra mafia e non-mafia e la commistione inevitabile tra valori siciliani e valori mafiosi, tra appartenenti all’organizzazione e cittadini comuni.1188 Desnudando a cultura da morte, ele fornece uma noção bastante reveladora dessa mistura entre valores cultivados no seio da Máfia e na alma da Sicília e da dificuldade da luta contra uma tal organização criminosa, com tal nível de aceitação social: La cultura della morte non appartiene solamente alla mafia: tutta la Sicilia ne è impregnata. Da noi il giorno dei morti è festa grande: offriamo dolci che si chiamano teste di morto, fatti di zucchero duro come pietra. Solitudine, pessimismo, morte sono i temi della nostra letteratura, da Pirandello a Sciascia. Quasi fossimo un popolo che ha vissuto troppo e di colpo si sente stanco, spossato, svuotato, come il Don Fabrizio di Tomasi di Lampedusa. Le affinità tra Sicilia e mafia sono innumerevoli e non sono io certamente il primo a farlo notare. Se lo faccio, non è certo per criminalizzare tutto un popolo. Al contrario, lo faccio per far capire quanto sia difficile la battaglia contro Cosa Nostra: essa richiede non solo una solida specializzazione in materia di criminalità organizzata, ma anche una certa preparazione interdisciplinare. 1189 Não é surpresa que Walter Maierovitch, ao enumerar máximas da Cosa Nostra italiana, as quais bem refletem a mentalidade e a linha de ação de seus membros, acrescente que as mesmas “penetraram na cultura popular peninsular”: 1. Siamo sempre i più forti (somos sempre os mais fortes); 2. La Cosa Nostra ha una memoria di elefante (não esquece nunca); 3. In una società dove allignano protezionismo, clientele e corruzione, la Mafia diventa legittima e necessaria (numa sociedade estabelecida no protecionismo, clientelismo e corrupção, a Máfia torna-se legítima e necessária); 1187 Cf. FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 86-88. 1188 “[...] a extraordinária contigüidade econômica, ideológica, moral entre máfia e não-máfia e a mistura inevitável entre valores sicilianos e valores mafiosos, entre pertencentes à organização e cidadãos comuns.” Ibidem, p. 89. (Tradução da autora). É exatamente essa contigüidade, essa proximidade, que GIOVANNI FALCONE tem como a coisa mais difícil para combater, em especial ao se tornar relação de interesse ou de poder. Cf. ibidem, p. 90. 1189 “A cultura da morte não pertence somente à máfia: toda a Sicília por ela é impregnada. Entre nós, o dia dos mortos é festa grande: oferecemos doces que se chamam cabeças de morto, coisas de açúcar duro como pedra. Solidão, pessimismo, morte são os temas da nossa literatura, desde Pirandello a Sciascia. Como se fôssemos um povo que viveu demasiado e logo se sente fatigado, esgotado, esvaziado, como o Dom Fabrizio de Tomasi di Lampedusa. As afinidades entre Sicília e máfia são inumeráveis e não sou eu certamente o primeiro a fazer notar o fato. Se o faço, não é decerto para criminalizar todo um povo. Ao contrário, faço-o para fazer entender quanto é difícil a batalha contra a Cosa Nostra: ela requer não só uma sólida especialização em matéria de criminalidade organizada, mas também uma certa preparação interdisciplinar.” Ibidem, p. 86. (Tradução da autora). 537 4. Un uomo d’onore non rapina le banche. S’impossessa dei consigli di amministrazione (um homem da Cosa Nostra não rouba os bancos. Apossa-se dos conselhos administrativos); 5. L’Onorata società non è un sottopotere come scrivono i giornalisti, ma è un potere innestato nel potere (a honrada Cosa Nostra não está abaixo do poder como escrevem os jornalistas, mas, é um poder inserido no poder; 6. Chi ha denaro e amicizia va in cullo alla giustizia. La giustizia è solo per i minchioni. Se tu hai amici e soldi, la giustizia sarà sempre dalla tua parte (quem tem dinheiro e amizades, manda tomar no... a justiça. A justiça é apenas para os tolos. Se você tem amigos e dinheiro, a justiça estará sempre do teu lado); 7. Gli uomini d’onore sono una necessità per la classe politica. L’Onorata società è un potere economico innestato nel potere politico (os homens da Máfia são uma necessidade para a classe política. A honrada Cosa Nostra é um poder econômico incrustado no poder político); 8. La vendetta che non matura si fa melacotogna che s’ingroppa nella gola e non va giù. Una pietra dentro la scarpa t’impedisce il passo? Bisogna eliminarla (a vingança não exteriorizada torna-se melado engasgado na garganta e que nunca vai embora. Uma pedra no sapato te impede o passo? Necessário eliminá-la). 1190 A Máfia que hoje conhecemos é o resultado de uma evolução registrada nas areias do tempo, de uma sucessão de fases em que uma ou mais características se sobrepunham às demais. Umberto Santino alude às mesmas como sendo a di incubazione (de incubação), a de uma mafia agraria (Máfia agrária), a urbano- imprenditoriale (urbano-empresarial) e a da “mafia finanziaria” (“Máfia financeira”).1191 Na visão de Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr., as raízes da atual feição da Máfia se encontram em dois acontecimentos de grande significado na sua história hodierna, os quais estão intimamente conectados, que são a entrada no universo do narcotráfico e a ascensão ao poder da coalisão dos corleonesi. Em virtude da decisão de ingresso no mercado de estupefacientes, no princípio da década de 70, sofreram expressivas modificações os tradicionais traços e princípios e o modus operandi da organização, com a consagração de novas regras, 1190 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 92. 1191 Para maiores detalhes, ver SANTINO, Umberto. Nuovi paradigmi e ricerca empirica in tema di criminalità organizzata: Mafia e criminalità organizzata: dagli stereotipi all’analisi scientifica: prime realizzazioni di un progetto di ricerca. In: BANDINI, Tullio; LAGAZZI, Marco; MARUGO, Maria Ida (Org.). Op. cit.,. p. 101-103. Ver também item 2.1. 538 estruturas organizativas e táticas delitivas e maiormente com o cultivo de uma nova cultura criminal, ajustada aos novos tempos, de cunho empresarial, mas nem por tal motivo menos inspiradora de violência, desvinculada do estilo dos velhos mafiosos, estes presos a uma paisagem cultural claramente local e às parcas possibilidades de rendimento propiciadas pelo meio restrito. Verificou-se um célere processo de internacionalização das suas relações delituosas — com a conseqüente ampliação da sua atuação para além das fronteiras italianas —, provocado pela concepção de novéis táticas delitivas, igualmente determinada pela necessidade de suprimento das matérias- primas dos países produtores. Além disso, em função da necessidade de adaptação estratégica ao novo contexto e de disposição de uma rede apropriada de interligação e distribuição, a Cosa Nostra, por seus líderes, firmou relações mais estreitas com outras organizações criminosas, mormente com a Camorra de Nápoles. Outro resultado deveras significativo da penetração no esquema do tráfico de drogas foi a busca do fortalecimento das relações duradouras de mafiosos com figuras destacadas do sistema bancário e financeiro, aliada à infiltração no ramo das atividades econômicas legais, na Sicília e fora dela, esboçando-se aí a face “empreendedora” da Máfia. Quanto à assunção do poder mafioso pela aliança dos corleonesi, 1192 chefiada por Salvatore Riina, este, ao fim de demorada e sanguinária guerra interna da Cosa Nostra, na metade inicial da década de 80, reuniu em suas mãos o controle absoluto da organização, com o estabelecimento de uma liderança marcada pela tirania, pela crueldade e pela acentuação do verticalismo, o que mudou fortemente o equilíbrio dominante entre os clãs mafiosos. Foram eliminados expoentes do agrupamento oponente e até uomini d’onore aliados considerados como não confiáveis. Como decorrência da hegemonia da facção dos corleonesi, que respeitavam apenas formalmente os códigos de conduta e os velhos valores vigorantes, em verdade ajustando-os às próprias conveniências e deturpando-os na prática, alteraram-se alguns comportamentos tradicionais da Cosa Nostra, que sofreu algumas reais mudanças de natureza estrutural e organizativa, entre as quais ganharam relevo as que enumeramos: 1192 Ver nota de rodapé n. 586. 539 a) o emprego audacioso da violência, incluindo ações de caráter terrorístico, contra representantes das instituições, o que significou o questionamento e a violação do princípio que condenava a guerra contra o Estado e implicava o predomínio dos métodos mais sutis corporificados na trama e na corrupção; b) a maior ênfase no segredo, seja no campo das relações internas, seja no das relações com os setores corrompidos da administração pública; c) o aumento da militarização da organização, como efeito exatamente da desconfiança mútua mais exacerbada entre os vários uomini d’onore, com intensificação da opção pelo homicídio, na qualidade de instrumento de luta interna; d) a introdução da novel figura do “embaixador”, representante direto da Comissão nas várias contexturas locais, ao qual, em patente modificação da regra básica pela qual era enquadrada como séria violação o cometimento de um delito sem a concordância preliminar da família ligada ao território, foi permitido, sem a obrigação de obedecer rigorosamente ao sistema hierárquico, entrar em contato pessoal com os uomini d’onore das diversas famílias e incumbi-los de ações criminosas, indiferentemente do conhecimento dos chefes, o que possibilitou aos grupos vitoriosos o êxito na constituição de uma rede potente e difundida de fiéis, direta e exclusivamente sob sua dependência, garantindo àqueles a inquestionável hegemonia no âmbito interno. 1193 O desgosto de “arrependidos” como Tommaso Buschetta com a nova feição da Cosa Nostra, assumida sob o domínio dos corleonesi, em que os códigos de honra, antes por todos reverenciados, passaram a ser sistematicamente infringidos, está presente nas suas declarações ao magistrado Giovanni Falcone: Quando Buschetta, per giustificare il suo pentimento, mi ha detto che i suoi compagni avevano “violato le regole più elementari di Cosa Nostra e che con il loro comportamento avrebbero portato l’organizzazione alla rovina”, ho avuto la sensazione di vivere un grande momento, un momento storico. Una cosa che nel profundo del cuore speravo da lungo tempo. 1194 1193 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 17-19. 1194 “Quando Buschetta, para justificar o seu arrependimento, me disse que os seus companheiros haviam “violado as regras mais elementares da Cosa Nostra e que, com o seu comportamento, teriam levado a organização à ruína”, tive a sensação de viver um grande momento, um momento histórico. Uma coisa que eu, no fundo do coração, esperava há longo tempo.” FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 39. (Tradução da autora). 540 As teias do crime organizado podem eventualmente se entrelaçar com as do bem mais nebuloso fenômeno do terrorismo, porém não menos perigoso, a despeito das características distintas, em termos de escopos e motivações. No caso da Máfia siciliana, Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. discorrem sobre a “estratégia subversiva” adotada pela organização, situando o começo da fase correspondente na carnificina de 27 de maio e de 19 de julho de 1992, que teve continuidade com os atentados ocorridos a partir de maio de 1993, nas cidades de Roma, Florença e Milão. Não há certeza, mesmo no presente, sobre a natureza desses trágicos eventos, denotadores de um confronto direto e extremamente violento da Cosa Nostra com as instituições, se episódicos, motivados por preocupações táticas circunstanciais, ou se parte de contextos com maior grau de complexidade, se imputáveis exclusivamente ao comando da organização ou se resultado de um plano concebido e executado em aliança com outro(s) poder(es) criminal(is), ainda mais articulado(s). Assaz estranha, sem dúvida, a ausência de prudência ou de antevisão na consideração das possíveis reações das instituições diante de ataques criminosos de tal magnitude e repercussão (sob o efeito da intensa comoção provocada pelo perecimento do magistrado Pietro Borsellino e dos homens de sua escolta, foram, de fato, tomadas duras medidas para o enfrentamento da criminalidade organizada, que já se encontravam em debate a propósito do morticínio de Capaci), em evidente dissonância com o velho comportamento mafioso, embora talvez nem tanto com o novo, modelado pelos corleonesi. Mas, é consenso que os atentados, depois de via Fauro, tomaram a forma de advertências, ameaças e intimidações, exibindo mostras de expressivo e eficiente potencial destrutivo por parte da Máfia, com resultados aparentemente restritos por opção. E também que havia o propósito de influenciar a opinião pública em relação ao combate do Estado contra a organização sob escrutínio, de maneira que passasse a avaliar como muito alto o risco de perda de vidas na luta contra o crime organizado. É mister ainda não esquecermos que a faceta “subversiva” da Cosa Nostra não aflorou do nada, porquanto a história da organização registra passagens em que esta tomou parte de conspirações, empreendeu atentados e promoveu o assassinato de pessoas representativas da lei. 1195 1195 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 23-25; 27. Os autores fornecem uma explicação 541 Para Mario Caciagli, a ofensiva da Justiça e da Polícia, com a prisão de chefes mafiosos e o advento dos grandes processos contra “autoridades” da organização e do meio político, é um sinal de que a Cosa Nostra pode ser vencida e que talvez a mesma esteja perdendo o apoio e o consenso de massas. 1196 Quiçá tenhamos aí uma luz no final do túnel. Hoje, todavia, não parece que esta luz seja forte o suficiente ou o túnel próximo o bastante. Desafortunadamente, a Máfia siciliana continua uma potência, como deixa patenteado Walter Maierovitch. 1197 Sua imagem desafiadora, sua força, suas conexões com o Estado e a sociedade, sua capacidade de refletir valores cultivados por amplos setores sociais aparecem magnificamente retratadas pelo sobre as motivações da Máfia no caso da carnificina de Capaci e do assassínio de Salvo Lima: “O morticínio de Capaci e o homicídio de Salvo Lima foram interpretados como dois momentos significativos de uma estratégia de defesa da Cosa Nostra, elaborada num momento em que a própria sobrevivência da organização fora comprometida com a sentença de condenação definitiva do maxiprocesso, com o peso crescente assumido pelos colaboradores de justiça, com a eficaz fase investigatória e com a determinação constante mostrada pelo governo e pelo Parlamento, assegurando as penas detentivas com adequado rigor.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 24. Também mostram as características e operações da etapa crítica de atuação da Cosa Nostra sob um molde “terrorista” e os prováveis fins e motivações da organização em diversos atentados específicos, além da sua campanha contra os colaboradores da Justiça: “Especialmente com a matança de via Georgofili em Florença e com os atentados de julho de 1993, a Cosa Nostra e seus consorciados criminais parecem ter entrado numa fase terrorística pura. A persecução de escopos do tipo político, tomado o termo em sua acepção mais ampla, torna-se a motivação fundamental do delito. Menor relevo assume o valor tático do evento, ou seja, a vontade de eliminar objetivos concretos, suscetíveis de constituir um obstáculo às atividades da organização. Tratava-se, de qualquer modo, de atos intimidatórios, realizados em circunstâncias de tempo e lugar tais a não envolver, senão casualmente, vítimas inocentes, a fim de mostrar o poderio ofensivo da máfia e, ao mesmo tempo, de ameaçar com ações mais devastadoras e sanguinolentas. A decisão de atingir alvos simbólicos, não diretamente ligados à atividade inquiridora ou investigativa antimáfia, em locais e circunstâncias imprevisíveis, tinha a função, em primeiro lugar, de reafirmar a liderança dos principais chefes da Cosa Nostra, detidos. A esse propósito deve-se ter presente que os chefes da máfia presos, no curso de várias operações, tinham sido transferidos para institutos de penas especiais, em atenção ao art. 41 bis da Lei nº 354/75, que atribuiu ao ministro da Justiça a faculdade de suspender a aplicação, para os autores de crimes mais graves, das normas regulares do tratamento penitenciário. Contrariamente a quanto sucedia no passado, de fato, hoje os chefes da máfia não conseguem manter mais contatos com o exterior das prisões ou exercer ações de comando, perdendo assim poder e legitimação entre seus próprios adeptos. Parece certo que a escolha da praça contígua à Basílica de S. João de Latrão em Roma, para explosão de um engenho a bomba, na noite entre 27 e 28 de julho de 1993, tenha representado uma reação do comando mafioso às palavras de denúncia pronunciadas pelo Papa por ocasião de uma viagem sua à Sicília, em maio daquele mesmo ano. Acrescente-se que a onda de atentados foi precedida e seguida de uma campanha articulada para golpear e tolher a legitimação dos colaboradores da justiça. Um aspecto essencial do atual programa criminal da máfia continua sendo o ataque aos colaboradores da justiça. Investigações conexas com a captura de Bagarella confirmaram que o objetivo da Cosa Nostra era não só o de proceder à eliminação física dos arrependidos e seus cônjuges, como o de executar delitos que suscitassem clamor e revolta na opinião pública, bem como desencorajar aqueles que pretendessem secretamente romper os vínculos com a organização. Entre setembro e dezembro de 1993, as investigações, iniciadas logo após os fatos delituosos, prosseguiram sob a direção das autoridades judiciárias, obtendo êxito no que diz respeito às carnificinas de Capaci e de via D’Amelio. Os atentados de Roma, Florença e Milão de 1993, graças às investigações progressivamente recolhidas, inclusive aquelas conseqüentes ao arresto do boss Bagarella, confirmaram as hipóteses formuladas após os eventos criminosos. Com base neles se entendia que tais mortandades constituíam momentos de um único plano criminoso, desejado pelo vértice da Cosa Nostra como resposta ao regime carcerário diferenciado, previsto pelo art. 41 bis do ordenamento penal italiano, mesmo que não excluísse — e não excluía — a interação com outros ambientes criminais.” Ibidem, p. 25-27. Entretanto, é preciso que sublinhemos que, mesmo na “fase terrorística pura” da Máfia siciliana, com a “persecução de escopos do tipo político”, objeto de referência dos autores, a organização não pode ser enquadrada entre as terroristas, porquanto sua motivação “política” sempre esteve ligada à sua sobrevivência como organização criminosa stricto sensu. 1196 Cf. CACIAGLI, Mario. Op. cit., p. 126. (Tradução da autora). 1197 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 75. Ver também SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 77. 542 saudoso Giovanni Falcone, considerado o “Inimigo número 1 da Máfia”, tombado em nome da nobre causa que abraçou: Il dialogo Stato/mafia, con gli alti e bassi tra i due ordinamenti, dimostra chiaramente che Cosa Nostra non è un anti-Stato, ma piuttosto una organizzazione parallela che vuole approfittare delle storture dello sviluppo economico, agendo nell’illegalità e che, appena si sente veramente contestata e in difficoltà, reagisce come può, abbassando la schiena. Non dimentichiamo che la mafia è l’organizzazione più agile, duttile e pragmatica che si possa immaginare, rispetto alle istituzioni e alla società nel suo insieme. Quel che dico, me ne rendo conto, può suonare paradossale. Partendo dalla doppia morale della mafia sono arrivato allo Stato — ma come evitare di parlare di Stato quando si parla di mafia? — e alla constatazione che la mafia si alimenta dello Stato e adatta il proprio comportamento al suo. In quanto prodotto della sicilianità, la mafia, al pari dei siciliani in genere, si sente ferita dal disinteresse dello Stato e dagli errori perpetrati dalle istituzioni a danno dell’isola. E quanto più lo Stato si disinteresserà della Sicilia e le istituzioni faranno marcia indietro, tanto più aumenterà il potere dell’organizzazione.[...] Gli uomini d’onore non sono né diabolici né schizofrenici. Non ucciderebbero padre e madre per qualche grammo di eroina. Sono uomini come noi. La tendenza del mondo occidentale, europeo in particolare, è quella di esorcizzare il male proiettandolo su etnie e su comportamenti che ci appaiono diversi dai nostri. Ma se vogliamo combattere efficacemente la mafia, non dobbiamo trasformarla in un mostro né pensare che sia una piovra o un cancro. Dobbiamo riconoscere che ci rassomiglia. 1198 1198 “O diálogo Estado/máfia, com os altos e baixos entre os dois ordenamentos, demonstra claramente que a Cosa Nostra não é um anti-Estado, mas antes uma organização paralela que quer tirar proveito das deformações do desenvolvimento econômico, agindo na ilegalidade e que, mal se sente verdadeiramente contestada e em dificuldade, reage como pode, abaixando o dorso. Não esqueçamos que a máfia é a organização mais ágil, maleável e pragmática que se possa imaginar, com relação às instituições e à sociedade no seu conjunto. Aquilo que digo, dou-me conta disso, pode soar paradoxal. Partindo da dupla moral da máfia, cheguei ao Estado — mas como evitar de falar do Estado quando se fala de máfia? — e à constatação de que a máfia se alimenta do Estado e adapta o próprio comportamento ao seu. Enquanto produto da sicilianidade, a máfia, como os sicilianos em geral, se sente ferida pelo desinteresse do Estado e pelos erros perpetrados pelas instituições em prejuízo da ilha. E quanto mais o Estado se desinteressar da Sicília e as instituições derem marcha a ré, tanto mais aumentará o poder da organização.[...] Os homens de honra não são nem diabólicos nem esquizofrênicos. Não matariam pai e mãe por alguns gramas de heroína. São homens como nós. A tendência do mundo ocidental, europeu em particular, é aquela de exorcizar o mal projetando-o sobre etnias e comportamentos que nos jungem diversos dos nossos. Mas se queremos combater eficazmente a máfia, não devemos transformá-la em um monstro nem pensar que seja um polvo ou um câncer. Devemos reconhecer que se assemelha a nós.” FALCONE, Giovanni; PADOVANI, Marcelle. Op. cit., p. 81-83. (Tradução da autora). Concordamos com o magistrado. O crime organizado, repetimos, constitui um fenômeno “de dentro” das estruturas socioeconômicas e políticas, uma imagem refletida no espelho da própria sociedade. É claro que não é sempre fácil olharmos para dentro de nós mesmos, o que explica porque são tão populares as teorias conspiratórias sobre o crime organizado. Ver nota de rodapé n. 7, em sua parte final. Quanto à advertência do autor no sentido de que o Estado e as instituições italianas não devem negligenciar a Sicília, a mesma lição serve, sem dúvida, para o Estado e as instituições brasileiras em relação, por exemplo, aos morros do Rio de Janeiro controlados por organizações criminosas como o Comando Vermelho e o Terceiro Comando. 543 Parece-nos ser este o esforço maior a ser empreendido, pela sociedade e pelo Estado, como parte da pugna pelo enfraquecimento de organizações criminosas como a Máfia. 7.2.2 A Máfia americana A Máfia americana 1199 está estabelecida em muitos estados do território americano, mas também exibe ligações internacionais com organizações do porte da Cosa Nostra siciliana, dos cartéis colombianos e da Organizacija. Atua preponderantemente no tráfico de drogas, nos jogos ilícitos, nas extorsões, na usura, na prostituição, no tráfico de armas, além de estender sua influência aos sindicatos por meio de lobby e penetrar no mundo dos negócios, como no da construção e no dos alimentos no atacado, entre outras atividades. 1200 As cidades mais importantes dos Estados Unidos e outras de menor porte, a exemplo de Nova York, Chicago, Filadélfia, Boston, Detroit, Las Vegas, Los Angeles, San Francisco, Tampa, Nova Orleans, Cleveland, Denver, Kansas City, Milwaukee, Saint Louis, Buffalo, Newark, Pittston, Rochester, San José e Tucson, possuem ramificações dessa organização criminosa, em maior ou menor grau. Já as áreas de maior volume no tráfico de drogas, nas proximidades da América Central, foram os locais escolhidos para a instalação de algumas famílias mafiosas. Como estratégia usual de operação da Máfia, está o inequívoco e poderoso instrumento da corrupção de autoridades, associada aos pactos de respeito mútuo com outros grupos criminosos estabelecidos na área de atuação comum. 1201 1199 Ver itens 4.3 e 5.1. 1200 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Cosa Nostra norte-americana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR. oferecem uma listagem mais extensa das atividades da Máfia ianque: “A Cosa Nostra americana acha-se em condições de exercer um controle sobre muitos sindicatos de trabalhadores, de condicionar fortemente setores econômicos como o do transporte da borracha, da construção, do recolhimento do lixo (particularmente o tóxico), restaurantes, cadeia de distribuição alimentar, carburantes, vestiário, frete, corridas de cavalo. O narcotráfico e a reciclagem constituem, todavia, seus interesses fundamentais, juntamente com outros menores, como o da extorsão, o jogo de azar, a prostituição e a agiotagem.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 75. 1201 Cf. ibidem, p. 75. 544 Pela avaliação de Walter Maierovitch, a estrutura em pirâmide da Cosa Nostra americana conta com 3.000 “soldados” distribuídos em 25 famílias — das quais cinco em Nova York, estas consideradas as de maior prestígio e influência —, sob a liderança de uma comissão que aglutina 24 desses 25 clãs criminosos, 1202 sendo que se encontram presos, ainda segundo o autor, vinte dos 25 chefes máximos, bem como trezentos dos “soldados” de Nova York.1203 Os membros da Máfia americana, como os da italiana, são regidos por um conjunto de regras comportamentais, em que se sobressaem a omertà, o respeito à hierarquia e o uso controlado e orientado da violência, conforme expõe Howard Abadinsky: • Always show respect to those who can command it. • Report any failure to show respect to one’s patron immediately. • Violence must be used, even if only of a limited type, to ensure respect. • Never ask for surnames. (Underboss Sam Gravano testified that there were many people in his crime Family whose last names he did not know.) • Never resort to violence in a dispute with a member or associate of another Family. • Never resort to, or even threaten, violence in a dispute with a member of your Family. • Do not use the telephone except to arrange for a meeting place, preferably in code, from which you will then travel to a safe place to discuss business. • Avoid mentioning specifics when discussing business — for example, names, dates, and places — beyond those absolutely necessary for understanding. • Keep your mouth shut — anything you hear, anything you see, stays with you, in your head; do not talk about it. • Do not ask unnecessary questions. The amount of information given to you is all you need to carry out your instructions. 1202 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Cosa Nostra norte-americana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Muitos autores, contudo, preferem referenciar ou destacar apenas a existência de 24 famílias mafiosas nos Estados Unidos. Ver, por exemplo, SUTHERLAND, Edwin H.; CRESSEY, Donald R.; LUCKENBILL, David F. Op. cit., p. 265; e MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 27. Ver também item 5.1. 1203 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Cosa Nostra norte-americana. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Os dados sobre prisões de mafiosos são também citados por ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR., os quais sugerem a existência de uma crise na Cosa Nostra, causada por intensa ação do órgão policial nos Estados Unidos: “Nestes últimos anos estaria tal organização em crise, após forte combate da polícia americana. Cerca de 20 de seus chefes acham-se presos, entre os quais Vittorio Amuso, da família dos Lucchese, Carmine Persico e Victor Orena, dos Colombo, John Gotti e seu lugar-tenente James Failla e Joseph Carrao, dos Gambino, além de Joseph Massino, dos Bonanno. Terminaram no cárcere, igualmente, cerca de 300 soldados das famílias de Nova York.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 75-76. 545 • If your patron arranges for two parties to work together, he assumes responsibility for arbitrating any disputes between the parties. • The boss can unilaterally direct violence, including murder, against any member of his Family, but he cannot engage in murder-for-hire, that is, make a profit from murder. (The murder need not be related to business: Paul Castellano ordered his son-in-law murdered, believing his philandering responsible for the boss’s daughter’s miscarriage.). • The boss cannot use violence against a member or close associate of another Family without prior consultation with that Family’s boss.1204 Cuida-se, nas palavras de Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr., da “mais difundida e famosa organização criminosa da América”, com estrutura que mimetiza aquela peculiar à Máfia italiana, 1205 compondo-se, ao lado dos 3.000 “soldados”, de 1.300 agregados — os quais têm à sua disposição dez pessoas, cada um, para a prática das atividades ilegais —, em atividade nas famílias, unidas entre si por laços de parentesco ou de motivação delitiva, sustentando alianças estáveis com outras organizações, freqüentemente formadas por imigrantes políticos russos ou euro- asiáticos, sem esquecer a eterna “ligação histórica com a criminalidade organizada italiana, particularmente siciliana”.1206 1204 “• Sempre mostre respeito àqueles que podem merecê-lo. • Relate qualquer fracasso para mostrar respeito ao patrono imediatamente. • A violência deve ser usada, mesmo se apenas de um tipo limitado, para garantir respeito. • Jamais pergunte por sobrenomes. (O Subchefe Sam Gravano testemunhou que havia muitas pessoas em sua Família do crime cujos últimos nomes ele não sabia.) • Jamais recorra à violência em uma disputa com um membro ou associado de uma outra Família. • Jamais recorra à, ou mesmo ameace, violência em uma disputa com um membro de sua Família. • Não use o telefone exceto para acertar um lugar de encontro, preferivelmente em código, do qual você então se deslocará para um lugar seguro para discutir negócios. • Evite mencionar coisas específicas quando [estiver] discutindo negócios — por exemplo, nomes, datas e lugares — além daquelas absolutamente necessárias para o acordo. • Mantenha sua boca fechada — qualquer coisa que você ouvir, qualquer coisa que você vir, fica com você, na sua cabeça; não fale a respeito. • Não faça perguntas desnecessárias. O montante de informação que lhe é dada é tudo de que você precisa para executar as suas instruções. • Se o seu patrono providencia para que duas partes trabalhem juntas, ele assume a responsabilidade por arbitrar quaisquer disputas entre as partes. • O chefe pode unilateralmente ordenar violência, incluindo homicídio, contra qualquer membro da Família dele, mas ele não pode se envolver em assassinato por aluguel, isto é, obter lucro de assassinato. (O assassinato não precisa estar relacionado aos negócios: Paul Castellano ordenou a morte de seu genro, acreditando ser o seu relacionamento sexual responsável pelo aborto da filha do chefe.). • O chefe não pode usar violência contra um membro ou associado próximo de uma outra Família sem prévia consulta com o chefe daquela Família.” ABADINSKY, Howard. Op. cit., p. 30. (Tradução da autora). Já as regras de conduta citadas por DONALD CRESSEY, mais resumidas, são as seguintes: • Be loyal to members of the organization. Don’t interfere with each other’s interests and don’t be an informer. • Be a man of honor and always do right. Respect women and your elders. Do not rock the boat. • Be rational. Be a member of the team. Do not engage in battle if you cannot win. • Be a stand-up guy. Keep your eyes and ears open and your mouth shut. Don’t sell out. • Have class. Be independent. Know your way around the world. CRESSEY, Donald R. Theft of the nation: the structure and operations of organized crime in America. New York: Harper & Row, 1969 apud LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 45. “• Seja leal com membros da organização. Não interfira com os interesses dos outros, da mesma forma que não devem interferir com os seus, e não seja um delator. • Seja um homem de honra e sempre faça o que é certo. Respeite as mulheres e os seus familiares mais velhos. Não complique a situação. • Seja racional. Seja um membro do time. Não se envolva em batalha se você não pode vencer. • Seja um sujeito duro. Mantenha seus olhos e ouvidos abertos e sua boca fechada. Não traia. • Tenha classe. Seja independente. Saiba seu caminho pelo mundo.” (Tradução da autora). 1205 Sobre a estrutura assemelhada das Máfias siciliana e americana, ver item 5.1. 1206 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 74-75. 546 7.2.3 A Camorra A Camorra, 1207 reunindo mais de cem grupos e por volta de 6.700 membros, com atuação sobretudo na Campânia, região de Nápoles, na Itália, ostenta, entre suas principais atividades, o tráfico de drogas, as extorsões, o contrabando de cigarros, as loterias clandestinas e o “bicho”, os financiamentos ilícitos e a participação em obras públicas. 1208 Tomou a forma de associação inserta no universo da criminalidade organizada no fim dos anos 60, pela necessidade de fazer uso de uma estrutura eficiente visando ao gerenciamento do contrabando de tabaco, que demandava a utilização de um grande número de pessoas e recursos. Os elementos com maior influência sobre a presente ordem dos grupos da Campânia são representados pelos originários da mutação de milhares de pequenas quadrilhas dedicadas à prática delituosa em grupos firmemente estabelecidos no território. Unidos entre si pelos laços do clã, foram determinantes no incremento do montante dos negócios referentes a tráficos ilícitos, sempre com maior complexidade e boa remuneração. Depois vieram as alianças com a Máfia, esta, no princípio, com a atenção voltada para o contrabando de cigarro e, posteriormente, com o propósito de emprego dessas rotas para o tráfico de drogas. Temos aí o retrato fugidio, em mudança, de uma espécie de criminalidade onde prepondera a imagem dos denominados guapos, significando “valentes”, em um tempo no qual são absorvidos novos modelos associativos, o que não altera a constatação de que “a Camorra permanece sempre expressão de um arquétipo de criminalidade organizada intolerante com respeito às articulações em vértice”, de 1207 Ver item 5.2. 1208 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Camorra-’Ndrangheta-Sacra Corona Unita. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR. salientam a grande capacidade camorrista de adaptação e de produção de efeitos danosos à economia: “Investigações recentes confirmaram que os clãs da Campania estão em condições de realizar qualquer atividade geradora de lucros ilícitos, da licitação clandestina às obras públicas, enterro de lixo e de produtos tóxicos, demonstrando saber adaptar sua estrutura “econômica” às novas possibilidades ofertadas pelo mercado. No estado atual, a atividade ilícita mais ruinosa, sobretudo pelos efeitos que produz nos vários setores da economia, sem dúvida é a da usura, que recentemente se transformou em canal seguro para a reciclagem dos grandes capitais ilícitos derivados das extorsões, do tráfico de drogas e do contrabando. A difundida omertà (silêncio absoluto) entre as vítimas da usura não permite estabelecer a exata dimensão do fenômeno. Segundo estimativas oficiais, de fato, a usura não se apresenta como uma das atividades ilícitas mais ruinosas, daquelas postas em prática pela criminalidade organizada da Campania.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 45. 547 maneira que, quando se formaram associações entre seus clãs, em certos momentos e sempre em períodos limitados, o alvo era a obtenção de um fim especial, o qual, uma vez alcançado, liberava as diversas associações para a forte retomada da disputa e das hostilidades objetivando “a conquista de espaços vitais”.1209 7.2.4 A ’Ndrangheta Com sede na Calábria, também na Itália, a ’Ndrangheta1210 totaliza aproximadamente 144 grupos, 1211 com cerca de 5.600 membros, operando comumente no ramo de seqüestros para pagamento de resgates, extorsões e tráfico de drogas, de acordo com dados fornecidos por Walter Maierovitch. 1212 Quanto às atividades da ’Ndrangheta, é bem mais extensa e provavelmente mais atualizada a lista exibida por Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr., os quais ainda ressaltam a assunção de uma autêntica face transnacional e internacional pela organização: No que tange à Ndrangheta, pode-se apresentar um rápido rol: tráfico de drogas, de armas e de lixos nucleares, entremeado com suas implicações políticas como terrorismo, guerrilha, conflitos de gêneros diversos, migrações clandestinas, tráfico de mulheres e de crianças, incluindo-se a prostituição e adoções ilegais, tráfico de órgãos, transformação ilegal dos lixos tóxicos com as incalculáveis e imprevisíveis conseqüências em matéria de segurança ambiental, furtos e contrabando de automóveis, jogo de azar, extorsão, usura, 1209 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 43-44. Os doutrinadores ilustram esse lado da Camorra resistente às estruturas em vértice com fatos: “Na segunda metade dos anos 70, Raffaele Cutolo constitui a Nova Camorra Organizada, para enfrentar o poder da Cosa Nostra, que se introduziu na Campania para o contrabando de cigarros. No final do referido decênio, sob o comando de Bardelino, Zaza e Nuvoleto, surgiu a Nova Família para neutralizar o grande poder de Cutolo. Tal aliança permaneceu unida até a derrota do inimigo comum, retomando as velhas hostilidades, no princípio dos anos 80. Nesse período, com efeito, começa a segunda guerra da Camorra, na qual se defrontam a família Nicoletta, apoiada pelos clãs Gionta, D’Alessandro, Limelli, Egizio e Nuzzo e pelos sodalícios dirigidos por Carmine Alfieri e Antonio Bardellino. Tal batalha inclui, entre os episódios mais clamorosos, o homicídio de Ciro Nuvoletta, na propriedade dos Nuvoletta em Marano, realizado em junho de 1984, bem como o morticínio de Torre Annunziata, organizado em agosto do mesmo ano por Carmine Alfieri a fim de atingir o grupo rival, chefiado por Valentino Gionta. A última tentativa de unificação é realizada por Carmine Alfieri, que, em 1992, preside a constituição da Nova Máfia Campania.” Ibidem, p. 44. 1210 Ver item 5.2. 1211 Para ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR., tal número aproximado é de 160. Cf. ibidem, p. 29. 1212 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Camorra-’Ndrangheta-Sacra Corona Unita. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 548 estelionato de tipos diversos e lavagem de dinheiro sujo, que comporta a introdução no giro dos capitais e do investimento legal. Todas essas atividades, que até há pouco tempo vinham consideradas como de interesse local ou quando muito nacional, assumiram dimensões mais que regionais e até mundiais, do mesmo modo que a globalização legal dos circuitos econômicos e informáticos. Em apertada síntese, pode-se dizer que as novas fronteiras da máfia são a economia, as finanças, o complexo de atividades em que é possível fazer circular, voltar a utilizar e reintegrar o dinheiro. Também a Ndrangheta adquiriu nos tempos atuais uma dimensão nacional e internacional, com uma característica que a diferencia das demais organizações criminosas: só ela dispõe de verdadeiras filiais tanto fora das regiões como no estrangeiro. Trata-se de verdadeiras projeções da quadrilha mater que continua localizada na Calábria. São organizações estáveis e não transitórias, conseqüência direta da particular estrutura familiar. Daí se segue que muitas quadrilhas calabresas têm mais de uma sede: a principal na Calábria e as filiais em outros municípios do centro e do norte da Itália, ou em outras cidades do exterior. Tal fenômeno teve início nos anos 50 e 60, sobretudo por causa do uso da permanência obrigatória e da migração em massa dos trabalhadores rumo ao norte da Itália e ao exterior. Em meio ao enorme exército de imigrantes se inseriam, embora em proporção mínima, os mafiosos com suas famílias, disfarçados por muito tempo atrás dos honestos trabalhadores. 1213 As guerras intestinas entre grupos da ’Ndrangheta, com sua organização federativa, em virtude da grande importância conferida aos laços de família, adquirem a feição de vendetas familiares sem fim. Atribui-se-lhe o assassinato do Procurador-Geral Substituto da Corte de Cassação, Scopelliti, e do antigo presidente das Ferrovias do Estado, Ligato. Merece referência, por último, pelas importantes implicações provocadas na orientação cultural e estratégica da ’Ndrangheta, a exemplo da valorização, no seio da mesma, da busca de uma integração e legitimação social, e pela característica de promiscuidade entre uma organização criminosa e uma instituição lícita, a admissão de seus líderes na maçonaria, acompanhada de novas normas, as da Santa: 1213 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 39-40. Os autores igualmente mencionam exemplos específicos do caráter transnacional da ’Ndrangheta: “Para estreitar laços de colaboração com organizações criminais de países de além-Europa, a Ndrangheta sempre manteve contato com a comunidade de calabreses expatriados, mantendo sedes no Canadá, América do Sul, Austrália e África do Sul. [...] Coligações com países europeus seguem uma diretriz geográfica já aprovada: para o tráfico de drogas e armas, Holanda, Alemanha, França e Espanha; para o tráfico de carros roubados, Alemanha; para a reciclagem, Suíça, Alemanha, Holanda, França, Espanha e Portugal. Na Suíça, a Ndrangheta, favorecida por uma legislação permissiva sobre venda de armas, fornece-as legalmente. Surgiram também relações entre a Ndrangheta e elementos da criminalidade russa e albanesa, a fim de traficar armas e introduzir ilegalmente, na Itália, mulheres para exercer a prostituição.” Ibidem, p. 42. 549 No fim dos anos 70, verificou-se um fenômeno que envolveu numerosos colaboradores e que se revestiu de excepcional importância para a Ndrangheta: o ingresso de seus chefes na maçonaria, o que só seria possível com a mutação radical na “cultura” e na “política” da Ndrangheta. Assim, a mutação passa de um comportamento de contraposição, ou quando menos de um total destaque da sociedade civil, a uma atitude de integração, buscando uma legitimação que não se limita ao núcleo das organizações criminais mas se estende à política, à economia, às instituições. O ingresso nas lojas maçônicas existentes, ou naquelas constituídas para tal finalidade, propiciou a coligação com aqueles extratos sociais que tradicionalmente aderem à maçonaria, tais como profissionais liberais (médicos, advogados, empresários, políticos) e até representantes das instituições, como magistrados e oficiais das forças armadas. Com essa coligação, a Ndrangheta não só obtinha novas oportunidades para seus próprios investimentos econômicos, mas também conseguia aquela cobertura, realizada de modo diverso em vários níveis, como o despiste, acertos de processos, ataques a magistrados. Assim foi obtida por muitos anos a impunidade que caracterizou a Ndrangheta. Ela se tornou quase “invisível” às instituições, tanto que somente algum tempo após chamou a atenção pública nacional e dos órgãos investigadores. A introdução na maçonaria, apesar de corrupta, fazia da Ndrangheta uma organização bastante reservada e exclusiva, embora limitada a seus expoentes principais, criando-se uma estrutura de elite, uma nova direção, estranha às tradicionais hierarquias locais, agindo de forma atrevida, livre dos liames culturais da velha e honrosa sociedade. Novas regras — as da Santa — substituíram aquelas tradicionais, que permaneceram em vigor apenas para as camadas menos elevadas, sem vincular personagens como Antonio Nirta ou Giorgio De Stefano, que se movimentavam com desenvoltura tranqüila entre os aparatos estatutários. A infâmia era então tolerada e praticada, prestando-se a despistar a atividade investigativa rumo a objetivos menores. Abordaram o assunto vários colaboradores da justiça. O primeiro deles foi Costa Gaetano, que afirmou: “Com semelhante nova organização (a Santa), cimentaram-se as coligações com a Cosa Nostra siciliana e com a Nova Camorra, programando-se uma nova estratégia para o futuro”. Tal estratégia, em síntese, visava a: • uma ação comum para acautelar processos em andamento ou já findos; • assegurar os bens acumulados; • dirigir de comum acordo as relações entre a maçonaria, a política e as instituições corrompidas. 1214 1214 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 35-36. Sobre as relações entre a Cosa Nostra siciliana e a maçonaria, ver item 7.2.1. 550 7.2.5 A Sacra Corona Unita Outra organização criminosa italiana, a mais nova dentre elas, emergindo no princípio dos anos 80, a Sacra Corona Unita (Sagrada Coroa Unida), cognominada a “máfia pugliese” — por suas raízes na Puglia, terra dita da “quarta máfia”, onde atua tradicionalmente, porém freqüentemente em associação com a Cosa Nostra siciliana, a Camorra e a ’Ndrangheta —, é constituída por cerca de dezessete a cinqüenta grupos, tendo por volta de mil integrantes, 1215 e se dedica ao contrabando de cigarros, ao tráfico de estupefacientes, de armas e de imigrantes clandestinos, ao jogo, às extorsões, à usura, à exploração de mão-de-obra e de extracomunitários, a fraudes à Comunidade Européia e à reciclagem. 1216 Embora não seja menos perigosa do que suas congêneres italianas, a Sacra Corona Unita possui menor expressão, em decorrência de sua presença territorial e de sua capacidade negocial menos significativa. A organização teve sua fundação em 1983, na cidade de Lecce, pelas mãos de Giuseppe Rogoli, consoante informação de Rodolfo Maia. 1217 Todavia, pela ótica de Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr., a primeira iniciativa de centralização e planejamento das atividades delituosas na Puglia ocorreu no crepúsculo da década de 70, quando Raffaele Cutolo, líder da Nova Camorra Organizada, tentou pôr em funcionamento um modelo organizacional do estilo vértice, dividindo o território da região entre os vários grupos criminosos. Os interesses desse 1215 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Camorra-’Ndrangheta-Sacra Corona Unita. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 1216 Ver PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 47-49. Eles contextualizam as atividades ilícitas desenvolvidas pelos grupos integrantes da criminalidade organizada da Puglia, dando ênfase ao fenômeno do caporalato: “Enfim, a malavita pugliese empenhou-se em desfrutar as vantagens que a região oferece: mar, terra, recursos humanos. O mar, de fato, local sempre privilegiado para o contrabando de cigarro, representa cômoda artéria para o tráfico de armas, de estupefacientes e de imigrantes clandestinos, pela limitada largura do canal que divide a Puglia da Albânia, itinerário fácil para fugir à prisão, para criar novas relações de negócios, instalando “filiais” no exterior, aumentando e estreitando liames, sobretudo com organizações criminais da Albânia e do Montenegro. A exploração criminosa da terra e de seus produtos faz- se com base em fraude que diz respeito ao mercado interno e ao internacional, através de financiamentos e subvenções comunitárias ou colocação, no mercado, de produtos adulterados. A força do trabalho sempre representou, na região, um setor de exploração ligado à intermediação ilícita na mão-de-obra e condicionado à escassez da oferta de trabalho, ao excesso de mão-de-obra, às precárias condições econômicas de muitas camadas sociais e, recentemente, ao afluxo de imigrantes clandestinos. O caporalato, como vem definido o fenômeno retrodescrito, é endêmico na Puglia e envolve a exploração em massa de pessoas, levadas ao trabalho em meios próprios de transporte, com absoluto desprezo pelas normas assistenciais, securitárias e salariais, por parte das organizações que o dirigem.” Ibidem, p. 49-50. 1217 Cf. MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 9. 551 chefe na Puglia — cujos cobiçados embarcadouros localizados nas suas costas constituíam e ainda constituem hodiernamente etapas de inegável importância para os traficantes de cigarro, drogas e armas clandestinas, procedentes da outra margem do Mar Adriático —, desencadearam a criação da Nova Camorra Pugliese, sob a liderança de Giuseppe Iannelli. Por essa razão, deu-se a formação da Família Livre Salentina, chefiada por Salvatore Rizzo, de Lecce, e da Sacra Corona Unita, de Giuseppe Rogoli, de Mesagne, esta última devendo o seu aparecimento à impulsão propiciada por pessoas de destaque do clã de Umberto Belloco, de Rosarno, e Carmine Alvaro, de Sinopoli, de feição que as relações foram tão intensas que a organização adotou rituais e estrutura organizativa semelhantes aos peculiares aos grupos da Calábria. Em seqüência a processos judiciários que envolveram mais de 250 filiados, em 1986, fundiram-se a Família Livre Salentina e a Sacra Corona Unita, surgindo uma nova organização sob a denominação de Nuova Sacra Corona Unita, composta por pessoas oriundas dos municípios de Lecce, Brindisi, Foggia, Taranto e da parte meridional de Bari. O fenômeno da criminalidade na região tem sofrido reveses dignos de nota, mercê da ação policial e dos processos judiciais, entre os quais destacam-se, pelo incontestável valor histórico, os de 24.10.86 e de 12.01.91, do Tribunal de Bari, de 23.05.91, da Corte de Lecce, e de 17.04.92, igualmente de Lecce, contudo mantém sua nota de periculosidade, com os grupos criminosos demonstrando considerável potencial para a diversificação e o renovamento. Também segundo os autores, os tráficos ilícitos levados a cabo, principalmente os de armas, permitiram aos grupos pertencentes à criminalidade organizada pugliese o estabelecimento de proveitosos contatos com perigosas quadrilhas calabresas, mediante os quais verificaram-se trocas de armamentos procedentes dos Balcãs com remessas de drogas. Não devem ainda ser esquecidos os negócios mantidos com grupos criminosos da Sicília, além dos tradicionais originários da Campânia. Tampouco pode ser olvidada a penetração em várias áreas, viabilizada pela sustentação de contatos com figuras expressivas do mundo do crime nos Estados Unidos, na América Latina e nos países que margeiam o Mediterrâneo. Com ramificações em outras regiões da Itália, como Lombardia, Emília Romana e Abruzzo, na Albânia e em Montenegro, especialmente visando ao controle da migração 552 clandestina, do contrabando de cigarros e do tráfico de drogas e armas, a Nuova Sacra Corona Unita revela-se detentora de um reconhecido grau de organização. Não é à toa o apelido de “quarta máfia”.1218 7.2.6 A Organizacija Noticia Claire Sterling que, no outono de 1993, a despeito do reinado da Cosa Nostra siciliana no submundo, o chefe da Comissão Parlamentar Antimáfia da Itália declarava que a sede do crime mudara: “A capital mundial do crime organizado é a Rússia”.1219 A Organizacija (ou Organizatsiya, em outra grafia), chamada de “máfia russa”, com faturamento alcançando centenas de milhões de dólares, em processo de contínua expansão desde a derrocada do comunismo nos antigos domínios soviéticos, conquanto seja anterior ao fenômeno, apresenta, em sua composição, três milhões de membros integrando por volta de 5.700 grupos, duzentos dos quais, pelo menos, ostentam estruturas bastante sofisticadas, que permitem contatos comerciais em 29 países. Suas conexões internacionais mais conhecidas incluem os Estados Unidos, o Canadá, outros países da ex-União Soviética, a Máfia italiana, os cartéis colombianos e o Brasil. No rol das suas atividades principais, figuram tráficos de todas as espécies, tais como de matérias-primas, armas do antigo Exército Vermelho, material nuclear e drogas, a prostituição, fraudes, a lavagem de dinheiro e vendas de produtos falsificados no mercado negro. 1220 Exibe Walter Maierovitch um panorama assaz acurado e circunstanciado das atividades ilícitas da Organizacija russa: 1218 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 48-49. Os doutrinadores apontam dois processos em afirmação paralela como determinantes no avanço e solidificação da expansão no fenômeno delitivo da Puglia no curso dos últimos anos, sendo o primeiro a colonização do território efetuada pela Camorra e por grupos criminosos da Calábria e da Sicília e o segundo o resultado intimidador de cunho estrutural e dos esquemas de comportamento ao estilo mafioso nas nascentes formações puglieses. Cf. ibidem, p. 47-48. 1219 Declaração de Violante no canal de Notícias RAI italiano, GR 2, 10 out. 1993 apud STERLING, Claire. Op. cit., p. 13. 1220 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Máfia russa. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002; e SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 75. 553 Oferece ao mundo, por contrabando, componentes nucleares, gás, petróleo e armas de fogo. Por outro lado, recebe, pela intermediação da siciliana Cosa Nostra, cocaína proveniente da Colômbia, dissiminando (sic) a droga no seu próprio território. Ao tempo da União Soviética, o crime organizado operava net que servia ao mercado negro de bens de consumo. Pela referida net circulava uma espécie de economia informal. Era o câmbio de moedas, as autorizações para circulação e permanência nas grandes cidades, a locação de imóveis para clandestinos, a usura e o lucrativo comércio de bebidas alcoólicas, já que o governo destinava a famosa vodka para exportações. No inverno, com a falta de bebidas alcoólicas, os perfumes franceses contrabandeados eram consumidos como substitutos. Na atualidade, a velha rede de sustentação da economia informal cedeu lugar à net da Organizacija, a mais jovem e violenta das máfias. Domina, internamente, o lenocínio, o tráfico de cocaína e heroína, o jogo de azar e o racket. Quanto ao racket, sabe-se que 80% dos comerciantes estabelecidos pagam proteção aos agentes da Organizacija. No ano de 1991, a Organizacija investiu no contrabando de petróleo. Aproveitando da baixa cotação da moeda russa, a organização criminosa adquiriu petróleo, no próprio mercado russo, pagando 5 dólares a tonelada. No exterior, aproveitando da netwoork (sic) transnacional, vendeu o petróleo por 140 dólares a tonelada. O Brasil, como publicado na imprensa, adquiriu componentes nucleares russos de contrabandistas da Organizacija, tudo para poder operar nova aeronave fabricada. A Organizacija realizou vultosa reciclagem na indústria de fitas e discos de música do gênero rock. No final do mês de junho de 1995, a polícia do Estado de Israel, pelo seu comandante Assaf Hefez, solicitou ao Parlamento a elaboração de legislação especial tendente a impedir que a Organizacija, por judeus russos, continuasse a transferir e reciclar capitais no território ebreu. Em Israel, a cidadania é concedida a todos os filhos de mães judias, nascidos fora do seu território. Detectou o mencionado Assaf estar a Organizacija utilizando judeus-russos, que conseguem a cidadania israelense, para a reciclagem no Estado de Israel. Parte do “dinheiro lavado” está sendo usado para financiar certo partido político, posicionado contra reformas atinentes à alteração da legislação acerca da forma de aquisição de cidadania israelita. 1221 O aludido doutrinador também anota que a Organizacija, na mesma linha de cooptação mafiosa, faz uso da prestação de falsa atividade assistencial, o que granjeia 1221 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 70-71. 554 respeitabilidade e proeminência social para seus líderes, em patente indicação de seu fim maior de controle da sociedade. 1222 Por sua vez, Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. registram a existência de diversos grupos criminosos na Rússia, rigidamente hierarquizados, sob o sólido controle de um líder, com a filiação freqüentemente definida por procedências étnicas ou por ligações pessoais, dos quais os principais seriam a “Máfia” chechene e a Organização dos antigos esportistas. Estes são os grupos citados pelos autores: a) “Máfia” chechene, aparentemente o mais forte e violento, constituído quase que apenas por criminosos dessa etnia, provindos do Cáucaso do Norte, derivando grande quinhão de seus lucros ilícitos do tráfico de drogas, do racket e da extorsão; b) Organização dos antigos esportistas, cuja denominação advém dos próprios integrantes, antigos profissionais do esporte, representantes de diferentes categorias, apresentando restrita belicosidade e predominante vocação para os negócios e desempenhando, ao que parece, uma forma de papel arbitral entre os diversos grupos, no contexto da criminalidade de Moscou; c) “Máfia” azerca, aparentemente ostentando o monopólio do tráfico de substâncias estupefacientes na área moscovita e o domínio do mercado hortifrutícola petersburguense; d) Clã Tambovsk, o mais poderoso de São Petersburgo, possivelmente contando com quinhentos filiados, operando especialmente no campo de extorsão em detrimento de atividades comerciais, cujo líder é Vladimir Kumarin, com o interessante currículo de docente universitário, físico e matemático, que foi detido, juntamente com outras 57 figuras de proa do grupo; e) “Máfia” georgiana, detendo o domínio dos mercados hortifrutícolas; f) Grupo dos Dulgopruoni, assim chamado em razão do nome de uma cidade nas proximidades da capital russa, com atuação no jogo de azar e na prostituição; 1222 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 71. 555 g) “Máfia” armênia, igualmente conhecido como Armalaskaia, exercendo controle sobre porção do mercado hortifrutícola e os negócios de materiais de construção de Moscou e dispondo de ramificações em todo o mundo mediante o tráfico de valores, armas e drogas, com expressiva influência no universo bancário e da informação; h) “Máfia” ezbeka, dedicado ao tráfico de estupefacientes e senhor de significativa parcela da economia de seu país originário, isto é, o Uzbekistão; i) “Máfia” russa, também denominado Russkaja, de muito poder, com uma rede de distribuição em todos os países da antiga União Soviética e o domínio das comissões no âmbito do pequeno comércio, estando enraizado no corpo social, de maneira a exercer uma crescente influência em todos as esferas da vida político- econômica russa, e exibindo boas relações no plano internacional, representadas por uma peculiar difusão nesse nível, sobretudo do ponto de vista econômico, de sorte que a expressiva disponibilidade de liquidez e o controle de um grande número de empresas possibilitam a concretização de projetos de infiltração nos mercados internacionais com o escopo de reciclagem dos lucros ilegalmente conseguidos; j) “Máfia” dos tártaros, com grande poder na capital russa, atuando na área comercial e operando ativamente no ramo da prostituição e do narcotráfico; k) “Máfia” americana ou Amerikanskaja, grupo detentor de grande riqueza, usufruindo de preciosa cobertura nos ambientes em geral, que, a despeito do nome, age na Rússia, dedicando-se ao tráfico de valor e à obtenção de informações comerciais, mormente no âmbito da conversão militar, contando com antigos cidadãos da União Soviética, estabelecidos nos Estados Unidos ou em outros lugares do mundo; l) “Máfia” azerbaijana, chamado de Azerbayglanskaja, apresentando alianças com diversos países muçulmanos, a exemplo do Irã e da Turquia, operando costumeiramente no setor do pequeno comércio, porém igualmente nos domínios do tráfico de armas e drogas; m) “Máfia” Dnepropetrovsk, que, na época de Breznev, constituía o grupo criminoso de maior grau de organização, mas que, hoje, parece estar enfraquecido; n) “Máfia” da maçonaria ou Massonkaya, formado por figuras de nível da sociedade hodierna e voltado para a manipulação dos meios de comunicação, atuando 556 no plano internacional, com possíveis conexões com a maçonaria americana e algumas lojas européias, que teria logrado a penetração na nova realidade política russa e mesmo no próprio governo da Federação. 1223 Nos termos expostos por Dennis Kenney e James Finckenauer, existem duas idéias gerais acerca da possível estrutura do crime organizado russo, sendo uma a que sustenta constituir este uma organização unitária, sem divisões, mas de vínculos frouxos, e a outra a que defende ser o mesmo uma confederação de gangues baseadas em origens geográficas na antiga União Soviética, as quais seriam a Gangue Odessa, a Gangue Kiev, a Gangue Moscou, a Gangue Leningrado (atualmente São Petersburgo) e as mais largamente dispersas Gangues Ciganas, cada grupo considerado fluido, contando com cinco a vinte membros. 1224 Embora inicialmente discutam se o fenômeno russo pode ser enquadrado no contexto do crime organizado, pelas suas peculiaridades, acabam por classificá-lo como um exemplo fundamental de uma rede criminosa organizada, de caráter internacional, com base étnica, 1225 conferindo ao que eles denominam de “Máfia russa” os traços característicos do uso da corrupção, do recurso à violência, da continuidade no tempo, da atuação em múltiplos empreendimentos criminosos, da existência de uma estrutura organizacional, da penetração no âmbito dos negócios lícitos e da sofisticação. 1226 Por derradeiro, vejamos a estrutura típica de um grupo do crime organizado russo, na descrição de Michael Lyman e Gary Potter: The boss of a Russian organized crime cell called a “pakhan,” controls four criminal cells through an intermediary called a “brigadier.” Bosses employ two spies who watch over the action of the brigadier to ensure loyalty and that he does not get too powerful. At the bottom of the structure are criminal cells specializing in various types of criminal activity or functions such as drugs, 1223 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 71-74. A opção pelo uso de aspas no vocábulo “máfia”, como designativo da maioria dos numerosos grupos em operação na Rússia, na enumeração dos autores, foi nossa, não destes. Ver item 4.4 e nota de rodapé n. 618. Sobre o último grupo, arrematam os doutrinadores: “Parece adequar-se à mais velha expressão delinqüencial russa, por muito tempo considerada fenômeno subcultural folclorístico, apesar de criminal: a Vorj j Zakone (ladrões que obedecem a um código). Ela desempenha papel notável na criminalidade organizada russa. A Vorj é composta pelos chefes das formações gangsterísticas surgidas dentro dos cárceres, caracterizadas por uma rigorosa estrutura hierárquica e por um elevado grau de seleção de seus filiados. Ela é a responsável pelo respeito às regras internas, desempenhando funções de organização e administração, além de promover a justiça interna e o fundo monetário de sustentação.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 74. 1224 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 279. 1225 Cf. ibidem, p. 277. 1226 Cf. ibidem, p. 270. Por outro lado, negam à “Máfia russa” a caracterização do cultivo da disciplina e do estabelecimento de laços. Cf. ibidem, p. 270. 557 prostitution, political corruption, and enforcers. A similar structure places an elite leadership on top, using security personnel to insulate the bosses from low-level street operators. Criminals on the lowest level of the echelon are not privy to the identity of the organization’s leadership and consequently, strategies and decisions are made only at the top of the echelon. Although this organizational structure represents a general idea of how Russian organized crime is structured, it is likely that as law enforcement becomes aware of operating procedures of these groups, new and emerging Russian groups will adopt different structures. 1227 7.2.7 As Tríades chinesas As Tríades, 1228 conhecidas como a “máfia chinesa”, têm como principais grupos o Sun Yee On, o 14 K e a Federação Wo, os três sediados em Hong Kong, com a composição estimada de 64.000, 30.000 e 28.000 membros, respectivamente; o United Bamboo e o Bando dos Quatro Mares, ambos com sede em Taiwan, aglutinando, em termos respectivos, cerca de 20.000 e 5.000 integrantes; e o Grande Círculo, na China. Em Hong Kong, as atividades escolhidas são as extorsões, os negócios envolvendo, por exemplo, hotéis, restaurantes e imobiliárias, o tráfico de drogas e a prostituição. Em Taiwan, os ramos focalizados são, particularmente, as drogas, as extorsões, o jogo, a usura, a prostituição e a imigração ilegal. Trata-se de uma organização criminosa eminentemente internacional, com atuação em diversos países do mundo, tais como o Canadá, nas atividades de drogas, extorsões, usura, jogo, apostas ilegais, prostituição e imigração ilegal; os Estados Unidos, em especial nas cidades de Atlantic City, Boston, Nova York, Filadélfia, Chicago, Denver, Houston, Phoenix, San Francisco, Los Angeles e Portland, também 1227 “O chefe de uma célula do crime organizado russo, sob a denominação de “pakhan”, controla quatro células criminais mediante um intermediário chamado “brigadeiro”. Chefes empregam dois espiões, que velam pela ação do brigadeiro para assegurar lealdade e que ele não se torne poderoso demais. Na base da estrutura estão células criminais especializadas em vários tipos de atividade criminosa ou funções tais como drogas, prostituição, corrupção política e executores. Uma estrutura similar coloca uma liderança de elite no topo, usando pessoal de segurança para isolar os chefes dos operadores de rua de baixo nível. Criminosos no nível mais baixo do escalão não estão informados acerca da identidade da liderança da organização e, conseqüentemente, estratégias e decisões são produzidas unicamente no topo do escalão. Embora esta estrutura organizacional represente uma idéia geral de como o crime organizado russo é estruturado, é provável que quando o sistema policial se der conta de procedimentos operativos destes grupos, novos e emergentes grupos russos adotarão estruturas diferentes.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 342. (Tradução da autora). 1228 Ver item 5.3. 558 no ramo de drogas, extorsões, usura, jogo, apostas ilegais, prostituição e imigração ilegal; a Grã-Bretanha, a Alemanha, a Espanha, a França e a Austrália, no tráfico de drogas; a Malásia, no tráfico de drogas e em roubos; Myanmar (antiga Birmânia), na produção de heroína; e as Filipinas, na lavagem de dinheiro; entre outros. 1229 Por meio de sua rede, 1230 dedica-se à redistribuição da heroína e do ópio produzidos nos países integrantes do conhecido “Triângulo de Ouro”, isto é, Myanmar, Laos e Tailândia, que são, a propósito, os maiores produtores mundiais de heroína, chamada “pólvora branca”, verificando-se a entrada da droga na China via província de Yunnan, que se limita com o Laos e Myanmar. 1231 Caracterizam-se as Tríades, conforme Dennis Kenney e James Finckenauer, pela utilização da corrupção, pelo recurso à violência, pela continuidade, pela dedicação a múltiplos empreendimentos criminosos, pelo cultivo de uma estrutura organizacional, pelo envolvimento com negócios legítimos, pela sofisticação, pela disciplina e pelo estabelecimento de laços. 1232 1229 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. China: Tríades. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1-2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Ver ainda MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 72-73; e SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 75-76. 1230 Na visão de RAÚL CERVINI, o nível de análise da rede possibilita, por um lado, o entendimento das conexões existentes entre a área do crime organizado e os quadros legítimos da vida social, econômica e política da comunidade, levando, por outro, à avaliação do real alcance de outros dois traços do crime organizado, por ele reputados como essenciais, que são a coordenação de atividades por meio de uma estratégia global e a transnacionalização. Cf. Tóxicos — criminalidad organizada: su dimensión económica. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 139. 1231 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 72; e SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 76. O contrabando e o controle do mercado de trabalho também ocupam posição significativa entre as atividades de que se ocupa a organização criminosa chinesa, nas palavras do mesmo WALTER MAIEROVITCH: “Além da heroína, a Tríade opera com o contrabando, a prostituição e controla o mercado de trabalho, mão-de-obra, em Hong Kong e Taiwan. Comenta-se que em cada restaurante pode-se encontrar membro da Tríade, a facilitar a aquisição de drogas e o encontro de prostitutas.” Ibidem, p. 72. Ainda sobre as operações da Tríade, completa o autor: “Em Hong Kong, a Tríade controla, pela organização criminosa Sun Yee On, cujos chefes são os irmãos Hung Wa Sing e Hung Wa Kung, o jogo de azar e explora o racket da proteção, ou seja, os comerciantes são obrigados a pagar proteção, no velho estilo mafioso. Um dos canais usados para a reciclagem do capital criminoso é a indústria cinematográfica. O mencionado Hung Wa Kung investe em estúdios de cinema, rede de locadoras de vídeo, restaurantes e bares.” Ibidem, p. 73. 1232 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 270. 559 7.2.8 A Yakuza À semelhança das Tríades chinesas, a Yakuza, com sede no Japão, chamada de “máfia japonesa”, também é o nome dado a uma organização criminosa que, na condição de gênero, atua, dentro e fora do país, por intermédio de vários grupos, como, in casu, o Yamaguchigumi, o Toa Yuai Jigio Kumiai, o Inagawakai e o Sumyoshi Rengo Kai. Integram a sua rede principal de operações os Estados Unidos, a Alemanha, a Rússia, a China, a Coréia do Sul, a Colômbia e o Brasil. 1233 De patente cunho étnico, a organização é reservada, em princípio, aos japoneses. Os grupos pertencentes à Yakuza têm suas raízes históricas na Idade Média, tendo o vocábulo origem na seqüência dos três números 8, 9 e 3, pronunciados Ya-Ku- Za, os quais se referem aos números mais baixos dos perdedores, em um jogo de cartas chamado de Hanafuda, de forma que os antepassados dos membros da organização eram os jogadores de azar, ou vendedores ambulantes, freqüentadores de casas de jogo localizadas no seu caminho, ou ainda os que dirigiam tais estabelecimentos. No ano de 1964, os grupos da Yakuza eram 5.216, totalizando 184.091 membros. Já mais recentemente, em 1988, o primeiro número caiu para 3.200, o mesmo ocorrendo com o segundo, que passou à dimensão aproximada de 86.300 integrantes, estes representando 0,08% da população e sendo responsáveis por 9% de todos os delitos cometidos. Formado por um efetivo deveras numeroso, cada grupo ligado à Yakuza configura uma associação ilícita autônoma, independente, sob a liderança de um chefe, enquanto aquele que ocupa a posição de vice-chefe constitui freqüentemente o chefe de um outro grupo, de categoria inferior, sendo ainda o que assume a responsabilidade na hipótese de qualquer empreendimento não ser bem 1233 Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 74; e SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 76. Consoante WALTER MAIEROVITCH, os grupos componentes da Yakuza de maior destaque têm as seguintes características: a) Yamaguchigumi, o maior de todos, com um número em torno de 23.000 membros em 750 clãs, operando em 80% das prefeituras japonesas; b) Toa Yuai Jigio Kumiai, dispondo de cerca de 800 membros em seis clãs, com atividade em vinte prefeituras e no tráfico de anfetaminas na Ásia e nos Estados Unidos; c) Inagawakai, contando com aproximadamente 6.700 integrantes distribuídos em 313 clãs, incluindo coreanos entre os líderes das famílias criminosas, também atuando em vinte prefeituras; e d) Sumiyochi Rengo Kai, com cerca de 7.000 membros em 177 clãs, tendo Tóquio como uma de suas áreas de atuação. Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Yakuza japonesa e o Brasil. A organização. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 560 sucedido, tendo o encargo de arcar com as conseqüências legais perante a Polícia ou o órgão judiciário. O vínculo que une o chefe e os afiliados é caracterizado pela fidelidade e pela obediência irrestrita destes frente àquele, assemelhando-se a uma relação extremada de filho para pai, de modo que o autor de um erro pode eventualmente ter a oportunidade de repará-lo, mediante autopunição com o corte da falange do dedo mínimo, expressiva mostra de grande compungimento e sujeição, que é completada pelo oferecimento da extremidade extirpada, envolta em um lenço, ao chefe. Como conseqüência, além das tatuagens sobre o corpo, retratando samurais, serpentes e dragões, a ausência da falange é outro sinal visível e inequívoco de filiação à Yakuza. 1234 O código que orienta os membros da Yakuza mesmo nos dias atuais tem como fonte inspiradora os valores da justiça, da fraternidade, do amor e do dever, conquanto, hodiernamente, tenha sido inteiramente abandonado o escopo da solidariedade social, conservando-se os traços marcantes da violência e da rigorosa estrutura do vértice servindo à meta da eficiência no campo delitivo. Guardando similaridade com organizações como as Máfias siciliana e americana, a Yakuza ainda promove rituais de iniciação, compreendendo o juramento de fidelidade ao chefe e a troca de taças de saquê, sendo que a significação é realçada pelo fato da cerimônia transcorrer usualmente perante um templo xintoísta, em reverência à mais antiga religião dos japoneses. 1235 Dennis Kenney e James Finckenauer definem a organização com a seguinte atribuição de características: 1234 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 66-69. THAÍS OYAMA fala da importância da fidelidade no mundo da organização japonesa e dos sinais característicos de um membro da mesma: “A fidelidade incondicional dos membros à quadrilha é mandamento fundamental no universo Yakuza. Ainda hoje integrantes da máfia japonesa ostentam tatuagens de corpo inteiro para mostrar seu vínculo com a organização e decepam a falange do dedo mínimo como forma de pedir desculpas aos superiores por eventuais falhas cometidas em serviço. Relatório do Departamento Nacional de Polícia do Japão de 1980 afirmava que 42% dos yakuza não tinham uma parte do dedo mínimo, que 75% apresentavam alguma forma de tatuagem no corpo.” ‘Traidor tem que decepar um dedo’. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Interessante é também a sua alusão a um dos chefes de um grupo da Yakuza visto no Brasil, em novembro de 1992, detentor desses sinais identificadores: “Tanabe não tem a falange do dedo mínimo e apresenta o corpo tatuado do pescoço aos joelhos, características dos membros da máfia japonesa.” OYAMA, Thaís. Máfia japonesa chega ao Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Extraído da Folha de S. Paulo, 18 abr. 1993. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 1235 Cf. PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 68-69. 561 The Yakuza is obviously a very sophisticated, highly structured, well- disciplined, and complex criminal organization that uses violence, corruption, diversity of activities, money laundering, and infiltration of legitimate businesses to carry out a broad array of licit and illicit enterprises. It is unquestionably organized crime on an international scale. 1236 As atividades ilícitas desenvolvidas pela Yakuza são objeto do abalizado comentário de Walter Maierovitch: É a grande multinacional do racket financeiro, dos empréstimos e das anfetaminas. São mais de cem mil filiados à organização. E os sokkayá são os emissários da organização espalhados pelo mundo e empenhados na venda de anfetaminas. Cinemas, Bancos, Empresas de Construção Civil, são usados na reciclagem. A chantagem mais temida concentra-se na área financeira. Consiste na aquisição de grandes quantidades de ações de certas empresas, de modo a legitimar divulgação de falsos balanços, a afugentar investidores e favorecer concorrentes. O preço exigido para a não divulgação dos falsos balanços é vultoso. Na verdade, tal atividade, é o velho racket ou ricatto, das máfias americana e siciliana, feitas aos pequenos comerciantes, sob a forma de venda de proteção. 1237 No Brasil, as atividades criminosas da Yakuza parecem se concentrar no negócio das drogas, no tráfico de mulheres e na extorsão de empresas. A primeira 1236 “A Yakuza é obviamente uma organização criminosa muito sofisticada, altamente estruturada, bem disciplinada e complexa, que usa violência, corrupção, diversidade de atividades, lavagem de dinheiro e infiltração de negócios legítimos para realizar um amplo conjunto de empreendimentos lícitos e ilícitos. É inquestionavelmente crime organizado em uma escala internacional.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 262. (Tradução da autora). Arrematando, os doutrinadores evocam a posição da organização no imaginário de muitos americanos, no contexto da sempre presente teoria da conspiração estrangeira: But in a curious way, the Yakuza too feeds the old alien conspiracy theory for Americans who are looking for a scapegoat to explain some “bad thing” they need explained. Like the Chinese, the Japanese Yakuza can, and seemingly do, conjure up images of the old “yellow peril” supposedly invading the West Coast. Ibidem, p. 262. “Mas, em uma maneira curiosa, a Yakuza também alimenta a velha teoria da conspiração estrangeira para americanos que estão buscando um bode expiatório para explicar alguma “coisa ruim” que eles precisam ver explicada. Como os chineses, a Yakuza japonesa pode, e aparentemente o faz, evocar imagens do velho “perigo amarelo” supostamente invadindo a Costa Oeste.” (Tradução da autora). Mais adiante em seu livro, eles atribuem esquematicamente à Yakuza nove traços característicos, os mesmos peculiares às Tríades chinesas, que são o uso da corrupção, o recurso à violência, a continuidade, a opção por múltiplos empreendimentos criminosos, a existência de uma estrutura organizacional, o envolvimento com negócios legítimos, a sofisticação, a disciplina e o estabelecimento de laços. Cf. ibidem, p. 270. 1237 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. As associações criminosas transnacionais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 74. ANGIOLO PELLEGRINI e PAULO DA COSTA JR. igualmente cuidam das atividades ilícitas peculiares à organização japonesa: “Os Yakuza operam sobretudo no campo do tráfico de anfetaminas e de outros tipos de droga, na exploração da prostituição, no comércio de material pornográfico, nos jogos de azar, no racket dos transportes, da usura, da extorsão, no tráfico de imigrantes. Controlam setores da construção, da especulação mobiliária e financeira, do esporte, do divertimento. Acham-se em condições de interferir em muitas empresas, seja com extorsão, seja com a condução de greves e protestos. Atingem um volume de negócios que supera dez bilhões de dólares.” PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 68-69. 562 notícia reproduzida, de 1993, acusa o interesse da organização pela rota do tráfico de cocaína no país e pelo envio de brasileiras para casas de prostituição no Japão: A “Yakuza” (máfia japonesa) chegou ao Brasil. A Polícia Federal investiga a vinda a São Paulo de Hitoshi Tanabe, 31, líder de uma das facções da Yamaguchi-gumi, a maior e mais poderosa organização mafiosa daquele país. A PF suspeita que Tanabe veio para cá comandar uma nova rota de tráfico de cocaína a partir da América Latina e organizar o envio de mulheres brasileiras para casas de prostituição no Japão. 1238 Já outra notícia indica a atuação da Yakuza na extorsão de empresas nacionais, com dados igualmente relativos a 1993: A informação é do Departamento Nacional de Polícia do Japão: pelo menos três filiais de empresas no Brasil foram chantageadas pela Yakuza (máfia japonesa) no ano passado. A organização criminosa reúne cerca de 35 mil membros e fatura perto de US$ 600 milhões anuais com extorsão, exploração de jogos de azar, prostituição e tráfico de drogas. 1239 Sobre a estruturação hierárquica adotada pela organização criminosa, lecionam Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. que, na mesma, convivem o modelo de vértice-familiar, assemelhado ao formato piramidal cultivado pelas Máfias italiana e americana, 1240 e o modelo federativo, 1241 que é o mais recente: Nos últimos anos, ao lado do modelo de vértice familiar (semelhante ao da máfia), vem-se afirmando o modelo federativo, que é a aliança entre grupos ou famílias. Exemplo significativo de tal evolução é constituído pela Inagawakai, uma das mais poderosas organizações criminais do país. Numa investigação feita pela polícia, que descobriu um movimento de negócios de cerca de um milhão de dólares com os principais bancos e sociedades seguradoras, para investimentos imobiliários e acionários completos, veio-se a saber também da infiltração do chefe na polícia e na economia. Atualmente, o panorama da criminalidade japonesa apresenta-se sob as vestes de dois modelos. De um lado, os Yamaguchigumi, da 1238 OYAMA, Thaís. Máfia japonesa chega ao Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Extraído da Folha de S. Paulo, 18 abr. 1993. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 1239 OYAMA, Thaís. Máfia japonesa ameaça empresas no Brasil. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. p. 1. Extraído da Folha de S. Paulo, 20 fev. 1994. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 1240 Ver item 5.1. 1241 Ver item 5.2, particularmente sobre a ’Ndrangheta. 563 tradicional estrutura em forma de pirâmide, com o oyabun, que detém o poder absoluto, no vértice. Do outro, a federação entre famílias, o Sumiyoshirengo, com um oyabun que é apenas o primus inter pares. 1242 7.2.9 Os cartéis colombianos Como maiores produtores de coca, estão os países da América do Sul. A sua configuração administrativa e política e o favorecimento de oportunidades para investimentos em larga escala provindos de integrantes do mundo do crime organizado, componentes ativos da economia local, exerceram marcante influência na estrutura do narcotráfico internacional. Nesse cenário, a Colômbia ocupa a posição de maior relevo em relação às organizações criminosas voltadas exatamente para o negócio das drogas, até mesmo pelo quase monopólio sustentado pelos seus cartéis, em toda a região do continente, sobre a produção e distribuição da droga. 1243 Os cartéis colombianos — cujos mais conhecidos são os de Medellín e Cali, nomes das cidades de localização de suas respectivas bases originárias —, dispondo de centenas de membros e de uma rígida estrutura do tipo piramidal, constituem um caso à parte entre as organizações criminosas, pois, desde o princípio, se dedicam sempre e unicamente às drogas como atividade motriz, primeiramente a marijuana e posteriormente a cocaína, 1244 gerindo todo o ciclo, desde a etapa de produção até a de distribuição em todo o mundo, o que indubitavelmente os enquadra entre as organizações de orientação ciclópica. 1245 Possuem chefes de diversas famílias 1242 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 69. 1243 Cf. ibidem, p. 76-77. 1244 Além da maconha e da cocaína, a heroína aparece como outro investimento dos cartéis colombianos no universo das drogas. Informa RODOLFO MAIA que os mesmos “recentemente passaram a atuar fortemente no mercado da heroína, droga de maior valor no mercado.” MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit., p. 29. 1245 No respeitante à dedicação dos cartéis colombianos ao negócio das drogas, é necessário patentearmos que isso não significa que os mesmos não desenvolvam eventualmente outras atividades ilícitas, mas que estas são colocadas em função da atividade principal: The cartels’ involvement in multiple criminal enterprises is limited pretty much to those activities associated with their drug business. Their main criminal enterprise is the production, distribution, and sale of illicit drugs but that limitation does not restrict their income. They have also been involved in counterfeiting money, passports, and other legal documents. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 265. “O envolvimento dos cartéis em múltiplos empreendimentos criminosos é limitado bastante àquelas atividades associadas com o seu negócio das drogas. O seu principal empreendimento é a produção, distribuição e venda de drogas ilícitas, mas essa limitação não lhes restringe a renda. Eles têm também estado envolvidos na falsificação de dinheiro, passaportes e outros documentos legais.” (Tradução da autora). 564 exercendo o controle sobre áreas geográficas bem delimitadas. O agrupamento em cartéis tem por objetivo tão-somente a maximização das atividades e dos lucros. Suas conexões no plano internacional incluem as Máfias siciliana e americana, as Tríades e a Yakuza. 1246 Dentre os cartéis, o de Medellín foi tido, até recentemente, como o maior e mais poderoso. Juntos, o de Medellín e o de Cali respondem pelo controle de 80% da cocaína enviada aos Estados Unidos. 1247 Descortinam Angiolo Pellegrini e Paulo da Costa Jr. os diversos matizes existentes nesse negócio envolvendo as drogas, controlado por essas organizações criminosas: Para grandes quantidades, os cartéis colombianos desempenham a função de colheita da droga nos países produtores, cuidando de sua gestão até o mercado solicitante. As famílias mafiosas estabelecidas naqueles territórios asseguram o exercício das transações. A expedição da cocaína verifica-se predominantemente por via marítima, através das rotas aprovadas no tempo. Algumas da Colômbia chegam aos Estados Unidos, Canadá e parte da Europa do Norte, particularmente Bélgica e Holanda, de onde a mercadoria é posteriormente distribuída pelo resto do continente europeu. Outras, dos portos da Venezuela, considerados mais permeáveis ao controle, atingem sobretudo a Espanha, país preferido pela afinidade linguístico-cultural e pela presença de centros logísticos criminais bem radicados, que servem de depósito e onde são estocadas grandes quantidades, enquanto os integrantes lá residentes providenciam o transporte terrestre ulterior. Em época mais recente, ancoradouro aprovado foi a Polônia. Embora um tanto imprecisas, notícias falam do papel exercitado por setores das Repúblicas Bálticas. Com a intensificação do controle por parte da polícia, os narcotraficantes colombianos têm preferido efetuar as operações de descarga da mercadoria nos portos adriáticos da Albânia e do Montenegro. Em suma, os cartéis colombianos, há cinco ou seis anos, cultivam e exportam inclusive heroína. Dos portos brasileiros, para melhor fugir ao controle, parte da carga é desviada para a Nigéria e, de lá, por via aérea, diretamente aos aeroportos europeus. 1246 Ver MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Cartéis colombianos. Instituto Brasileiro Giovanni Falcone (IBGF). Panorama do crime organizado. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 1247 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 263. 565 Para quantidades menores, por cuja intermediação não se interessam as famílias mafiosas, existem os chamados agentes, cidadãos colombianos que integram estruturas que, embora não façam parte dos cartéis, asseguram um fornecimento improvisado. Para tais quantidades, transportadas dos países de viagens para a Europa por via aérea, cada vez mais são empregados como correios pessoas de nacionalidade argelina, que se estão organizando em verdadeiras estruturas deslocadas na Europa, deitando raízes na cumplicidade sediada nos países latino-americanos. Em certos casos, conforme a lógica do pequeno mercado, a cocaína é permutada com heroína ou com armas. 1248 Em comparação com as características de organizações criminosas atribuídas às Tríades 1249 e à Yakuza, 1250 Dennis Kenney e James Finckenauer só reconhecem aos cartéis colombianos o emprego da corrupção, o recurso à violência, a continuidade no tempo, a existência de uma estrutura organizacional e a sofisticação. 1251 7.3 As principais organizações criminosas brasileiras No Brasil, não há como negarmos a grande precariedade no campo da produção de estudos e investigações empíricas sobre o fenômeno do crime organizado, 1252 o que dificulta sobremaneira qualquer esforço de identificação e análise das organizações criminosas existentes. Todavia, com suporte nas informações disponíveis, passamos a apontar algumas que, por certas características trazidas a lume, pela doutrina ou pela imprensa, por investigações conduzidas pela Polícia, pelo Ministério Público ou pelo Poder Legislativo, ou ainda por reportagens nelas baseadas ou de caráter investigativo autônomo, possivelmente reúnem os requisitos objeto desta tese. Não seguem elas um modelo estrangeiro, como o mafioso, guardando suas peculiaridades, que refletem o nosso cenário socioeconômico e político, conquanto não 1248 PELLEGRINI, Angiolo; COSTA JR., Paulo José da. Op. cit., p. 77. 1249 Ver item 7.2.7. 1250 Ver nota de rodapé n. 1236. 1251 Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 270. 1252 Ver GOMES, Luiz Flávio. O crime organizado e a realidade brasileira. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 83. 566 deixem de ostentar determinadas características em comum com as organizações criminosas alienígenas. 1253 Entre as organizações criminosas brasileiras, as mais conhecidas são o Comando Vermelho (CV) 1254 e o Terceiro Comando (TC), 1255 ambas com sede no Rio de Janeiro, a primeira surgida nos anos 70, como resultado do contato entre presos políticos e presos comuns no Presídio da Ilha Grande, e a segunda, nos anos 80, produto de uma divisão no seio de sua hoje rival. No cenário da criminalidade organizada fluminense, ainda se impõe hodiernamente uma terceira organização, a Amigos dos Amigos (ADA), 1256 criada em 1994, igualmente a partir de conflito interno no Comando Vermelho. Constitui um traço característico da década de 90 o fortalecimento dessas organizações e as guerras entre elas deflagradas. Tão expressivo é o seu poder que, nos presídios, há necessidade de separação dos presos em função de sua vinculação a uma delas, sob pena de virem a ser assassinados pelos êmulos. 1257 O maior negócio é indubitavelmente o narcotráfico nos três casos. Mas não pode ser desprezada a atividade relativa ao contrabando de armas. 1258 1253 Alguns autores duvidam da própria existência do fenômeno da criminalidade organizada entre nós. Ver, a título de ilustração, SEQUEIRA, Carlos Antonio Guimarães de. Crime organizado: aspectos nacionais e internacionais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 284-290. SHEILA SELIM DE SALES, a seu turno, com a habitual agudeza, após questionar a ocorrência ou não de certas características das organizações criminosas italianas — a estrutura em “famílias”, os ritos de iniciação, a lei da omertà, a rede nacional e internacional de interações e contrastes entre as várias “famílias”, entre outras — nas organizações brasileiras, conclui, não sem alguma razão, que “cientificamente não sabemos se, entre nós, realmente existe a criminalidade organizada nos moldes em que esta é identificada em outros países do mundo — em especial aqueles que tomamos como modelos — e quais são suas reais características.” SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 155-157. Mais adiante, arremata: “Aliás, a continuar assim, tais características nos serão sempre fugidias porque, seguramente, o nosso contexto socioeconômico e cultural é bem diverso dos contextos americano e italiano, bem como de países como a Rússia e a China, que se tornaram “terras” do “crime organizado”. A propósito, fala-se em máfia russa, máfia chinesa, máfia turca.” Ibidem, p. 161. Acreditamos, no entanto, que os elementos e dados existentes, ainda que precários, já autorizam a conclusão de que existem organizações criminosas no Brasil, não com (todas) as características atribuídas, por exemplo, às organizações criminosas italianas, mas com aquelas que julgamos essenciais à identificação do fenômeno sub examine, aqui ou alhures, e com aquelas apenas cá eventualmente encontradas. Ver itens 6.13 e 6.14. Pensamos que o mito da Máfia ou de qualquer outra organização criminosa estrangeira tomada como modelo deva ser combatido, sob pena de reducionismo na compreensão do fenômeno do crime organizado. Ver item 4. Por outro lado, é indubitável a necessidade de aprofundamento e multiplicação dos estudos nessa área. 1254 Ver itens 2.1 e 4.4. 1255 Ver itens 2.1 e 4.4. 1256 Ver item 2.1. 1257 Cf. ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial-16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003. 1258 “Ao ter acesso ao balanço financeiro de Beira-Mar, a PF concluiu que o maior bandido do Rio não é apenas um grande atacadista das drogas, mas o maior contrabandista de armas do país. Em 11 meses de 2000, assinando anotações de próprio punho, o traficante abasteceu os morros do Rio enviando ao menos duas mil armas de guerra, especialmente fuzis automáticos, e mais de dez mil caixas de munição de diversos calibres. Na relação de armamentos anotados por Beira-Mar, estão dezenas de caixas de espingardas, fuzis (AK-47, AR-15, FAL, G3, Galil IMI Israelense, M-16, Rugger, Sig Sauer), metralhadoras Uzi, rifles, escopetas, pistolas (Browning, Chino, Desert Eagle, Pietro Beretta, Taurus), revólveres, explosivos (20 quilos, sendo dez de C-4 com detonadores) e muita munição de diversos calibres. Comprovando que vieram parar nos morros do Rio, as armas e a munição passaram a ser apreendidas pela polícia no estado. No caso considerado mais grave, cerca de cinco quilos de C-4 foram recolhidos pela Polícia Civil numa frustrada tentativa de fuga ano passado [em 2002] na penitenciária Bangu III. O C-4 é muito usado por forças especiais do Exército americano, sendo considerado um dos 567 Consoante reportagem de Marcelo Carneiro e Ronaldo França, a estrutura dessas organizações criminosas sediadas no Rio de Janeiro dispõe de um efetivo estimado em mais de 100.000 pessoas, superior ao da Polícia estadual; reúne um arsenal que se compara ao de uma brigada militar, com cerca de 65.000 armas de fogo, entre as quais 14.000 fuzis e metralhadoras; e arregimenta crianças, sendo que 10.000 trabalham em 367 bocas-de-fumo, de um total superior a novecentas lá existentes. 1259 As favelas, na capital fluminense, que avançam em um ano o que o “asfalto” avança em seis, são um terreno fértil para a afirmação e a violência das organizações criminosas, pois lá moram 1,09 milhão de pessoas, 1260 representando 18,6% da população carioca, em áreas bastante negligenciadas pelo Estado, em quesitos como educação, saúde, lazer e segurança, espaço esse que passa a ser regido pelos traficantes, 1261 os quais assumem o controle dos acessos a esses lugares, com poder para expulsar pessoas desses “territórios”, cobram pedágio de empresas, prestam um assistencialismo 1262 que mimetiza o papel de instituições públicas ou privadas, determinam o cancelamento de projetos comunitários e o fechamento de escolas ou “autorizam” o seu funcionamento sob certas condições, exercendo, em última análise, o poder de vida e morte sobre a população, exemplificado pelo seu sistema clandestino explosivos mais sofisticados do mundo.” WERNECK, Antonio. O senhor da guerra do Rio. O globo, Rio de Janeiro, 30 mar. 2003. Seção Rio, p. 18. As armas encaminhadas por Fernandinho Beira-Mar aos morros do Rio percorrem o seguinte trajeto: saem de países europeus, dos Estados Unidos e da China e penetram no continente sul-americano passando pelo Suriname, de onde prosseguem para o Paraguai sem passagem pelo Brasil, daí sendo contrabandeadas para nosso país, onde têm traficantes dos morros cariocas como destino final. Há também a mão inversa: do Brasil e da Argentina partem armas fabricadas nestes países rumo ao Paraguai. Cf. ibidem, p. 18. 1259 Cf. CARNEIRO, Marcelo; FRANÇA, Ronaldo. Crueldade: o que vale é a lei do bandido. Veja On-line, n. 1756, 19 jun. 2002. Geral. Violência. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Ver igualmente OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 168-169. 1260 O dado está em ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial-16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003. Para o advogado HELIO SABOYA FILHO, a população favelada já é de 2,5 milhões de pessoas, segundo estimativa de 1998. Cf. A cor da intervenção. O globo, Rio de Janeiro, 17 mar. 2003. Seção Opinião, p. 7. 1261 Ver CERVINI, Raúl. “Referente comunitario” como base de una lucha eficaz contra la delincuencia organizada. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 298. 1262 O assistencialismo prestado pelos traficantes dos morros cariocas parece estar cada vez mais cedendo espaço a métodos de intimidação e violência: “Rio — Charles, Anjo 45, bandido louvado por Jorge Benjor na canção de 1969, era “protetor dos fracos e oprimidos, Robin Hood dos morros, rei da malandragem”. Nas favelas do Rio, isso não existe mais. Há anos, traficantes como Elias Pereira da Silva, o Elias Maluco, suspeito do assassinato do jornalista Tim Lopes, controlam territórios de maneira violenta, impondo regras à população. “Percebemos que, com o tempo, o tráfico mais vinculado à comunidade, que exerce tarefas assistencialistas, deu lugar a criminosos que se impõem pelo terror. E eles estão avançando”, analisa o sociólogo Ignácio Cano, professor da Universidade do Estado do Rio De Janeiro (Uerj). O deputado Hélio Luz, ex-chefe de Polícia Civil (1995-1997), afirma que a mudança de perfil do tráfico ocorreu a partir da chegada às favelas de armas de longo alcance, como os fuzis, no fim da década de 80. “Antes, a polícia entrava.” WERNECK, Felipe. Mito do traficante benfeitor cai por terra no Rio. O Estado de S. Paulo, São Paulo, 16 jun. 2002. Seção Cidades, p. C4. Entretanto, o papel crescentemente assumido pela tática do terror entre os métodos das organizações criminosas fluminenses não significa, em absoluto, que o assistencialismo venha a ser descartado pelas mesmas, face à sua inegável importância na manutenção do controle exercido sobre as comunidades submetidas ao poder do tráfico de drogas. 568 de “Justiça”, visando à neutralização e punição de inimigos, potenciais ou reais, como o jornalista Tim Lopes, 1263 torturado, “julgado” e executado em 02 de junho de 2002, no Complexo do Alemão, na zona norte do Rio. 1264 O emprego de intimidação e violência para a imposição e a sustentação de seu poder é certamente uma das características dessas organizações criminosas. Não é sem motivo que Edemundo Oliveira Filho compara os códigos de crueldade de organizações criminosas estrangeiras com os métodos próprios das organizações fluminenses: Os códigos de crueldade das organizações criminosas chinesas, com mutilações do globo ocular, ou da máfia italiana, especializada em decepar a língua dos traidores, não diferem em nada do “microondas”, criação dos traficantes cariocas para incinerar seus inimigos. 1265 O controle do tráfico de drogas nos morros e favelas cariocas — que correspondem a 3% do território habitado da cidade, 1266 mas abarcando, como já noticiado, quase 20% da população — é principalmente exercido pelas três organizações criminosas aludidas, cujos “territórios”, estendendo-se da zona norte à zona sul, podem ser assim delimitados, segundo uma versão: a) Antares, Cesarão, Vila Kennedy, Barbante, Cidade de Deus, Camarista (Méier), Cidade Alta, Complexo do Alemão (Ramos), Ramos, Jacarezinho, Manguinhos, Mangueira, Formiga (Tijuca), Borel (Tijuca), Turano, Salgueiro (Tijuca), Cerro Corá, Rocinha (São Conrado/Gávea), Vidigal (São Conrado), Pavão-Pavãozinho 1263 Sobre a morte do jornalista Tim Lopes, ver CARNEIRO, Marcelo; FRANÇA, Ronaldo. Crueldade: o que vale é a lei do bandido. Veja On-line, n. 1756, 19 jun. 2002. Geral. Violência. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Ver também item 3.14. O traficante Elias Pereira da Silva, o Elias Maluco, foi condenado a 28 anos e seis meses de reclusão em 25 de maio deste ano, em sessão do Tribunal do Júri, pelo homicídio qualificado do profissional mencionado, entre outras condutas delituosas. Cf. JÚRI condena Elias Maluco a 28 anos de prisão pela morte de Tim Lopes. Folha Online, 25 maio 2005. Cotidiano. Disponível em: . Acesso em: 25 maio 2005. 1264 Acerca do assunto exposto, relativo à presença e ao poder das organizações criminosas nos morros e favelas cariocas, ver ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial-16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003. 1265 OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 170. RONALDO FRANÇA descreve o “microondas”: “O Estado do Tráfico é totalitário e suas leis não estão escritas em lugar algum. Quem desobedece às regras morre de maneira exemplar. Há alguns anos, entrou em moda uma forma de execução singelamente chamada de “microondas”. A vítima é amarrada, colocada dentro de uma pilha de pneus, encharcada de gasolina, e o restante é desnecessário descrever.” Como na Chicago de Capone. Veja On-line, n. 1736, 30 jan. 2002. Geral. Especial. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 1266 Cf. OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 170. 569 (Copacabana), Chapéu Mangueira (Leme), Mineira/Fallet (Centro) e Providência (Centro), sob o império do Comando Vermelho; b) Rebu, Vila Vintém (Bangu), São José Operário (Campinho), Serrinha, Acari, Muquiço (Costa Barros), Casa Branca (Tijuca), Parada de Lucas, Complexo do Dendê (Ilha do Governador), Complexo da Maré (Bonsucesso), Macacos (Vila Isabel), Coroa/São Carlos (Centro) e Querosene (Rio Comprido), sob o domínio do Terceiro Comando, sua maior rival; c) Carobinha, Parapedro, Adeus/Juramento (Ramos), Urubu (Engenho da Rainha) e Caju, integrantes da rede da Amigos dos Amigos, a menos poderosa, com menor área sob sua influência. 1267 Em outra versão, com pequena variação quanto à área de controle dessas organizações criminosas, os centros de distribuição de drogas dominados pelas mesmas são os seguintes: a) Vila Kennedy, Cachoeirinha (Lins), Complexo do Alemão, Camarista, Urubu, Casa Branca, Borel, Formiga, Salgueiro, Vidigal, Rocinha, Chapéu Mangueira, Mineira/Fallet, Providência, Mangueira e Jacarezinho, ligados ao Comando Vermelho; b) Vila Vintém, Muquiço, São José Operário, Complexo da Maré, Complexo do Dendê, Coroa São Carlos, Querosene e Macacos, da rede do Terceiro Comando; c) Adeus/Juramento e Caju, sob a influência da Amigos dos Amigos. 1268 Tais versões sobre a divisão do controle do tráfico de drogas nos morros e favelas cariocas pelas três organizações criminosas — o Comando Vermelho, o Terceiro Comando e a Amigos dos Amigos — não são representações rígidas ou absolutas da realidade, como atestam, logo de plano, as suas diferenças, conquanto pouco significativas. O mapa da divisão do campo de influência e domínio das organizações criminosas é flexível e pode ser dinamicamente alterado como resultado da morte ou prisão de líderes ou das lutas entre grupos rivais pelo controle de 1267 Cf. DIVISÃO do tráfico. Folha Online, 25 fev. 2003. Cotidiano on line. Tráfico no Rio. Disponível em: . Acesso em: 25 fev. 2003. 1268 Cf. O MAPA do tráfico no Rio. Estadão.com.br, 20 maio 2003. Sob o domínio do tráfico. Centros de distribuição de drogas controlados por facções criminosas. Disponível em: . Acesso em: 20 maio 2003. 570 determinada área. 1269 Outro ponto relevante é que nem sempre uma organização criminosa controla todo o território de uma favela ou de um complexo de favelas. Essa divisão territorial, cujo símbolo é a presença das iniciais da organização criminosa em muros das favelas, traz conseqüências visíveis para o cotidiano das comunidades sitiadas. Residentes de uma zona controlada por um grupo criminoso não se aventuram por outra sob o domínio de um grupo rival. Nem mesmo as crianças são poupadas: estão sujeitas a agressões no caminho para a escola caso atravessem territórios “vedados”. Nesse mundo surreal, as cores adquirem significado particular e não escapam ao controle: como o vermelho representa, como é manifesto, o Comando Vermelho, o uso da cor em causa, por uma determinada pessoa, em território do Terceiro Comando, tem o condão de sujeitá-la a um risco de morte. 1270 Isso só reforça a noção de que essas organizações criminosas se caracterizam pela divisão territorial das atividades ilegais, muitas vezes conflituosa. Ricardo Miranda pinta um quadro assaz perturbador da Maré — com seu “mar de casas e ruelas formado por 130 mil pessoas espremidas em 800 mil metros quadrados no bairro de Bonsucesso, zona norte” —, a qual considera “um dos mais violentos complexos de favelas do Rio de Janeiro”, enfatizando aspectos como o poder do narcotráfico, a disputa territorial entre o Terceiro Comando (ali dominante) e o Comando Vermelho (ali desafiante), a localização estratégica, a deficiente presença do Estado e a importância da educação para o oferecimento de melhores opções 1269 Opina HELIO SABOYA FILHO, não sem certa ironia: “Em termos de proteção do princípio da autonomia política e territorial, o Comando Vermelho responde energicamente a qualquer intervenção do Terceiro Comando, que, por sua vez, repulsa qualquer atentado da ADA, o que é tão natural como São Paulo lutar tenazmente com o Rio para não custodiar o traficante.” A cor da intervenção. O globo, Rio de Janeiro, 17 mar. 2003. Seção Opinião, p. 7. O traficante citado é Fernandinho Beira-Mar. 1270 Ver ESCÓSSIA, Fernanda da. Traficantes instituem poder paralelo nas favelas. Folha de S. Paulo, São Paulo, 19 dez. 2002. Caderno Especial, p. Especial-16. Arquivos da Folha. Disponível em: . Acesso em: 09 mar. 2003. Sobre as medidas simbólicas e intimidatórias adotadas pelas organizações criminosas para a afirmação de seu poder e a imposição de suas regras de conduta, comenta RONALDO FRANÇA: “O poder do tráfico é simbólico. A propaganda oficial desse governo paralelo há muito tempo tomou os muros das favelas cariocas. Mas não tinha, até então, a visibilidade que ganhou há três semanas, quando integrantes do Terceiro Comando, a segunda maior organização criminosa do Estado, instalaram numa creche pública da Zona Norte da capital uma armação de neon com as iniciais de sua facção. O carioca se acostumou a conviver com bandeiras no alto dos morros e outros símbolos de domínio. Nos muros próximos ao Piscinão de Ramos, a nova área de lazer popular do Rio, a mesma organização já tinha estampado, havia algum tempo, as regras de conduta que exige dos freqüentadores. Naquela área da cidade estava proibido o uso de roupas vermelhas, por ser essa a cor da facção rival, o Comando Vermelho, a primeira organização desse tipo a surgir no Brasil. A polícia fluminense tratou de apagar as inscrições, numa tentativa de demonstrar que ainda mantinha a autoridade. O tiro saiu pela culatra quando os próprios bandidos ignoraram o aviso e usaram o mesmo muro que antes anunciava a proibição para revogar sua decisão.” Como na Chicago de Capone. Veja On-line, n. 1736, 30 jan. 2002. Geral. Especial. p. 2. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. 571 socioeconômicas aos jovens da população sitiada cobiçados pela engrenagem do crime organizado: Ali, a PM é a invasora. O território é controlado pelos narcotraficantes do Terceiro Comando (TC) e o “governador” é Paulo César Silva dos Santos, o Linho, que põe todo mês 300 quilos de cocaína nas ruas do Rio. Localizada junto à Baía de Guanabara, o que facilita a entrada e distribuição de drogas, e também junto às principais vias de acesso à cidade (avenida Brasil e linhas Amarela e Vermelha), a Maré é estratégica para o TC, que controla 14 de suas 16 favelas, e objeto de desejo — e disputa — da facção rival, o Comando Vermelho (CV), que comanda as favelas Parque União e Nova Holanda. Ainda que a ocupação da Maré não dure, como em outras incursões do Estado por ali, o fato é revelador. Bastou querer — movido pelo ataque a um microônibus carregado de PMs — e o Estado oficial, pelo menos por alguns dias, recuperou um pedaço de um entre as centenas de territórios onde quem manda é o poder paralelo. “A Maré está para o TC como a Rocinha está para o CV”, explica Marina Maggessi, chefe da Inteligência da Polícia Civil, referindo-se a outra megafavela, encravada num morro entre a Gávea e São Conrado, na zona sul, dois dos mais caros bairros da cidade. [...] Entidades responsáveis por projetos sociais no complexo, como a Vila Olímpica da Maré, acham que investir em educação é tão ou mais importante do que prender traficantes. Só assim podem tirar o tráfico do horizonte desses jovens. Quase 7% das 16 mil crianças estão fora da escola — o triplo da média do município. Dois em cada dez moradores são analfabetos e apenas 0,6% tem curso superior. “Só a educação pode tirar essas pessoas da exclusão”, diz Lourenço César, diretor do Centro de Ações Solidárias da Maré (Ceasm), que oferece cursos pré-vestibular comunitários. 1271 Em outra matéria, o mesmo jornalista exibe um panorama deveras elucidativo do rígido controle exercido pelas organizações criminosas sobre serviços públicos ou privados e programas sociais, assistenciais e educacionais de organizações não governamentais e empresas nas favelas do Rio de Janeiro: 1271 MIRANDA, Ricardo. Maré de problemas. Istoé, São Paulo, n. 1752, p. 28-29, 30 abr. 2003. O contraponto do Complexo da Maré, controlado pelo Terceiro Comando, é a Rocinha, sob o domínio do Comando Vermelho, compreendendo uma população calculada em 200.000 moradores e a presença de um total aproximado de 2.500 empresas lícitas, entre as quais dois bancos, duas emissoras de rádio, uma televisão comunitária e filiais das redes de lanchonetes McDonald’s e Bob’s, com um movimento de cerca de R$ 10.000.000 por semana na venda de drogas, mediante distribuição da mercadoria ilícita para a zona norte e a zona sul do Rio de Janeiro, e de quinhentos quilos de cocaína por mês, segundo estimativa da Delegacia de Repressão a Entorpecentes (DRE), do Rio de Janeiro. Lá ficariam armazenadas a maconha e a cocaína a serem distribuídas na zona sul e na Barra da Tijuca. Cf. BOTTARI, Elenilce. Rocinha vira o entreposto das drogas no Rio. O globo, Rio de Janeiro, 20 out. 2002. Seção Rio, p. 24. 572 ONGs como a Cruzada do Menor e o Centro Integrado de Ação e Desenvolvimento Social (Ciads), que atendem jovens carentes, estão proibidas de funcionar dentro de comunidades. Para entrar nesses territórios, é preciso ter o aval de associações de moradores, muitas ligadas aos traficantes. Há algumas semanas, uma grande multinacional teve de parar um projeto de doação de alimentos a um morro na zona norte do Rio. Recebeu uma ordem direta de traficantes: a entrega de comida tinha de parar. A empresa — cujo nome foi omitido por segurança — se retirou e o projeto foi cancelado. “Para manter o comando, o tráfico controla a entrada da sociedade do asfalto em seu gueto”, afirma Marina Maggessi, coordenadora da Inteligência da Polícia Civil do Rio, antevendo dificuldades para a regularização de propriedades nas favelas. [...] O controle hoje é tão grande que, segundo a polícia, a Telemar, operadora de telefonia fixa que atua no Rio, só consegue realizar serviços nas favelas subcontratando empresas que usam moradores. “É a precaução do tráfico para evitar o grampo dos telefones. Eles fazem o mesmo com funcionários da Light, carteiros, garis e qualquer serviço externo”, conta a inspetora. Embora tragam recursos e prestígio para muitas comunidades, projetos que atendem crianças e adolescentes roubam a mão-de-obra do tráfico. “Tráfico é poder. O business não pode ser ameaçado”, explica Rubem César Fernandes, coordenador da ONG Viva Rio. Fincada em Del Castilho, no “asfalto” da zona norte, a Cruzada do Menor, que atende a 900 crianças e idosos de favelas do Rio, segue um dogma: não abre mais escritórios dentro de comunidades dominadas pelo tráfico. A Cruzada tem motivos para se sentir escaldada. Já foi expulsa duas vezes de favelas. Primeiro da Cidade de Deus, zona oeste, onde colaborava com uma creche, e depois, do Complexo do Pavão-Pavãozinho, em Copacabana, zona sul, onde ensinava marcenaria, capoeira e hotelaria a meninos de rua. Em ambos os casos, recebeu um aviso de traficantes armados: “A comunidade somos nós.” [...] Em outro bairro da zona norte, no Jardim América, o Ciads luta diariamente contra a violência para ensinar capoeira, futebol e dança para mais de mil jovens de comunidades carentes. Há alguns meses, a entidade, que estava instalada dentro da favela do Dique, ao lado de Vigário Geral, recebeu de líderes locais duas opções: deixar a comunidade ou permitir que as “lideranças locais” assumissem. Preferiu sair. “Nem sempre é preciso apontar uma arma para expulsar alguém”, ensina Ângelo da Silva, coordenador do Ciads. “Bater de frente com o tráfico é loucura. Se o poder público não consegue entrar lá, imagine a gente”, diz. O falso assistencialismo dos traficantes cria em seus territórios a cumplicidade pelo terror. Embora não proíba todos os projetos sociais, o poder paralelo mantém um controle sobre cada programa, como uma concessão que pode ser cassada a qualquer instante. 1272 1272 MIRANDA, Ricardo. Muralha do tráfico. Istoé, São Paulo, n. 1739, p. 41-43, 29 jan. 2003. 573 Um dado que não pode ser esquecido é a conexão das associações criminosas dos morros cariocas — Comando Vermelho, Terceiro Comando e Amigos dos Amigos — com o Poder Público brasileiro e seus agentes, instrumentalizada pela corrupção — traço sem o qual nem mesmo seria possível a sua identificação como organizações criminosas —, e com organizações estrangeiras, como as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC). 1273 Na apreciação de Walter Maierovitch, as características das organizações criminosas fluminenses podem ser resumidas nestes termos: Atualmente, pelo noticiado, associações criminosas dedicam-se no Rio de Janeiro, ao chamado gangsterismo empresarial. Dominam territórios, contam com força armada, elegem políticos e dominam estabelecimentos prisionais oficiais. Intimidam e assim impõem a cultura do silêncio. 1274 Mas o crime organizado não é exclusividade do Rio de Janeiro. O Primeiro Comando da Capital (PCC), 1275 exempli gratia, outra organização criminosa, é sediado em São Paulo. 1276 1273 “Mas quando essas facções buscam fortalecer suas engrenagens para melhor cumprir o “objeto criminal” de seus estatutos, fazem acordos partilhando o mercado, corrompem o poder Judiciário e o Legislativo, transformam policiais em X- 9, recrutam soldados das forças Armadas e — supremo atentado contra a soberania — importam diretamente da Colômbia know-how da (sic) Farc.” SABOYA FILHO, Helio. A cor da intervenção. O globo, Rio de Janeiro, 17 mar. 2003. Seção Opinião, p. 7. 1274 MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A ética judicial no trato funcional com as associações criminosas que seguem o modelo mafioso. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 80-81. 1275 Ver itens 2.1 e 4.4. 1276 CARLOS SEQUEIRA, ao comentar o relatório preliminar da Comissão Parlamentar de Inquérito do Crime Organizado, embora negando, ao final, a ocorrência do crime organizado em São Paulo, admite que a maioria das autoridades e especialistas consultados se pronunciou favoravelmente à existência do fenômeno: “O relatório preliminar acrescenta que “a quase totalidade das autoridades e especialistas ouvidos concorda com a denominação de crime organizado para as atividades relacionadas com o roubo e furto de veículos, roubo de cargas e tráfico de entorpecentes. Todos concordam, porém, que o estágio em que se encontra o crime organizado em São Paulo tem sua especificidade, que o distingue do estágio alcançado em vários outros países, ou até, dentro do País, das características do tráfico de entorpecentes no Rio de Janeiro. Discordou do emprego desta denominação para São Paulo apenas o Delegado Geral da Polícia Civil (Antonio Carlos de Castro Machado), que, usando o conceito de crime organizado tirado do modelo da máfia, com líderes consolidados, hierarquia rígida, influência nos três poderes de governo, afirmou não existir crime organizado em São Paulo, existindo apenas quadrilhas”. [...] Com efeito, não há máfias, com seu poder de penetração na sociedade ou sua capacidade organizativa, em ação em São Paulo. Há quadrilhas, algumas delas estruturadas e que, como bem colocou a Comissão Parlamentar de Inquérito, dirigem suas atividades para alguns delitos.” SEQUEIRA, Carlos Antonio Guimarães de. Crime organizado: aspectos nacionais e internacionais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 285-286. WALTER MAIEROVITCH, diversamente, após enumerar alguns dos traços característicos das associações do crime organizado com atuação no Rio de Janeiro, assegura que a situação pouco muda em outros estados, como São Paulo. Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A ética judicial no trato funcional com as associações criminosas que seguem o modelo mafioso. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 81. 574 Na justificação do Projeto de Lei do Senado nº 118/2002 (ver ANEXO X), o Comando Vermelho, o Terceiro Comando e o Primeiro Comando da Capital são especificamente mencionados como exemplos de organizações criminosas nativas: No Brasil, malgrado a ausência de registros históricos precisos, na década de oitenta surgiram as organizações criminosas como o Comando Vermelho e Terceiro Comando, ambas com dedicação ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, na cidade do Rio de Janeiro. No Estado de São Paulo, em meados da década de noventa, surgiu nos estabelecimentos prisionais a organização criminosa denominada “PCC — Primeiro Comando da Capital”, com atuação criminosa diversificada. Além de patrocinar rebeliões e resgates de presos, essas organizações também atuam em roubos a bancos e a carros de transporte de valores, extorsões de familiares de pessoas presas, extorsão mediante seqüestro e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, com conexões internacionais. Mais recentemente, alguns atentados com a utilização de explosivos a repartições públicas, foram assumidos por esses grupos. Por outro lado, demonstrando audácia e nenhum temor ao Estado, algumas autoridades públicas (senadores, deputados federais e estaduais, prefeitos, juízes, promotores de justiça e delegados de polícia) também foram alvo dessas organizações. 1277 Para Edemundo Oliveira Filho, as favelas paulistas já sofrem restrições semelhantes às ditadas pelas organizações criminosas dos morros cariocas: Agora, as favelas paulistas começaram a sentir de igual forma os efeitos do domínio dos criminosos. Em algumas delas, até mesmo os moradores estão proibidos de circular pelas ruas onde há bocas-de- fumo. Os viciados são revistados e têm de apresentar documentos antes de pagar pelas drogas. As chacinas já são rotina nos finais de semana, e os matadores contam com tranqüilidade seus feitos memoráveis em rodas de bar. 1278 1277 BRASIL. Projeto de Lei do Senado n. 118, de 2002. Diário do Senado Federal, 7 maio 2002. p. 07406. Ata da 54ª Sessão não deliberativa, em 6 de maio de 2002. Disponível em: . Acesso em: 05 mar. 2005. 1278 OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 169. 575 Assim é que vigoram, nas favelas sob o domínio do tráfico de drogas, no Rio de Janeiro, em São Paulo e em outras cidades brasileiras, normas não escritas, cujo descumprimento pode levar o infrator a ser punido com a morte. Os “dez mandamentos do crime” seriam os adiante reproduzidos: ▪ Na favela, ninguém ouve, ninguém vê. Os delatores ou informantes da polícia são punidos com a morte. ▪ O comércio é obrigado a fechar as portas quando um líder do tráfico é morto. ▪ Não se podem cantar funks ou raps que falam de facções inimigas. ▪ É proibido usar roupas com as cores da gangue rival. ▪ Os moradores são proibidos de chamar a polícia em qualquer hipótese. ▪ A qualquer momento, um morador pode ser obrigado a esconder armas em casa. ▪ Nas brigas entre vizinhos, o líder do tráfico é o árbitro. ▪ Empresas que trabalham no morro têm de empregar moradores da favela. ▪ Os traficantes decidem quais os crimes permitidos no local e quem pode cometê-los. As penas são expulsão da favela, espancamento, mutilação ou morte. ▪ Em algumas favelas, os moradores são obrigados a pintar todas as casas da mesma cor, para confundir a polícia. 1279 No Acre, merece referência a organização criminosa inominada, com uma peculiar estrutura em que se verifica um maior equilíbrio entre o upperworld (participação direta de agentes do Poder Público) e o underworld (traficantes de drogas e assassinos profissionais), cuja liderança foi atribuída ao ex-Deputado Hildebrando Pascoal, pela ótica abalizada do Juiz Federal Pedro Francisco da Silva, exposta na sentença, datada de 05.07.2000, em que o condenou à pena de dez anos de reclusão pela prática do delito previsto no art. 14 da Lei nº 6.368/76, combinado com a causa especial prevista no art. 18, inc. I, do mesmo diploma legal. Relata o magistrado que o vínculo associativo entre os membros da organização “apresenta-se ramificado em quatro pólos de atuação, com funções bem definidas, além do comando exclusivo nas mãos de Hildebrando Pascoal”, que seriam: 1279 CARNEIRO, Marcelo; FRANÇA, Ronaldo. Crueldade: o que vale é a lei do bandido. Veja On-line, n. 1756, 19 jun. 2002. Geral. Violência. p. 4-5. Disponível em: . Acesso em: 30 out. 2002. Ver também OLIVEIRA FILHO, Edemundo Dias. Op. cit., p. 168. 576 I - RAMO DA POLÍCIA MILITAR: 58. Braço direito da organização criminosa. Formado por policiais militares, muitos dos quais estiveram agregados ao Gabinete Militar do Governo do Estado do Acre, à disposição do então Deputado Estadual Hildebrando Pascoal. Ressalva-se a possibilidade de também abrigar algum policial militar expulso da corporação [...] II - RAMO DA POLÍCIA CIVIL: 59. Braço esquerdo da organização criminosa. Instalado na Polícia Civil do Estado do Acre, cuja função elementar consistia em dar proteção às “bocas de fumo” pertencentes aos traficantes da organização criminosa, além de cuidar da redistribuição de drogas adquiridas por “arrocho” em traficantes rivais ou por meio de “apreensões oficiais”. Bem delineada nos autos a participação do grupo de elite da Polícia Civil encarregado de “combater o tráfico de drogas” codinominado “Os Paquitos”, acrescido por outros membros da organização criminosa incumbidos das mesmas tarefas. [...] III - RAMO DOS “MATADORES PROFISSIONAIS”: 60. Tronco da organização criminosa. Sob o comando direto de Hildebrando Pascoal, esta facção tinha a função primordial de exterminar pessoas que, de qualquer modo, representassem obstáculos às atividades ilícitas da organização ou traíssem as suas regras de convivência. [...] IV - RAMO DOS “TRAFICANTES DE DROGAS”: 61. Membros inferiores da organização criminosa, atribuíam-lhe movimento em meio aos consumidores da substância entorpecente. Composto por “traficantes”, “boqueiros”, “aviões” e similares, seus componentes encontravam-se dispostos em pontos estratégicos de Rio Branco, como a “Baixada do Bola Preta”, “Morro do Marrosa”, dentre outros conhecidos focos de distribuição de drogas, sob a supervisão direta das ramificações anteriores. 1280 Visando melhor explicar o vínculo associativo e o esquema de funcionamento da organização criminosa, o juiz exibe um diagrama: 1281 1280 BRASIL. Justiça Federal de 1ª instância. Seção Judiciária do Estado do Acre. 2ª Vara. Ação penal n. 1999.30.00.002331-0. Autor: Ministério Público Federal. Réus: Hildebrando Pascoal Nogueira Neto e outros. Juiz: Pedro Francisco da Silva. Rio Branco, Sentença de 5 de jul. 2000. p. 205-207. 1281 Cf. ibidem, p. 208. 577 A significação do diagrama é dada em seqüência, ipsis uerbis: 63. A seta superior, acima da posição A, indica a capacidade de articulação da associação criminosa com outras organizações, bem como o indício da participação de outras pessoas com ascendência sobre o seu líder. 64. As três setas que seguem da posição A em direção às posições B, C, e D estão a indicar vinculação e obediência destes ramos ao comando único da associação, observando-se uma discreta posição de superioridade das posições B e C em relação à D. 65. Nota-se que os integrantes das ramificações B e C, ocasionalmente, migravam para a posição D, mas o movimento inverso não ocorria. Isto se explica pela hierarquização das facções em função de suas origens, preservando-se tanto quanto possível a identidade de cada ramo. 66. A submissão da posição E aos influxos dos demais ramos está representada pelas setas que seguem em sua direção, sem possibilidade de operar movimento inverso, demonstrando que recebiam as ordens do comando da organização por interpostas pessoas, sem contato direto com Hildebrando Pascoal. Compreensível: a sua posição social de militar de alta patente e parlamentar não A - Comando da Organização: Hildebrando Pascoal B - Ramo da Polícia Militar C - Ramo da Polícia Civil D - Ramo dos “Matadores Profissionais” E - Ramo dos “Traficantes de Drogas e Similares” A D B C E 578 recomendava o “envolvimento direto” com reconhecidos traficantes de drogas. 1282 O Espírito Santo parece ser outro estado brasileiro com sérios problemas em relação ao controle do crime organizado, também com o envolvimento direto de autoridades públicas. 1283 Na outra face da moeda, há autoridades que são alvo de ameaças de organizações criminosas, em vários estados brasileiros, tais como juízes e promotores de justiça. Em 2003, conforme pesquisa da Associação dos Magistrados do Brasil em cinco estados, existiam pelo menos 82 juízes sob ameaça de morte pelo crime organizado, sendo nove no Rio de Janeiro, 45 em São Paulo, dez em Minas Gerais, igualmente dez em Pernambuco e oito no Rio Grande do Sul. 1284 Não devemos olvidar ainda os assassinatos dos magistrados José Antônio Machado Dias, em São Paulo, e Alexandre Martins de Castro Filho, no Espírito Santo, atribuídos à audácia dos que integram o mundo da criminalidade organizada. 1285 Embora o tráfico de drogas, no Brasil, pareça ser a principal atividade ilícita desenvolvida por expressiva parcela das organizações criminosas, outras há, que angariam destaque, como o comércio ilegal de armas de fogo, extorsões mediante seqüestro, o tráfico de mulheres, furtos e roubos de veículos e roubos de cargas, fraudes contra o erário público e particularmente contra a Previdência Social, o contrabando e descaminho, a lavagem de dinheiro, apenas para citarmos algumas. 1286 1282 BRASIL. Sentença de 5 de jul. 2000, p. 208. O magistrado prolator da sentença também sublinha as conexões internacionais da organização de que se ocupa, aludindo à “complexidade dos meios utilizados pela associação para internar a droga no território nacional, atitude reveladora do poder da organização que se encontrava articula (sic) com traficantes internacionais da Bolívia e do Peru”. Ibidem, p. 212. 1283 Ver, por exemplo, PEÑA, Bernardo de la. Mais um juiz é executado. O globo, Rio de Janeiro, 25 mar. 2003. Seção O país, p. 3; PEÑA, Bernardo de la. Matador de juiz é preso. O globo, Rio de Janeiro, 26 mar. 2003. Seção O país, p. 3; RANGEL, Rodrigo. Procuradores decidirão quem processar no ES. O globo, Rio de Janeiro, 16 dez. 2002. Seção O país, p. 13; RANGEL, Rodrigo. Pancadaria na Assembléia do Espírito Santo. O globo, Rio de Janeiro, 4 fev. 2003. Seção O país, p. 3; e SPINELLI, Evandro. PF prende Gratz no interior de São Paulo. Folha de S. Paulo, São Paulo, 1 mar. 2003. Sessão Brasil, p. A5. 1284 Cf. OTAVIO, Chico. No país, pelo menos 82 juízes vivem sob a ameaça do crime organizado. O globo, Rio de Janeiro, 30 mar. 2003. Seção O país, p. 4. 1285 Ver nota de rodapé n. 127. 1286 Ver, a propósito, SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 69-70; SEQUEIRA, Carlos Antonio Guimarães de. Crime organizado: aspectos nacionais e internacionais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Op. cit., v. 4, n. 16, p. 289; e LOUZEIRO, José. Máfia, a grande família. O Estado do Maranhão, São Luís, 14 set. 2003. Caderno Especial, p. 6. CARLOS QUEIROZ restringe a cinco os principais grupos de atividades das organizações criminosas do Brasil: “Nossa experiência profissional, no trato diário com a polícia judiciária, por quase vinte anos ininterruptos, permite dizer que o crime organizado brasileiro, nos dias que correm, apóia-se sobre cinco pilares: tráfico de entorpecentes, desmanches, corrupção ativa e passiva nas áreas do jogo do bicho e dos estabelecimentos clandestinos de jogos, furto e roubo de veículos e furto e roubo de cargas.” QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 39. Sobre a inclusão da “máfia do jogo do bicho” como organização criminosa brasileira, ver nota de rodapé n. 623. LUIZ FLÁVIO GOMES não é menos restritivo: “Todo 579 A lista enfocada de organizações criminosas provavelmente não é e nem poderia ser exaustiva. Referimo-nos tão-somente àquelas sobre as quais há maiores informações disponíveis, ainda que com uma boa dose de precariedade, em sua maioria. diagnóstico social é muito problemático e discutível no Brasil, como sabemos, porque temos uma carência quase absoluta de investigações e dados empíricos. Apesar disso, talvez possamos arriscar que o crime organizado no nosso território ou seu lado mais saliente esteja ligado ao tráfico de drogas e de armas, corrupção (fraude contra o erário público ou contra a coletividade), furto e roubo de automóveis e roubo de cargas.” O crime organizado e a realidade brasileira. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 83. 580 8 SUGESTÕES POLÍTICO-CRIMINAIS E PROPOSTAS LEGISLATIVAS São numerosas e diversificadas as medidas e estratégias suscitadas na doutrina para o enfrentamento da questão do crime organizado, desde propostas de inovações e alterações legislativas, sobretudo nos campos penal e processual penal, até sugestões de índole administrativa ou ético-educativa. Para Luiz Flávio Gomes, dentro de um esforço de afirmação de uma genuína política criminal preventiva, há duas premissas fundamentais para que seja eficazmente enfrentada a criminalidade organizada: a) a abertura das portas do Direito penal à Criminologia, responsável pela obtenção de uma congérie de informações empíricas e científicas (não contestadas) a respeito da criminalidade, que não podem ser desprezadas; b) o abandono da idéia da Criminologia clássica referente à visão do crime como puro enfrentamento de caráter formal e simbólico entre o criminoso e a lei do Estado. 1287 Hodiernamente, a Criminologia tem enfocado, com largueza, três modalidades de prevenção: a) a primária, aquela que, apesar de mais demorada e vagarosa em seus efeitos, concebida para médio e longo prazo, é a ideal, sendo voltada para as causas da criminalidade, ou seja, para as origens do conflito criminal, demandando uma política social de cunho sério e profundo, propiciadora de habitação, emprego, educação, bem- estar, socialização, qualidade de vida, entre outros benefícios, de maneira a buscar a produção de condições sociais não fomentadoras do desenvolvimento do crime, como o organizado; b) a secundária, aquela que não é a mais adequada, sobretudo se promovida sem o apoio da prevenção primária, tendo como escopo a geração de dificuldades para 1287 Cf. GOMES, Luiz Flávio Gomes. Crime organizado: qual política criminal? In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 43. 581 o infrator, para a execução da infração penal, sem preocupação com as “causas”, e traduzindo o aumento da segurança, do número de policiais e de prisões, cujo resultado negativo mais nocivo consiste na determinação do “deslocamento” do delito e cuja lógica se alinha aos fins do movimento da lei e da ordem (law and order); c) a terciária, aquela que é idealizada para evitar a reincidência, o que a torna uma fórmula tardia, por apenas interferir em momento posterior à prática do delito, beneficiando o que já incorreu no mesmo, objetivando a sua não reiteração criminosa. 1288 O mesmo Luiz Flávio Gomes elenca algumas sugestões, consentâneas com as normas e princípios constitucionais, para o tratamento legislativo apropriado da questão do crime organizado, entre as quais destacamos: a) o estabelecimento de tratados e acordos de cooperação internacional, principalmente em matérias-chave, como a quebra de sigilo bancário, a investigação patrimonial e o seqüestro de bens, atendendo à internacionalização, traço peculiar à modernidade do crime organizado; b) a responsabilidade penal (indireta) da pessoa jurídica; c) a indisponibilidade e perda de bens; d) a transformação da confissão em causa de diminuição de pena, mas não específica para os envolvidos em crime organizado, alcançando quaisquer tipos de delitos e infratores; e) a reparação dos danos, dentro de uma moderna concepção político- criminal de valorização dos interesses da vítima, providência que traria grandes vantagens ao erário público, em especial, podendo configurar causa de diminuição de pena, proporcional ao momento da reparação, ou seja, maior na fase pré-processual e 1288 Cf. SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 107-108; e GOMES, Luiz Flávio Gomes. Crime organizado: qual política criminal? In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 44-45. LUIZ FLÁVIO GOMES faz uma avaliação negativa sobre as políticas criminais que têm sido adotadas no Brasil, aproveitando para incluir algumas sugestões, como a reformulação e a “limpeza” das Polícias e a execução, pelo Estado, de programas econômico-sociais sérios em áreas carentes: “Desde que começaram as demandas de “solução imediata” nunca houve no Brasil nenhuma política criminal global séria e responsável em matéria de prevenção da delinqüência. Nada ou praticamente nada foi feito para evitar a catástrofe (anunciada) e o caos (antevisto). Muito pelo contrário, centenas de fatores criminógenos foram incrementados (falta de educação, analfabetismo, desemprego, baixos salários, escassa qualidade de vida, desagregação familiar, falta de planejamento familiar, “lei de Gérson” etc.). Urge, destarte, que imediatamente se comece a fazer tudo que não foi feito até aqui, abandonando-se as políticas ilusórias e enganosas, que são irresponsáveis e demagógicas. Seria um bom começo fazer o necessário “expurgo” nas agências policiais, para separar o joio do trigo, isto é, o bom do mau policial. Reformular as polícias, remunerar bem o policial e dar-lhes estrutura são outras providências urgentes. E se a população, principalmente a favelada, começar a perceber que não foi abandonada pelo Estado (o que só será possível com programas econômico-sociais sérios), certamente não requererá o auxílio “paralelo” das organizações criminosas.” Ibidem, p. 46. 582 menor na de execução penal, em hipóteses graves, e até isenção de pena, em dependência da gravidade do ilícito; f) ampliação das “atividades” do Ministério Público, incluindo uma maior aproximação com a investigação e a Polícia Civil. 1289 Uma das questões mais interessantes e polêmicas, sem dúvida, é o da tese da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Tradicionalmente, no Direito penal pátrio, apenas a pessoa física pode figurar como sujeito ativo do crime, não podendo desempenhar tal papel animais ou coisas. O debate se abre, porém, sobre a possibilidade de a pessoa jurídica poder ou não praticar um delito, o que é inadmitido pela teoria da ficção de Savigny, mas não pela teoria da realidade de Gierke. Também no primeiro caso se situa a tradição romana. Não é à toa que cultivamos o clássico princípio resumido na asserção societas delinquere non potest. Contudo, o debate ganha em atualidade face à relevância primordial que o tema adquire em nossos dias, o que se traduz nas diferentes posições adotadas pelos países, com o Japão e a Holanda acolhendo a responsabilidade penal da pessoa jurídica e o Direito europeu continental representando a linha contrária, mas já com perspectiva de mudança, sinalizada pela recente e significativa baixa do novo Código Penal francês, de 1994 (art. 121-2), que assumiu expressamente tal espécie de responsabilidade penal. Ademais, todas as resoluções e recomendações do Conselho Europeu (CEE) convergem nessa direção. É nesse contexto que Luiz Flávio Gomes defende um meio-termo, no caso brasileiro: No nosso direito não temos nenhuma disposição semelhante. Convém lembrar, no entanto, que a CF deu sinal verde para tanto: no art. 173, § 5º, e no art. 225, § 3º, possibilitou à lei (há quem entenda que não) a responsabilização penal da pessoa jurídica. Dentro de um “novo” sistema jurídico, alguns afirmam, poder-se-ia introduzir tal matéria, prevendo penas compatíveis com a própria natureza da pessoa jurídica (suspensão das atividades, proibição de propaganda, encerramento da empresa etc.). Em recente palestra proferida no IBCCrim (17.10.96), o professor argentino David Baigún sustentou o sistema da dupla imputação (imputação delitiva a pessoas físicas e pessoas jurídicas, concomitantemente). Em suma, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas é assunto vivo e apaixonante. Há os que são radicalmente contra; há os inteiramente a favor, criando-se inclusive um “novo sistema”. Penso que deveria prosperar uma posição intermediária, que 1289 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 189-199. Ver ainda SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 109-110. 583 podíamos chamar de “responsabilidade penal indireta da pessoa jurídica”. Consiste, sucintamente, no seguinte: a imputação penal deve sempre ser feita a uma pessoa física. Mas sempre que ela atua em nome da pessoa jurídica e desde que essa tenha se beneficiado de qualquer modo com o delito, urge a penalização criminal também desta, de forma indireta, tal como previsto no art. 92 do CP brasileiro. Seriam penas compatíveis com sua natureza (multa, interdição, proibição de benefícios públicos, fechamento temporário, encerramento definitivo etc.). 1290 Outro assunto palpitante, de fundamental importância para o sucesso das ações em prol do controle do crime organizado, é o da indisponibilidade e perda dos bens da pessoa envolvida em tal modalidade delituosa. A Constituição de 1988 autoriza explicitamente a hipótese de aplicação da pena relativa à perda de bens, em seu art. 5º, inc. XLVI, alínea “b”, o que era vedado nas Constituições de 1824, 1934, 1946, 1967 e 1969. Ainda antes da Lei nº 9.714, de 25.11.98, que modificou dispositivos do Código Penal, introduzindo, por exemplo, a pena concernente à perda de bens e valores, na categoria das penas restritivas de direitos, no art. 43, o magistrado declara o seu apoio à medida, rechaçando, por outro lado, a idéia da inversão do ônus da prova, quanto à proveniência dos bens do agente: E se existe um setor da criminalidade em que tal pena parece muito adequada é este, o do crime organizado. Nem sempre é possível, até mesmo em razão da complexidade da associação, provar a origem ilícita dos bens do condenado, de tal modo a permitir o seqüestro, nos termos dos arts. 125 et seq. do CPP. [...] Confiscar nada mais é que tomar os bens de outrem. É a perda de bens em favor do Estado por motivos prefixados em lei. Já estávamos acostumados ao confisco de instrumentos ilícitos e do produto do crime (CP, art. 91). Agora contamos também com a possibilidade do 1290 GOMES, Luiz Flávio. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 192-193. O jurista propõe como esboço: “1º) Responsabilidade penal supletiva. A responsabilidade penal da pessoa jurídica é supletiva e deriva da responsabilidade penal pessoal de quem atua ou deixa de atuar em seu nome ou em sua função. 2º) Princípio da comunicabilidade. A responsabilidade penal pessoal, nesse caso, comunica-se à pessoa jurídica quando: (imputação direta) — I — O autor do fato atua ou deixa de atuar como seu representante legal; (participação) — II — O comportamento de seus representantes legais ou dos ocupantes de órgãos gerenciais ou diretivos tenha concorrido, de qualquer modo, com negligência ou intencionalmente, para o resultado jurídico ofensivo produzido. 3º) Responsabilidade na omissão. Há também responsabilidade penal supletiva da pessoa jurídica no caso de omissão dos seus representantes legais ou dos ocupantes de órgãos gerenciais ou diretivos. 4º) Sanções penais. São sanções penais aplicáveis às pessoas jurídicas: I — multa; II — multa reparatória em favor da vítima, até o limite de 360 dias-multa, ressalvada a via civil para a execução de eventual diferença; III — perda de incentivos ou subvenções públicas e proibição de contratar com o poder público; IV — prestação social alternativa, orientada à reposição das coisas ao estado anterior ao delito, quando há ofensa a bens jurídicos coletivos ou difusos; V — supensão (sic) temporária das suas atividades; VI — encerramento definitivo de suas atividades; VII — perda de bens, até o limite de metade do capital da empresa. 5º) Sanções cumulativas. É possível a aplicação cumulativa de duas ou mais sanções, desde que especialmente motivadas. 6º) Indisponibilidade de bens. Para assegurar a aplicação da lei penal o juiz pode, em procedimento cautelar, decretar a indisponibilidade de bens, seja da pessoa física, seja da pessoa jurídica.” Ibidem, p. 193-194. 584 “confisco” de bens do condenado como pena. São muitas as suas vantagens, destacando-se, desde logo, que nesta hipótese não se discute a origem lícita ou ilícita dos bens confiscados. Se aplicada com prudência e sensibilidade, pode se transformar numa das sanções mais adequadas para muitas hipóteses de enriquecimento ilícito. Dentre tantas outras virtudes (além de ser instrumento útil para a execução de um amplo processo de “despenalização”, que consiste em evitar ao máximo a pena de prisão), a pena de “perda de bens” possibilitaria o afastamento definitivo da inconstitucional e descabida tese da inversão do ônus da prova, no que pertine à origem dos bens do infrator. 1291 O Código Penal, com a edição da Lei nº 9.714/98, além do estabelecimento da pena de perda de bens e valores (art. 43, inc. II), passou a contar com dispositivo regulamentador da sanção, inserto no art. 45, § 3º: A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto — o que for maior — o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. 1292 Em outra obra, em comentário à indigitada lei, o autor ratifica o seu posicionamento favorável à sanção, elogiando a inovação legislativa e sustentando a sua constitucionalidade, ao mesmo tempo em que aponta algumas de suas características: A constitucionalidade dessa pena restritiva de direitos é indiscutível tendo em vista o que dispõe o art. 5º, inc. XLVI, b, da Magna Carta. É uma pena destinada sobretudo ao denominado criminoso do colarinho branco, isto é, ao autor de um crime de média potencialidade ofensiva que tem patrimônio. Os bens são móveis ou imóveis. Valores são os títulos de crédito, ações ou outros papéis representativos de dinheiro e negociáveis na Bolsa de Valores. São bens mobiliários (de renda fixa ou renda variável). Tão-somente bens e valores do condenado é que podem ser perdidos. Jamais de terceira pessoa (até porque a pena não pode passar da pessoa do delinqüente). [...] 1291 GOMES, Luiz Flávio. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 194-195. O doutrinador prossegue, em sua reprovação à tese da inversão do ônus da prova: “A “inversão do ônus da prova” tem sido uma das muitas sugestões apresentadas para controlar o crime organizado. Consistiria numa reforma da lei de enriquecimento ilícito (Lei 8.429/92) para obrigar o “suspeito” ou acusado a informar e provar qual a origem dos seus bens. Em suma, caberia ao acusado “provar” que seu patrimônio foi obtido licitamente, pois do contrário prevaleceria a “presunção” de ilicitude. A proposta, conforme nosso ponto de vista, fere frontalmente o princípio de presunção de inocência, que é de nível constitucional.” Ibidem, p. 195. 1292 BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 309. 585 Ao juiz da sentença cabe fixar o valor da perda (levará em conta, evidentemente, a culpabilidade do agente e do fato). Deve sempre buscar um valor que não cause sensação de impunidade, tendo em conta as condições pessoais de cada réu. Mas tampouco justifica-se o perdimento total dos bens do condenado. Não existe patamar mínimo. A lei só estabeleceu limite máximo (teto) que será, o que for maior, o montante do prejuízo causado (danos provocados) ou do provento (que significa proveito, rendimento, lucro) obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime. Em um crime financeiro, por exemplo, uma coisa é o prejuízo causado, outra bem diferente é o proveito (que inclui todos os rendimentos e lucros) que o sujeito obteve com a vantagem alcançada inicialmente. A lei deixou de disciplinar expressamente medidas cautelares (indisponibilidade, seqüestro) que possam assegurar a efetivação final da pena substitutiva de perda de bens. De qualquer modo, não se pode esquecer que o Código de Processo Penal admite a analogia (art. 3º). Mas é sempre fundamental em todas as medidas cautelares a constatação do fumus boni iuris e do periculum in mora, que devem ser fundamentados. A lei nova também é lacunosa no que diz respeito à forma de execução dessa pena restritiva. Entrarão em pauta, evidentemente, tanto normas de direito civil como de processo civil. Os bens e valores perdidos têm como destinação final o Funpen. Mas a lei nada diz sobre se essa transferência se dará diretamente ou indiretamente (depois de vendidos, leiloados etc.). De qualquer maneira, cuida-se de uma inovação legal auspiciosa, porque a perda de bens e valores tanto quanto as demais penas pecuniárias contam com “alta taxa de graduabilidade”, o que facilita sobremaneira sua individualização (exigida pelo texto constitucional). De outra parte, não se reveste da pecha da estigmatização social e é extremamente econômica (seja porque sua execução não custa muito, seja porque significa receita para o Funpen). Por último, há perfeita sintonia entre a “sociedade do bem-estar”, que valoriza o homo oeconomicus, e a pena de perda de bens (que significa, em última instância, perda de status): a perda patrimonial pode configurar a forma mais contundente de se sancionar o criminoso do colarinho branco não violento. 1293 1293 GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 135-137. O autor ainda se preocupa em distinguir claramente o que constitua “perda de bens e valores” e o que configure “confisco”, para fins penais: “A diferença fundamental entre a perda de bens e valores e o confisco do Código Penal reside no seguinte: só cabe confisco dos instrumentos do crime (instrumenta sceleris) e dos produtos do crime (producta sceleris) ou do proveito obtido com ele (CP, art. 91), isto é, bens intrinsecamente antijurídicos; por seu turno, a perda de bens não requer que sejam bens frutos de crime (fructus sceleris). O que o condenado vai perder são bens ou valores legítimos seus, os que integram seu patrimônio lícito. Nesse caso, portanto, dispensa-se a prova da origem ilícita deles. No confisco, de outro lado, o bem perdido destina-se à União (genericamente considerada). A perda de bens e valores, por seu turno, dar-se-á em favor do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), ressalvada a legislação especial (Lei de Tóxicos, por exemplo, pois nesse caso o bem apreendido vai para o Funcab). Aliás, sobre o perdimento de bens em caso de tráfico ilícito de entorpecentes há tanto mandamento constitucional (CF, art. 243, parágrafo único) como infraconstitucional (Lei de Tóxicos, art. 34; Lei 8.257/91 etc.). Sublinhe-se, de outro lado, que em muitos Estados o valor da multa estatal vem sendo recolhido aos Funpens estaduais. Nesses Estados-membros solução indêntida (sic) poderá ser adotada em relação à perda de bens.” Ibidem, p. 136. 586 O jurista igualmente expressa sua opinião sobre outras medidas, propostas na doutrina. Não condena, em princípio, a idéia de transação penal, acordo entre o órgão acusatório e a defesa, da tradição anglo-saxônica e americana (plea bargaining), acolhida no Direito italiano sob a denominação de pattegiamento, mas julga que a mesma somente admite utilização nas infrações penais de menor potencial ofensivo, única possibilidade de quebra do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, ex ui do art. 98, inc. I, da Constituição Federal — em limitação discutível, sim, porém, ainda assim, imposta pela Lei Maior —, de sorte que a extensão da medida para casos de processamento do crime organizado exigiria modificação via emenda constitucional. Conquanto aprove o alargamento das “atividades” do Ministério Público, reprova, a priori — a nosso ver, inapropriadamente —, qualquer ampliação dos poderes do Ministério Público, suscitando óbices constitucionais e tradicionais. 1294 Insurge-se contra a criminalização do porte ilegal de arma, tachando-a de “exagero”, sob o argumento de constituir a ação, isoladamente, simples perigo “abstrato” para os bens jurídicos, merecedora, a seu ver, por conseguinte, apenas de intervenção administrativa, ficando a intervenção penal reservada para as hipóteses de comprovação de perigo concreto, com previsão de um severo agravamento de pena, em caso de real lesão, motivada por uso de arma. Para o efeito de desarmamento da população, estima que são suficientes medidas como a “campanha” pelo desarmamento, a conscientização dos riscos de portar uma arma, a imposição de dificuldades maximizadas para a concessão de porte legal e para a venda, seguindo a tendência européia, e uma rígida fiscalização. Da mesma forma, é contra a criminalização do jogo do bicho “paralelo”, em sendo legalizado o jogo do bicho em sua feição hodierna, que passaria a ser controlado pelo Poder Público, segundo uma proposição, alegando, ademais, que ao Estado, na qualidade de maior explorador do jogo no Brasil, não é legítima a reiteração de seu discurso alicerçado na dupla moralidade, nem tampouco lhe cabe o direito de interferência na vida privada dos cidadãos para vedar o dispêndio de dinheiro de determinado modo, consoante os 1294 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 197-199. Não pensamos que qualquer ampliação dos poderes do parquet possa, em princípio, contrariar a Constituição Federal. Há que ser aplicado, em cada caso, o princípio da proporcionalidade, aliado ao da razoabilidade, a fim de que seja determinada a pertinência ou não de qualquer medida nesse sentido. Ver nota de rodapé n. 1339. 587 padrões oficiais em assuntos morais, bem como que a lei, freqüentemente, “é a grande aliada do crime organizado”, porquanto a “criminalização do jogo já é um exemplo disso na atualidade e se agravaria se sua pena fosse incrementada”.1295 Ele insiste ainda, com razão, que tão-somente empreguemos o Direito penal nos momentos adequados, pela sua substância de ultima ratio do controle social, sob pena de mais sobrecarga do input do sistema. 1296 Em termos programáticos, não podemos olvidar as propostas de Abel Gomes, Geraldo Prado e William Douglas. Eles sugerem o estabelecimento de políticas nacional e regionais de combate à criminalidade, cujos princípios e diretrizes fundamentais repousariam no tripé composto pela preservação do imprescindível equilíbrio entre o exercício da atividade repressiva e a garantia efetiva dos direitos individuais, 1297 pela educação jurídica popular 1298 e pela profissionalização dos órgãos e sua direção. 1299 Explicam os magistrados que o primeiro degrau é a implantação de um programa nacional de combate ao fenômeno delitivo, com inteira adaptação de 1295 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 201-203. 1296 Cf. ibidem, p. 202. 1297 “Para alcançarmos este equilíbrio é preciso redefinirem-se os direitos individuais para retirar eventuais excessos injustificáveis (ex.: o mito do sigilo bancário e fiscal) e, no que tiverem de essencial, exigir integral cumprimento pelos órgãos repressores, renegando a manutenção de direitos como letra morta. Devem ser estabelecidos os limites de atuação do Estado, suficientemente largos para permitir que o mesmo possa lograr êxito na jugulação das diversas e aperfeiçoadas formas de desrespeito ao direito”. GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 126. A mesma ponderação já fora expressa em SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 114-115. 1298 “Vivemos, hoje, grande problema: a defesa dos direitos humanos erroneamente tida por grande parte do povo como responsável pelo aumento da criminalidade. Assim, a legislação está sendo endurecida onde não devia, e a população, embalada pela mídia, termina por aplaudir a perda dos direitos que lhes protegem. [...] A população deve ter acesso à educação cívica, legal e regular, que permita compreender que as conquistas do Estado Social e Democrático de Direito não podem ser negociadas, sob pena de que as mãos duras da força pela força lesionem culpados e inocentes. Visando obter este resultado, os currículos escolares e universitários poderiam abordar a questão, programas dirigidos, associações de bairros, de moradores, sindicatos etc. poderiam ser criados. O espaço da imprensa, rádios e canais de televisão poderia ser utilizado para campanhas de esclarecimento e orientação cívica. As cartilhas de direitos e deveres do cidadão, em momento algum, perderam sua grande capacidade de penetração e ganho de resultados. O cidadão comum deve ser orientado sobre seus direitos, para poder exercê-los, e também sobre seus deveres, naquilo em que tem responsabilidade — ainda que individualmente pequena — com o combate ao crime. É preciso combater a enraizada noção do homem comum de que o Estado é o responsável único pelo combate ao crime (nesse passo, veja-se o art. 144 da CR). Apenas exemplificando, o homem comum deve compreender que a pequena corrupção, de poucos reais, para se livrar de uma multa de trânsito ou de um fiscal de tributos, é fenômeno idêntico ao do traficante que corrompe, diferindo apenas em padrão monetário. O cidadão que vota no político que emprega um parente seu, ou lhe dá um par de sapatos realiza negócio assemelhado ao político que vende seu mandato etc.” GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 126-127. Este pensamento já se encontrava exposto em SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 115-116. 1299 Para ABEL GOMES, GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS, com respeito à política de segurança pública, é importante a efetiva profissionalização de seus agentes, concretizada de maneira séria, permanente e organizada, sendo que, a fim de que seja viabilizado tal objetivo, são requeridos investimentos consideráveis, sistemáticos e constantes, indiferentemente das vagas do poder e ideológicas, uma vez que segurança pública é matéria de natureza administrativa, que não pode ficar à mercê de fatores partidários ou populistas. Cf. GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 127. A mesma opinião já fora esposada em obra anterior. Cf. SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 116. 588 suas diretrizes por cada unidade federativa. Assentam o caráter infrutífero da mera agravação das penas e draconização do processo, mas reconhecem que o endurecimento pura e simplesmente permanece objeto de tentativa, como no caso da Lei nº 8.930, de 06.09.94, motivo pelo qual pugnam pelo uso de mecanismos mais abrangentes e profundos do que a simples valorização desmedida da lei, isolada e despida de aplicação, como meio de paz social. 1300 Também incursionam pelo terreno das sugestões mais específicas. Pregam, no que não estão sozinhos, a revisão dos Códigos Penal e de Processo Penal, via lei complementar, com a modernização dos mesmos, porquanto a legislação penal e processual penal representaria, hodiernamente, “uma colcha de retalhos, sem praticidade ou sistema, com figuras típicas e ritos ultrapassados, ajudando mais aos réus do que à apuração da verdade.”1301 Na órbita do Direito processual penal, propõem, a título de ilustração, a vinculação do status libertatis no decorrer do processo somente à existência dos pressupostos e razões legalmente previstos, em substituição aos fatores do momento processual e da existência de primariedade e bons antecedentes; a unificação do tratamento da prisão no curso do processo, em texto único de lei, impondo a revogação expressa de todas as demais disposições acerca da matéria; a introdução da hipótese de julgamento antecipado da lide, a partir do interrogatório judicial; e a alteração da sistemática de citação por edital, entre outras providências. 1300 Cf. GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 126; e SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 114. GRAZIELA BRAZ, de sua parte, acusa a idolatria do Direito penal, advertindo que, pela forma de reação continuamente exibida pelo legislador nacional contra o fenômeno do crime organizado, avançamos no sentido de “uma ampla flexibilização dos direitos e garantias fundamentais”, de sorte que seria “hora de acordarmos”: “Por derradeiro, ao transportarmos a questão central do nosso trabalho para a realidade nacional, concluímos, do modo pelo qual o legislador pátrio vem reagindo à “criminalidade organizada”, que estamos caminhando para uma ampla flexibilização dos direitos e garantias fundamentais. Isso significa que assistimos à “modernização” do nosso Direito Penal, na medida em que se criam leis extravagantes, pelas quais são introduzidos novos tipos penais, instaurados procedimentos estranhos ao nosso ordenamento jurídico, não raro desprovidos de qualquer avaliação “custo-benefício” e restringidas as garantias processuais. Acrescente-se que tais dispositivos normativos têm encontrado aplicação nos nossos Tribunais. Enfim, podemos perceber que a idolatração do Direito Penal, gerou, apenas, a ilusão de que podíamos resolver os problemas por meio de fórmulas fictícias. É hora de acordarmos para a realidade e enfrentarmos o ônus de viver em uma sociedade tecnológica, sem contudo, jamais nos despojarmos do primado dos direitos e garantias fundamentais, essencial à efetiva tutela da dignidade humana.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 161-162. 1301 Cf. GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 127-128; e SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 116. Como remédio, ABEL GOMES, GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS prescrevem uma “legislação clara, simples, ágil e a adoção de medidas administrativas e sociais compatíveis”, mas sem lesão aos pilares constitucionais, ainda que o endurecimento se faça necessário. Daí a sentença: “Há que endurecer se preciso, mas sem perder o respeito à Constituição jamais.” Cf. GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 132. Ver também SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 122. 589 No que concerne à Lei nº 9.034/95, juntam-se às vozes, inclusive a nossa, que sustentam a necessidade de definição do que seja “organização criminosa”, para fins de diferenciação entre a grande e a pequena criminalidade. Na categoria de outras medidas legais, listam, por exemplo, a formulação de norma incriminadora específica em relação à desobediência a ordem judicial; a criação de cargos no âmbito das Polícias, Ministério Público, Magistratura, Serviços Auxiliares da Justiça, nas áreas federal e estadual, assim como a fixação de vencimentos, vantagens e gratificações em compatibilidade com as funções desempenhadas, com significativa melhoria no campo dos vencimentos dos policiais, aliada a um processo interno de combate à corrupção em seu sistema; o estabelecimento de disciplina legal mais adequada, em tema de providências cautelares em processo penal; a regulamentação unificada da quebra de sigilo bancário e fiscal por parte do parquet, Magistratura, Serviços Auxiliares da Justiça, Receita Federal e Previdência, nas esferas federal e estadual, sempre em sujeição à existência de indícios delitivos e ao controle judicial, com preservação do indispensável sigilo; a elaboração de sistema ágil de confisco de bens e valores de procedência ilícita, respeitados os direitos pertencentes aos terceiros de boa-fé, abarcando a rápida conversão dos bens ou o aproveitamento do produto resultante de sua venda, caso possível, para fins de emprego em segurança pública; um maior estímulo à desistência da associação criminosa e à colaboração com a Justiça; e a regulamentação do controle de operações financeiras que se revelarem suspeitas. Nos domínios do Poder Judiciário, incluem, entre as sugestões, o crescimento da quantidade de varas criminais, magistrados e serventuários; a garantia de dotação orçamentária mínima com o objetivo de aparelhar materialmente o poder em questão, visando ao cumprimento da função jurisdicional na seara penal; e o investimento na especialização de magistrados, peritos e serventuários, em matéria de combate à criminalidade. No âmbito essencialmente administrativo, propugnam a reorganização e valorização da Polícia Federal, compreendendo a triplicação do efetivo de agentes e autoridades policiais; o crescimento da quantidade de vagas nas penitenciárias; a construção de penitenciárias federais; a implantação de um sistema eficaz de controle 590 das execuções atinentes às penas alternativas; a garantia de dotação orçamentária mínima para investimento em segurança pública, particularmente quanto ao aparelhamento das várias Polícias e de seus órgãos de suporte; a integração, pela telemática, dos órgãos do Poder Judiciário, Polícia Federal e Estaduais, em sistema nacional unificado de dados criminais; e o controle rígido das empresas e atividades privadas, na esfera da segurança pública. Quanto às Forças Armadas, entendem não ser recomendável a sua utilização de forma indiscriminada, defendendo o seu uso, por outro lado, classificando-o de “ideal”, na condição de força de apoio às Polícias Militar e Civil.1302 Nas fileiras do Ministério Público, igualmente são muitas as propostas. Defende Mário Conceição que o parquet necessita de uma nova doutrina de atuação na seara criminal, pois estaria hoje afastado da realidade do crime, com todos os seus esforços voltados para a condenação de acusados formalmente denunciados ou mesmo com sua atuação na esfera civil, marcada pela emissão de pareceres. Cita dados atestatórios de que a atuação do Órgão Ministerial é restrita a grande proporção do trabalho da Polícia Judiciária, a qual ostenta deficiência, refletindo-se na averiguação de uma pequena fração das ocorrências criminais, de somente 10% a 20%. Consigna quão infreqüente é a verificação de inquéritos policiais versando sobre a investigação de delitos indicadores da profissionalização do criminoso e da constituição de quadrilhas, tais como crimes de colarinho branco, corrupção ou prevaricação, tráfico ilícito de drogas e roubo de carros e carga, de forma organizada, dentre outros. Frisa que o parquet não pode permanecer de fora dessa realidade, como mero reprodutor do fruto de investigações do inquérito policial, acrescentando que tal situação principia a se ver transformada, com iniciativas dos Ministérios Públicos, como o de São Paulo e o do Rio de Janeiro, responsáveis, respectivamente, pela criação do Grupo de Centro de Análise e Integração no combate ao Crime Organizado e do marco da Central de Inquéritos, detentora de estrutura própria de policiais e funcionários incumbidos de propiciar apoio às investigações envolvendo questões mais complexas e delicadas. 1302 Cf. GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 128-132. Ver igualmente SANTOS, William Douglas Resinente dos; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas. Op. cit., p. 117- 122. 591 Remetendo-se ao Direito alienígena, nos casos em que a Polícia Judiciária conhece subordinação em relação ao Órgão Ministerial ou em que é prática usual a cessão, pelo Órgão Policial, de policiais para o trabalho junto aos membros do parquet, a despeito da independência das instituições, salienta a importância de o Ministério Público desempenhar uma nova função frente ao incremento da criminalidade e à complexidade desta. A título de colaboração para a formulação e aperfeiçoamento de uma doutrina institucional, exibe como propostas operacionais e institucionais de atuação ministerial diante dos delitos atribuídos ou não a organizações criminosas: a) a necessidade de participação e acompanhamento, por parte do Ministério Público, a seu critério, da averiguação de ilícitos penais mais potencialmente lesivos para a sociedade, junto da autoridade policial; b) a existência de legitimidade do parquet para a direção e realização de investigações próprias, por intermédio de procedimento investigatório, incluindo a prerrogativa de requisitar dos órgãos públicos os meios e serviços que se façam necessários, assim como assessoramento técnico das entidades dedicadas ao estudo e à pesquisa; c) a possibilidade de emprego, pelo integrante do Órgão Ministerial, dos recursos legais existentes, no curso de suas investigações, com o propósito de consecução de peças informativas, aí prevista a possibilidade de recorrer, em havendo necessidade, ao suporte operacional dos comandos das polícias e da Procuradoria Geral de Justiça; d) a implicação da existência, na investigação conduzida pelo Ministério Público, de policiais orientados, com exclusividade, para o trabalho investigativo, fator que requer a criação de uma seção de investigação ministerial, destinada à apuração do crime organizado, com subordinação de cunho hierárquico e administrativo ao parquet, seguindo os paradigmas italiano e francês, que não obstruem a investigação e repressão de ordem tradicional; e) a necessidade de elaboração, pela Administração Superior do Ministério Público, de uma política de aproximação com os comandos das Polícias e Superintendências das Receitas Federal e Estadual, mediante as seguintes 592 providências: fortalecimento de laços funcionais, pela efetivação de operações investigatórias e repressivas na área penal; estabelecimento de convênios de cessão de viaturas e policiais para a implementação de investigações de caráter delicado, sob a responsabilidade do parquet, visando dotá-lo de aparelhamento material; criação de banco de dados respeitantes a delitos de repercussão, efetuando permuta de informações com outras centrais de inteligência e órgãos fiscais; realização de convênios nacionais e internacionais de cooperação técnica com academias de polícia, objetivando o ensino de técnicas investigatórias aos integrantes da instituição; promoção de estudos e troca de experiências a respeito do assunto concernente à relação entre o Órgão Ministerial e a investigação, incluindo-se, em médio prazo, mudança na estrutura investigatória, passando-se a um sistema de subordinação da Polícia Judiciária ao Ministério Público, conforme é verificado em vários países da Europa. 1303 Em suas conclusões, o Promotor de Justiça reafirma seu entendimento em prol do poder investigatório do parquet 1304 e da assunção, pelo órgão, de um papel mais ativo na persecução penal, na missão de combate à criminalidade, especialmente a organizada. 1305 Luiz Cáffaro, outro membro do Ministério Público, sustenta, por sua vez, exempli gratia, a necessidade de definição legal do fenômeno do crime organizado, como figura típica, em substituição à ultrapassada definição de “quadrilha ou bando”, com imposição de pena severa, a ser cumprida em penitenciárias especiais, sob regime integralmente fechado; a conveniência de previsão na lei quanto à possibilidade de composição no domínio penal, entre acusação e defesa, na esteira do sistema da common law; e a pertinência de “instrumento processual de natureza cautelar que imponha, antes ou depois de deflagrada a ação penal” — e, nesta última situação, mediante determinação de ofício —, “o congelamento de bens e capitais dos 1303 Cf. CONCEIÇÃO, Mário Antônio. O crime organizado e propostas para atuação do Ministério Público. Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. p. 7-9. Disponível em: . Acesso em: 27 mar. 2003. 1304 “O parquet pode instaurar e realizar investigações, mediante procedimento administrativo, com o objetivo de formar e obter peças de informação, fundado no natural exercício da ação penal”. Ibidem, p. 9. 1305 “O Ministério Público não pode ficar à mercê dos trabalhos da polícia judiciária ou militar, transformado-se (sic) em um mero receptáculo das investigações, ou ainda como um mero parecerista inerte e estático, encarregado em dar continuidade a persecutio criminis, contente e acomodado com a atual estrutura. Deve buscar, ao contrário, diretamente, in loco, as provas necessárias para a consecução de seu mister, utilizando-se de uma estrutura administrativa mínima.” Ibidem, p. 9. 593 inculpados e, se for o caso, também de seus familiares, resguardada a verba de manutenção, que deverá ser comprovada”.1306 Na mesma linha de pensamento de Mário Conceição, sugere, ademais, a transferência da tutela administrativa da Polícia Judiciária e dos órgãos técnicos correlatos para a esfera do parquet, que se incumbiria do traçamento do perfil da atividade de caráter investigatório a ser desenvolvida sob a sua direção; o estabelecimento de Centro de Apoio Operacional especializado na questão do crime organizado e a criação de Promotorias de Justiça de Investigação Penal, como órgãos de execução, nos Ministérios Públicos de todas as unidades federativas, ao estilo das Centrais de Inquéritos implantadas no Rio de Janeiro, “cujos titulares, após acompanharem diretamente as investigações e promoverem a deflagração ou não da ação penal, poderão atuar em auxílio ao Promotor Natural do processo, com a concordância deste”, nas situações reveladoras do envolvimento de organizações criminosas. 1307 O Promotor de Justiça Luis Corrêa Duarte também preconiza o fortalecimento do Ministério Público, inclusive em nível supranacional. Alegando que as conexões entre a corrupção, o crime organizado e o tráfico de drogas estariam dando origem a uma nova ordem internacional, a demandar a adaptação das leis e instituições dos países a tal realidade, tece recomendações, entre as quais figuram: a) a formação de um parquet em nível mundial, dispondo de maior interatividade e poder de comando em relação aos órgãos estatais e às forças de segurança; b) a instituição ou unificação em um único texto normativo dos delitos que devam ser objeto de julgamento pelo Tribunal Penal Internacional, face à diversificação dos tratados e convenções bilaterais entre Estados soberanos, o que obstaculiza o conhecimento por parte da sociedade e das autoridades, em prejuízo à sua exeqüibilidade; 1306 Cf. CÁFFARO, Luiz Carlos. O Ministério Público e o crime organizado. FEMPERJ — Fundação Escola do Ministério Público do Rio de Janeiro. p. 10. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2003. Em relação à inclusão dos familiares, a sugestão do membro do parquet pode enfrentar questionamento com base no princípio constitucional da personalidade da pena, que estabelece a responsabilidade pessoal, nos termos do disposto no art. 5º, incisos XLV e XLVI, da Constituição de 1988. 1307 Cf. ibidem, p. 10-11. 594 c) a promoção da criação de legislação objetivando o robustecimento da atuação do Órgão Ministerial na luta contra o crime organizado, mormente quanto à atividade de investigação e controle externo policial; d) o estabelecimento de presídios federais de segurança máxima sob fiscalização da instituição ministerial; e) a agilização dos instrumentos investigatórios, sobretudo no tocante à quebra dos sigilos bancários, fiscais e por meios eletrônicos, conferindo ao Ministério Público uma função de mais relevância e atuação; f) a reestruturação do parquet, especialmente com representatividade de cunho internacional, devendo ser evitada a escolha do chefe da instituição pelo chefe do Poder Executivo, em lista tríplice; g) a unificação do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados, em um único corpo, indivisível. 1308 Fora das fileiras ministeriais, entre as propostas para o combate ao crime organizado formuladas no decorrer do Seminário Binacional sobre “Segurança e a luta contra o crime organizado — Brasil e Itália na luta pela paz”, promovido pela Secretaria da Justiça do Estado de São Paulo, em 2002, estão medidas para a promoção de maior especialização e integração no esforço de enfrentamento do crime organizado, particularmente por meio da Polícia e do Ministério Público, e o atingimento de bens de pessoas envolvidas com organizações criminosas: 5. Elaboração de legislação que possibilite a atuação conjunta das polícias estadual e federal, inclusive dos órgãos da administração fazendária, como entre os Ministérios Públicos Estaduais e Federais, no combate ao crime organizado em todo o país, com elaboração de banco de dados nacional para acompanhamento permanente das atividades envolvendo organizações criminosas; 6. Criação de legislação para a formação de uma força-tarefa por membros das Polícias estaduais e federal, dos Ministérios Públicos Estaduais e Federal e das demais instituições envolvidas no combate às organizações criminosas, com atribuição de competência plena, em todo o território nacional, visando à concentração dos esforços no combate; 7. Elaboração de legislação que permita o bloqueio e seqüestro de bens de pessoas físicas e empresas envolvidas com associações criminosas, com inversão do ônus da prova, dessa forma, 1308 Cf. DUARTE, Luis Carlos Corrêa. Crime organizado: a necessidade de uma reestruturação do Ministério Público no Novo Milênio. In: CONGRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO NORDESTE, 4., 2002, São Luís. Op. cit., p. 102. 595 o investigador (sic) deverá comprovar a origem lícita dos bens, sob pena de perdimento dos mesmos [...] 1309 Todavia, as propostas apresentadas, não obstante sua variedade, não podem prescindir, sob pena de que não alcancem o almejado sucesso, de estratégias e providências que levem especificamente em conta o traço da conexão das organizações criminosas com o Poder Público e com seus agentes, essencial para o fim, por estas perseguido, de obtenção de impunidade em relação às suas atividades. É o que evidencia Abel Gomes, para quem qualquer mecanismo idealizado será de fácil neutralização, “do momento em que a organização possua uma eficiente rede de conexão com órgãos públicos, capaz de amortecer, de alguma forma, a atuação das agências de combate”, razão pela qual deixa patenteado que o êxito de eventuais providências que previnam ou reprimam esses laços espúrios entre o universo do crime organizado e os órgãos ou representantes do Estado depende de uma forte vontade política no sentido do planejamento de tais providências e da destinação de recursos de toda espécie para a sua efetivação, ao mesmo tempo em que questiona se a vontade em causa já não sofreu comprometimento por força da “infiltração das organizações criminosas nos órgãos superiores”.1310 Ressaltando a importância de uma profunda transformação de mentalidade, objetivando a edificação de um autêntico espírito público em um perfil de homem 1309 CNOL. Justiça: Oito propostas para combater o crime organizado. “Fonte: CNOL-DRACENA”. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2003. Especialização e integração entre diferentes órgãos são também palavras-chave no receituário de CARLOS NOGUEIRA: “Em plagas brasileiras, uma operação parecida dependeria, não só de um novo Código, como, ainda, da criação e estruturação de um órgão, de nível nacional, ao qual fossem cometidas a coordenação, a normativização administrativa, a execução e a fiscalização de um programa sério de combate à macrocriminalidade, em suas mais importantes modalidades, com respeito, contudo, à autonomia dos Estados e das instituições locais, bem como dos direitos fundamentais do indivíduo. [...] Esse órgão centralizador poderia aglutinar os Ministérios Públicos pátrios (o federal e os estaduais), as Polícias (idem), os órgãos de fiscalização tributária, os Tribunais de Contas, os sistemas de controle interno e externo dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e outras entidades que possam influir ou colaborar com suas atribuições maiores, como o CADE, a SEAE do Ministério da Fazenda, os PROCONs estaduais etc. Equipes especializadas deveriam ser criadas, nos Ministérios Públicos e nas Polícias, bem como Varas Especializadas no Poder Judiciário, destinadas precipuamente ao conhecimento dos casos relativos ao crime organizado, em suas multifárias atuações.” NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. A Lei da “Caixa Preta”. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 150-151. O Procurador de Justiça aposentado, a propósito, classifica a Lei nº 9.034/95 como “um raro exemplar de monstruosidade legislativa”, com a qual “não será dado um passo sequer no combate ao espantoso, ameaçador e terrível crime organizado, no território nacional.” Ibidem, p. 166. Quanto à proposta de bloqueio e seqüestro de bens de pessoas físicas e jurídicas, com previsão de inversão do ônus da prova, ver a opinião de LUIZ FLÁVIO GOMES. Cf. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 192-196. Ver ainda notas de rodapé n. 1290 e 1291. 1310 Cf. GOMES, Abel Fernandes. Sugestões para um combate racional ao crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 16. 596 público, mediante o contínuo reforço dos valores pertinentes ao bem comum, 1311 assinala “que o início da tarefa deve-se focar nas mais altas estruturas do poder público, para vir descendo às mais baixas, pois é inegável que todo processo educativo-cultural parte de um exemplo que vem de cima”, isto é, daqueles considerados “mais fortes e poderosos”, representando as posições nas quais, exatamente, “parecem estar as raízes mais densas da corrupção”.1312 Suas proposições valorizam a noção de um Estado forte e organizado, com destaque para a excelência de seus serviços e quadros, tendo como ponto de partida o processo seletivo, seguindo pelo acompanhamento do desempenho da função pública, até o momento da verificação das conseqüências dos atos cometidos pelo agente público temporário ou não. Escoram-se no tripé formado pela base ético-política, pela neutralização da promiscuidade entre indivíduos com interesses privados, ocupando posições estratégicas do setor público, e pelo combate à corrupção e ao crime organizado instalado dentro dos órgãos públicos. Com o primeiro elemento do tripé, o doutrinador se refere à implantação de uma política de educação e de enfrentamento do crime organizado, direcionada para toda a sociedade, abrangendo a valorização do homem e da cidadania. Tal significa que toda política socioeconômica de âmbito nacional deveria se alicerçar nos cânones da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho e da livre iniciativa, de sorte que fossem tidos em alta conta e premiados os bens e valores humanos não materiais e os produtos do trabalho honesto, duro e sério, 1313 a fim de que a sociedade 1311 Sobre a prevalência do bem comum como fim da política, vale recorrermos aqui ao ensinamento de ARISTÓTELES: “Ora, como a política utiliza as demais ciências e, por outro lado, legisla sobre o que devemos e o que não devemos fazer, a finalidade dessa ciência deve abranger as das outras, de modo que essa finalidade será o bem humano. Com efeito, ainda que tal fim seja o mesmo tanto para o indivíduo como para o Estado, o deste último parece ser algo maior e mais completo, quer a atingir, quer a preservar. Embora valha bem a pena atingir esse fim para um indivíduo só, é mais belo e mais divino alcançá- lo para uma nação ou para as cidades-Estados.” Ética a Nicômano: livro 1. In: ______. Op. cit., p. 49-50. A lição bem que poderia inspirar aqueles que adentram o moderno reino da política com o intuito espúrio de busca da afirmação do bem individual em detrimento do bem maior, o público, o comum. 1312 Cf. GOMES, Abel Fernandes. Sugestões para um combate racional ao crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 20. 1313 Convém recordarmos, neste ponto, uma das diferenças entre uma sociedade efetivamente estável e bem governada e uma sociedade anômica, na percepção de ROBERT MERTON, citando Gilbert Murray: For as the distinguished classicist and sociologist-in-spite-of-himself, Gilbert Murray, has remarked in this general connection, “The best seed-ground for superstition is a society in which the fortunes of men seem to bear practically no relation to their merits and efforts. A stable and well-governed society does tend, speaking roughly, to ensure that the Virtuous and Industrious Apprentice shall succeed in life, while the Wicked and Idle Apprentice fails. And in such a society people tend to lay stress on the reasonable or visible chains of causation. But in [a society suffering from anomie]..., the ordinary virtues of diligence, honesty, and kindliness seem to be of little avail.” And in such a society people tend to put stress on mysticism: the workings of Fortune, Chance, Luck. MERTON, Robert K. Op. cit., p. 201-202. “Pois, como o notável classicista e sociológo-apesar-dele-mesmo, Gilbert Murray, observou em relação geral a isto, “O melhor terreno semeado para a superstição é uma sociedade na qual as fortunas dos homens não parecem exibir praticamente qualquer relação com seus méritos e esforços. Uma sociedade estável e bem 597 fosse levada a compreender, de modo prático e efetivo, que são estes atributos que verdadeiramente ocupam o âmago da primazia política. Em outro fronte, argumenta que o Estado deve voltar a preencher os espaços de que se distanciou por muitos anos, negligenciando então uma expressiva parcela populacional, que teve de sobreviver destituída dos mais fundamentais direitos que lhe eram devidos, caso da saúde e da educação, fator que tem concorrido, e bastante, para a geração de uma mentalidade favorecedora de atitudes e atividades marginais, expondo os estratos sociais mais carentes a uma maior vulnerabilidade à exploração pela engrenagem do crime organizado. Quanto ao segundo elemento, o autor relaciona algumas diretivas de cunho preventivo, à luz do princípio da transparência, visando à identificação do conflito entre interesses privados e interesses públicos: a) a previsão de critérios mais severos de indicação, nomeação e aprovação de pessoas para o exercício da função pública, com o propósito de prevenir a posse de alguém, em certas situações de conhecida interconexão de suas atividades privadas com o setor público para o qual trabalharia; b) a elaboração de um código de ética ou de normas proibitivas, prevendo a violação ao dever de abstenção de oferecimento de informações privilegiadas, mormente de caráter financeiro, para certas pessoas; c) o permanente monitoramento dos atos do agente público mandatário, egresso da área privada, com respeito aos seus efeitos sobre o ramo privado ao qual são endereçados, no correr e mesmo depois do desempenho da função pública, por um tempo razoável, para o escopo de apreciação do verdadeiro fim que orientou tal desempenho; d) o controle mais acurado das doações de verbas de campanha para políticos, com fixação, ademais, de normas que proíbam empresas e empresários doadores para campanhas políticas de firmarem novos contratos com a administração pública, em base temporária, enquanto durar o mandato do candidato beneficiado. governada tende de fato, falando cruamente, a assegurar que o Virtuoso e Industrioso Aprendiz sucederá na vida, enquanto o Perverso e Preguiçoso Aprendiz fracassa. E, em tal sociedade, as pessoas tendem a pôr ênfase nas cadeias causais racionais ou visíveis. Mas em [uma sociedade sofrendo de anomia]..., as virtudes costumeiras da diligência, honestidade e generosidade parecem ser de pouco proveito.” E, em tal sociedade, as pessoas tendem a colocar ênfase no misticismo: os trabalhos da Fortuna, Oportunidade, Sorte.” (Tradução da autora). Ver ainda item 3.1, em que abordamos o assunto. 598 No atinente ao terceiro elemento, Abel Gomes tem sob mira tanto a corrupção ocasional quanto a habitual. Preocupa-se com a luta contra o crime organizado que se alimenta diretamente das estruturas estatais, porque nelas internamente enraizado, sugerindo providências de controle nos campos preventivo e repressivo. A propósito do controle preventivo, põe em relevo a necessidade de que o recrutamento do servidor público efetivo ou vitalício não se restrinja ao critério do conhecimento técnico, implicando também a averiguação efetiva, de maneira não meramente burocrática, da formação moral e dos antecedentes do candidato, informações que virão a compor o perfil moral e social do futuro servidor e que serão úteis para fins de consulta no desenrolar de um processo de acompanhamento e reciclagem de sua performance profissional no exercício da função pública. É que o magistrado salienta a conveniência de um trabalho de suporte e permanente avaliação da performance do agente público, em conformidade com as características do cargo. Na feição repressiva, considera relevante a idéia das ouvidorias, fruto da iniciativa de determinados setores, mas entende ser duvidosa a superação dos inevitáveis problemas causados pelo corporativismo e pela ausência de firmeza dos órgãos internos destinados à apuração, correição e punição. Propõe que a investigação, a partir da detecção de um caso de corrupção, gire, de imediato, em função das denúncias e da condição socioeconômica do servidor, de modo que sejam comparados os seus rendimentos com o padrão de vida exibido, mediante escrutinização dos sinais exteriores de riqueza, sem explicação plausível. Outro ponto é o direcionamento da investigação para as ligações assumidas pelo funcionário com pessoas que tenham conquistado a sua atenção e companhia e para o cometimento de atos, no desempenho da função pública, em favor de certas situações, em caráter repetido, com uma mesma orientação, em busca de obtenção de evidências de laços desses agentes com membro(s) de organização(ões) criminosa(s) e de atuação, no serviço público, marcada pela pessoalidade e pela prática deliberada de beneficiamento de alguém. Ao lado das ouvidorias, sugere o estabelecimento de um tipo de serviço de contra-infiltração, com técnicas hábeis para a identificação dos eventuais indivíduos infiltrados na estrutura estatal e dos ninhos de proliferação da corrupção. 599 Batendo-se contra o corporativismo, tem como “intransponível” a concepção de órgãos externos a cada ramo do Poder Público, sob a incumbência do controle de moralidade e legalidade do exercício da função pública correspondente. Finalmente, patrocina a punição do extraneus, agente público, não apenas por delitos funcionais, acaso perpetrados, porém igualmente pela co-autoria na integração das organizações criminosas e suas operações ilegais, face à relevância no aspecto causal e finalístico das ações em questão, detentoras do requisito da habitualidade com que têm lugar. É a contribuição causal, não simplesmente eventual, às atividades-fim das organizações criminosas, prestada pelo servidor público, esteja ou não essencialmente integrado às estruturas de tais grupos. 1314 Michael Lyman e Gary Potter, de sua parte, com perspicácia, acentuam a necessidade de que as estratégias de controle do crime organizado considerem, em opção prioritária, os vínculos das organizações criminosas com a política e a economia, exibindo, inclusive, sugestões: Any control strategy that fails to recognize the importance of organized crime’s political and economic links is doomed to failure. So rather than directing control efforts in an enforcement direction aimed at specific individuals or groups, a realistic view of organized crime points to the importance of regulation and oversight in both the economic and political communities. Tighter restrictions on campaign financing, corporate registration, better monitoring of conflicts of interests, more comprehensive financial disclosure, and tighter reporting requirements for businesses would be among the minimal steps necessary to interrupt organized crime’s relationships with the worlds of politics and commerce. Clearly, better control of corporate and political deviance would narrow the window of opportunity for organized crime, and therefore make it more amenable to control. 1315 1314 Cf. GOMES, Abel Fernandes. Sugestões para um combate racional ao crime organizado. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 16-20. 1315 “Qualquer estratégia de controle que falha em reconhecer a importância das conexões políticas e econômicas do crime organizado está fadada ao fracasso. Assim, em lugar de orientar esforços de controle em uma direção de execução apontada para indivíduos ou grupos específicos, uma visão realística do crime organizado aponta para a importância da regulação e supervisão das comunidades tanto econômicas como políticas. Restrições mais rígidas no financiamento de campanhas, registro de empresas, melhor monitoramento de conflitos de interesses, divulgação financeira mais ampla e requisitos mais rígidos de relatórios para negócios estariam entre os passos mínimos necessários para interromper as relações do crime organizado com os mundos da política e do comércio. Claramente, um melhor controle do desvio de conduta política e empresarial reduziria a janela de oportunidade para o crime organizado, e portanto o tornaria mais acessível ao controle.” LYMAN, Michael D.; POTTER, Gary W. Op. cit., p. 508. (Tradução da autora). 600 8.1 Nossas sugestões político-criminais No Capítulo 6, examinamos os mecanismos utilizados pelas organizações criminosas para a consecução de seus escopos. Retomando a imagem desenvolvida por Ruggiero Romano, a partir de versos do poeta Pablo Neruda, 1316 temos que os novos conquistadores, as organizações criminosas, fazem uso de mecanismos eficazes e efetivos para a conquista: a espada (todo o arsenal tecnológico, todas as armas, todas as técnicas e estratégias empregadas para erodir as estruturas econômicas, sociais, políticas, policiais e jurídicas, os alicerces do Poder Público e das instituições em geral, para a obtenção de lucro e poder, quer pela violência, quer pela corrupção, quer pela intimidação, quer pelo assistencialismo, quer pela infiltração nas esferas estatais e políticas, quer pela penetração no mercado legítimo, quer pela manipulação do sistema financeiro, quer pela lavagem de dinheiro), a cruz (a afirmação de sua “religião”, de sua cultura, de seu “código de honra”, enfim, de suas regras e normas, que traduzem valores “adaptados” da própria comunidade ou sociedade, incluindo a “lei” e o “voto” do silêncio, com o propósito de angariar alguma “legitimidade” e assegurar a impunidade e a disciplina de suas “tropas”) e a fome (inexiste mercado sem consumidores, inexistem empresas criminosas direcionadas para a expansão de seus negócios, sem clientes ávidos pelos produtos proibidos, como a droga, ou escassos, como os objeto de contrabando, fornecidos pelo mercado ilícito). Do mesmo modo, as estratégias e medidas para o enfrentamento do crime organizado devem representar contra-mecanismos, preventivos 1317 e repressivos, idealizados como um conjunto de mecanismos adequado ao controle do fenômeno, por visar evitar, atingir ou comprometer condições e circunstâncias favorecedoras de tal modalidade delituosa. A Política criminal também precisa empunhar a sua espada, erguer a sua cruz e orientar a sua fome. 1316 Cf. ROMANO, Ruggiero. Op. cit., p. 13-17. Ver itens 6.13 e 6.13.1. 1317 “Para tanto, paralelamente à necessidade de primar pela eficácia do Direito Penal, mantendo-o fiel aos princípios legalistas inerentes ao Estado Democrático de Direito e às áreas onde ele possa oferecer um resultado satisfatório, entendemos ser imperativo buscar outras formas de controle para a criminalidade “moderna” que propiciem soluções mais imediatas e adequadas, valorizando, inclusive, medidas de natureza preventiva.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 92. 601 Conseqüentemente, para o correto enfrentamento do desafio imposto pelas organizações criminosas, é necessário que o Estado reconheça, em primeiro lugar, que o crime organizado não é um fenômeno restrito ao submundo da criminalidade, envolvendo igualmente o universo engravatado do crime de colarinho branco, tão bem descrito por Edwin Sutherland; 1318 que é da estratégia de seus grupos perseguir a infiltração no Poder Público e a neutralização da ação de seus representantes pela corrupção, em todos os seus aspectos, ou pela intimidação; que, embora sendo da natureza dos mesmos atuar no mercado ilícito, procuram também, à medida de sua sofisticação estrutural, penetrar no mercado legítimo da economia e das finanças; que é da tendência dessas associações buscar a manutenção e a expansão de seus negócios a qualquer custo, inclusive para além das fronteiras nacionais. Em segundo lugar, convém que o Estado se prepare estratégica e estruturalmente para combater as organizações criminosas, seu modus operandi e suas atividades ilegais. Principiemos pela cruz. Como alicerce de qualquer política preventiva ou mesmo repressiva, é mister que seja implementada uma política educacional 1319 ambiciosa, em todos os níveis de ensino, desde o fundamental até o universitário, que semeie uma mentalidade baseada na ética das relações pessoais, sociais, jurídicas, políticas e econômicas e na valorização dos frutos do trabalho honesto, do esforço pessoal e coletivo e do mérito. 1320 Uma mentalidade não macunaímica, na qual as 1318 Ver item 3.3. 1319 Profícua a lição de BECCARIA sobre a importância da educação e da vontade política do governo para implementá-la: “Finalmente, o meio mais seguro, porém mais difícil, para prevenir os delitos é aperfeiçoar a educação, assunto demasiado vasto que excede os limites que me impus. Ouso também dizer que ele está muito intimamente ligado à natureza do governo, razão para que seja sempre um campo estéril, só cultivado aqui e acolá por alguns poucos sábios, até nos mais remotos séculos da felicidade pública.” BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 136. A educação está igualmente entre as preocupações de MARIA FALCONE, em carta dirigida aos amigos brasileiros do magistrado Giovanni Falcone, na qual, como expõe WALTER MAIEROVITCH, é afirmado que, para o triunfo na luta contra a criminalidade organizada, é preciso que “a sociedade esteja continuadamente sensibilizada e que a sensibilização seja dirigida, principalmente, aos jovens. Neste sentido a escola, que é a base de formação de quem amanhã (no futuro) deverá desempenhar seu próprio papel responsável na sociedade civil, coloca-se como ponto essencial (vital) de referência. É a escola, de fato, que deve fornecer aos jovens os conhecimentos necessários à compreensão desse fenômeno, assim como indicar os valores e as bases sociais de orientação, rumo a saudável comportamento de vida: a cultura e o empenho comum são dois fatores necessários para que cada indivíduo adquira e compreenda o significado do seu papel social e das suas responsabilidades em relação à sociedade em que vive, respeitando os direitos e as liberdades dos seus semelhantes.” Cf. MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. A matriz terrorista do crime organizado e o fenômeno da eversão. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 90. 1320 MARIO CACIAGLI acredita em mudança cultural profunda, mas prega a necessidade de que o seu caminho seja cimentado pela solução de problemas econômicos e sociais e pela “limpeza” das instituições: Porque la cultura, a pesar de su capacidad de persistir, puede cambiar bajo la presión de poderosos factores, también exteriores. Pero sólo se producirá un cambio cultural radical cuando se eliminen las dificultades económicas y sociales y se “limpien” las instituciones. Op. cit., p. 126. “Porque a cultura, apesar de sua capacidade de persistir, pode mudar sob a pressão de poderosos fatores, também exteriores. Porém somente se produzirá uma mudança cultural radical quando se eliminem as dificuldades econômicas e sociais e se “limpem” as instituições.” (Tradução da autora). De nossa parte, cremos que a questão envolve uma via de mão dupla. 602 idéias do “jeitinho” brasileiro e da confusão entre o privado e o público não encontrem guarida. Uma mentalidade própria do verdadeiro cidadão, que cobra do Estado, mas está disposto a fazer a sua parte, que sabe que a “pequena” corrupção, a do dia-a-dia, não é melhor que a “grande” corrupção das autoridades públicas, merecendo ambas a mesma atitude de indignação e repulsa, que rechaça a concepção de que há cidadãos “acima da lei”.1321 Passemos à espada. Devem ser adotadas providências legislativas, jurídicas e/ou administrativas que propiciem uma maior seleção e acompanhamento do agente público, tendo em conta o seu histórico, as suas conexões e a sua conduta; que estabeleçam instrumentos contínuos e mais eficazes de detecção da corrupção em órgãos públicos, sobretudo os mais diretamente ligados à persecução penal, para fins de punição dos agentes públicos envolvidos e de preservação da eficiência dos referidos órgãos; que determinem um maior controle das operações financeiras e fiscais, do financiamento das campanhas eleitorais e das relações entre empresas e candidatos eleitos por elas apoiados; que criem instrumentos mais eficazes de combate à lavagem de dinheiro e à penetração das organizações criminosas em empresas legítimas; que busquem um maior nível de cooperação internacional; que ditem a perda, em caráter específico e efetivo, primeiro cautelarmente, depois definitivamente, de bens e valores acumulados pelos membros das organizações criminosas 1322 e pelos colaboradores eventuais, tendo como parâmetro máximo o dano infligido ou o proveito logrado, como resultado de suas ações ilícitas; que gerem a formulação e execução de 1321 “Isto é, de qualquer forma, o que o direito representa para nós: para as pessoas que queremos ser e para a comunidade que pretendemos ter.” DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 492. Título do original americano: Law’s empire. 1322 Deveras emblemáticas são as palavras de um desertor mafioso de alto escalão, à Comissão Parlamentar Antimáfia, em testemunho de 9 de fevereiro de 1993, reproduzidas e comentadas por CLAIRE STERLING: “O que nos aborrece mais é quando vocês tiram nosso dinheiro. Preferimos ficar na cadeia e guardar o dinheiro a ser livres sem ele — isto é a coisa mais importante”, explicou o desertor de alto escalão Gaspare Mutolo à Comissão Parlamentar Antimáfia. Em poucas palavras, esse é o problema e a solução, em ordem inversa. O dinheiro é a razão da existência dos grandes sindicatos do crime e, como os cabelos de Sansão, a origem de sua força. Tirá-lo é a solução. Encontrá-lo é o problema.” Op. cit., p. 222. Nesse sentido, GRAZIELA BRAZ sugere, como opções prioritárias no esforço de controle da criminalidade de hoje, a reparação do dano e a inflição de expressivas penas pecuniárias, além de salientar a necessidade da perseguição do capital: “Ademais, mister se faz privilegiar a reparação do dano sempre que possível e a imposição de penas pecuniárias significativas. Por outro lado, é preciso que a intervenção para essa modalidade de criminalidade seja orientada pela perseguição do capital, que é por onde o “crime organizado” deixa rastros, através de uma legislação específica que permita acompanhar a crescente complexidade da realidade socioeconômica de uma sociedade tecnológica.” BRAZ, Graziela Palhares Torreão. Op. cit., p. 92-93. ASSIS TOLEDO, por sua vez, propõe o confisco de bens e a multa, juntamente com a interdição de direitos e a perda do cargo ou emprego públicos, na categoria das “sanções ou penas alternativas aptas a produzir resultados razoáveis para a reprovação e prevenção de um bom número de crimes”, pois sustenta não dever a prisão constituir “a regra, o samba monótono de uma nota só”. Cf. TOLEDO, Francisco de Assis. A modernização das leis penais. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Justiça penal - 3: críticas e sugestões: o crime organizado (Itália e Brasil): a modernização da lei penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 204. 603 políticas e programas socioeconômicos, educacionais e culturais que beneficiem comunidades carentes, particularmente vulneráveis à atuação de criminosos organizados, preenchendo um espaço atualmente negligenciado pelo Estado; que protejam o Poder Judiciário, o Ministério Público e as Polícias de ingerências políticas; que previnam o corporativismo e o nepotismo no seio dessas instituições e de todos os órgãos públicos em geral e incentivem a integração interinstitucional de esforços, a especialização e o compartilhamento de experiências e dados; que reconheçam ao Ministério Público o legítimo e devido papel de protagonista na luta contra a criminalidade em geral e a organizada em particular, no comando das investigações criminais, com estrutura e poderes compatíveis, tendo a Polícia Judiciária e os órgãos técnicos correlatos sob sua tutela administrativa; que valorizem a instituição policial como um todo, reorganizando-a — nos moldes do grau de profissionalização da Polícia Federal —, dando-lhe condições para a constituição, de maneira uniforme, de um corpo mais preparado, quantitativa e qualitativamente, para o exercício de suas funções, com setores de alta especialização, e dotando-a de recursos materiais, incluindo os de avançada tecnologia, condizentes com o nível de sofisticação estrutural e tecnológica alcançado pelas organizações criminosas; que imponham as necessárias alterações à legislação penal e processual penal, em especial, como a previsão do tipo penal da organização criminosa e da possibilidade de indisponibilidade de bens dos envolvidos em tal espécie associativa, para garantir a concretização final da pena de perda de bens; que tornem a Justiça mais rápida, sem abrir mão da segurança, mais proporcional, 1323 sem abrir mão de sua universalidade, de 1323 “De quanto se viu até agora pode tirar-se um teorema geral muito útil, mas pouco conforme ao uso, esse legislador ordinário das nações, a saber: para que cada pena não seja uma violência de um ou de muitos contra um cidadão privado, deve ser essencialmente pública, rápida, necessária, a mínima possível nas circunstâncias dadas, proporcional aos delitos e ditada pelas leis.” BECCARIA, Cesare. Op. cit., p. 139. A proporcionalidade deve sempre orientar o tratamento legislativo da criminalidade, de modo que o Direito penal e processual penal brasileiro, idealizado para a repressão à microcriminalidade, precisa de normas mais adequadas para o enfrentamento da macrocriminalidade. PAULO BORGES pontifica que, em sendo a criminalidade organizada consideravelmente complexa, o mesmo vale para o seu combate, de feição que não podem ser confundidos “mecanismos destinados à microcriminalidade com a política e os instrumentos de contra-ataque às organizações criminosas”. Cf. BORGES, Paulo César Corrêa. Op. cit., p. 92. Assim opina LÉLIO CALHAU: “Precisamos de leis mais severas, sim, para os crimes de especial gravidade, mas leis que sejam discutidas e embasadas em estudos criminológicos técnicos e científicos, a fim de que contribuam efetivamente para a melhoria do sistema repressivo sem ofender a sociedade civil em seus direitos fundamentais e sem terem efeito meramente simbólico.” CALHAU, Lélio Braga. Op. cit., p. 63. WILSON LAVORENTI e JOSÉ SILVA também deixam patenteada a necessidade de tratamento diferenciado em relação ao crime organizado, mas alertam para que não haja enveredamento pela linha preconizada pelo movimento da lei e da ordem, com lesão a princípios e garantias constitucionais: “Não se advoga uma postura de leniência diante da organização criminosa, porém não se compreende que uma reação à organização criminosa não possa se adequar a uma legislação que não fira os princípios basilares do Direito Penal e Processual, assentados na Constituição Federal e no Estado Democrático de Direito. [...] Pelas suas peculiaridades, há de se buscar medidas apropriadas 604 sorte a reduzir ao máximo a impunidade, mormente entre aqueles que, historicamente, mais têm dela desfrutado; que autorizem a aplicação do Direito premial em casos pertinentes, ligados especificamente à incidência do crime organizado; que aperfeiçoem o sistema de proteção às vítimas e testemunhas 1324 e aos colaboradores da Justiça; que restrinjam as situações de tratamento diferenciado para determinadas categorias profissionais, quando injustificadas e favorecedoras de impunidade, afastando-se qualquer possibilidade de ampliação das mesmas, a exemplo da questão da prerrogativa de foro em razão da função para as ações de improbidade administrativa, além de tudo, inconstitucional; entre outras. A fome não é menos relevante. Não é possível qualquer política criminal bem sucedida sem a correspondente vontade política para efetivá-la. Nem é possível uma efetiva política criminal desacompanhada de políticas públicas nas áreas econômico-sociais, educacionais e culturais. Outro ponto é a necessidade de conscientização do consumidor dos bens e serviços das organizações criminosas, mediante programas e campanhas ostensivas, de seu papel na manutenção e expansão das mesmas, oferecendo-lhe caminhos lícitos alternativos. Em alguns casos, de menos potencial ofensivo, a descriminalização da atividade poderia ser adotada, como é o caso do jogo em geral 1325 e do jogo do bicho em particular, que passariam a ser explorados, no Brasil, pela iniciativa privada, sob rígido controle e regulamentação do Estado. Afinal, qual é a diferença substancial entre o jogo explorado pelos contraventores e o jogo promovido pelo Estado, como a loteria esportiva, a não ser a marca de ilicitude que pesa sobre o primeiro? Devemos aprender com a lição deixada para esse tipo de violência, sem, contudo, sacrificar garantias constitucionais em nome de um discurso de segurança, que sempre acaba por nortear iniciativas que destroem a própria segurança jurídica, com uma legislação de exceção ou de emergência.” LAVORENTI, Wilson; SILVA, José Geraldo da. Op. cit., p. 154-155. 1324 “São vários os instrumentos que os mais diversos países têm elencado para essa proteção. Podem ser citados alguns: a) exclusão do nome da vítima e da testemunha no inquérito e no processo, substituindo-o por um número ou código, que ficaria arquivado em Cartório, caso a parte, de forma justificada, demonstrasse a necessidade de conhecer a identidade dessa pessoa; b) não menção nos autos do endereço de trabalho ou da residência da vítima ou testemunha; c) proibição de divulgação de fotografia ou do nome da vítima ou testemunha pela imprensa; d) reconhecimento na polícia e em juízo de modo a que a vítima ou testemunha não seja vista pelo acusado; e) mudança de identidade da testemunha e colocação em sistema de proteção especial, com nova moradia; f) tipificação como crime da conduta de quem, de alguma forma, revela o nome ou endereço da testemunha sob sistema de proteção.” FERNANDES, Antônio Scarance. Crime organizado e a legislação brasileira. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 52. No Brasil, a Lei nº 9.807/99 trata da organização e manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas, além da proteção de sujeitos agentes que tenham oferecido real colaboração à investigação policial e ao processo criminal. 1325 DENNIS KENNEY e JAMES FINCKENAUER apresentam os argumentos dos defensores e dos oponentes da legalização de atividades ligadas ao crime organizado, como o jogo. Cf. KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 365-369. 605 pela “Lei Seca” americana,1326 que tanto fomentou o crime organizado naquelas plagas. Como medidas concretas para o enfrentamento da questão do crime organizado — mas não limitadas a esse propósito —, sugerimos, por exemplo: a) a implantação de uma ampla política educacional, de cunho sistemático e permanente, em todos os níveis de ensino, do fundamental ao universitário, que promova uma mentalidade baseada na ética das relações pessoais, sociais, jurídicas, políticas e econômicas e na valorização dos frutos do trabalho honesto, do esforço pessoal e coletivo e do mérito, em disciplinas voltadas especificamente para a Ética e a Filosofia ou cujo conteúdo programático inclua noções nesse sentido, em todos os níveis de ensino, do fundamental ao universitário, e em todos os cursos universitários; b) a introdução do art. 288-A no Código Penal pátrio, contendo a figura típica da organização criminosa, com definição apoiada na Criminologia, segundo nossa proposta ínsita no item 8.2; c) a previsão da indisponibilidade e perda de bens, em nosso ordenamento jurídico, especificamente para casos envolvendo a incidência do crime organizado ou do crime de colarinho branco; d) a descriminalização do jogo no Brasil; e) a inserção do Ministério Público no Capítulo III, Título IV, da Constituição Federal, que trata do Poder Judiciário, via emenda constitucional, passando a integrar um de seus órgãos, mantidos os princípios da unidade, indivisibilidade e independência funcional, as mesmas garantias e vedações e funções institucionais ampliadas, assim fortalecendo tanto o parquet como a Magistratura, tal como a conhecemos hoje, mas sem possibilidade de comunicação entre os dois ramos da mesma hipotética carreira jurídica, não só quanto à passagem de membros de um para outro, mas também quanto ao quinto constitucional, que seria extinto; f) a ampliação 1327 das funções institucionais do Ministério Público, no tocante à explícita conferição, em sede constitucional, do poder de investigação e de 1326 Ver itens 2.1 e 3.6. 1327 Embora pensemos que a Constituição Federal, em uma interpretação sistemática, seguida pela legislação infraconstitucional, já autoriza o Ministério Público a conduzir investigações criminais e a quebrar o sigilo bancário, financeiro e fiscal de investigados, em procedimentos administrativos de sua competência, reconhecemos que os dois assuntos são controversos, sendo preferível que haja uma “ampliação” explícita dos poderes conferidos ao parquet, como 606 requisição direta, nos procedimentos administrativos de sua competência, de dados, informações e documentos bancários, financeiros e fiscais, assegurado o seu sigilo, sob pena de responsabilização criminal, além da previsão de tutela administrativa da Polícia Judiciária e dos órgãos técnicos correlatos; g) a criação, de modo sistemático e interligado, de Promotorias de Justiça ou Procuradorias, conforme a hipótese, umas especializadas na investigação criminal e no combate ao crime organizado, outras, no combate à improbidade administrativa, no âmbito dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, atendendo à demanda dos casos; h) a formação, de maneira disseminada e integrada, de centros de apoio operacional, na estrutura do Ministério Público, especializados em casos envolvendo a configuração de crime organizado e/ou de improbidade administrativa; i) a criação, como estratégia sistemática e integrada, de grupos federais ou estaduais de combate ao crime organizado, 1328 compostos por membros do parquet, com atribuições na área da apuração e repressão, dispondo de recursos humanos e materiais próprios, com o apoio de um corpo de investigadores e peritos, operando complementariamente à atuação do órgão do Ministério Público com atribuições naturais; j) a reestruturação e valorização das Polícias, com o crescimento de seus efetivos, a maior capacitação, profissionalização e especialização de seus integrantes, o aumento de recursos materiais à disposição e o fortalecimento de suas corregedorias, visando à punição ágil e eliminação do corpo policial dos envolvidos em condutas ilícitas como a corrupção; k) a repristinação do texto do art. 84 do Código de Processo Penal, anterior à desastrosa Lei nº 10.628, de 24.12.2002, que seria expressamente revogada, ou, melhor ainda, a expressa revogação dos dois parágrafos do mesmo artigo, com a manutenção do caput, na redação imposta pela lei em causa, a qual prevê, em cristalina violação à Constituição Federal, a prerrogativa de foro em razão da função meio de evitar questionamentos desnecessários acerca da licitude da prova produzida e da legitimidade do órgão que a produziu, que só favorecem a impunidade. 1328 É o caso do Grupo Estadual de Combate às Organizações Criminosas (GECOC), criado pela Resolução nº 006/2002, do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Estado do Maranhão (ver ANEXO Z). 607 para as ações de improbidade administrativa (§ 2º), além de estender a competência especial por prerrogativa de função, respeitante a atos administrativos do agente, às situações de cessamento do exercício da função pública (§ 1º); l) a extinção ou limitação extrema dos casos ensejadores de imunidade parlamentar; m) a vinculação da nomeação para cargo em comissão à condição de concursado da pessoa a ser nomeada, devendo ser substituída, por efeito de emenda constitucional, a expressão “ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”, contida no art. 37, inc. II, in fine, da Constituição Federal, pelo arremate “incluídas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação”, em combate ao câncer do nepotismo, que “dribla” e compromete o processo de seleção dos candidatos ao exercício do mister público, o qual deve, a priori, ser rígido, impessoal, transparente, e que mina o tratamento eqüitativo e a afirmação do mérito nas fileiras do serviço público; n) a instituição de um processo de seleção mais rigoroso do agente público e de instrumentos mais efetivos de controle da admissão de candidaturas eleitorais, com a exigência de comprovação documental deveras minuciosa e acurada acerca da idoneidade dos candidatos, e do exercício do mandato de candidatos eleitos; o) a inclusão do crime organizado 1329 e do terrorismo, quando comprovadamente revestidos do traço da transnacionalidade, no rol dos delitos sob a jurisdição do Tribunal Penal Internacional (art. 5º do Estatuto de Roma). Deter-nos-emos aqui um pouco mais em três das sugestões listadas, que consideramos de vital relevância para a implementação de uma política criminal bem sucedida, no terreno da persecução penal dirigida contra o crime organizado: o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público, em regime próprio; o acesso direto do parquet, nos procedimentos administrativos de sua competência, a dados, informações e documentos bancários, financeiros e fiscais, garantido o seu 1329 É o que defendem LUIZ FLÁVIO GOMES e ALICE BIANCHINI, em relação a algumas espécies de crime organizado: “O TPI começará a atuar em breve (em 2003). Pode-se prognosticar que sua importância será cada vez maior. Melhor seria viver sem crimes. Como isso é impossível, será cada vez mais imprescindível a instituição de uma Justiça penal internacional para julgar (no futuro) não somente criminosos genocidas ou ditadores (que são muitos ainda hoje, principalmente na América Latina, Ásia, África etc.), senão sobretudo outros crimes que provocam conseqüências danosas para muitos países em razão da sua transnacionalidade, como por exemplo algumas modalidades de crime organizado (tráfico de seres humanos, de órgãos humanos, de animais, de armas etc.), o crime informático e o ecológico.” Op. cit., p. 22. 608 sigilo; e a necessidade de não ampliação da prerrogativa de foro em razão da função para os ex-detentores de cargos públicos ou mandatos eletivos e para as hipóteses de ações de improbidade administrativa. Nas três questões, há que ser reconhecido ao Ministério Público, de princípio, o incontestável protagonismo, entre as carreiras jurídicas, no sistema brasileiro de combate à criminalidade, por delegação constitucional, seguindo a tendência mundial, ainda que muitos tentem, entre nós, sem razões justificadas, negar- lhe ou reduzir-lhe o papel e os instrumentos para o seu pleno exercício. 1330 É a própria Constituição Federal, não uma lei ordinária, que o define, sabiamente, como “essencial à função jurisdicional do Estado”, que lhe confere a tríplice e importantíssima missão de “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127).1331 É a própria Constituição, não uma lei ordinária, que elenca, entre suas funções institucionais, a promoção, em caráter privativo, da ação penal pública; o zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos previstos na mesma; a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, para a proteção do patrimônio público; a expedição de notificações e a requisição de informações e documentos para a instrução de procedimentos administrativos de sua competência; o exercício do controle externo da atividade policial; a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial; o desempenho de outras funções compatíveis com sua finalidade; entre outras (art. 129). Como pode ser posto em dúvida o poder investigatório de um órgão que é o próprio dominus litis, privativamente, no campo penal? Como pode não poder o menos (investigar) um órgão que pode o mais (propor a ação penal), como pode não controlar diretamente os meios (a investigação) um órgão encarregado de perseguir o fim (acusação), como pode não poder investigar na seara penal, com seu próprio procedimento de apuração de certos delitos, um órgão que pode investigar no 1330 Bastante apropriada a reflexão de CARLOS NOGUEIRA: “Por fim, uma profunda reviravolta na mentalidade média brasileira — que ignora olimpicamente o Ministério Público, ou procura restringir-lhe os meios de atuação —, tornar-se-ia inadiável, inclusive pelo reconhecimento, de uma vez por todas, do chamado “princípio da proporcionalidade”, defendido por uma gama ponderável de juristas em todo mundo, segundo o qual os direitos individuais garantidos pelas Constituições são, efetivamente, sagrados, mas não podem tornar-se absolutos quando conflitam com direitos de maior peso social. Tudo isso — frise-se bem — sem o estabelecimento do arbítrio, da tirania ou de um Estado fascista, já que o respeito à lei e aos direitos individuais seria o fulcro da atuação estatal na luta contra a megadelinqüência internacional.” NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. A Lei da “Caixa Preta”. In: PENTEADO, Jaques de Camargo (Org.). Op. cit., p. 152. 1331 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 89. 609 terreno da proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, mediante o instrumento do inquérito civil, constantemente revelador, além de ocorrências de improbidade administrativa e de lesões ao meio ambiente, de fatos criminosos? Se o parquet pode expedir notificações e requisitar informações e documentos em procedimentos administrativos de sua competência, como não incluir os investigatórios nessa categoria? Ademais, procedimento investigatório não é sinônimo de inquérito policial, a relação é de gênero e espécie. À instituição policial é reservada a exclusividade relativa à condução do inquérito policial, que é apenas uma, não a única, modalidade de investigação criminal, tanto que a Constituição Federal, exempli gratia, concede às comissões parlamentares de inquérito “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” (art. 58, § 3º).1332 Assaz elucidativos são os argumentos expostos no “Decálogo da investigação criminal pelo Ministério Público”: 1) A ampliação do leque investigatório, com atuação compartilhada de diversas Instituições, entre as quais o Ministério Público, é compatível com o interesse social de maior efetividade no combate à corrupção e às formas contemporâneas de criminalidade; 2) A investigação criminal é apenas um dos veículos para a formação da convicção do Ministério Público titular da ação penal, não sendo um fim em si mesmo. O inquérito policial é uma espécie do gênero investigação criminal. Aquele é exclusividade da Polícia; a investigação, não; 3) A Constituição não atribui à Polícia o monopólio da investigação criminal, estabelecendo inúmeras outras formas de apuração, como, por exemplo, as Comissões Parlamentares de Inquérito. O Ministério Público é o titular da ação penal. Assim, se a Constituição assegura os fins (acusação), deve proporcionar, também, os meios (investigação). O continente (investigação) não pode confundir-se com o conteúdo (inquérito policial); 4) A atividade de investigação é consentânea com a finalidade constitucional do Ministério Público (CF, art. 129, IX), vez que cabe a este exercer, inclusive, o controle externo da atividade policial; 5) O Ministério Público não pode ser um mero espectador da investigação; cabe ao órgão, detentor de independência funcional, uma postura dinâmica de defesa dos valores sociais e de combate à criminalidade, cabendo-lhe não apenas requisitar diligências, mas também realizá-las diretamente, sempre que se fizer necessário; 6) A tendência da legislação contemporânea noutros países é atribuir ao Ministério Público atividade de investigação criminal (como ocorre 1332 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 65. 610 na Europa continental, p. ex., Alemanha, Itália, Portugal e França, verificando-se o mesmo na América Latina — Chile, Bolívia, Venezuela etc.). Assim, configura retrocesso social negar atribuições investigativas ao Ministério Público; 7) O item 82 do relatório da ONU sobre execuções sumárias no Brasil recomenda que o Ministério Público deve ser estimulado a desenvolver investigações em face desses comportamentos delitivos, eliminando-se eventuais obstáculos legais; 8) Não existe, do ponto de vista da liberdade, qualquer ofensa ou perigo no fato de o Ministério Público requisitar documentos, perícias ou ouvir testemunhas para colher os elementos necessários à sua convicção, pois toda a atuação do Órgão encontra-se delimitada por seu compromisso maior de defesa da ordem jurídica e dos valores constitucionais; 9) A independência funcional do Ministério Público possibilita, em inúmeras situações, maior desenvoltura do Órgão em relação às demais esferas do poder público, assegurando maior efetividade na elucidação de irregularidades passíveis de sanção penal, notadamente em casos que envolvam grave violação de direitos humanos; 10) A ação penal pode ser proposta sem inquérito policial (CPP, art. 46, § 1º), sendo inteiramente coerente com as finalidades do Ministério Público a obtenção de elementos de convencimento por meio de diligências complementares a sindicâncias ou auditorias desenvolvidas por outros Órgãos, peças de informação, bem como por intermédio de inquéritos civis que evidenciem, além dos fatos que lhes são próprios, a ocorrência, também, de crimes. 1333 O poder investigatório do Ministério Público, titular da ação penal pública, é da própria lógica do Direito penal e processual penal, sem qualquer incompatibilidade com as atribuições investigatórias da Polícia. A Constituição de 1988, em nenhum momento, torna a investigação criminal um monopólio da Polícia, o que ela determina é que a Polícia Federal tenha o exercício exclusivo das funções de Polícia Judiciária da União (art. 144, § 1º, inc. IV) e que as polícias civis tenham como incumbência, excluída a competência da União, “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares” (§ 4º).1334 Não há aí uma atribuição de exclusividade, até porque a função de Polícia Judiciária, como auxiliar do Poder Judiciário, não é a mesma coisa que a função investigatória. Embora o tema suscite dissensão, o próprio Superior Tribunal de Justiça já emitiu posicionamento, repetidas vezes, em favor do reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público: 1333 AMPEM. Decálogo da investigação criminal pelo Ministério Público. “Fonte: ANPR/CONAMP”. Disponível em: . Acesso em: 28 nov. 2004. 1334 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 95. 611 RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE. DESIGNAÇÃO DE PROMOTORES DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. OCORRÊNCIA. 1. O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma necessidade social. 2. Daí por que a ação penal é pública e atribuída ao Ministério Público, como uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da República que “A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.” 3. Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público. Tal poder investigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação da própria natureza do direito penal, da qual não se pode dissociar a da instituição do Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das infrações penais, ambos sob o controle externo do Poder Judiciário, em obséquio do interesse social e da proteção dos direitos da pessoa humana. 4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo- se, como se restringiu, tão-somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV). Essa função de polícia judiciária — qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário —, não se identifica com a função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposições, do preceituado no parágrafo 4º do artigo 144 da Constituição Federal, verbis: ‘§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.’ Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade. 5. O poder investigatório que, pelo exposto, se deve reconhecer, por igual, próprio do Ministério Público é, à luz da disciplina constitucional, certamente, da espécie excepcional, fundada na exigência absoluta de demonstrado interesse público ou social. O exercício desse poder investigatório do Ministério Público não é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de Processo 612 Penal, sobretudo na perspectiva da proteção dos direitos fundamentais e da satisfação do interesse social, que, primeiro, impede a reprodução simultânea de investigações; segundo, determina o ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e, por último, faz obrigatória oitiva do indiciado autor do crime e a observância das normas legais relativas ao impedimento, à suspeição, e à prova e sua produção. 6. Não há confundir investigação criminal com os atos investigatório- inquisitoriais complementares de que trata o artigo 47 do Código de Processo Penal. 7. Ultrapassando o Promotor de Justiça os limites da portaria de sua designação pelo Procurador-Geral de Justiça, caracteriza-se constrangimento ilegal, no excesso, próprio à concessão de habeas corpus. 8. Recurso provido. 1335 1335 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 6ª Turma — RHC n. 16144/MA — Rel. Hamilton Carvalhido — j. 22.02.2005 — DJ 25.04.2005, p. 362. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Da mesma turma e relator, somente com poucas diferenças de redação na ementa, ver também BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 6ª Turma — HC n. 26543/PR — Rel. Hamilton Carvalhido — j. 01.03.2005 — DJ 01.08.2005, p. 560. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005; e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 6ª Turma — HC n. 24493/MG — Rel. Hamilton Carvalhido — j. 23.09.2003 — DJ 17.11.2003, p. 383. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Por outra turma, do mesmo tribunal, na mesma linha, citamos o seguinte acórdão: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 1º DA LEI Nº 2.252/54. NULIDADE. PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. I — Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso ao Ministério Público presidir o inquérito policial propriamente dito, não lhe é vedado, como titular da ação penal, proceder [a] investigações. A ordem jurídica, aliás, confere explicitamente poderes de investigação ao Ministério Público — art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. (Precedentes). II — Por outro lado, o inquérito policial, por ser peça meramente informativa, não é pressuposto necessário à propositura da ação penal, podendo essa ser embasada em outros elementos hábeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se até o particular pode juntar peças, obter declarações, etc., é evidente que o Parquet também pode. Além do mais, até mesmo uma investigação administrativa pode, eventualmente, supedanear uma denúncia. Writ denegado.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 5ª Turma — HC n. 37693/SC — Rel. Felix Fischer — j. 26.10.2004 — DJ 22.11.2004, p. 371. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Com grande semelhança redacional na ementa, da mesma turma e relator, ver igualmente BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 5ª Turma — REsp n. 665997/GO — Rel. Felix Fischer — j. 22.03.2005 — DJ 30.05.2005, p. 408. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Pela mesma turma, com relator diverso, mencionamos: “PENAL E PROCESSO PENAL — PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO — PROVAS ILÍCITAS — INOCORRÊNCIA. - A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da Ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal. - Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, § 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública. - A Lei Complementar nº 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, “realizar inspeções e diligências investigatórias”. Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da Administração Pública direta e indireta (inciso II) e requisitar informações e documentos a entidades privadas (inciso IV). Recurso desprovido.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 5ª Turma — RHC n. 14543/MG — Rel. Jorge Scartezzini — j. 09.03.2004 — DJ 17.05.2004. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Finalmente, no mesmo sentido, pela mesma corte, ver ainda BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 5ª Turma — HC n. 30796/RJ — Relª Laurita Vaz — j. 19.04.2005 613 Ora, se ao Órgão Ministerial não deve ser negado o poder investigatório na esfera penal, tampouco lhe deve ser impedido o acesso à quebra dos sigilos bancário, financeiro e fiscal, sem prévia intervenção judicial. Como dominus litis na ação penal pública, o parquet precisa reunir subsídios probatórios suficientes para formar o seu entendimento e eventualmente embasar a acusação a ser formulada, não podendo depender de outro órgão, in casu, o judiciário, para fazer o seu mister, isto é, fiscalizar, investigar e, se for o caso, acusar. O compromisso do Poder Judiciário é com a promoção da Justiça, no tempo certo, não com a produção de provas que lhe serão submetidas, em sendo a hipótese, opportuno tempore, quando devidamente configuradas. Além disso, o Ministério Público não deixa de ser custos legis, fiscal da lei, mesmo quando assume a qualidade de parte. Tal limitação somente atenta contra a — DJ 30.05.2005, p. 397. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005; e BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. O Tribunal da Cidadania. Jurisprudência. STJ — 5ª Turma — HC n. 29159/SP — Relª Laurita Vaz — j. 04.12.2003 — DJ 19.12.2003, p. 529. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou favoravelmente ao exercício do poder investigatório pelo Ministério Público. Na ementa transcrita, a situação concreta, no entanto, refere-se ao uso de elementos, obtidos em inquérito civil, para o oferecimento de denúncia, sem envolver, de fato, uma investigação criminal, nem tampouco dados pessoais da denunciada: “HABEAS CORPUS. PACIENTE DENUNCIADA POR OMITIR DADO TÉCNICO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. 10 DA LEI Nº 7.347/85). ALEGADA NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL EM CAUSA COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Caso em que os fatos que basearam a inicial acusatória emergiram durante o Inquérito Civil, não caracterizando investigação criminal, como quer sustentar a impetração. A validade da denúncia nesses casos — proveniente de elementos colhidos em Inquérito civil — se impõe, até porque jamais se discutiu a competência investigativa do Ministério Público diante da cristalina previsão constitucional (art. 129, II, da CF). Na espécie, não está em debate a inviolabilidade da vida privada e da intimidade de qualquer pessoa. A questão apresentada é outra. Consiste na obediência aos princípios regentes da Administração Pública, especialmente a igualdade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, que estariam sendo afrontados se de fato ocorrentes as irregularidades apontadas no inquérito civil. Daí porque essencial a apresentação das informações negadas, que não são dados pessoais da paciente, mas dados técnicos da Companhia de Limpeza de Niterói, cabendo ao Ministério Público zelar por aqueles princípios, como custos iuris, no alto da competência constitucional prevista no art. 127, caput. Habeas corpus indeferido.” BRASIL. STF — Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Acórdãos. STF — 1ª Turma — HC n. 84367/RJ — Rel. Carlos Britto — j. 09.11.2004 — DJ 18.02.2005, p. 00029. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. Em sentido contrário, mas tratando especificamente de caso de investigação criminal pelo parquet: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido.” BRASIL. STF — Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Acórdãos. STF — 2ª Turma — RHC n. 81326/DF — Rel. Nélson Jobim — j. 06.05.2003 — DJ 01.08.2003, p. 00142. Disponível em: . Acesso em: 20 ago. 2005. 614 celeridade das investigações e o seu próprio bom termo, concedendo ao investigado uma oportunidade de adotar providências já próprias da etapa judicial do contraditório, em detrimento do poder-dever do Estado de subsidiar a resposta penal, pelo prejuízo em potencial imposto à produção de uma prova ainda incipiente, que precisa ser robustecida antes de ser submetida ao necessário crivo judicial. É o que assentam Carlos Buono e Antonio Bentivoglio, ao discutirem o sigilo bancário: É inviável que o sigilo bancário permaneça para o Ministério Público. Faz-se necessário que um órgão que deve ser imparcial, e que não é parte enquanto não oferece a denúncia, possa ter elementos suficientes para a aferição de provas que não devem ser produzidas pela Polícia, assim como ocorre na Itália, pois, ao contrário, se o membro do “parquet” precisar justificar o pedido de quebra de sigilo bancário, e também o fiscal ao Juiz, o criminoso estará municiado (à saciedade) para justificar valores, deslevos e desleixos, de forma a garantir a própria impunibilidade, como sempre tem ocorrido. 1336 A matéria desperta forte divergência no seio doutrinário, 1337 mais ou menos como se dá no caso do debate em torno do poder investigatório, porém tal não se 1336 BUONO, Carlos Eduardo de Athayde; BENTIVOGLIO, Antonio Tomás. O crime organizado. Boletim IBCCrim. Op. cit., v. 2 extra, n. 21, p. 6. 1337 Ver, sobre o assunto, SILVA, Eduardo Araujo da. Op. cit., p. 108-112. O autor é dos que sustentam a impossibilidade de requisição direta de informações bancárias, financeiras e fiscais por parte do Órgão Ministerial. Ver ainda as considerações de MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit. p. 87-95; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. O artigo 2º. In: GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo Luiz Mascarenhas; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Op. cit., p. 65-68; e GOMES, Luiz Flávio. Meios investigatórios e probatórios. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 127-132. Acerca da posição em favor do reconhecimento do poder de quebra do sigilo bancário, em especial, pelo parquet, RODOLFO MAIA expõe os argumentos que a fundamentam: “A tese contrária defende a requisição ministerial sem intermediação do Poder Judiciário ao argumento fundamental de que tratando-se o sigilo bancário de direito relativo, sujeitando-se, pois, à prevalência de interesse público relevante, conceito no qual por sem dúvida inclui-se a apuração da prática de atos ilícitos praticados por organizações criminosas, não poderá ser obstáculo ao cumprimento da missão constitucionalmente cometida ao Parquet de defesa da ordem jurídica, que se viabiliza através de instrumentos constitucionais e orgânicos, dentre os quais incluem-se [...] os poderes de requisitar informações e documentos e os de ter acesso incondicional a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de relevância pública, no âmbito de procedimentos apuratórios cíveis ou criminais sob sua supervisão ou controle, sendo certo que nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo da informação, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido. Como esclarece o culto Procurador da República Rogério de Paiva Navarro, em ensaio sobre o tema, com magistério aplicável ao dispositivo da Lei de Regência ora comentado, “os serviços prestados por instituições financeiras, ainda que particulares, classificam-se como atividades privadas, com função pública. Tecnicamente, incluem-se entre os serviços públicos impróprios, relevantes por natureza, uma vez que orientados para a satisfação de interesses plurais importantes” e “o conceito da expressão ‘autoridade’, constante no art. 8º, § 2º da LC 75/93, não objetiva limitar o disposto em quaisquer dos incisos do mesmo artigo, mas sim ampliar a extensão destes dispositivos, afastando, em definitivo, todo eventual obstáculo ao cumprimento da requisição, e que viesse a ser apresentado por parte da pessoa investida de parcela do Poder Público. Desta forma, a ratio legis é a de que ‘nem mesmo’ a autoridade poderá apresentar a oposição, face ao Ministério Público, da exceção de sigilo. Ora, se a nenhuma autoridade é permitido tal oposição, a fortiori, não o será à entidade privada”. Idêntico posicionamento assumiu a Colenda Câmara Criminal do Conselho Superior do Ministério Público Federal em enunciado sobre o tema. Por outro lado, alguns julgados sufragaram este entendimento, v. g., ao reconhecerem que “cuidando-se de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, não pode o sigilo bancário ser invocado como óbice ao atendimento de requisição feita pelo Ministério Público” e que “a expressão ‘qualquer autoridade’, referida no parágrafo único do artigo 29 da Lei 7.492/86, não se limita aos conceitos do direito administrativo, sendo mais ampla, atingindo não só as autoridades públicas como também as privadas”. Na realidade, ao menos no que concerne ao Ministério Público Federal, a Lei 615 reflete no âmbito jurisprudencial, em que a balança pende lamentavelmente, sem dúvida, no sentido da inadmissão da quebra dos sigilos sob comento, diretamente, pelo Órgão Ministerial. Se o Ministério Público pode, não esqueçamos, por expressa determinação constitucional, expedir notificações e requisitar informações e documentos em procedimentos administrativos de sua competência (art. 129, inc. VI), como não incluir entre tais informações as de cunho bancário, financeiro e fiscal, tão importantes em apurações de delitos do upperworld, ou seja, praticados, sem violência, a título ilustrativo, por agentes públicos envolvidos com organizações criminosas ou simplesmente por criminosos de colarinho branco? A preservação do sigilo constitucional ou legal não é argumento suficiente, in casu, para se sobrepor ao interesse estatal e público de que as infrações penais, todas elas, venham a ser devidamente investigadas e punidas. Não atende ao princípio da proporcionalidade, nem ao da razoabilidade, a priorização, injustificada, da garantia da inviolabilidade da intimidade e da vida privada do sujeito, mesmo com locus constitucional (art. 5º, inc. X), sobre o interesse maior, público, social, de que a investigação criminal seja completa, de que os eventuais perpetradores de crimes sejam punidos, de que, enfim, seja feita a Justiça, combatida a impunidade e favorecida a segurança pública (art. 5º, caput). Acrescentemos que a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (2003) se posiciona pela não consideração do sigilo bancário como direito absoluto (art. 40). 1338 Aliás, como bem lembra Jerre Williams, a propósito do Direito americano, a lei, mesmo a constitucional, não tolera absolutos: But these matters are mentioned here only as the capstone to an analysis of constitutional liberty to stress that the law does not abide in absolutes. Even constitutional principles are matters of degree and Complementar de Regência em nosso juízo assegura a esta instituição, qualquer que seja a modalidade de crime cometido por organização criminosa, a prerrogativa de quebrar o sigilo, quer financeiro, bancário ou fiscal, das pessoas e entes envolvidos na busca de elementos probatórios necessários ao exercício de seu munus.” MAIA, Carlos Rodolfo Fonseca Tigre. Op. cit. p. 93-95. 1338 Diz o art. 40: “Cada Estado Participante velará para que, no caso de investigações penais nacionais de delitos qualificados de acordo com a presente Convenção, existam em seu ordenamento jurídico interno mecanismos apropriados para eliminar qualquer obstáculo que possa surgir como conseqüência da aplicação da legislação relativa ao sigilo bancário.” NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL. Documentos. Convenções e tratados. Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. p. 14. Disponível em: . Acesso em: 29 mar. 2005. 616 balance and depend upon the particular situation and the particular circumstances which are involved. 1339 A terceira questão também diz respeito ao Ministério Público, especificamente quanto à efetividade das investigações sobre condutas envolvendo crimes em geral e/ou improbidades administrativas, atribuídas a certos ocupantes e ex- ocupantes de cargos públicos e mandatos eletivos. A Lei nº 10.628/2002 alterou a redação do art. 84 do Código de Processo Penal, acrescentando-lhe, entre outras modificações, o § 2º, pelo qual está registrado que a ação civil de improbidade administrativa, regida pela Lei nº 8.429, de 02.06.92, deverá ser intentada “perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública”,1340 sendo que, ex ui do igualmente novel § 1º, tal competência especial por prerrogativa de função prevalece mesmo no caso da ação civil ser iniciada “após a cessação do exercício da função pública”.1341 Ocorre que os dispositivos em comento são flagrantemente inconstitucionais, seja no campo formal, seja no material. Na Constituição de 1988, repousam expressamente distribuídas as competências originárias das cortes pátrias, a exemplo do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, alíneas “b” e “c”), do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inc. I, 1339 “Mas estes assuntos são mencionados aqui unicamente como ponto crucial para uma análise da liberdade constitucional para enfatizar que a lei não mora em absolutos. Mesmo princípios constitucionais são questões de grau e equilíbrio e dependem da situação particular e das circunstâncias particulares envolvidas.” WILLIAMS, Jerre Stockton. Constitutional analysis in a nutshell. Eagan, Minnesota: West Group, West Publishing, 1979. p. 118. ( (Tradução da autora). É a aplicação do princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido, MÁRIO CONCEIÇÃO ressalta que o “direito à intimidade não é um direito absoluto, razão pela qual se admite sua restrição, a qual se justifica pela necessidade de se proteger outros direitos fundamentais”, sendo que o “princípio da proporcionalidade deve ser utilizado como forma de atenuar a rigidez dos direitos fundamentais visando impedir que a criminalidade encontre refúgio na própria lei, ofendendo, assim, o Estado Democrático”. CONCEIÇÃO, Mário Antônio. O crime organizado e propostas para atuação do Ministério Público. Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. p. 7-9. Disponível em: . Acesso em: 27 mar. 2003. Ver igualmente STRECK, Lenio Luiz. Op. cit., p. 71, com citação na nota de rodapé n. 573. Como explica EDUARDO SLERCA, o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade, a ele intimamente ligado, “podem e devem ser extraídos do contexto constitucional como princípios implícitos na Carta Magna, porque fundamentais ao Estado de Direito e porque inerentes também ao devido processo legal, ao princípio da igualdade e ao princípio da reserva legal.” No tocante especificamente ao primeiro, configuram seus requisitos, ou subprincípios, “a adequação (idoneidade, aptidão), a necessidade (menor restrição possível, meio menos gravoso) e a proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade do sacrifício exigido frente ao benefício em vista). Assim, o meio deve ser adequado a produzir o fim a que se destina; dentre os meios adequados, deve-se escolher o menos gravoso, não se podendo exigir um meio mais gravoso quando outro menos gravoso for igualmente eficaz; (sic) E ainda que o meio seja adequado e seja ademais o menos gravoso possível, é de se avaliar se a natureza e a extensão do sacrifício a ser imposto guardam correlação com a natureza e a extensão do bem a ser protegido, não sendo de se explodir uma bomba atômica mesmo que este seja o único meio (e, portanto, o menos gravoso) para se impedir uma lesão puramente patrimonial que esteja ocorrendo na casa de Tício na Provence...” Cf. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 132-133. 1340 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 421. 1341 Cf. ibidem, p. 421. 617 alínea “a”) e dos Tribunais Regionais Federais (art. 108, inc. I, alínea “a”), nas hipóteses de infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade. No caso dos Tribunais de Justiça (art. 125, § 1º), a fixação da competência cabe às respectivas Constituições Estaduais. Já quanto aos Tribunais do Trabalho e aos Tribunais Militares, o constituinte determinou que a lei dispusesse sobre a competência da Justiça do Trabalho e da Justiça Militar (artigos 113 e 124, parágrafo único, respectivamente). Similarmente, ditou o art. 121, caput, que lei complementar dispusesse sobre a “competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais”.1342 Em nenhuma das normas elencadas ou em nenhuma outra, com sede constitucional, é conferida a qualquer dessas cortes a competência originária para processar e julgar ação civil pública por atos de improbidade administrativa, de natureza indubitavelmente cível. Nos dispositivos concernentes ao Supremo Tribunal Federal, ao Superior Tribunal de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais, o que há é a determinação da competência originária em razão da prerrogativa de função, unicamente no tocante aos crimes comuns e de responsabilidade. Ora, residindo os limites da competência dos tribunais no texto constitucional, não é permitido ao legislador ordinário alargá-los de acordo com sua conveniência, acrescendo indevidamente nova competência ao rol taxativo discriminado na Carta de 1988, à semelhança de um Poder Constituinte “paralelo”. Só a via da emenda constitucional poderia impor a alteração da competência de tais cortes, jamais a de uma lei qualquer. Notemos o caráter extremamente temerário, porquanto afrontoso a normas e princípios sob guarda constitucional, da atribuição de competência a juízos criminais para o processamento e julgamento de ações cíveis, configurando inegável invasão de competência da Lei nº 10.628/2002, nos termos do dispositivo ínsito no art. 84, § 2º, do Código de Processo Penal, em área restrita ao domínio das emendas constitucionais, acusando a ocorrência de vício formal, a indicar a mácula da inconstitucionalidade. Vejamos a profícua lição de Cássio Bueno acerca do tema: A competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais foi estabelecida, taxativa e restritivamente, pela Constituição Federal. Não há como, sem contrariar os arts. 102, 105 e 108, entender que lei federal possa 1342 Cf. BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 87. 618 definir competência para aqueles Tribunais ou ampliá-los para além dos limites já traçados pelo legislador constituinte. Mudar competência destes Tribunais é objeto de Emenda Constitucional. Nunca de lei ordinária federal. 1343 É mister lembrarmos ainda que os atos de improbidade, disciplinados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, possuem cunho de ilícito administrativo, não se confundindo com os crimes de responsabilidade por improbidade administrativa — descritos na Lei nº 1.079, de 10.04.50, em seu art. 9º —, nem tampouco as sanções correspondentes ostentam qualquer natureza penal. Marino Pazzaglini Filho, refletindo a posição da doutrina, afasta explicitamente a natureza penal das medidas punitivas objeto do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa: De se ver, inicialmente, que nenhuma das sanções nomeadas no art. 12 da LIA é de índole criminal. [...] As medidas punitivas arroladas na norma citada são de natureza política, político-administrativa, administrativa e civil. 1344 A idêntica conclusão conduzem inexoravelmente as águas represadas nos artigos 15 e 37, § 4º, em combinação, da Constituição Federal: Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: [...] V — improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. [...] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. 1345 Absurda e, mais que isso, inconstitucional, destarte, a regulação de competência de matéria civil como criminal, pela inclusão de dispositivo de natureza 1343 BUENO, Cássio Scarpinella. Improbidade administrativa: questões polêmicas e atuais. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 442 apud ARAUJO, Antonio Fernando Bayma. A formal e material inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002 no modificar o art. 84 do Código de Processo Penal. Jornal Pequeno, São Luís, p. 10, 21 mar. 2004. 1344 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal: legislação e jurisprudência atualizadas. São Paulo: Atlas, 2002. p. 115-116. 1345 BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 35; 48; 52. 619 não criminal em locus de normas processuais penais, esposada pela guerreada Lei nº 10.628/2002. Se não restam dúvidas a respeito da índole política, político- administrativa, administrativa ou civil das cominações enumeradas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, conforme as espécies, é incabível in toto, dentro de uma lógica jurídico-sistemática, conferir a juízos criminais a competência originária para processamento e julgamento de ações cíveis. Pertinente, sobre o assunto, é a contribuição dos processualistas Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, ipsis litteris: O CPP 84, com a redação que lhe foi dada pela L 10628/02, é inconstitucional porque regula competência de matéria civil como se fora criminal. A CF 15 V admite a perda e suspensão dos direitos políticos por atos de improbidade administrativa, nos termos da CF 37 § 4º. Este último dispositivo determina a perda e suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade de bens, ressarcimento ao erário por atos de improbidade administrativa, “sem prejuízo da ação penal cabível”, o que, ipso facto, implica a indiscutível conclusão de que essas medidas, que a CF 37 § 4º enuncia, não têm natureza criminal, mas sim civil ou administrativa. Conseqüentemente, não poderia a lei penal (CPP) determinar competência de juízos criminais para o processamento e julgamento de ações civis. [...] Somente a CF pode atribuir competência originária ou recursal aos tribunais superiores, notadamente o STF e o STJ. O CPP 84, com a redação dada pela L 10628/02, é inconstitucional na parte em que permite atribuir-se competência para as ações civis de improbidade administrativa ao STF e STJ. A competência originária do STF (CF 102 I b e c) e do STJ (CF 105 I a) para processar criminalmente determinadas autoridades nada tem a ver com a competência originária do juiz cível comum para processar ação civil pública por improbidade administrativa contra as mesmas autoridades. Com a redação que a L 10628/02 deu ao CPP 84, caso se dê eficácia a essa norma inconstitucional, poderá instaurar-se no Brasil a impunidade por atos de improbidade administrativa. A competência para a ACP por improbidade administrativa é do juiz não penal. 1346 Vale mencionarmos também as ilustradas considerações do Desembargador Antonio Fernando Bayma Araujo, em voto dissidente proferido na sessão do dia 03 de dezembro de 2003, referente à Ação de Improbidade Administrativa nº 11549-2003, proposta pelo Ministério Público do Maranhão, em reunião do Pleno do Tribunal de 1346 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante: atualizado até 7 de julho de 2003. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 1507. 620 Justiça daquele estado, a propósito do duplo caráter da inconstitucionalidade da lei atacada: A esse caminho, é que dúvidas jamais hão que pairar de que formal e materialmente inconstitucional a festejada Lei nº 10.628/02. Formalmente, por, em visível ataque de megalomania, disciplinar o legislador, matéria de competência exclusiva e restrita à Emenda à Constituição; e, materialmente, por afrontar questão pacificamente recepcionada pela Carta Magna Federal (arts. 15 e 37, § 4º). 1347 Naveguemos ainda por estas límpidas águas jurisprudenciais que correm sobre a matéria: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRF. ART. 84, § 2º, DO CPP, NA REDAÇÃO DA LEI Nº 10.628/02. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Constituição Federal de 1988, ao prever a responsabilidade dos agentes públicos por ato de improbidade administrativa, concebeu nova esfera de responsabilidade independente das esferas civil, administrativa e penal, tradicionalmente contempladas no ordenamento jurídico pátrio, segundo dispõe o art. 37, § 4º, da Magna Carta: ‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível’ (Grifou-se). O dispositivo acima transcrito evidencia que, muito embora a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública sejam sanções revestidas de um forte cunho penal, com inegáveis repercussões políticas, o legislador constituinte as considerou sanções de natureza civil, tendo conservado a sua plena autonomia em relação às sanções penais, o que foi reafirmado pelo legislador ordinário no art. 12 da Lei nº 8.429/92, não se confundindo, conseqüentemente, as sanções impostas pela Constituição Federal e pela Lei de Improbidade Administrativa com as sanções de caráter criminal que venham a incidir sobre o mesmo fato. (Art. 12. Independentemente das ações penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: ...) 1347 ARAUJO, Antonio Fernando Bayma. A formal e material inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002 no modificar o art. 84 do Código de Processo Penal. Jornal Pequeno, São Luís, p. 10, 21 mar. 2004. 621 Ocorre que o legislador ordinário, ao acrescentar o § 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal, através da Lei nº 10.628/02, instituiu, a partir de um paralelismo com a ação penal, foro especial para o julgamento da ação de improbidade administrativa, nos exatos moldes em que as prerrogativas de foro são asseguradas aos agentes públicos na esfera criminal: ‘Art. 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade. ‘§ 1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública. ‘§ 2º A ação de improbidade, de que trata a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no § 1º’. No entanto, essa criação de competência cível, além de ter sido veiculada, de forma esdrúxula, em legislação processual penal, deu-se em total afronta à Constituição Federal, que, em momento algum, instituiu foro por prerrogativa de função para o processamento e julgamento das ações de improbidade administrativa, mas, tão- somente, para as ações penais. Como firmou-se, no direito brasileiro, a tradição de as normas de competência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados serem fixadas pela própria Constituição Federal (arts. 102, inc. I, 105, inc. I, 108, inc. I, 29, inc. X e 83), ou pelas Constituições Estaduais mediante autorização constitucional (125, § 1º), a possibilidade de o legislador ordinário estabelecer normas sobre competência é sempre mencionada expressamente no texto da Constituição, a exemplo do que ocorre com a delimitação da competência do Tribunal Superior do Trabalho e dos demais órgãos da Justiça do Trabalho (art. 111, § 3º, da CF), da Justiça Eleitoral (art. 121, caput, da CF) e da Justiça Militar (art. 124, parágrafo único, da CF). Afora esses casos de atuação do legislador infraconstitucional na fixação de competência por meio de lei ordinária ou lei complementar, qualquer alteração da competência dos Tribunais Superiores e de Segundo Grau pode apenas decorrer de emenda constitucional, com o que se concluiu que as hipóteses constitucionais de prerrogativa de foro não podem ser ampliadas por lei ordinária ou mesmo por interpretação extensiva, posto constituírem verdadeiras exceções ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição Federal). Desse modo, uma vez que a Constituição Federal fixa, de maneira taxativa, as regras de competência dos Tribunais por prerrogativa de função exclusivamente para o processo e julgamento de ações 622 criminais, e uma vez que as Constituições Estaduais determinam a competência dos respectivos Tribunais de Justiça observando o princípio da simetria com os cargos e funções para os quais a Constituição Federal prevê foro especial, a Lei nº 10.628/02 não poderia ter fixado prerrogativa de foro em razão da função para as ações de improbidade administrativa. 2. Incidente de Inconstitucionalidade a que se julga procedente, reconhecida a inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP, na redação da Lei nº 10.628/02. 1348 Cabe acrescentarmos, finalmente, que a norma combatida viola, da mesma forma, o princípio da igualdade agasalhado no art. 5º, caput, da Constituição de 1988, ao estabelecer duas classes de cidadãos, na esfera cível, sem qualquer justificativa plausível e fora da lógica constitucional. Mesmo no campo penal, não se justifica a extensão do foro especial para os ex-ocupantes de cargos públicos e mandatos eletivos, porque este visa proteger o cargo, não a pessoa, além de representar clara tentativa de ressurreição da cancelada Súmula 394 do Supremo Tribunal Federal 1349 e, por conseguinte, de reversão de um posicionamento firmado pelo Pretório Excelso, pela pena do legislador ordinário. Frisemos, por último, que a ampliação das hipóteses de foro especial para autoridades públicas, fundada em motivos casuísticos e não no interesse da sociedade, embora mediante emenda constitucional, apenas estimularia a impunidade, estabelecendo privilégios e não garantias, em afronta ao princípio da igualdade, opondo maiores dificuldades à apuração de crimes tão potencialmente lesivos à segurança e ao patrimônio públicos, por exemplo, pelo distanciamento, em termos operacionais, entre o órgão autorizado à propositura da ação penal ou civil cabível e o local de ocorrência dos fatos a serem investigados. 1348 BRASIL. Tribunal Regional Federal. 4ª Região. Jurisprudência. TRF-4ª Região — Corte Especial — INACO — Proc. n. 200304010372090/PR — Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz — j. 25.03.2004 — DJU 22.04.2004. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2005. Do mesmo relator, com redação quase idêntica, ver igualmente BRASIL. Tribunal Regional Federal. 4ª Região. Jurisprudência. TRF-4ª Região — 2ª Seção — AGR — Proc. n. 200404010001420/PR — Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz — j. 14.06.2004 — DJU 23.06.2004. Disponível em: . Acesso em: 07 set. 2005. Em recente e histórica decisão, por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2797, proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002. Cf. BRASIL. STF — Supremo Tribunal Federal. Processos. Acompanhamento processual. STF — Pleno — ADI n. 2797 — Rel. Sepúlveda Pertence — j. 15.09.2005. Disponível em: . Acesso em: 19 set. 2005. 1349 “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.” BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal, 2004, p. 947. 623 São estas as nossas sugestões para o enfrentamento do desafio colocado pelo fenômeno da macrocriminalidade, particularmente o crime organizado. 8.2 Nossa proposta legislativa Entre as nossas sugestões para o enfrentamento da questão do crime organizado, está a introdução do art. 288-A no Código Penal brasileiro, encerrando a figura típica da organização criminosa. 1350 Existem, basicamente, dois modelos legislativos para a repressão às organizações criminosas, um que procura efetivamente definir ou caracterizar tipicamente o que seja uma organização criminosa, recorrendo a conteúdos sociológicos e criminológicos, e outro que privilegia o critério dogmático para o tratamento típico do fenômeno. No primeiro grupo, destaca-se o art. 416 bis do Código Penal italiano; no segundo, encontram-se, exempli gratia, o § 129 do Código Penal alemão, o art. 450-1 do estatuto francês, o art. 299º do diploma português e o próprio art. 288 de nosso Código Penal, todos dedicados à figura genérica da associação ilícita, com variações terminológicas. A proposta legislativa de Luiz Flávio Gomes se insere no primeiro caso. Alegando o intuito de prevenir qualquer ofensa aos princípios da taxatividade e ofensividade, fixa, como elementos essenciais, a tipificação dos requisitos básicos do crime organizado, de natureza instrumental, organizacional e operacional, e a exigência de uma potencialidade agressiva ou fraudulenta de caráter duradouro e difuso. Este é o seu esboço de projeto de lei: O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º O art. 288 e seu parágrafo único do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passam a ter a seguinte redação: 1350 Ver item 8.1. 624 ASSOCIAÇÃO ILÍCITA “Art. 288. Associarem-se duas ou mais pessoas, de modo estável e permanente, para o fim de cometer crimes: Pena — reclusão, de um (1) a três (3) anos. ASSOCIAÇÃO ARMADA § 1º A pena aplica-se em dobro, se a associação ilícita é armada. ASSOCIAÇÃO ORGANIZADA § 2º Se a associação ilícita é organizada: Pena — reclusão, de três (3) a seis (6) anos. § 3º Considera-se organizada a associação ilícita quando presentes no mínimo três das seguintes características: I — hierarquia estrutural; II — planejamento empresarial; III — uso de meios tecnológicos avançados; IV — recrutamento de pessoas; V — divisão funcional das atividades; VI — conexão estrutural ou funcional com o poder público ou com agente do poder público; VII — oferta de prestações sociais; VIII — divisão territorial das atividades ilícitas; IX — alto poder de intimidação; X — alta capacitação para a prática de fraude; XI — conexão local, regional, nacional ou internacional com outra organização criminosa”.1351 O esboço possui vários méritos. Substitui a velha expressão “quadrilha ou bando”, abarcando termos alternativos com a mesma significação, por outra mais moderna, “associação ilícita”, seguindo a tendência terminológica de muitos códigos penais alienígenas, mormente os de língua espanhola, como o espanhol, o argentino e o chileno. Apresenta uma definição de organização criminosa — embora sob a denominação de “associação organizada” — a ser incorporada intra codicem, fugindo à excepcionalidade das leis extravagantes. Parte da noção inicial e genérica da “associação ilícita” para a definição dos contornos específicos da “associação organizada”. Oferece um competente e selecionado rol de características da organização criminosa, no esforço de sua conceituação típica, de derivação sociológica e criminológica. Esta é, talvez, sua maior virtude. Porém, aí reside igualmente seu calcanhar de Aquiles. Ao optar por uma configuração mínima da organização criminosa, alicerçada em apenas três dos atributos listados, no que evoca a técnica do art. 210 bis do Código Penal de la Nación Argentina — a diferença é que lá o requisito 1351 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 98-100. 625 mínimo baixa para duas das características enumeradas 1352 —, a proposta do magistrado abre a possibilidade de enquadramento de uma mera quadrilha, mesmo que organizada, em tal dispositivo. Nesse sentido, uma associação ilícita com hierarquia estrutural, recrutamento de pessoas e divisão funcional das atividades não é necessariamente uma organização criminosa, podendo facilmente traduzir uma simples quadrilha em razoável patamar organizacional. Igual raciocínio se aplica a uma associação ilícita com emprego de meios tecnológicos sofisticados, divisão territorial das atividades ilegais e conexão local com uma organização criminosa, por exemplo. Em ambas as hipóteses, está ausente o atributo mais distintivo das organizações criminosas, isto é, a conexão com o Poder Público ou com algum(ns) de seus representantes. É que, no esboço de Luiz Flávio Gomes, todos os traços arrolados ostentam a mesma importância caracterizadora. É verdade que a técnica do requisito mínimo de somente três elementos dentre vários assinalados é mais vantajosa do ponto de vista probatório, mas à proporção que implica perda de acuidade na definição típica do fenômeno, como já ressaltado, e ainda um certo grau de insegurança jurídica. Outro ponto é que o autor, apesar da preferência demonstrada pela expressão “associação organizada”, usa, com o mesmo significado e no mesmo contexto, a forma “organização criminosa” — nossa opção —, exprimindo indecisão terminológica. É que o último traço indicado é a conexão “com outra organização criminosa”. Melhor seria uma unificação terminológica. Contudo, é inelutável e digna de nota a iniciativa de definição e caracterização típica da organização criminosa ou “associação criminosa”, com apoio em elementos sociológicos e criminológicos. Não menos louvável é a sugestão legislativa de Sheila Selim de Sales — representativa do segundo grupo —, conquanto por motivos diversos. A jurista defende a imediata revogação da Lei nº 9.034/95, por impor, na linha do “Direito penal da emergência” e do “simbolismo”, drásticas modificações no campo processual, em detrimento de princípios constitucionais, com a crescente ampliação do âmbito da legalidade, tendo por inexorável efeito o arbítrio. Reconhece, por outro lado, ser imperativa a intervenção penal para a prevenção do crime organizado, em processo de expansão em nossas plagas, sobretudo nas áreas do narcotráfico e da 1352 Cf. ARGENTINA. Código penal de la nación argentina, 1997, p. 55-56. Ver ANEXO P. 626 macrocriminalidade econômica. Em conseqüência, prega a inclusão, no corpo do Codex, em tributo ao princípio de “reserva do código”, do art. 288-A, objetivando a diferenciação entre as hipóteses do crime de colarinho branco ou da “cifra dourada” e desconhecida e a criminalidade das quadrilhas comuns, pela observação de que a primeira categoria delitiva permanece intocável frente ao instrumental penal, face ao cunho seletivo do sistema penal, à sutileza de seus métodos, ao seu poder de infiltração na tessitura do Estado e das instituições e ao seu grande poder econômico. Assim, anuncia que sua proposição de lege ferenda, relativa à introdução de dispositivo no seio do Código Penal vigente, foge de uma abordagem emergencial e seletiva, do Direito penal do “mero suspeito” e do recurso à legislação extra codicem, repelindo “duplos binários” e “simbolismos”: “Art. 288-A — Forma qualificada — Se a quadrilha ou bando tem por finalidade a prática de crimes: I — contra o sistema financeiro nacional; II — contra o trabalho e a organização do trabalho (Decreto-Lei 5.425/43, Decreto-lei 368/68, Lei 7.783/89, Lei 9.029/95 e os crimes definidos no Título IV do Código penal); III — contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo; IV — contra a administração pública; V — contra a saúde pública; V — contra o meio ambiente. Pena: Reclusão, de 3 a 6 anos. § 1º. Se o agente é funcionário público ou exerce mandato público eletivo: Pena: reclusão, de quatro a oito anos. § 2º. Nos crimes previstos nos arts. 288 e 288-A, o juiz pode diminuir a pena até metade se o agente: I — desiste voluntariamente de participar da associação, antes da obtenção de qualquer vantagem ilícita; II — impede a realização de crime pelos demais associados. § 3º. Fica isento de pena o agente que, espontânea e voluntariamente, em qualquer fase do procedimento, colaborar com a justiça possibilitando o desmantelamento da quadrilha ou bando.”1353 A proposta indubitavelmente reúne os requisitos antecipados pela doutrinadora. Figura, entre suas inegáveis virtudes, a criação da modalidade qualificada respeitante à hipótese do agente que detém a condição de funcionário público ou desempenha mandato público eletivo, por oferecer uma tradução, em 1353 Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 271-272. 627 termos normativos, da conexão das organizações criminosas com representantes do Poder Público e políticos. A autora também inova ao exibir disposições sobre a desistência voluntária e o arrependimento eficaz no próprio contexto do projetado art. 288-A, parecendo se inspirar no § 129, nº (6), do Codex germânico. 1354 Como Luiz Flávio Gomes, recusa a excepcionalidade das leis extravagantes, fazendo do Código Penal brasileiro o locus do tipo sugerido. A manutenção da expressão “quadrilha ou bando”, em sua formulação de boa técnica jurídica, acompanha a tradição de nosso Código Penal. 1355 Preferimos, é certo, a expressão “associação ilícita”, para designar as associações e grupos ilícitos em geral, incluindo as tradicionais quadrilhas, no caso do atual art. 288, e a expressão “organização criminosa”, para traduzir a associação dedicada ao crime organizado, na hipótese de um eventual art. 288-A. São expressões com a marca da modernidade, com padrão internacional, além de se encontrarem despidas da dualidade presente na expressão rival “quadrilha ou bando”. É claro que a escolha da expressão “quadrilha ou bando” não deixa de ser coerente, cuidando-se da elaboração de uma forma qualificada de crime já existente no Código Penal. Quanto à estratégia de listagem dos crimes-fim da quadrilha ou bando, em sua versão qualificada, já emitimos nossa opinião, em outras oportunidades, 1356 sobre as desvantagens de sua aplicação, como instrumento de enunciação típica (caráter notadamente restritivo, gerando a necessidade de constante atualização do rol selecionado, 1357 não contribuição significativa à captação da idéia substantiva de organização criminosa e de crime organizado e, conseqüentemente, à obtenção de seu conceito, mesmo o legal, que não pode prescindir do recurso a dados sociológicos, como fenômeno criminológico que é). Cumpre reconhecermos, no entanto, que a opção pela enumeração de crimes é de recorrente emprego e possível utilidade em formulações típicas fundadas no critério dogmático, além de propiciar segurança jurídica, possuindo incontestável valor garantista, por ser um modelo fechado, o que 1354 Cf. SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 248 (ver ANEXO I). 1355 Coerentemente, SHEILA SELIM DE SALES pugna, da mesma maneira, com respeito às Leis nos 9.613/98 e 105/2001, pela substituição das expressões “organização criminosa” e “associação criminosa”, entendendo-as como “místicas”, por “quadrilha ou bando”. Cf. ibidem, p. 273. Pensamos, entretanto, que a inserção do tipo penal da “organização criminosa” no Código Penal, como propomos, afasta, quanto à expressão, esse caráter “místico” com o qual se preocupa a doutrinadora, tornando desaconselhável a sua substituição por “quadrilha ou bando”. 1356 Ver itens 6, 6.11.6 e 6.12.4. 1357 Ver nota de rodapé n. 727, em sua parte final. 628 não quer dizer que um modelo de derivação sociológica, como o que defendemos, não possa igualmente preencher o requisito de respeito a princípios garantistas, constitucionalmente assegurados. Ademais, a jurista procurou e logrou atenuar o excessivo cunho detalhista e hermético que costuma caracterizar essa técnica, enunciando os delitos por categorias, todas indicando infrações, a priori, de potencial lesividade difusa, freqüentemente associadas às práticas das organizações criminosas. Em continuação, a doutrinadora propõe outra inovação legislativa, desta feita o acréscimo de um inciso ao elenco do art. 91 do Código Penal pátrio, com o estabelecimento de um novo efeito automático da condenação, a interdição temporária em relação à situação do agente que possui a qualidade de funcionário público ou exerce mandato público eletivo: “[...] a interdição temporária do exercício de atividades empresariais, cargo, função pública ou mandato eletivo, pelo período correspondente ao tempo da pena aplicada, nos casos do art. 288-A, § 1º”.1358 A formulação está em harmonia com o texto sugerido para o art. 288-A, integrando-se à sua lógica elogiável de trazer para o foco penal o problema da participação de agentes públicos e políticos em organizações criminosas. Nossa proposição de lege condenda, por derradeiro, parte da premissa de que todo fenômeno delitivo pode e deve ser descrito “pelo que é”, não sendo “o que faz” suficiente para a sua caracterização, dentro ou fora das trincheiras da tipicidade. Não é possível a identificação do que seja uma organização criminosa pelos ilícitos penais que promove ou visa promover. Julgamos que a Criminologia é um instrumental necessário para a definição e caracterização típica do crime organizado e das organizações criminosas, reconhecidamente um fenômeno sociológico e, em 1358 SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal. Op. cit., p. 273. Após a apresentação de suas propostas de alteração legislativa no Código Penal e em leis especiais brasileiras, SHEILA SELIM DE SALES as justifica: “Para o momento, esta seria uma solução racional, até que a “criminalidade organizada” seja suficientemente conhecida no Brasil, para fins de codificação. Só assim seria possível construir um sistema penal humano e democrático, que ao realizar o controle da criminalidade mostre sua coerência, dispensando aos cidadãos submetidos à persecução penal — ou já condenados — tratamento legal racional, atento aos primados da ética institucional, que se projeta no respeito à legalidade constitucional e aos direitos de liberdade não atingidos pela persecução penal ou pela pena privativa de liberdade — ao invés de oferecer- lhes idêntica violência, desta feita mais grave, porque institucional, proveniente do desrespeito a tais primados.” Ibidem, p. 273. Ver também nota de rodapé n. 728, em sua parte final. 629 particular, criminológico. É nesse sentido a nossa opção pelo modelo de orientação sociológica, com reverência aos princípios constitucionais. 1359 Vemo-la como um primeiro delineamento, que busca inspiração em muitas fontes, no esforço de contribuição para o aperfeiçoamento de nossa legislação penal no que pertine ao tratamento do crime organizado, a partir das conclusões e posicionamentos explicitados no curso de nossa investigação: O Presidente da República: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º O art. 288, caput e parágrafo único, do Decreto-lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 — Código Penal, passa a vigorar com a seguinte redação: “Associação ilícita “Art. 288. Associarem-se três ou mais pessoas, estável e permanentemente, para o fim de cometer infrações penais: “Pena — reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. “§ 1º A pena aumenta-se de um terço até metade, se a associação ilícita é armada ou se o agente é funcionário público ou desempenha mandato público eletivo. “§ 2º A pena reduz-se de um terço, se as únicas infrações penais visadas são contravenções penais.” Art. 2º O Título IX do Decreto-lei 2.848, de 1940, passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos: “Organização criminosa “Art. 288-A. Associarem-se três ou mais pessoas, estável e permanentemente, por intermédio de entidade jurídica ou não, sob motivação de ganho econômico ou financeiro, para o fim de cometer crimes, assumir, direta ou indiretamente, o controle de empresa ou atividade econômica lícita ou de negócios e serviços públicos, ou obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a neutralização da eficácia da atuação de funcionário público, valendo-se de 1359 Ver, a propósito, GOMES, Luiz Flávio. Âmbito de incidência da Lei 9.034/95. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 98-99. 630 intimidação, violência, corrupção, fraude, tráfico de influência ou outro meio assemelhado: “Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e perda de bens e valores. “§ 1º A pena aumenta-se de um terço até metade, se o agente funda, chefia ou dirige a organização criminosa. “§ 2º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e perda de bens e valores, se: “I — o agente é funcionário público ou desempenha mandato público eletivo; “II — o agente participa de associação ou empresa com fins lícitos, para ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores, direta ou indiretamente, obtidos como produto das atividades ilícitas da organização criminosa; “III — a organização criminosa é composta por dez ou mais pessoas ou é armada. “§ 3º Nos casos previstos neste artigo, a imposição da pena de perda de bens e valores obedecerá ao disposto no art. 45, § 3º, deste Código.” “Organização terrorista “Art. 288-B. Associarem-se três ou mais pessoas, estável e permanentemente, sob motivação política, social ou religiosa, para o fim de prejudicar a integridade ou a independência nacionais, subverter a ordem democrática e constitucional, intimidar pessoas, grupo ou a população em geral, influenciar a política do governo ou constranger funcionário público a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa, mediante o cometimento de atos terroristas: “Pena — reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. “§ 1º Consideram-se atos terroristas, para os efeitos penais, os crimes, motivados por qualquer dos fins indicados no caput, contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas, de produção dolosa de perigo comum, contra a saúde pública, de dano contra o patrimônio público, de sabotagem, contra a segurança dos transportes e das comunicações, ou que envolvam o emprego de energia nuclear, 631 armas de fogo, biológicas ou químicas, substâncias ou artefatos explosivos e meios incendiários de qualquer natureza. “§ 2º A pena aumenta-se de um terço até metade, se o agente funda, chefia ou dirige a organização terrorista. “§ 3º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se: “I — o agente é funcionário público ou desempenha mandato público eletivo; “II — o agente participa de associação ou empresa com fins lícitos, para ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores, direta ou indiretamente, obtidos como produto das atividades ilícitas da organização terrorista; “III — a organização terrorista é composta por dez ou mais pessoas ou dispõe, para fins criminosos, de armas com tecnologia nuclear, armas de fogo de uso exclusivo das Forças Armadas, biológicas ou químicas, substâncias ou artefatos explosivos e meios incendiários de qualquer natureza. “§ 4º Nos crimes previstos nos arts. 288, 288-A e 288-B, o juiz pode reduzir a pena de um terço até metade, se o agente: “I — revelar a existência, estrutura, modo de operação e atividades principais da associação ou organização; “II — desistir voluntariamente de participar da associação ou organização, antes da consecução de qualquer vantagem ilícita; “III — impedir a realização de crime pelos demais membros da associação ou organização; “IV — fornecer informações que levem à identificação de líderes e membros da associação ou organização e à localização de bens, direitos ou valores, obtidos como produto das atividades ilícitas da associação ou organização. “§ 5º Nos crimes previstos nos arts. 288, 288-A e 288-B, o juiz pode deixar de aplicar a pena, se o agente, espontânea e voluntariamente, em qualquer fase do procedimento ou processo, colaborar com a Justiça, possibilitando o desmantelamento da associação ou organização.” Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 632 Algumas breves considerações se impõem. A substituição de “crimes” por “infrações penais” na redação do art. 288 pretende preencher uma lacuna, com a inclusão das contravenções penais entre os ilícitos visados, atos que, conforme sentencia Carnelutti, “são, ou podem ser, nocivos à convivência social”.1360 O noticiado envolvimento de certas categorias de contraventores, como os “bicheiros”, em constantes empreendimentos ilícitos, de natureza associativa, justifica, a nossa ver, a medida. O projetado § 2º objetiva atender à menor danosidade potencial representada pelas contravenções, em comparação com os crimes. Optamos pelo número de três pessoas como requisito mínimo de composição das três associações previstas (associação ilícita, organização criminosa e organização terrorista), pelas razões consignadas no item 6.14, para o qual remetemos o leitor. Nem todas as características que apontamos como traços principais da organização criminosa e que constam de nosso conceito criminológico da organização criminosa, consoante exposto no mesmo item, 1361 estão presentes no caput de nosso art. 288-A, para a finalidade de evitar demasiado detalhamento na caracterização típica, em tributo às regras da boa técnica jurídica. A inserção da figura da “organização terrorista”, a despeito de o tema não constituir exatamente objeto desta tese, faz-se por caminho transverso, uma vez que possibilita contrastá-la com a organização criminosa, este sim um dos escopos nela perseguidos. Daí a ausência de apresentação de um tipo penal reservado ao terrorismo como fenômeno não associativo, praticado em caráter individual, embora em concurso de pessoas. Isto não significa que não seja imperiosa tal providência legislativa, mas tão-somente que este não é o contexto apropriado. Por outro lado, agrada-nos a idéia da responsabilidade penal (indireta) da pessoa jurídica, nos termos delineados por Luiz Flávio Gomes, 1362 porém deixamos de exibir disposição nesse sentido, porquanto isso 1360 Cf. CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder Cultura Jurídica, 2001. p. 25. 1361 Ver item 6.14. 1362 Cf. GOMES, Luiz Flávio. Considerações político-criminais finais. In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 192-194. Ver nota de rodapé n. 1290. 633 demandaria alterações mais radicais no Código Penal, sobretudo na Parte Geral, na esteira do diploma francês em vigor. Face à importância do Direito premial como instrumento na luta contra o crime organizado, incluímos os dispositivos ínsitos nos §§ 4º e 5º do esboçado art. 288-B. Isoladamente, a via jurídica, todavia, não é a panacéia para todos os males causados pela criminalidade organizada. O Direito penal, lembremos, é e deve ser condizentemente tratado como a ultima ratio do controle social, não a primeira. Nem tampouco ostentam tal condição quaisquer medidas e estratégias administrativas ou políticas que ambicionem, pelo caminho repressivo, a simples e total erradicação do problema. O crime organizado, como o crime em geral, pode ser controlado, mas não inteiramente erradicado, 1363 sob as condições sociais, econômicas, políticas e culturais hoje conhecidas, até porque, mesmo que sistemática e eficazmente combatido, pode até assumir novas feições, sem que tal implique o seu completo desaparecimento. Pensar o contrário seria pura ilusão. O que não denota que possamos baixar a guarda, caso algum dia cheguemos a imaginá-lo “sob controle”, como uma serpente aprisionada, cuja maior parte do veneno haja sido extraída. Porque essa serpente habita em nós. Antes de buscá-la no outro, devemos procurá-la no espelho. 1364 Ela cresce à sombra das próprias estruturas socioeconômicas e políticas de uma cidade, de uma região, de um país, uma imagem refletida no espelho da sociedade. Assim, para controlar o ímpeto, o apetite e o alcance das organizações criminosas, esses conquistadores tão influentes, tão insidiosos, tão poderosos, para quebrar-lhes a espada, minorando os seus efeitos perniciosos, o máximo possível, não basta apenas empunhar a espada da lei, ainda que esta se faça necessária, contra a impunidade, mediante inovações ou alterações legislativas mais adequadas para o enfrentamento de uma macrocriminalidade com características únicas, que possibilitem ao legítimo protagonista — o Ministério Público — dirigir, coordenar e empreender os esforços 1363 Cf. GOMES, Luiz Flávio Gomes. Crime organizado: qual política criminal? In: GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Op. cit., p. 39. 1364 É nesse sentido que DENNIS KENNEY e JAMES FINCKENAUER contextualizam como o crime organizado deve ser encarado nos Estados Unidos: One of the greatest challenges for us all concerning organized crime in the United States may be to look in the mirror. In the words of Pogo, “We meet the enemy; and the enemy is us.” KENNEY, Dennis J.; FINCKENAUER, James O. Op. cit., p. 371. “Um dos maiores desafios para nós todos com referência ao crime organizado nos Estados Unidos pode ser olhar no espelho. Nas palavras de Pogo, “Encontramos o inimigo; e o inimigo somos nós.” (Tradução da autora). 634 em prol desse objetivo, com a assistência indispensável da Polícia. É preciso também erguer uma nova cruz, que propague valores éticos, de respeito ao ser humano e à sua dignidade, de cultivo dos frutos do mérito e do trabalho honesto, de repulsa às obras da esperteza e da apropriação do público por interesses privados, que traga uma nova mentalidade, em nível local e mundial, em que a persecução do lucro e do poder não sejam os ídolos dominantes do mercado e da política, em que a ética da fraternidade e da solidariedade oriente o desempenho de cada profissão e o exercício do serviço público e não seja sacrificada ao altar da lógica das aparências e do ganho fácil e egoístico, enfim, que inspire a construção de um mundo mais justo e mais ético. 1365 É esta a fome que deve presidir as ações de controle de tal forma de criminalidade. 1366 As propostas político-criminais e legislativas cá apresentadas não têm a pretensão de esgotar toda a problemática de tema tão complexo. Esta tese pretende, sim, ser um esboço, que se junte a outros, em busca da construção de um edifício de soluções eficientes, eficazes e efetivas para o controle do crime organizado. Como disse Claus Roxin: “Construir a partir do esboço um edifício consistente em todas as suas partes — isto é uma tarefa que ainda está por ser cumprida.”1367 1365 Assaz pertinente é a comparação de CARNELUTTI entre o domínio da economia e o domínio da moral: “Se quiséssemos resumir em uma breve fórmula as razões pelas quais os homens não conseguem viver em paz no terreno da economia, poderíamos dizer que a economia é o reinado do eu, ou seja, do egoísmo. O terreno da economia é aquele no qual se encontram diversos egoísmos, tanto dos homens quanto dos povos. Por isso, em si e por si, é o reinado da desordem. Para pôr ordem no caos econômico e fazer desse modo com que os homens vivam em paz, é necessário substituir o egoísmo pelo altruísmo, o eu pelo tu. Se a economia é o reinado do eu, o reinado do tu é a moral.” CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., p. 17. 1366 “Pois o nosso bem depende do tipo de pessoa que somos, dos tipos de necessidades e aspirações que temos, e do que somos capazes.” RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Tradução de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997. p. 642. Título do original americano: A theory of justice. 1367 ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 99. Original alemão. 635 9 CONCLUSÕES 1 A expressão “crime organizado”, ao lado de sua dimensão criminológica, dogmática, normativa e político-criminal, é largamente usada em meios de maior acesso popular, como a imprensa falada e escrita, o cinema e a literatura, onde adquire sentido amplo, compreendendo manifestações delituosas emanadas de grupos nem sempre suficientemente “organizados” ou apenas tenuemente “organizados”, como quadrilhas de vários formatos, e chegando a se confundir com a própria expressão “organização criminosa”, em algumas situações. A expressão igualmente porta toda a carga da experiência americana de convivência com o fenômeno e estudo e pesquisa sobre o mesmo, incluindo a mítica percepção da Máfia como sinônimo de crime organizado, sendo empregada, não raras vezes, para denotar outros fenômenos, caso do terrorismo, por exemplo. Encontra a forte concorrência da expressão “criminalidade organizada” — que traduz, de sua parte, a preferência e a experiência dos europeus sobre a matéria, com destaque para os italianos —, e, em menor escala, das expressões “delito organizado” e “delinqüência organizada”, para designar o mesmo fenômeno. Seu significado evoluiu com a evolução das organizações criminosas e adquiriu novos contornos sob o reinado da globalização. 2 Quanto à expressão “organização criminosa”, além de sofrer a concorrência, em maior ou menor escala, de expressões como “associação criminosa”, “associação de tipo mafioso”, “associação organizada”, “associação ilícita”, “organização criminal”, “organização de criminosos”, “organização mafiosa”, “organização delituosa”, “grupo do crime organizado”, “grupo criminoso organizado”, “sodalício criminal”, “bando criminoso”, “empresa criminosa”, “multinacional do crime organizado”, “sindicato do crime” e “entidade do crime organizado”, em diferentes contextos, dentre muitas outras, na forma singular ou plural, ela, como a expressão “crime organizado”, tem seu significado muitas vezes ampliado, englobando grupos ilícitos não tão “organizados” ou cuja “organização” não é suficiente para associá-los ao fenômeno examinado. 636 3 Entendemos, no entanto, que “crime organizado” é a expressão que melhor espelha o fenômeno abordado nesta tese, em seu sentido estrito — para fins de diferenciação em relação a outras modalidades delituosas com algum grau de sofisticação em nível organizacional —, em harmonia com a expressão “organização criminosa”. Ao contrário do que sinaliza a tradição doutrinária, “crime organizado” não se confunde com a expressão, apenas aparentemente rival, da “criminalidade organizada”. Criminalidade significa conjunto de crimes, traduzindo, no campo criminológico, uma pluralidade de condutas ilícitas socialmente reprováveis. “Criminalidade organizada” abarca tanto os aspectos relativos à estrutura e às características da organização criminosa, quanto os ilícitos penais associados à atuação da organização criminosa. “Crime organizado” é, por conseguinte, espécie do gênero “criminalidade organizada”. No tocante à expressão “delinqüência organizada”, é tão genérica quanto sua equivalente “criminalidade organizada”. “Delito”, no Direito penal comparado, nem sempre aparece como o designativo do mais alto patamar de gravidade da infração penal, diversamente do substantivo “crime”, quando indicativo de uma das modalidades ilícitas. Daí a nossa preferência pela expressão “crime organizado”. 4 Do mesmo modo, “organização criminosa”, também utilizada stricto sensu, visando à exclusão de outras modalidades de organização criminosa, com semelhante estrutura organizacional, mas com traços próprios, como as terroristas, melhor reflete a associação ilícita envolvida no crime organizado, pois se refere a um dos fatores imprescindíveis para a caracterização da associação em estudo: o cunho de sofisticação estrutural, de determinada complexidade na sua constituição, enfim, a sua organização. Não é uma mera associação, não é um mero grupo, é uma organização. A organização é uma espécie do gênero associação ou grupo, com características únicas. “Organização” é um vocábulo mais preciso, prescindindo de adjetivação quanto à natureza organizativa e não favorecendo a confusão com outros grupos criminosos, além de não exibir o caráter demasiadamente vago e indeterminado de outros termos concorrentes e de ser relativamente “neutro”, no senso de não supervalorizar uma única dimensão da forma associativa que denota, como a econômica. E o sufixo “oso”, significando “qualidade em abundância, intensidade”, conduz à ilação de que a 637 adjetivação “criminosa” para a organização estudada suscita, de maneira mais exata, a evocação da periculosidade da associação e da gravidade de suas operações. 5 Problema de dimensões globais, o crime organizado, tal qual o conhecemos hoje, sofreu, como fenômeno, diversas transformações ao longo dos tempos. E, se, hodiernamente, reúne atributos que não se faziam presentes na era pré- capitalista, não é menos verdadeiro que alguns de seus traços persistem desde épocas prístinas, adaptados aos novos tempos. Ele não nasceu com as mesmas características manifestadas na atualidade, não nasceu tão “organizado”. E, antes de ser crime organizado, ele teve outras feições, sem as quais seria difícil a nítida percepção das nuanças de seu estágio atual. 6 A história do crime organizado no Brasil é ainda objeto de pouco estudo sistemático. Entretanto, podemos afirmar que, entre suas raízes, estão o fenômeno do cangaço, o controle de grupos organizados sobre o jogo do bicho, via corrupção de policiais e políticos, e o contato entre os presos políticos, com seus conhecimentos sobre organização e sua experiência no enfrentamento do sistema estatal, e os presos comuns, sem tal organização, ergastulados no Presídio da Ilha Grande, durante o regime militar, no fim da década de 60, dando origem ao Comando Vermelho, possivelmente a maior organização criminosa brasileira, ou pelo menos a mais conhecida. 7 A primeira elaboração, em concepção moderna, de um tipo legal firmando como crime autônomo a associação criminosa é inequivocamente atribuída ao Código napoleônico de 1810 (art. 265 e seguintes), mediante a figura da association de malfaiteurs, que inspirou diversos outros códigos, os quais acolheram tal sistema, desde então, em maior ou menor grau. A origem histórica da fattispecie associativa deve-se, na opinião geral dos estudiosos, à exigência, intensamente sentida até o princípio do séc. XIX, de uma repressão efetiva ao fenômeno do banditismo. No Direito penal brasileiro, repousa, no art. 288 do Codex em vigor, sob a rubrica “quadrilha ou bando”, o crime associativo que equivale à “associação de malfeitores” do Código francês de 1810 e a diversas outras figuras nela inspiradas, de códigos estrangeiros. 638 8 Algumas noções, posições e teorias de correntes criminológicas, principalmente as de modelo sociológico, pela natureza associativa do crime organizado, e, em menor proporção, por ordem de relevância, as de modelo psicológico e biológico, oferecem significativos elementos à apreensão desse fenômeno delituoso, de algum(ns) de seus delitos-meio em especial e do comportamento do criminoso organizado, que são, a título ilustrativo, a teoria da associação diferencial e a noção do crime de colarinho branco, a teoria da anomia, a teoria da oportunidade diferencial, a teoria ecológica, a teoria das subculturas delinqüentes, a teoria da empresa, a teoria da rotulação, a teoria do conflito e a concepção marxista, a noção da sucessão étnica e a teoria da “singular escada da mobilidade”, a concepção do crime organizado como uma instituição social comunitária, a teoria do controle social, a concepção freudiana, o conceito de personalidade psicopática amoral ou perversa, a noção da corrupção pela ótica da Psiquiatria e da Psicologia, entre outras. Dentre todas, consideramos, como essenciais, no que tange ao entendimento de alguns dos principais aspectos da engrenagem do crime organizado, as idéias de Edwin Sutherland, introdutor do termo white-collar crime (crime de colarinho branco) no mundo acadêmico. 9 A teoria da associação diferencial, por ele formulada, embora não seja definitiva ou esteja acima de qualquer crítica ou questionamento, é primordial para uma visão mais abrangente e específica dos crimes associativos e, mais importante, do fenômeno do crime organizado. Todo comportamento, para o sociólogo, seja legal ou criminoso, é aprendido em decorrência de associações com outros, verificando-se a parte mais relevante da aprendizagem no seio de grupos pessoais íntimos. O comportamento criminoso, conquanto exprima necessidades e valores gerais, não é explicado por tais referenciais, pois o comportamento conformista, não criminoso, reflete iguais necessidades e valores. As fontes motivacionais do comportamento são, destarte, as mesmas tanto para o criminoso como para o conformista, respeitador da lei, residindo a distinção no fato de que a persecução dos objetivos, pelo primeiro, se faz com o emprego de meios ilícitos. A associação diferencial emerge, então, como produto de socialização no qual o criminoso e o conformista são orientados por muitos princípios idênticos. As variáveis da freqüência, duração, prioridade e intensidade da 639 associação determinam o que é aprendido, sendo que, se são suficientes e as associações, criminosas, a pessoa aprende as técnicas de perpetração de delitos, além dos impulsos, atitudes, justificativas e racionalizações que formam a congérie de pré- condições para o comportamento criminoso, implicando que o desenvolvimento de uma pré-disposição favorável aos estilos de vida delinqüentes é desencadeado pela aprendizagem desse conjunto de instrumentais. 10 Segundo Edwin Sutherland, o comportamento criminoso, como o crime de colarinho branco, não pode ser justificado pela condição de pobreza, nem tampouco por qualquer das patologias sociais ou pessoais que a acompanham. Como as pessoas situadas nas camadas socioeconômicas superiores se envolvem em muito comportamento criminoso, não configura este, conseqüentemente, um fenômeno determinado pelo fator classe, nem mais nem menos associado aos estratos sociais inferiores. A diferença entre o comportamento criminoso nas classes superiores e aquele nas inferiores habita especialmente nos procedimentos administrativos utilizados no tratamento dos transgressores, mais favoráveis e menos estigmatizantes no primeiro caso. Na criminalidade do “colarinho branco”, os símbolos externos estão mais eficazmente apagados, razão pela qual tais ilícitos têm sido excluídos como objeto de estudo da Criminologia, apesar desses símbolos não deterem o poder de lhes retirar a natureza de delitos. Três fatores podem explicar a implementação diferencial da lei penal no pertinente às grandes corporações: o status do homem de negócios, a tendência ao não recurso a métodos penais e o ressentimento relativamente inorganizado do público contra crimes de colarinho branco. 11 Pelo prisma sutherlandiano, há semelhanças e diferenças entre a criminalidade das corporações e dos homens de negócios e a criminalidade dos ladrões profissionais. As principais diferenças entre o crime de colarinho branco e o furto profissional referem-se às concepções dos transgressores sobre si próprios e às concepções do público sobre os mesmos, uma vez que o ladrão profissional se percebe como criminoso e é assim percebido pelas pessoas em geral, orgulhando-se de sua reputação como tal, porque não almeja uma reputação pública favorável, ao passo que o homem de negócios, ainda quando viola a lei, não se vê como criminoso, porém como cidadão respeitável, sendo, de modo geral, assim visto pelas pessoas, em sua 640 maioria. Ele admite ser um “violador da lei”, um eufemismo para “criminoso”, todavia o faz com orgulho, jactando-se, privadamente, pelo cometimento de tais infrações, porquanto julga ser reprovável a lei e não a sua violação, no que é apoiado pelos colegas, o que lhe possibilita uma consciência leniente. O sentimento de vergonha pelas práticas de negócios desleais, quando existente, parece reservado, com maior freqüência, ao homem de negócios mais jovem, por não haver assimilado ainda, inteiramente, a mentalidade e as atitudes peculiares ao reino dos negócios. O criminoso do “colarinho branco” não se considera um criminoso, pois não é submetido aos mesmos procedimentos oficiais reservados a outros violadores da lei e, graças ao seu status social, não se envolve e não é envolvido em associação pessoal íntima com aqueles que se reconhecem como criminosos. O público, na realidade, não atribui ao homem de negócios, em princípio, o cultivo de altos padrões de honestidade e de escrupulosidade na observância da lei, contudo, face ao seu status baseado no poder, não consegue enxergá-lo como criminoso, ou seja, o típico, como o ladrão profissional. 12 Na concepção de Edwin Sutherland, a associação diferencial é possivelmente o processo que melhor explica, ainda que não possa ser tomada como hipótese explicativa absoluta, a gênese do crime de colarinho branco. Por tal processo, os homens de negócios, além de expostos a definições em favor da perpetração do crime de colarinho branco, encontram-se isolados de definições hostis a tal ilícito e protegidos contra as mesmas. 13 A posição menos crítica dos membros do Estado e do governo com referência aos homens de “colarinho branco”, o que é ilustrado pela implementação diferencial das leis, em contraste com o tratamento destinado às pessoas da classe social economicamente inferior, é conseqüência de diversas relações, que são a homogeneidade cultural existente, de modo geral, entre os integrantes do governo e os homens de negócios, ambos estando situados nas camadas superiores da sociedade; a presença de homens de negócios, como membros, nas famílias de muitos componentes do governo; a freqüente existência de amizade pessoal unindo muitos homens de negócios a integrantes do governo; a presença de muitas pessoas em posições no governo, como executivos, diretores, advogados e outros, com ligações, no passado, 641 com firmas e empresas; o intuito de muitas pessoas situadas no governo de garantir emprego nas firmas ou empresas, em seqüência ao término de sua participação naquele; o grande poder das corporações na sociedade, com sua capacidade de promover ou lesar os programas de interesse do governo; e a íntima conexão entre o programa do governo e os partidos políticos, cujo sucesso nas campanhas eleitorais depende da contribuição de grandes somas oriundas de importantes homens de negócios. 14 A teoria da associação diferencial é fundamental para uma maior compreensão do fenômeno do crime organizado, ao abrir uma ponte entre o underworld, com seus delitos peculiares, como os patrimoniais, e o upperworld, com seus crimes de colarinho branco; e entre a criminalidade dos indivíduos dos estratos sociais mais baixos, recrutados em favelas, bairros propícios ao seu desencadeamento, e prisões divididas em facções, e a criminalidade dos indivíduos das camadas sociais mais altas, recrutados, por exemplo, no próprio ambiente de trabalho, em contato com homens de negócios, executivos, autoridades e membros do governo; ao expor as relações nem sempre éticas ou lícitas entre os homens de negócios e as autoridades e os esforços no sentido de uma implementação especial da lei em relação aos primeiros, de lhes apagar as marcas estigmatizantes do crime e de lhes assegurar impunidade; e, maiormente, por evidenciar algumas dessas conexões promíscuas com o Poder Público ou com alguns de seus agentes e captar a atenção para uma criminalidade quase “invisível”, mas não por isso menos socialmente nociva, a daqueles que trajam ternos e mantêm seus colarinhos não tão imaculadamente brancos. 15 O mito da Máfia, cercado de estereótipos e suposições, de grande apelo popular, pelo qual o crime organizado é identificado com uma sociedade criminosa ítalo-americana, nacionalmente organizada e altamente estruturada, conhecida como Máfia, foi largamente moldado, nos Estados Unidos, pela visão das forças envolvidas na prevenção e repressão ao crime e das investigações governamentais, caso, a título exemplificativo, da Comissão Kefauver, do Senado americano, liderada pelo Senador Estes Kevauver, do Tennessee, que conduziu um amplo exame da questão do crime organizado no país em 1950 e 1951, bem como da Comissão McClellan, igualmente do Senado, presidida pelo Senador John L. McClellan, de Arkansas, com sua 642 testemunha-chave, o mafioso Joseph Valachi, a qual produziu audiências sobre o crime organizado e o problema das drogas nos anos de 1963 e 1964. O mito induz a uma abordagem do crime organizado caracterizada pela idéia de que as associações mafiosas possuem uma estrutura muito sofisticada e hierarquizada, nacionalmente centralizada, de cunho marcantemente conspiratório, sendo determinadas por fenômenos “de fora” da sociedade e, essencialmente, por fatores culturais ou biológicos de grupos imigrados, levando à interpretação da pertinência da extensão do modelo mafioso, com tais traços, a toda criminalidade ligada ao mercado ilícito de bens ou serviços. 16 Na atualidade, os Estados Unidos parecem haver acordado da ilusão da Máfia como sinônimo de crime organizado e estar gradativamente superando a falsa expectativa criada, incentivada por algumas autoridades públicas, de que a destruição ou o significativo enfraquecimento da Cosa Nostra, com numerosas condenações criminais de mafiosos, particularmente os mais bem situados na hierarquia ou os líderes dos diversos grupos da organização, caso de Al Capone, Vito Genovese, Lucky Luciano, John Gotti e outros, representaria uma vitória definitiva sobre o crime organizado. A Máfia é, cada vez mais, realisticamente vista como mais uma organização criminosa, embora detentora de grande porte e poder, a merecer sim, continuamente, porém em conjunto com as demais, e não de modo isolado, a atenção e a rejeição das autoridades, dos órgãos de persecução criminal e da própria sociedade. Ainda assim, o mito da Máfia resiste, como símbolo máximo de tudo de ruinoso que o crime organizado significa, como símbolo equivocado de uma conspiração externa que corrompe as estruturas sociais e políticas internamente. 17 No Brasil, conquanto persista a imagem da Máfia como uma poderosa conspiração de estrangeiros, sobretudo de italianos, ela decididamente já não impera sozinha no imaginário popular como “legítima” expressão de crime organizado, principalmente em decorrência do crescente destaque, à medida de sua maior visibilidade quanto às suas principais lideranças, ações e atividades, que organizações criminosas nativas como o Comando Vermelho — em primeiro plano, na figura de um de seus principais líderes, Fernandinho Beira-Mar, visualizado como um tipo de “Poderoso Chefão” dos trópicos —, o Terceiro Comando e o Primeiro Comando da 643 Capital têm angariado na imprensa brasileira em geral. Em adição, não pode ser olvidado o incremento da quantidade de livros, artigos e reportagens enfocando a conexão destas associações criminosas com organizações transnacionais — entre as quais a Cosa Nostra, americana ou italiana, contudo não apenas ela —, e mesmo as peculiaridades e operações destas últimas, como a Yakuza, no Brasil e alhures. 18 Se Máfia não é sinônimo de crime organizado entre nós, não é menos realidade que a palavra, em virtude do porte, imagem, mito, trajetória, atuação, poder político-econômico e influência da Cosa Nostra, transformou-se em sinônimo de organização criminosa em geral ou do seu coletivo, quer na imprensa, quer na doutrina de Direito penal. O vocábulo “Máfia”, de substantivo próprio, indicativo da Cosa Nostra, em sua versão americana ou italiana, ganhou novos contornos, tornando-se, consoante o sentido desejado, um substantivo comum, com a substituição da letra “m” inicial maiúscula pela minúscula, para designar qualquer organização criminosa. De espécie onipresente passou a gênero oniforme. 19 No entanto, a influência mais determinante parece ter vindo da experiência doutrinária e legislativa italiana. O Codice Penale trata das organizações do crime organizado em um dispositivo específico sobre a denominada associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), o art. 416 bis, fazendo da Máfia e de seu modelo associativo o referencial para o reconhecimento da natureza de organização criminosa. É a Máfia como gênero, mesmo que organizações como a Camorra não sejam precisamente enquadradas como “de tipo mafioso”, todavia a ela sejam taxativamente equiparadas. 20 No Brasil e em muitos outros países, é assaz difundida a utilização do termo “máfia” como sinônimo de organização criminosa ou do seu coletivo na doutrina penal, ou, pelo menos, de organizações criminosas que empregam ou parecem empregar os mesmos métodos mafiosos, descritos no art. 416 bis do Código Penal italiano, para a consecução de seus fins. 21 Pensamos contribuir para a sobrevivência e mesmo robustecimento do mito da Cosa Nostra, além de, por conseguinte, constituir um sério empecilho à melhor assimilação do fenômeno do crime organizado e de sua unidade mater, a organização criminosa, tal ampliação, maior ou menor, do sentido do vocábulo “máfia”, no Brasil e 644 no mundo. É cristalino que tal organização desempenhou e ainda desempenha um papel de enorme importância e repercussão na tessitura do crime organizado, organização essa cuja grande parte dos membros é italiana ou de ascendência italiana, com marcante participação de sicilianos — afinal, o mito aparentemente guarda em si um pouco de verdade —, porém o crime organizado não se resume absolutamente à Máfia, seja a original, a siciliana, seja a sua congênere, a americana, nem tampouco está no sangue do siciliano ou do ítalo-americano. É evidente que ela ainda é protagonista no palco do crime organizado, contudo, mais e mais atores e seus “sindicatos” do crime disputam-lhe o protagonismo. 22 Sabemos que a defesa do uso da palavra “máfia” como gênero não significa desconhecimento sobre as dissimilaridades entre as organizações criminosas. Entretanto, converter a Máfia de espécie em gênero de organização criminosa fomenta, embora involuntariamente, o preconceito, a generalização indevida e o desconhecimento ou o abafamento dos eventuais traços peculiares da Máfia e das demais organizações criminosas, que as diferenciam entre si e as tornam o que são. Outro efeito é estimular a interpretação de um império único do crime organizado, de uma conspiração internacional, de uma massa criminosa de contornos pouco definidos, dificultando a elaboração de um conceito representativo, que abarque elementos de todas as organizações criminosas e não a prevalência dos caracteres de “tipo mafioso”, assim como obstaculizando o emprego de instrumentos político-criminais diferenciados, locais, regionais ou nacionais, nas situações e oportunidades em que estes sejam exigidos. Também implica contribuir para que organizações criminosas que há muito abandonaram os bastidores do crime organizado continuem a atuar por trás das cortinas ou à meia-luz, enquanto as luzes da ribalta das investigações criminais e da opinião pública focam, com mais intensidade, o fenômeno da Máfia e das chamadas “associações de tipo mafioso”, como ocorrido nos Estados Unidos e na Itália, negligenciando as organizações de modelo “semi-mafioso”, “pouco mafioso” ou quase que absolutamente “não mafioso”. 23 O Comando Vermelho, no Brasil, é presentemente a matriz mítica do crime organizado de raízes verde-amarelas, a versão nacional mais visível do mito da Máfia. Não é possível recusar hoje ao Comando Vermelho a condição de organização 645 criminosa, mercê de seu porte, sua estrutura e suas características. Isto não denota que o mesmo deva ser superestimado em detrimento de outras organizações igualmente lesivas em termos sociais. A imprensa brasileira parece tê-lo elegido a nossa Máfia, dedicando-lhe grande proporção de suas matérias sobre o crime organizado no Brasil, muitas das quais centradas na figura um tanto glamorizada e superdimensionada do anti-herói Fernandinho Beira-Mar, enquanto outros “comandos” e a face “dourada”, de “colarinho branco”, do crime organizado recebem menos atenção. 24 A Máfia não é sinônimo de crime organizado ou de organização criminosa ou mesmo do coletivo desta, motivo pelo qual seus atributos particulares não devam ser, nem em nível simbólico, estendidos às demais organizações criminosas. Nem tampouco o Comando Vermelho é sinônimo de crime organizado ou de organização criminosa no Brasil. A deficiente compreensão de um fenômeno configura o primeiro passo para a formulação de políticas preventivas e repressivas equivocadas. Os traços em comum entre a Máfia e outras associações ilícitas, entre o Comando Vermelho e outras associações congêneres, devem sim ser ressaltados, mas sob a bandeira neutra da “organização criminosa”. O mesmo precisa ser afirmado a propósito de qualquer organização criminosa, por mais poderosa, atuante ou perigosa que seja, por mais patente que seja o seu eventual protagonismo no panorama do crime organizado. 25 Há várias concepções sobre a constituição e a estrutura do crime organizado e das organizações criminosas, as quais salientam diversos aspectos das mesmas ou de algumas delas. Elas propiciam um melhor entendimento acerca do formato organizacional dessas associações ilícitas, da natureza das relações que orientam seus membros, suas unidades e suas atividades. Têm por alicerce moldes fáticos de organizações criminosas, com estrutura preponderantemente vertical (piramidal) ou horizontal. 26 As organizações criminosas admitem agrupamento em conformidade com o grau de maior ou menor burocracia ou de maior ou menor flexibilidade de sua estrutura. Três posicionamentos sobre o modelo de estrutura organizacional assumido pelas organizações criminosas podem ser apontados: pelo primeiro, o de Donald Cressey, a estrutura em questão reflete um modelo burocrático corporativo, no qual o 646 crime organizado é concebido como um sistema social clandestino, de cunho racional, centralizado e monolítico; pelo segundo, é defendida a existência de um modelo empresarial, no qual a criminalidade organizada traduz a aplicação dos princípios regentes do universo dos negócios lícitos no terreno dos ilícitos; e, pelo terceiro, a criminalidade organizada é tendentemente visualizada como apenas uma configuração de redes de pessoas associadas em caráter vago, desenvolvendo individualmente atividades delituosas relacionadas, em um sistema de redes informais de relações entre patrocinadores (ou patronos) e clientes. 27 Entre os modelos existentes, citamos, por exemplo, em termos de organizações específicas, o da Máfia, o da Camorra, o da ’Ndrangheta e o das Tríades chinesas; em nível teórico, o da Cosa Nostra, no pensamento de Donald Cressey; o da contingência, sustentado pela Comissão Presidencial sobre o Crime Organizado, criada pelo Presidente Reagan em 1983; o do patrono-cliente, concebido por Joseph Albini; o da empresa, propugnado por Dwight Smith; o da sociedade comercial, apresentado por Mark Haller; o da rede criminosa, descrito por William Chambliss; o do grupo de afinidade ou parentesco, retratado por Francis Ianni; e o exposto por Edemundo Oliveira Filho. 28 Existem, basicamente, três orientações doutrinárias e legislativas no atinente à formulação do conceito de crime organizado. A primeira parte da idéia de organização criminosa para a definição do que seja crime organizado, de feição que tal seria aquele cometido pelos membros de certa organização. A segunda parte da concepção de crime organizado, definindo-o em função de seus elementos essenciais, sem especificação de tipos penais e, usualmente, com inclusão, entre os seus elementos, do fato de pertencer o agente a uma organização criminosa. A terceira recorre ao elenco de tipos indicados no sistema, com acréscimo de outros, os quais são identificados como crimes organizados. Há a possibilidade de caracterização de uma tendência mista, reunindo a primeira e a terceira. 29 Preferimos, entre as três, a primeira, por sua maior coerência. Inexiste crime organizado sem organização criminosa. O crime organizado só é viabilizado pela existência de uma organização criminosa, é esta que o perpetra. Destarte, é mais do que lógico que uma conceituação do crime organizado esteja alicerçada na pedra 647 que lhe é fundamental, na engrenagem que lhe coloca em movimento: a organização criminosa. As atividades que integram o crime organizado, as infrações penais a ele ligadas, consumadas ou tentadas, somente adquirem traços diferenciais em decorrência da espécie de associação ilícita que as patrocina, que as promove, que as pratica, mediante seus componentes, não em decorrência de qualquer natureza distinta mítica das mesmas. São atividades que poderiam, em tese, ser desenvolvidas por uma associação ilícita do tipo quadrilha ou bando, em maior ou menor grau, porém que, por constituírem obra de uma organização criminosa, tomam o aspecto de criminalidade organizada. O narcotráfico, por exemplificação, não é, em si, por natureza, um crime organizado. Pode ser cometido por um ou mais membros de uma simples quadrilha, por mais organizada que seja, ou por um ou mais integrantes de uma organização criminosa, como uma de suas atividades típicas. A última hipótese é a única em que há crime organizado. Portanto, qualquer esforço conceitual e caracterizador deve assumir como ponto de partida e objeto privilegiado de observação a organização criminosa, não o crime organizado, que é o produto das atividades da primeira. Cremos, por isso, que a segunda perspectiva conceitual acaba, em verdade, por se ocupar da organização criminosa, o único material pelo qual pode o tecido do crime organizado ser objeto de conhecimento. Sobre a derradeira orientação doutrinária e legislativa, consideramo-la, por paradoxal que seja, a própria negação da possibilidade de obtenção de um conceito de crime organizado, pelo menos com fundamento criminológico, porque o mero reconhecimento de tipos penais como crimes organizados pouco contribui para elucidar no que consiste o crime organizado. O fenômeno é insuficientemente descrito se a preocupação mora não no que o crime organizado é, mas no que ele faz. A opção pode conquistar pontos em pragmatismo, por evitar os problemas conceituais envolvidos, em relação a uma expressão da criminalidade de tal magnitude e complexidade, todavia se revela insatisfatória, porquanto o que o crime organizado faz não é necessariamente o que ele é. Não é possível a identificação do crime organizado pelas atividades ilícitas a ele associadas. 30 A criminalidade organizada representa uma forma de macrocriminalidade, criminalidade avançada ou criminalidade não-convencional, em contraposição à microcriminalidade, também denominada criminalidade tradicional, 648 convencional, de massas ou em pequena escala. O crime organizado não guarda relação de sinonímia ou equivalência com a macrocriminalidade, e sim de espécie e gênero. Outra conhecida forma de macrocriminalidade, que não se confunde com o crime organizado, é o terrorismo. 31 Não é fácil — e quiçá seja tarefa impossível — o estabelecimento de uma nítida distinção entre o crime organizado e o crime de colarinho branco. Na conceituação sutherlandiana, o crime de colarinho branco, em termos aproximados, implica um ilícito praticado por uma pessoa de respeitabilidade e elevado status social no desempenho de sua ocupação. Tradicionalmente, tal delito se refere à criminalidade econômica, à criminalidade dos negócios, abrangendo condutas que impõem lesão ou são suscetíveis de impô-la aos interesses econômicos. Envolve atos ilegais nos quais a nota característica é a utilização de fraude e ocultação, em lugar de violência ou ameaça dela, com o fim de obtenção de benefícios ou vantagens econômicas. Já o grande poder de intimidação é uma das características da organização criminosa, a qual, por outro lado, nem sempre recorre a meios intimidatórios e violentos para alcançar seus escopos, podendo igualmente fazer uso de fraude, como parte de suas atividades ilegais. Outro detalhe é que o crime organizado é necessariamente um delito associativo. Não há crime organizado sem o preenchimento do requisito da existência da organização criminosa. 32 Não é só o criminoso de colarinho branco que tem interesses econômicos. A organização criminosa persegue o lucro, exatamente figurando, entre suas estratégias de ligação com o sistema econômico, a infiltração na economia legal, por atuação mediante empresas legítimas, seja para possibilitar o favorecimento de seus lucros, seja para lavagem de dinheiro. Assim, a “fronteira” entre o crime organizado e o crime de colarinho branco é de difícil delimitação. É claro que nem todo crime de colarinho branco se inclui na categoria de crime organizado, da mesma maneira que nem todas as atividades e operações das organizações criminosas envolvem infrações de “colarinho branco”. No entanto, é hodiernamente impensável a concepção de crime organizado sem a sua inserção, em maior ou menor escala, no mundo engravatado dos negócios lícitos ou não, para o atingimento de suas metas de 649 lucro e poder. O crime organizado possui muitos dos atributos do crime de colarinho branco, como o aspecto estrutural dos negócios. 33 Os criminosos organizados compram e operam empresas legítimas, de cassinos a grandes corporações, além de praticarem a lavagem de bens, direitos e valores, alguns deles depositando vultosas quantias em bancos estrangeiros. Ita plane, tais operações das organizações criminosas, amplamente imbricadas com as atividades dos homens de negócios, não podem ser rotuladas como manifestações do underworld. Pertencem ao upperworld. Essa é a face “dourada” do crime organizado, o qual pode ser perpetrado por pessoas de colarinho branco, por intermédio de corrupção, favorecimentos ilegais, evasão de divisas, sonegação fiscal, entre outras condutas delituosas. É evidente que o submundo tem importante lugar na engrenagem do crime organizado, porém não é ele que o distingue de outros tipos de criminalidade. A organização criminosa constrói uma ponte entre o submundo e o mundo dos negócios legítimos e da política, conexão essa funcional e necessária à sua sobrevivência e eficiência no domínio operacional, de sorte que o underworld e o upperworld constituem vínculos simbióticos. 34 De maior significado é o confronto entre o crime organizado e o terrorismo e entre as organizações criminosas stricto sensu e as organizações terroristas, porque o terrorismo e suas organizações não pertencem ao universo do crime organizado, tal qual exposto nesta tese, isto é, em sentido estrito. Não se encontra na modalidade delituosa o fator diferenciador entre as organizações terroristas e as criminosas em sentido estrito ou entre as primeiras e outras associações ilícitas. As organizações terroristas podem se envolver na prática de infrações penais com o objetivo secundário de arrecadação de fundos para a realização de seus próprios fins, não limitados e, mais relevante, não prioritariamente dirigidos ao lucro. Ademais, a violência está presente na realidade dos dois tipos de organizações, conquanto não seja o único método no caso das organizações criminosas em sentido estrito. E os ilícitos em questão podem ser obra de pessoas agindo em caráter meramente individual ou mesmo como componentes de um grupo de menos sofisticação organizacional, como uma quadrilha. 650 35 O caminho inverso é igualmente trilhável. As organizações criminosas também podem se valer do terror como tática intimidatória ou retributiva. É indisputável que as vias percorridas pelo crime organizado e pelo terrorismo freqüentemente se cruzam. 36 O que, de fato, distingue as organizações terroristas de outras associações criminosas é a busca de um fim político de modo prioritário, é o seu cunho notadamente ideológico e subversivo do status quo, por meio de atos peculiarizados pela tática do terror. A persecução do lucro não é descartada ou mesmo negligenciada, contudo está a serviço do escopo maior, de mudança política, tanto que, uma vez atingido(s) o(s) seu(s) fim(ns), tendem a ingressar na legalidade e a participar ativamente do novo processo político instaurado, ou a perder a natureza de organização terrorista, em prol de uma nova roupagem criminal, em caso de permanência na ilegalidade. As organizações criminosas em sentido estrito, por oposto, buscam o lucro e, em última análise, o máximo de poder possível, dentro de suas limitações, que lhes possibilite a consecução de lucros crescentes e o maior grau de impunidade. São não ideológicas, porquanto não dispõem de agendas políticas próprias, no sentido de que não pugnam por uma ideologia política particular. Em geral, a mudança política não lhes interessa, visto que o próprio status quo comumente lhes favorece as atividades ilícitas. O que perseguem então é a neutralização das forças estatais e governamentais de controle social, mediante corrupção, com o estabelecimento de ligações estruturais ou funcionais com o próprio Poder Público e com seus agentes. A estratégia do terror, quando empregada, parece ser episódica ou circunstancial, diferentemente do que sucede no cenário das organizações terroristas, nas quais a opção pelo terror é de sua própria essência. Em adição, nem sempre o terrorismo é perpetrado em caráter associativo. 37 Podemos dizer que as organizações terroristas participam do universo da criminalidade organizada lato sensu, exibindo um nível de sofisticação estrutural assemelhado ao das organizações criminosas propriamente ditas, integrantes do mundo da criminalidade organizada stricto sensu, mas com traços distintivos. Aquelas não se confundem com estas, porém cultivam atributos em comum. E há grupos terroristas que não apresentam sofisticação estrutural e mais facilmente podem ser comparados, 651 nesse ponto, com associações ilícitas do tipo quadrilha ou bando, excluídas tanto do fenômeno do crime organizado, quanto do respeitante ao terrorismo. 38 Entre os fatores mais marcantes de diferenciação entre o crime organizado, produto da organização criminosa, e o delito cometido por membros de uma associação ilícita que não seja a organização criminosa (quadrilha, bando, gangue), estão a conexão de cunho estrutural ou funcional desenvolvida pela organização criminosa com o Poder Público ou com algum(ns) de seus representantes e a sofisticação estrutural, de porte empresarial, desta, a permitir, inclusive, a infiltração na economia legal. A capacidade de penetração nas instâncias estatais pelo estabelecimento de relações corruptas com agentes públicos, como policiais, políticos e magistrados, e a correlação estreita com o sistema econômico, com a infiltração no reino “engravatado” dos negócios, são algumas das principais características que tornam a organização criminosa única. Sem uma e outra e, mais importante, sem a primeira, não há organização criminosa possível, podendo, no máximo, constituir uma quadrilha organizada, dependendo de seu nível estrutural. Este é o traço primordial, o fator mais distintivo, da organização criminosa. Essa ligação entre o underworld e o upperworld, a propósito, é da natureza da organização criminosa. Esta possui todos os traços que individualizam qualquer quadrilha ou bando, enquanto a quadrilha ou bando não ostenta todos os atributos — aliás, em geral, nem a maioria deles — caracterizadores da organização criminosa. 39 Na contextura do art. 288 do Código Penal brasileiro, a quadrilha (ou bando) se diferencia do concurso de agentes, porque, na primeira, a aliança é estável e permanente e o fim da associação é o cometimento de uma série indeterminada ou indefinida de crimes, ao passo que, no segundo, a aliança é ocasional e transitória e o fim do acordo é a perpetração de um ou alguns crimes certos. Quanto à comparação da organização criminosa com o concurso de agentes, aplicam-se os mesmos traços distintivos da quadrilha, com o acréscimo daqueles que lhe são exclusivos, pela natureza do fenômeno do crime organizado. 40 Já a conspiração, em particular na tradição jurídico anglo-saxã, significa o acordo de duas ou mais pessoas para a prática de um ato ilegal (ou ilegítimo, imoral) ou de um ato legal (ou legítimo, moral) por meios ilegais (ou ilegítimos, imorais). No 652 Direito penal, traduz especificamente a idéia de crime autônomo em relação ao delito objeto da conspiração. Difere da associação ilícita do Direito continental, porquanto é suficiente que haja uma proposição endereçada a uma pessoa, embora não a admita; e que seja proposto exclusivamente um único crime. 41 No Código Penal pátrio, não há uma figura típica especificamente reservada à organização criminosa, mas sim o tipo genérico da “quadrilha ou bando”, ínsito no art. 288. Outros diplomas acolhem expressões, com pequenas variações de significação, para tipos igualmente genéricos, como “associação ilícita” (art. 515 do Código Penal espanhol, art. 210 do Código Penal argentino, art. 292 do Código Penal chileno), “associação criminosa” (§ 129 do Código Penal alemão, conhecido como StGB, art. 299º do Código Penal português), “associação de malfeitores” (art. 450-1 do Código Penal francês) e “associação para delinqüir” (art. 416 do Código Penal italiano, art. 207 do Código Penal cubano). No Direito penal americano, reina a figura autônoma da conspiração, seja em nível federal, seja no estadual. 42 Nas legislações estrangeiras em que é promovida a distinção entre o crime organizado e o crime de associação ilícita, variam os critérios. O Codex italiano, por exemplo, diferencia a associação criminosa comum, chamada de associazione per delinquere (associação para delinqüir), assemelhada à quadrilha ou bando da legislação brasileira (mas não equivalente, como evidencia o distinto requisito do número mínimo de integrantes), na qual três ou mais pessoas se associam com o objetivo de cometimento de delitos (art. 416), da associação com características da organização criminosa stricto sensu, denominada de associazione di tipo mafioso (associação de tipo mafioso), na qual a peculiaridade é o emprego, pelos seus integrantes, da força de intimidação do vínculo associativo e da condição de sujeição (assoggettamento) e de silêncio solidário (omertà) dela derivada, visando à prática de crimes, à aquisição direta ou indireta da gestão ou, de qualquer modo, o controle de atividades econômicas, concessões, autorizações, empreitadas e serviços públicos, à realização de proveitos ou vantagens injustas, ao impedimento ou obstaculização do livre exercício do voto ou à obtenção de votos em ocasião de consultas eleitorais (art. 416 bis). O segundo artigo claramente elege a Máfia siciliana como referência padrão de organização criminosa, ao definir a “associação de tipo mafioso” com três 653 características essenciais: a “força de intimidação do vínculo associativo”, que forja uma condição de sujeição e de fidelidade (a omertà); o método, concernente à utilização desta força intimidadora; e o programa final do sodalício, significando a finalidade de caráter criminoso. 43 Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer tipificação penal específica do fenômeno do crime organizado, qualquer figura penal típica dedicada à organização criminosa, sob esta ou outra denominação alternativa, de derivação sociológica ou não. O nosso Codex conserva, em seu art. 288, o tradicional tipo da “quadrilha ou bando” — expressão esta, sem dúvida, ultrapassada —, aplicável não apenas às associações ilícitas em geral, mas também às organizações criminosas, na ausência de norma penal incriminadora especial. Nenhuma lei extravagante ostenta qualquer definição de crime organizado ou de organização criminosa, para fins de incriminação ou mesmo de simples aplicação, exempli gratia, de normas processuais. 44 Como o delito do art. 288, que continua a ser a moldura típica fundamental para o tratamento do crime organizado e das organizações criminosas, tem como requisito o vínculo associativo de cunho estável e permanente, objetivando a prática de pelo menos dois crimes ou de uma série indeterminada deles, de qualquer espécie, ele difere dos antigos tipos da conspiração e do ajuntamento ilícito, tal como formulados no pretérito ordenamento jurídico-penal brasileiro. É infração plurissubjetiva e permanente. 45 Na realidade, a quadrilha ou bando descrita no art. 288 do Código Penal não é a única associação ilícita prevista em nossa legislação penal, contudo é a única com o escopo genérico de cometimento de crimes. O art. 8º da Lei nº 8.072/90 agasalha uma modalidade associativa especializada, cujo fim é a perpetração de crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de drogas ou de terrorismo. Na Lei nº 6.368/76, por sua vez, o art. 14 — alvo de questionamento quanto à sua vigência, em função do disposto no art. 8º, caput, da Lei nº 8.072/90 — tipifica uma forma de quadrilha voltada para a prática do narcotráfico, enquanto o art. 18, inc. III, apresenta uma causa especial de aumento de pena, incidente quando qualquer das infrações penais objetivadas pelo estatuto derivar de associação. Puramente sob a ótica da tipicidade, podemos afirmar que, no Direito brasileiro, ante a inexistência do tipo penal da 654 “organização criminosa” ou do “crime organizado”, a organização criminosa em sentido estrito admite, a priori, o enquadramento — que dependerá, in concreto, da natureza dos ilícitos visados pela mesma — em qualquer desses formatos associativos, menos no tocante à finalidade de perpetração de terrorismo, pois aí já teríamos outra espécie de organização, a terrorista, pelo seu cunho marcantemente ideológico. Por idêntica razão, excluímos a associação direcionada à comissão de delitos de genocídio (art. 2º da Lei nº 2.889/56). Alguns autores, todavia, optam pela inclusão de ambas as hipóteses. De qualquer maneira, o art. 288 é sempre o referencial típico padrão. 46 A Lei nº 9.034/95, considerada a Lei de Controle do Crime Organizado, idealizada para preencher a inadequação da legislação nacional sobre o tema do crime organizado, não encerra qualquer conceito de crime organizado ou de organização criminosa, não contém qualquer definição legal ou penalmente típica do que seja crime organizado ou organização criminosa, conquanto faça alusão às “organizações ou associações criminosas de qualquer tipo” e seja apresentada como um instrumento que “define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios” em matéria de “ilícitos decorrentes de ações” perpetradas não somente pelas ditas organizações criminosas, como também pela velha e tradicional quadrilha ou bando, da qual aquelas evoluíram, sem dúvida, mas com a qual pouco hoje guardam em comum, a não ser o cunho de estabilidade e permanência na associação. Influenciou leis ulteriores, nas quais pode ser constatado o emprego da expressão “organização criminosa” como se fora uma alusão a um tipo penal existente, a ela destinado, em verdade inexistente, caso, a título ilustrativo, da Lei nº 9.613/98, da Lei Complementar nº 105/2001 e da Lei nº 10.409/2002. 47 Alvo de reiteradas críticas, desde a inadequação e imprecisão de sua terminologia, passando pela ausência de definição do que constitua organização criminosa, até o questionamento da inconstitucionalidade de alguns de seus dispositivos, a Lei nº 9.034/95 tem seu ponto mais vulnerável, ita plane, no art. 3º, na qual se aboleta uma das maiores aberrações jurídicas de nosso sistema processual penal, a repreensível instituição do juiz inquisidor, convertendo o magistrado em espécie de agente investigador com vocação policial, em ressurreição da velha figura do juiz inquisitivo, peculiar ao Ancien Régime, e afrontando o modelo acusatório, pela 655 evocação da decadente idéia do Juizado de Instrução — já abolido, aliás, pelo Código de Processo Penal italiano —, em visível prejuízo da imparcialidade da jurisdição. 48 A carência de definição normativa do crime organizado tem servido de estímulo, por outro lado, para a elaboração de projetos e anteprojetos legislativos ostentando diferentes propostas para o suprimento da deficiência apontada, nem sempre em conformidade com a boa técnica jurídica e os princípios garantistas, constitucionalmente assegurados. 49 Os novos conquistadores não objetivam terras, mas mercados. São empresas do crime, em busca do lucro incessante. Concentram-se em uma ou em várias atividades ilícitas. Não conhecem fronteiras e não respeitam a soberania dos Estados. Organizam-se segundo uma hierarquia, dentro de uma estrutura vertical ou prevalentemente horizontal. Em regra, a partir de um “território” que lhes serve de base — que pode ser uma cidade, um estado, uma região ou um país —, expandem-se por cobiça de dinheiro e poder, mediante redes, que os tornam, já em estágios mais avançados, impérios transnacionais, em conexão com outros impérios igualmente sedentos de lucro. Não operam unicamente no mercado ilícito; compram negócios lícitos, possuem participação em bancos e empresas legítimas, dedicam-se ao “branqueamento” do dinheiro “sujo” e à sua reciclagem para fins de reutilização tanto em atividades lícitas como ilícitas, manipulam mercados financeiros. Sugam os recursos das nações, por intermédio de roubos, furtos, apropriações indébitas, peculatos, sonegações fiscais, fraudes difusas. 50 Entretanto, o que os faz imensamente danosos aos Estados e às suas sociedades e à democracia em particular não é somente a sua capacidade de penetração no mercado econômico-financeiro local, nacional ou mundial, nem tampouco o expressivo grau de lesividade patrimonial, econômica, fiscal ou financeira em potencial de suas operações, mas sobretudo a sua habilidade de infiltração nos pilares do Estado e das instituições sociais e políticas. Assim, tecem ardilosamente teias que comprometem as mais sólidas estruturas estatais. Procuram conquistar o Estado por dentro, corroendo suas entranhas com o ácido da corrupção, do tráfico de influência, da troca de favores. Financiam campanhas políticas, elegem membros de suas hostes ou pessoas comprometidas com seus objetivos, subornam agentes do Poder Público. 656 51 Intimidam e matam jornalistas, policiais, políticos, membros do Ministério Público, juízes e quaisquer outros que lhes oponham resistência, além de submeterem seus afiliados a uma estrutura hierárquica e a um regime disciplinar. Menos recorrem à violência ou dela dependem para assegurar-lhes a impunidade quanto mais conquistam poder via corrupção. Objetivam a neutralização da eficácia da atuação de agentes do Estado e, especialmente, do aparelho de persecução penal deste. Sua lei é a do silêncio, a omertà. 52 Quando estabelecidos em um território negligenciado pelo Poder Público, sujeitam as populações sob seu domínio a um regime de medo, ao mesmo tempo em que buscam ganhar-lhes a tolerância, a condescendência, a simpatia ou até o apoio, conforme prevaleça o exercício do lado “amedrontador” ou “generoso” — com o escopo de conquista de alguma espécie de “legitimação popular” —, prestando-lhes assistência social, mediante relações clientelistas, nos campos da saúde pública, alimentação, segurança, habitação, entre outros, salientando-se ainda a oferta de empregos, bem precioso em um mundo atormentado pelo fantasma onipresente do desemprego. 53 Seus valores não são exatamente estranhos à comunidade ou à sociedade em que primeiro espalham os seus tentáculos, pois transbordam da mesma fonte donde jorram os valores da cultura local. 54 No relativo ao seu modus vivendi, como bons conquistadores, assimilam e são assimilados, recrutando o seu exército tanto das camadas economicamente inferiores da sociedade quanto das mais privilegiadas. Com respeito ao seu modus faciendi, ao se expandirem, tornam-se mais sofisticados em termos de organização interna, com a geração e manutenção de novas células, e estabelecem relações cada vez mais complexas com o mundo circundante. São conquistadores sem pátria, no senso de que não justificam suas ações em nome do Estado, embora se façam presentes em sua engrenagem, direta ou indiretamente, o que dificulta sobremaneira o seu combate. Para eles, decididamente, a expansão é conquista, conquista de mercados, de poder, de adeptos, dentro e fora dos aparelhos estatais. Não estabelecem uma relação de paralelismo com o Estado, porquanto o paralelo significa linhas que jamais se 657 tocam, o que não traduz a conexão estrutural ou funcional das organizações criminosas com o Poder Público ou com seus representantes. 55 Esses novos conquistadores não surgiram com a globalização, mas certamente, em sua estratégia expansionista de busca de poder e lucro, são por ela extremamente favorecidos. Não teriam a dimensão de danosidade social que alcançaram sem a rede por ela proporcionada. Isso não quer dizer, por exemplo, que todas as organizações criminosas sejam transnacionais, porém que as mesmas, à medida que se sofisticam e ostentam uma estrutura mais complexa, em moldes sempre empresariais, caminham para a transnacionalidade, servindo-se da globalização econômico-social e cultural e adaptando-se às configurações variadas e às novas oportunidades do mercado. Aproveitam-se do capitalismo em sua feição desorganizada e das vulnerabilidades da democracia, mas não são exclusividade destes. 56 No melhor estilo dos antigos conquistadores espanhóis do séc. XVI, as organizações criminosas empregam mecanismos eficazes e efetivos para a conquista: a espada (todo o arsenal tecnológico, todas as armas, todas as técnicas e estratégias empregadas para erodir as estruturas econômicas, sociais, políticas, policiais e jurídicas, os alicerces do Poder Público e das instituições em geral, para a obtenção de lucro e poder, quer pela violência, quer pela corrupção, quer pela intimidação, quer pelo assistencialismo, quer pela infiltração nas esferas estatais e políticas, quer pela penetração no mercado legítimo, quer pela manipulação do sistema financeiro, quer pela lavagem de dinheiro), a cruz (a afirmação de sua “religião”, de sua cultura, de seu “código de honra”, enfim, de suas regras e normas, que traduzem valores “adaptados” da própria comunidade ou sociedade, incluindo a “lei” e o “voto” do silêncio, com o propósito de angariar alguma “legitimidade” e assegurar a impunidade e a disciplina de suas “tropas”) e a fome (inexiste mercado sem consumidores, inexistem empresas criminosas direcionadas para a expansão de seus negócios, sem clientes ávidos pelos produtos proibidos, como a droga, ou escassos, como os objeto de contrabando, fornecidos pelo mercado ilícito). 57 Como traços principais da organização criminosa, consideramos a estabilidade e permanência da associação, a composição mínima de três membros, a estruturação empresarial e hierárquica, o fim de perpetração de infrações penais para a 658 consecução do objetivo prioritário de lucro e poder, a conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum(ns) de seus representantes para a garantia de impunidade mediante neutralização da ação dos órgãos de controle social e persecução penal, a penetração no sistema econômico via formação de um mercado econômico paralelo e infiltração no mercado econômico oficial, a grande capacidade de prática de fraude difusa, o considerável poder de intimidação, o uso de instrumentos e recursos tecnológicos sofisticados, o cultivo de valores compartilhados por uma parcela social, a territorialidade, o estabelecimento de uma rede de conexões com outras associações ilícitas, instituições e setores comunitários e a tendência à transnacionalidade. Características como o assistencialismo e a transnacionalidade não são essenciais à identificação de uma organização criminosa, tendo incidência eventual. Alguns dos atributos enumerados pertencem ao núcleo comum compartilhado pelas organizações criminosas e por meras quadrilhas, como sucede em relação ao cunho de estabilidade e permanência inerente à associação ilícita e à finalidade de prática de uma série indeterminada de infrações penais (ou especificamente crimes, consoante o tipo do art. 288, caput, do Código Penal brasileiro). Outros traços podem ser também encontrados nas indigitadas quadrilhas, conquanto apareçam em maior escala nas organizações criminosas, o que é válido, exempli gratia, para o emprego de instrumentos e recursos tecnológicos avançados, para a utilização abusiva da violência e para a territorialidade, as duas últimas caras às tradicionais gangues que assombram muitas cidades pelo mundo. 58 Nossa opção pela quantidade mínima de três integrantes deve-se à constatação de que três é um número que melhor expressa o caráter de associação do que dois, este mais apropriado para a noção de mero acordo. E três já pode traduzir uma associação com especialização e divisão de tarefas, razão pela qual deixamos de lado o quatro, número mínimo adotado pelo art. 288, caput, do Código Penal pátrio. 59 Acreditamos, a partir da comparação dos estudos, teorias e posicionamentos examinados, no domínio penal e criminológico, e das legislações visitadas, que a organização criminosa pode ser conceituada como a associação estável de três ou mais pessoas, de caráter permanente, com estrutura empresarial, padrão hierárquico e divisão de tarefas, que, valendo-se de instrumentos e recursos 659 tecnológicos sofisticados, sob o signo de valores compartilhados por uma parcela social, objetiva a perpetração de infrações penais, geralmente de elevada lesividade social, com grande capacidade de cometimento de fraude difusa, pelo escopo prioritário de lucro e poder a ele relacionado, mediante a utilização de meios intimidatórios, como violência e ameaças, e, sobretudo, o estabelecimento de conexão estrutural ou funcional com o Poder Público ou com algum(ns) de seus agentes, especialmente via corrupção — para assegurar a impunidade, pela neutralização da ação dos órgãos de controle social e persecução penal —, o fornecimento de bens e serviços ilícitos e a infiltração na economia legal, por intermédio do uso de empresas legítimas, sendo ainda caracterizada pela territorialidade, formação de uma rede de conexões com outras associações ilícitas, instituições e setores comunitários e tendência à expansão e à transnacionalidade, eventualmente ofertando prestações sociais a comunidades negligenciadas pelo Estado. E crime organizado é a espécie de macrocriminalidade perpetrada pela organização criminosa. 60 Reconhecemos o estágio deficitário dos estudos criminológicos no Brasil a respeito do tema do crime organizado e das organizações criminosas. Nosso conceito criminológico, contudo, é uma tentativa de captação da essência das organizações criminosas existentes no mundo, incluindo as brasileiras. Porque falamos de um fenômeno global, não exclusivamente brasileiro. Mais que isso, é um fenômeno que tem sido objeto de numerosos estudos em outros países, como os Estados Unidos e a Itália, alguns dos quais, é certo, propagadores de uma visão mítica sobre o crime organizado, porém muitos propiciadores de subsídios valiosos para a sua compreensão. É natural que haja diferenças entre as organizações criminosas nativas e alienígenas, face aos distintos fatores e circunstâncias envolvidos, entretanto, o que as identifica como parte do mesmo fenômeno está nos seus elementos em comum. 61 As classificações sobre as organizações criminosas que sugerimos têm por propósito maior o oferecimento de uma acentuação do didatismo na visão sobre a matéria. Assim é que julgamos que as organizações criminosas podem ser divididas em intranacionais, com caráter local, regional ou nacional, de um lado; e transnacionais, com porte internacional, do outro, em conformidade com o âmbito de sua atuação e a existência ou não do traço de internacionalização consistente de seus 660 negócios e operações. A transnacionalização tende a ser o caminho natural de evolução de uma organização criminosa, à medida que se expandem os seus negócios. 62 Outro referencial importante é precisamente a vocação da organização criminosa para concentrar seus esforços e recursos em prol de uma atividade criminosa, em especial, que acaba por torná-la conhecida no universo criminoso e lhe fornece a principal fonte de renda e lucro, ou para atuar em diversos ramos de atividades. Nesse caso, propomos a classificação das organizações criminosas em ciclópicas, uniaxiais ou especializadas, aquelas que se especializam em um ou, no máximo, dois ramos conexos de atividades delitivas ou possuem uma atividade delitiva principal, eixo em função do qual outras podem ser desenvolvidas; e medúsicas, multiaxiais ou multifárias, aquelas que assumem várias atividades criminosas, sem conferir a alguma, em particular, uma importância patentemente nuclear. 63 Quanto à estrutura hierárquica das organizações criminosas, podemos distinguir as verticalizadas e as horizontalizadas, consoante a preponderância do sistema piramidal ou horizontal. A configuração de uma estrutura predominantemente horizontal não implica, de maneira alguma, a ausência de qualquer tipo de relação hierárquica, esta inerente a qualquer organização criminosa, independentemente de seu nível de sofisticação ou formato estrutural. Muitas organizações criminosas ainda hoje adotam a estrutura vertical. Todavia, conforme alguns, a tendência no crime organizado parece ser a horizontalização. 64 Por nominadas e inominadas, entendemos, respectivamente, aquelas que são conhecidas por uma certa denominação e aquelas cujos membros preferiram as vantagens do anonimato e para as quais a doutrina, os órgãos de controle social e a imprensa geralmente atribuem apelidos chamativos e designativos da atividade criminosa praticada, do tipo “máfia dos fiscais”, “máfia do jogo do bicho”, “máfia da Saúde”, “máfia dos combustíveis”, entre outras, como ocorre no Brasil. Vale lembrarmos, no entanto, que essas denominações são muitas vezes utilizadas indiscriminadamente, o que significa que nem sempre se aplicam a autênticas organizações criminosas. 661 65 As estratégias e medidas para o enfrentamento do crime organizado devem representar contra-mecanismos, preventivos e repressivos, idealizados como um conjunto de mecanismos adequado ao controle do fenômeno, por visar evitar, atingir ou comprometer condições e circunstâncias favorecedoras de tal modalidade delituosa. A Política criminal também precisa empunhar a sua espada, erguer a sua cruz e orientar a sua fome. 66 Conseqüentemente, para o correto enfrentamento do desafio imposto pelas organizações criminosas, é necessário que o Estado reconheça, em primeiro lugar, que o crime organizado não é um fenômeno restrito ao submundo da criminalidade, envolvendo igualmente o universo engravatado do crime de colarinho branco, tão bem descrito por Edwin Sutherland; que é da estratégia de seus grupos perseguir a infiltração no Poder Público e a neutralização da ação de seus representantes pela corrupção, em todos os seus aspectos, ou pela intimidação; que, embora sendo da natureza dos mesmos atuar no mercado ilícito, procuram também, à medida de sua sofisticação estrutural, penetrar no mercado legítimo da economia e das finanças; que é da tendência dessas associações buscar a manutenção e a expansão de seus negócios a qualquer custo, inclusive para além das fronteiras nacionais. Em segundo lugar, convém que o Estado se prepare estratégica e estruturalmente para combater as organizações criminosas, seu modus operandi e suas atividades ilegais. 67 Principiemos pela cruz. Como alicerce de qualquer política preventiva ou mesmo repressiva, é mister que seja implementada uma política educacional ambiciosa, em todos os níveis de ensino, desde o fundamental até o universitário, que semeie uma mentalidade baseada na ética das relações pessoais, sociais, jurídicas, políticas e econômicas e na valorização dos frutos do trabalho honesto, do esforço pessoal e coletivo e do mérito. Uma mentalidade não macunaímica, na qual as idéias do “jeitinho” brasileiro e da confusão entre o privado e o público não encontrem guarida. Uma mentalidade própria do verdadeiro cidadão, que cobra do Estado, mas está disposto a fazer a sua parte, que sabe que a “pequena” corrupção, a do dia-a-dia, não é melhor que a “grande” corrupção das autoridades públicas, merecendo ambas a mesma atitude de indignação e repulsa, que rechaça a concepção de que há cidadãos “acima da lei”. 662 68 Passemos à espada. Devem ser adotadas providências legislativas, jurídicas e/ou administrativas que propiciem uma maior seleção e acompanhamento do agente público, tendo em conta o seu histórico, as suas conexões e a sua conduta; que estabeleçam instrumentos contínuos e mais eficazes de detecção da corrupção em órgãos públicos, sobretudo os mais diretamente ligados à persecução penal, para fins de punição dos agentes públicos envolvidos e de preservação da eficiência dos referidos órgãos; que determinem um maior controle das operações financeiras e fiscais, do financiamento das campanhas eleitorais e das relações entre empresas e candidatos eleitos por elas apoiados; que criem instrumentos mais eficazes de combate à lavagem de dinheiro e à penetração das organizações criminosas em empresas legítimas; que busquem um maior nível de cooperação internacional; que ditem a perda, em caráter específico e efetivo, primeiro cautelarmente, depois definitivamente, de bens e valores acumulados pelos membros das organizações criminosas e pelos colaboradores eventuais, tendo como parâmetro máximo o dano infligido ou o proveito logrado, como resultado de suas ações ilícitas; que gerem a formulação e execução de políticas e programas socioeconômicos, educacionais e culturais que beneficiem comunidades carentes, particularmente vulneráveis à atuação de criminosos organizados, preenchendo um espaço atualmente negligenciado pelo Estado; que protejam o Poder Judiciário, o Ministério Público e as Polícias de ingerências políticas; que previnam o corporativismo e o nepotismo no seio dessas instituições e de todos os órgãos públicos em geral e incentivem a integração interinstitucional de esforços, a especialização e o compartilhamento de experiências e dados; que reconheçam ao Ministério Público o legítimo e devido papel de protagonista na luta contra a criminalidade em geral e a organizada em particular, no comando das investigações criminais, com estrutura e poderes compatíveis, tendo a Polícia Judiciária e os órgãos técnicos correlatos sob sua tutela administrativa; que valorizem a instituição policial como um todo, reorganizando-a — nos moldes do grau de profissionalização da Polícia Federal —, dando-lhe condições para a constituição, de maneira uniforme, de um corpo mais preparado, quantitativa e qualitativamente, para o exercício de suas funções, com setores de alta especialização, e dotando-a de recursos materiais, incluindo os de avançada tecnologia, condizentes com o nível de 663 sofisticação estrutural e tecnológica alcançado pelas organizações criminosas; que imponham as necessárias alterações à legislação penal e processual penal, em especial, como a previsão do tipo penal da organização criminosa e da possibilidade de indisponibilidade de bens dos envolvidos em tal espécie associativa, para garantir a concretização final da pena de perda de bens; que tornem a Justiça mais rápida, sem abrir mão da segurança, mais proporcional, sem abrir mão de sua universalidade, de sorte a reduzir ao máximo a impunidade, mormente entre aqueles que, historicamente, mais têm dela desfrutado; que autorizem a aplicação do Direito premial em casos pertinentes, ligados especificamente à incidência do crime organizado; que aperfeiçoem o sistema de proteção às vítimas e testemunhas e aos colaboradores da Justiça; que restrinjam as situações de tratamento diferenciado para determinadas categorias profissionais, quando injustificadas e favorecedoras de impunidade, afastando-se qualquer possibilidade de ampliação das mesmas, a exemplo da questão da prerrogativa de foro em razão da função para as ações de improbidade administrativa, além de tudo, inconstitucional; entre outras. 69 A fome não é menos relevante. Não é possível qualquer política criminal bem sucedida sem a correspondente vontade política para efetivá-la. Nem é possível uma efetiva política criminal desacompanhada de políticas públicas nas áreas econômico-sociais, educacionais e culturais. Outro elemento é a necessidade de conscientização do consumidor dos bens e serviços das organizações criminosas, mediante programas e campanhas ostensivas, de seu papel na manutenção e expansão das mesmas, oferecendo-lhe caminhos lícitos alternativos. Em alguns casos, de menos potencial ofensivo, a descriminalização da atividade poderia ser adotada, como é o caso do jogo em geral e do jogo do bicho em particular, que passariam a ser explorados, no Brasil, pela iniciativa privada, sob rígido controle e regulamentação do Estado. Devemos aprender com a lição deixada pela “Lei Seca” americana, que tanto fomentou o crime organizado naquelas plagas. 70 Três pontos são de vital relevância para a implementação de uma política criminal bem sucedida, no terreno da persecução penal dirigida contra o crime organizado: o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público, em regime próprio; o acesso direto do parquet, nos procedimentos administrativos de sua 664 competência, a dados, informações e documentos bancários, financeiros e fiscais, garantido o seu sigilo; e a necessidade de não ampliação da prerrogativa de foro em razão da função para os ex-detentores de cargos públicos ou mandatos eletivos e para as hipóteses de ações de improbidade administrativa. 71 Nas três questões, há que ser reconhecido ao Ministério Público, de princípio, o incontestável protagonismo, entre as carreiras jurídicas, no sistema brasileiro de combate à criminalidade, por delegação constitucional, seguindo a tendência mundial, ainda que muitos tentem, entre nós, sem razões justificadas, negar- lhe ou reduzir-lhe o papel e os instrumentos para o seu pleno exercício. É a própria Constituição Federal, não uma lei ordinária, que o define, sabiamente, como “essencial à função jurisdicional do Estado”, que lhe confere a tríplice e importantíssima missão de “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” (art. 127). 72 Entre as nossas sugestões para o enfrentamento da questão do crime organizado, está o esboço de projeto de lei alterando a redação do art. 288 do Código Penal brasileiro, cuja rubrica passaria a ser “associação ilícita”, e acrescentando os artigos 288-A e 288-B ao corpo do mesmo estatuto legal, respectivamente destinados às figuras típicas da “organização criminosa” e da “organização terrorista”. 73 Em nossa proposição de lege ferenda, partimos da premissa de que todo fenômeno delitivo pode e deve ser descrito “pelo que é”, não sendo “o que faz” suficiente para a sua caracterização, dentro ou fora das trincheiras da tipicidade. Não é possível a identificação do que seja uma organização criminosa pelos ilícitos penais que promove ou visa promover. Julgamos que a Criminologia é um instrumental necessário para a definição e caracterização típica do crime organizado e das organizações criminosas, reconhecidamente um fenômeno sociológico e, em particular, criminológico. Foi nesse sentido a nossa opção pelo modelo de derivação sociológica, no qual procuramos respeitar os princípios constitucionais pertinentes, a lógica de nosso sistema penal e as regras da boa técnica jurídica. 74 Nem todas as características que apontamos como traços principais da organização criminosa e que constam de nosso conceito criminológico da organização 665 criminosa estão presentes no caput de nosso art. 288-A, para a finalidade de evitar demasiado detalhamento na caracterização típica. 75 A inserção da figura da “organização terrorista”, apesar de o tema não constituir exatamente objeto desta tese, fez-se por caminho transverso, uma vez que possibilita confrontá-la com a organização criminosa, este sim um dos escopos nela perseguidos. Daí a ausência de apresentação de um tipo penal reservado ao terrorismo como fenômeno não associativo, praticado em caráter individual, embora em concurso de pessoas. Isto não significa que não seja imperiosa tal providência legislativa, mas tão-somente que este não é o contexto apropriado. Por outro lado, agrada-nos a idéia da responsabilidade penal (indireta) da pessoa jurídica, nos termos delineados por Luiz Flávio Gomes, porém deixamos de exibir disposição nesse sentido, porquanto isso demandaria alterações mais radicais no Código Penal, sobretudo na Parte Geral, na esteira do diploma francês em vigor. 76 A via jurídica, bem o sabemos, não tem o condão de oferecer soluções mágicas para o bem sucedido controle do crime organizado. O Direito penal, não olvidemos, é e deve ser condizentemente tratado como a ultima ratio do controle social, não a primeira. Nem tampouco ostentam tal condição quaisquer medidas e estratégias administrativas ou políticas que ambicionem, pelo caminho repressivo, a simples e total erradicação do problema. O crime organizado, como o crime em geral, pode ser controlado, mas não inteiramente erradicado, sob as condições sociais, econômicas, políticas e culturais hoje conhecidas, até porque, mesmo que sistemática e eficazmente combatido, pode até assumir novas feições, sem que tal signifique o seu completo desaparecimento. Pensar o contrário seria pura ilusão. O que não indica que possamos baixar a guarda, caso algum dia cheguemos a imaginá-lo “sob controle”, como uma serpente aprisionada, cuja maior parte do veneno haja sido extraída. Porque essa serpente habita em nós. Antes de buscá-la no outro, devemos procurá-la no espelho. Ela cresce à sombra das próprias estruturas socioeconômicas e políticas de uma cidade, de uma região, de um país, uma imagem refletida no espelho da sociedade. Assim, para controlar o ímpeto, o apetite e o alcance das organizações criminosas, esses conquistadores tão influentes, tão insidiosos, tão poderosos, para quebrar-lhes a espada, minorando os seus efeitos perniciosos, o máximo possível, não 666 basta apenas brandir a espada da lei, ainda que esta se faça necessária, contra a impunidade, mediante inovações ou alterações legislativas mais adequadas para o enfrentamento de uma macrocriminalidade com características únicas, que possibilitem ao legítimo protagonista — o Ministério Público — dirigir, coordenar e empreender os esforços em prol desse objetivo, com a assistência indispensável da Polícia. É preciso também erguer uma nova cruz, que propague valores éticos, de respeito ao ser humano e à sua dignidade, de cultivo dos frutos do mérito e do trabalho honesto, de repulsa às obras da esperteza e da apropriação do público por interesses privados, que traga uma nova mentalidade, em nível local e mundial, em que a busca do lucro e do poder não sejam os ídolos dominantes do mercado e da política, em que a ética da fraternidade e da solidariedade oriente o desempenho de cada profissão e o exercício do serviço público e não seja sacrificada ao altar da lógica das aparências e do ganho fácil e egoístico, enfim, que inspire a construção de um mundo mais justo e mais ético. É esta a fome que deve presidir as ações de controle de tal forma de criminalidade. 77 Somente guiados por essa fome, em nome dessa cruz e com o apropriado manejo dessa espada, poderemos principiar a decifrar o enigma da Esfinge do crime organizado e de seu controle, procurar evitar que emerjam novas e múltiplas cabeças da Hidra das organizações criminosas e não permitir que o olhar penetrante da Medusa da criminalidade organizada, com suas estratégicas serpentes de intimidação e infiltração nos pilares do Estado, das instituições sociais e do sistema econômico, transforme em pedra os nossos melhores esforços preventivos e repressivos, sempre em consonância com a legalidade constitucional e em observância de uma relação de equilíbrio entre os valores e interesses sociais protegidos pelo Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais do indivíduo, sob o prisma dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 667 REFERÊNCIAS ABADINSKY, Howard. Organized crime. 7th ed. 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Organized transnational crime The Economic and Social Council, Alarmed by the expansion and dimensions of organized transnational crime in all its forms and the increasing sophistication and diversification of the activities of organized criminal groups, Alarmed also by the ability of organized criminal groups to transcend national frontiers, taking advantage of regional arrangements designed to foster free trade and economic and political cooperation and of the gaps in national legislation and international cooperation, Deeply concerned about the capacity of organized criminal groups to expand their activities, including the use of violence, and to target the security and the economies of countries, in particular developing countries and countries in transition, thereby posing a grave threat to the stability of countries and the viability and further development of their economies, Convinced of the urgent need for more effective action against organized transnational crime, to be coordinated at the global and regional levels, Convinced also that such action represents an investment in the future for all societies, Further convinced that technical assistance in the prevention of organized crime is indispensable and should be given high priority, Recalling General Assembly resolutions 46/152 of 18 December 1991, 47/87 and 47/91 of 16 December 1992, and 48/102 and 48/103 of 20 December 1993, Recalling also its resolutions 1992/22 of 30 July 1992 and 1993/29 of 27 July 1993, _________________________________________ * Texto segundo UNITED NATIONS. Economic and Social Council. Resolution n. E94R012. Resolution n. 1994/12. 43rd plenary meeting. 25 July 1994. Organized transnational crime. Disponível em: . Acesso em: 9 Jan. 2003. 704 1. Takes note of the report of the Secretary-General on the status of preparations for the World Ministerial Conference on Organized Transnational Crime, to be held at Naples, Italy, from 24 to 26 October 1994; 2. Also takes note of the discussion held on this topic by the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice at its third session and of the document submitted to the Commission by the Government of Italy at that session, annexed to the present resolution, which contains elements useful for the identification of specific matters to be dealt with by the World Ministerial Conference on Organized Transnational Crime, and which is to be used as a basis for the substantive discussion of the objectives of the World Ministerial Conference; 3. Reiterates its request to all Member States to be represented at the World Ministerial Conference on Organized Transnational Crime at the highest possible level; 4. Commends the work done thus far by the Coordination Committee established by the Government of Italy in preparation for the World Ministerial Conference, and recommends that its efforts be continued and intensified to ensure, in close cooperation with the Crime Prevention and Criminal Justice Branch of the Secretariat, the finalization of all the necessary preparations; 5. Requests the Secretary-General to submit to the World Ministerial Conference background documents on each of its objectives, listed in paragraph 1 of Economic and Social Council resolution 1993/29, seeking input from Member States, in order to assist the World Ministerial Conference in its deliberations; 6. Recommends that the World Ministerial Conference take into consideration, inter alia, the conclusions and recommendations of the International Conference on Laundering and Controlling Proceeds of Crime: A Global Approach, organized by the Government of Italy in cooperation with the International Scientific and Professional Advisory Council and under the auspices of the Crime Prevention and Criminal Justice Branch, to be held at Courmayeur, Italy, from 17 to 21 June 1994, pursuant to Economic and Social Council resolution 1993/30 of 27 July 1993; 7. Requests the Secretary-General, within the overall existing resources of the United Nations, to continue collecting, analysing and disseminating information on the incidence, expansion and effects of organized transnational crime; 8. Also requests the Secretary-General, within the overall existing resources of the United Nations, to continue collecting, as appropriate, the provisions of national legislation on the prevention and control of organized transnational crime, as well as on seizure, forfeiture and control of the proceeds of crime, money-laundering, monitoring of large-scale cash transactions and other measures, taking into account the work done by other intergovernmental organizations, and to make them available to Member States desiring to enact or further develop legislation in those areas, at their request; 9. Calls upon Member States to extend their full cooperation to the Secretary-General in performing the task described in paragraph 8 above and to respond promptly to his requests for information on those matters; 705 10. Requests the Secretary-General to provide, within the overall existing resources of the United Nations, upon request, advisory services and practical assistance to Member States wishing to adopt legislation or amendments or other measures and to upgrade the skills of their criminal justice personnel, in order to prevent and control organized transnational crime; 11. Also requests the Secretary-General, within the overall existing resources of the United Nations, to organize and conduct regional workshops and training programmes to deal with specific aspects of organized transnational crime, in accordance with the specific needs of Member States; 12. Requests the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice to act as a focal point in order to facilitate the coordination of efforts and relevant activities of other entities of the United Nations system and to closely cooperate with other intergovernmental organizations to maximize the impact of efforts in the field; 13. Also requests the Commission to continue to accord high priority to the question of organized transnational crime; 14. Further requests the Commission to follow up appropriately the results of the World Ministerial Conference on Organized Transnational Crime. Annex DISCUSSION DOCUMENT ON THE WORLD MINISTERIAL CONFERENCE ON ORGANIZED TRANSNATIONAL CRIME 1. The objectives of the World Ministerial Conference on Organized Transnational Crime were defined by the Economic and Social Council in its resolution 1993/29 of 27 July 1993. They represent five areas on which the ministers attending the Conference will debate and make decisions. 2. Taking into consideration the five areas and the political nature of the Conference, it should not only embody the political will of nations to fight organized transnational crime with firmness, but also highlight the fundamental principles of national initiatives and those upon which international cooperation should be based. 3. It is common knowledge that experience in relation to organized crime is characterized both by the extreme seriousness of the phenomenon and by the strong reaction shown by the authorities. 4. In recent years, the fight against organized crime has, in a number of countries, paved the way for the introduction of strict and effective legislative measures and for the organization of new operational instruments that have allowed the authorities to react, often successfully, against the phenomenon, limiting its potential damage to society and individuals. 5. However, through direct experience, especially in the use of the instruments offered by the criminal justice system, Governments have become aware that for national action to be effective there needs to be cooperation from all nations. Governments have also come to understand that organized crime is, due to its nature, a pervasive phenomenon. Therefore, the 706 international community should find ways to cooperate, not only in controlling current illicit behaviour, but also in preventing the expansion of the phenomenon in new areas where defence mechanisms against the spread of such criminal activities are weak. 6. The necessity for international cooperation is always accompanied by a common concern and by general expressions of political will. Global action does not always follow, however, and sometimes mutual assistance is not even possible in individual cases. 7. It is believed that these difficulties are the result of the great differences that still exist among countries in their understanding and evaluation of the phenomenon and, consequently, in their choice of policies to fight organized crime, as well as the result of the different degree of development of laws and regulations and legislative and organizational measures applied in each country. 8. Therefore, it is hoped that the Conference will contribute towards the creation of a common perception of organized crime within the international community and that it will lead to a generally agreed essential concept of the phenomenon, through which it will be possible to lay down proposals for more homogeneous national measures that will also make cooperation more effective. 9. In order to reach this goal, it should be stressed that, according to current experience, positive results can be achieved in the fight against organized crime not by focusing on one or another type of “definite” crimes committed by criminal groups, for example, drug trafficking, extortion, illegal gambling or trafficking in arms. It is important to use normative and organizational measures that can be applied to every aspect of criminal activity. In other words, there is a need to devise strategies related to the structural characteristics of organized crime which, besides the essential element of having more individuals organized in a group, include the goal of profit-making; the use of violence, intimidation and corruption; the hierarchical link or personal relationships that make it possible to closely control the activities of the group; the economic control of whole territories; the laundering of illicit profits in order not only to organize other criminal activities but also to set up legal businesses (with the consequent effect of corrupting them); the great potential of expansion beyond national boundaries; and the tendency to organize international operations together with other groups of different nationalities. 10. In this perspective, the Conference and the subsequent actions of the United Nations in promoting crime prevention and criminal justice should take into account the above- mentioned elements. 11. The analysis of the above-mentioned structural characteristics highlights the importance of adopting a series of measures against organized crime, both in the area of substantive and procedural penal law and in the area of international cooperation. It is hoped that the issues presented below will receive particular attention from the Governments and competent international organizations attending the Conference. 12. As far as substantive penal law is concerned, particular attention should be paid to the “criminalization” of participation in a criminal organization. The existence of specific crimes such as the “association of criminals” of French law or the “criminal association” or “Mafia association” of the Italian penal code or the various types of “conspiracy” of other criminal 707 laws, should be used as an example. In Italy, for example, the “association” crimes have played a key role in criminal justice intervention against organized crime. 13. The use in all nations of similar, if not identical, types of incrimination for members of criminal organizations can help reduce the spread of organized crime and will facilitate legal cooperation, especially when it is based on the principle of “dual criminality”. 14. The accumulation of large amounts of capital originating from criminal activities, not only from drug trafficking, and the resulting need of criminal organizations to launder those profits and invest them in legal businesses leads, as far as substantive penal law is concerned, to the necessity of criminalizing such acts in relation to any kind of profit-making criminal activity. Particular attention should also be given to correct and well-defined incrimination of economic crimes. 15. For the same reason, it is important not to neglect preventive measures, ensuring a clear definition of the position of the owners of companies and accurate control of acquisitions and transfers; a high ethical standard in public administration and financial institutions; and cooperation between the authorities in charge of regulating financial and economic sectors, and those in charge of applying the penal code. 16. The fight against organized crime is based on strategies aimed at defeating the economic power of criminal organizations, which should also involve criminal law measures, in particular in the field of appropriate sanctioning and sentencing. 17. Measures such as the confiscation of illicit proceeds are of great importance to the achievement of those goals. Such measures can prevent the accumulation of illegal profits and make a great contribution towards the destabilization of criminal groups by targeting their resources. 18. It should be noted that in some countries - under specific conditions and always through judicial proceedings - it is possible to confiscate illegal profits even without a guilty verdict, or to confiscate sums that are definitely higher than those relating to the crime for which judgement has been passed. This possibility should be taken into consideration when discussing the enactment of new legislation relating to confiscation or the modification of existing legislation. 19. As far as police action and criminal proceedings are concerned, it should be pointed out that in criminal proceedings related to organized crime offences, the investigative aspect and the identifying and securing of evidence present particular difficulties. Three main issues should be stressed: the increase of “intelligence”; the introduction and development of investigative methods that make it possible to "penetrate" criminal organizations; and investigative methods and legal measures aimed at preserving illicit profits, thus facilitating their confiscation. 20. As far as intelligence is concerned, it is clear that organized crime is a phenomenon that needs to be studied and understood more than other less structured crimes. It is crucial to obtain more information on the general organization of criminal groups, on the types of activities on which those groups thrive, on the interrelationships of the various groups, on the means that they commonly use to sustain themselves and on anything else that provides a better view of this very complex combination of activities, people and means. 708 21. Specialized investigative units should be created to fulfil the investigative requirements. Measures should also be adopted in order to facilitate the use of means of information- gathering, such as the interception of communications, controlled delivery and testimony of cooperating witnesses. 22. In promoting the use of these measures for gathering intelligence and collecting evidence, it is necessary to keep in mind the fact that the limits of the law must not be exceeded. In some countries, these measures have proved to be of the utmost importance for the successful outcome of investigations. 23. The Conference should also discuss the issue of financial investigations. Three main requirements should be emphasized: the development of a technical understanding of the financial operations involved, by the relevant police departments and among prosecutors (and as far as trials are concerned, also among judges); the need to eliminate obstacles created by the law during investigations in relation to the operations of financial institutions; and the need to assign an active role to financial institutions (and, when appropriate, to other economic entities, which are often used in money-laundering) in the first steps of an investigation of suspicious transactions. 24. It should be noted that the strategy of “penetrating” criminal organizations, both for intelligence purposes and for purposes related to gathering of evidence, strongly depends on the testimony of members of criminal organizations. This should lead to the introduction of measures that can encourage such testimony, provide the cooperating witnesses and their families with the necessary protection, through adequate protection programmes, and - within the limits imposed by national laws - provide "rewards" in the form of penalty reductions for witnesses who are also charged with criminal offences. 25. One final important issue that should be discussed by the Conference is international cooperation during investigations and judicial proceedings. The analysis and consideration by the Conference should be developed along four fronts. Because of the importance of bilateral and multilateral assistance (with particular reference to extradition and mutual assistance in investigation and gathering of evidence), the lack of relevant agreements critically hinders the development of effective cooperation. 26. First, the Conference should take into account this problem and should promote the development of international agreements in the above-mentioned areas. More widespread promotion of "model" treaties adopted by the United Nations could help foster the rapid conclusion of such agreements. 27. The second front is improving the practical application of existing agreements. This could be achieved by informal arrangements and operational instruments - such as the publication and exchange of manuals for a better understanding of national procedures, the creation of “central national authorities” in charge of interstate affairs and specialized in solving particular problems raised by them; the creation of “contact points”, in the relevant public offices, which should facilitate the proceedings. 28. The third front - perhaps the most difficult one - is devising adequate ad hoc measures of international cooperation that are aimed specifically at fighting organized crime and are more specific than those generally applicable to other crimes. Such measures should take into account the above-mentioned structural characteristics of organized crime and could benefit 709 from a comparative study between what is described in the “model treaties”, and frequently contained in existing agreements, and the provisions of more specialized and advanced conventions concerning serious criminal offences such as those in United Nations conventions on drug trafficking. 29. The fourth front is the international exchange of intelligence, also as a preventive measure. Among other things, a study of the most adequate forms of international assistance among “non-police administrative bodies” could be useful; such bodies would include, for example, the administrative bodies of financial sectors that are competent in such areas as the analysis of financial flows and/or in the investigation of suspicious transactions. 30. The Conference should be concerned with the general problem of researching and passing on information, at the international level, on organized crime and on legislative and organizational regulations set up in individual countries. The role of the United Nations in this matter should be of great importance and the Conference should outline the tasks of the Commission and of the programme in this area. Moreover, this activity could be the foundation for the development of technical cooperation with countries that are in need of such assistance. 31. For effective international cooperation against organized crime, there is also a need to initiate activities involving strengthened technical cooperation, in which the more developed countries will have to show their strong commitment by investing the necessary resources. No action at the international level can achieve positive results if developing countries are not given an opportunity to create and improve an appropriate judicial system and to use proper tools for investigations, evaluations, intervention, interchange, incrimination and the carrying out of penalties. 32. Awareness of the seriousness of this international challenge can be encouraged by the systematic exchange of experiences, by the proper training of police and judicial staff and by the use of effective countermeasures. All this awareness will have a positive effect on the operational plans and legislative reforms that will have to be gradually carried out in order to fight organized crime at the international level. 33. This prospect becomes more evident when considering the fact that criminal organizations are inclined to expand their illegal activities in developing regions as long as more effective countermeasures are adopted elsewhere. In such a situation, organized crime will concentrate on those countries where the financial and economic sectors show lower resistance to criminal infiltration. 34. It is, therefore, of fundamental importance that all existing technical, bilateral and multilateral activities involving technical cooperation be well focused and that the means for coordinating such activities be studied in order to avoid overlapping. 35. A final aspect that should be given serious consideration is proper economic compensation for the victims of organized crime. This compensation should be charged to the person responsible for the crimes committed. Consideration should be given to the creation of a special fund to compensate victims when compensation cannot be charged to the person responsible; such a fund might be partially subsidized by confiscated capital. 710 36. Discussions on the possible close approximation of national legislation with regard to the criminalization of organized crime and related criminal justice measures should be actively pursued. 37. As to technical cooperation, the three following areas of intervention appear to be of particular interest: (a) Assistance should be provided in drafting legislation in those countries that still do not have a penal system suitable for fighting organized crime; (b) Special training courses for all personnel involved in the field should be planned and carried out. Specific training should be provided for police staff, investigating judges and magistrates, and all those officials who provide technical cooperation to investigative bodies; (c) Technical assistance should be provided to those high-risk areas through the gathering, analysis and exchange of data on criminal organizations and related activities. 38. In relation to the question of which instruments are proper for the development of future action, it is believed that bilateral cooperation, especially through agreements between a growing but still limited number of countries, has highlighted inadequacies in the fight against organized crime. Through new agreements, new judicial measures and instruments could be tested. These could involve the whole international community. 39. It is the Conference that will identify the action and decisions to be carried out within the programme of work of the Commission. The Economic and Social Council, in its resolution 1993/29, stated that one of the objectives of the Conference would be to consider the feasibility of elaborating international instruments, including conventions, against organized transnational crime. 40. It is believed that decisions will be taken only when more precise ministerial choices concerning substantive matters become clear. This could lead to the elaboration of binding instruments, as indicated in Council resolution 1993/29, or the opportunity to establish tools other than binding legal agreements, such as models of technical agreements; manuals for police and judicial cooperation; publications or other communication methods, as well as computerized databases for storing and updating information on organized crime and on legal and practical countermeasures adopted in different countries. 711 ANEXO B - Resolução nº 1996/27, do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas (ver 6.9)* RESOLUTION 1996/27 UNITED NATIONS ECONOMIC AND SOCIAL COUNCIL 47th plenary meeting 24 July 1996 1996/27. Implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime The Economic and Social Council, Recalling General Assembly resolution 49/159 of 23 December 1994, in which the Assembly approved the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime 1/ and urged States to implement them as a matter of urgency, Recalling also its resolution 1995/11 of 24 July 1995 on the implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime, Recalling further its resolution 1994/13 of 25 July 1994 on the control of the proceeds of crime, Welcoming Commission on Narcotic Drugs resolution 5 (XXXIX), 2/ Emphasizing the need for strengthened and improved international cooperation at all levels and for more effective technical cooperation to assist States in their fight against organized transnational crime, Aware that criminal organizations vary in size, scale, bonding mechanisms, their range of activities, their geographical scope, their relationship with power structures, their internal organizations and structures and the combination of instruments that they use both to promote their criminal enterprises and to protect themselves against law enforcement efforts, Recalling that, while not constituting a legal or comprehensive definition of the phenomenon, organized transnational crime characteristically uses group organizations to commit crime, has hierarchical links or personal relationships that permit leaders to control the group, uses _________________________________________ * Texto consoante UNITED NATIONS. Economic and Social Council. Resolution n. 1996/27. 47th plenary meeting. 24 July 1996. Implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime. Disponível em: . Acesso em: 9 Jan. 2003. 712 violence, intimidation and corruption to earn profit or control territories or markets, launders illicit proceeds both to further criminal activity and to infiltrate the legitimate economy, has the potential to expand into new activities and beyond national borders and cooperates with other organized transnational criminal groups, Convinced that a structured programme of activities is essential to the full implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan, 1. Takes note of the report of the Secretary-General on the implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime; 3/ 2. Takes note also of the Buenos Aires Declaration on Prevention and Control of Organized Transnational Crime, 4/ adopted by the Regional Ministerial Workshop on Follow-up to the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime, held at Buenos Aires from 27 to 30 November 1995; 3. Takes note further of the report of the Secretary-General on control of the proceeds of crime; 5/ 4. Requests the Secretary-General, taking into account work done in other international forums, to assist in the implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan to meet the needs of Member States for: (a) Increased knowledge on the structure and dynamics of organized transnational crime in all its forms, as well as trends in its development, areas of activity and diversification, taking into account the growing dangers of links between organized transnational crime and terrorist crimes; (b) Reviewing existing international instruments and exploring the possibility of elaborating new ones to strengthen and improve international cooperation against organized transnational crime; (c) Intensified technical assistance in the form of advisory services and training; 5. Requests the Secretary-General to continue collecting and analysing information on the structure, dynamics and other aspects of all forms of organized transnational crime throughout the world; 6. Also requests the Secretary-General, while avoiding duplication with the work of the United Nations International Drug Control Programme, to establish a central repository for: (a) National legislation, including regulatory measures, on organized transnational crime; (b) Information on organizational structures designed to combat organized transnational crime; (c) Instruments for international cooperation, including bilateral and multilateral treaties and legislation to ensure their implementation, with a view to making them available to requesting Member States; 7. Urges Member States, other entities of the United Nations system and relevant intergovernmental and non-governmental organizations to assist the Secretary-General in implementing the request contained in paragraphs 4 to 6 above by providing and regularly updating relevant information and legislative and regulatory texts; 713 8. Requests the Secretary-General to continue his consultations with Governments on the possibility of elaborating a convention or conventions against organized transnational crime and on the elements that could be included therein; 9. Also requests the Secretary-General, drawing on the expertise of Governments: (a) To make a thorough analysis of the views of Governments on the possibility of elaborating a convention or conventions against organized transnational crime, taking into account, inter alia, the Buenos Aires Declaration on Prevention and Control of Organized Transnational Crime; (b) To make proposals on the action that would be appropriate; (c) To make proposals for the undertaking of practical activities by States to implement the Naples Political Declaration and Global Action Plan; (d) To report thereon to the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice at its sixth session; 10. Decides that the Commission should establish an in-sessional open-ended working group at its sixth session for the purpose of: (a) Considering the report and proposals of the Secretary- General; (b) Identifying practical activities for effectively implementing the Naples Political Declaration and Global Action Plan; (c) Considering the possibility of elaborating a convention or conventions against organized transnational crime and identifying elements that could be included therein; 11. Requests the Secretary-General to provide advisory services and technical assistance to requesting Member States in needs assessment, capacity-building and training, as well as in the implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan; 12. Further requests the Secretary-General, for the purpose of providing the assistance referred to in paragraph 11 above, to develop training manuals for specialized law enforcement and investigative personnel on action against organized transnational crime, taking into account differences in legal systems; 13. Stresses the importance of the activities carried out by the United Nations to strengthen international efforts against money laundering, including, where possible, money laundering involving the proceeds of serious crimes other than drug-related crimes and, for this purpose, requests the Secretary-General to increase and intensify cooperation between the Crime Prevention and Criminal Justice Division of the Secretariat and the United Nations International Drug Control Programme and to continue to work with the Financial Action Task Force and other relevant multilateral and regional institutions against money laundering; 14. Requests the Secretary-General to report to the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice on the implementation of the present resolution. Notes 1/ A/49/748, annex, chap. I, sect. A. 2/ Official Records of the Economic and Social Council, 1996, Supplement No. 7 (E/1996/27), chap. XIV. 714 3/ E/CN.15/1996/2. 4/ E/CN.15/1996/2/Add.1, annex. 5/ E/CN.15/1996/3. 715 ANEXO C - Resolução nº 55/25, da Assembléia-Geral das Nações Unidas Unidas (ver 6.9)* RESOLUTION 55/25 RESOLUTION ADOPTED BY THE GENERAL ASSEMBLY [without reference to a Main Committee (A/55/383)] UNITED NATIONS 55th session Agenda item 105 Distr.: General 8 January 2001 55/25. United Nations Convention against Transnational Organized Crime The General Assembly, Recalling its resolution 53/111 of 9 December 1998, in which it decided to establish an open-ended intergovernmental ad hoc committee for the purpose of elaborating a comprehensive international convention against transnational organized crime and of discussing the elaboration, as appropriate, of international instruments addressing trafficking in women and children, combating the illicit manufacturing of and trafficking in firearms, their parts and components and ammunition, and illegal trafficking in and transporting of migrants, including by sea, Recalling also its resolution 54/126 of 17 December 1999, in which it requested the Ad Hoc Committee on the Elaboration of a Convention against Transnational Organized Crime to continue its work, in accordance with resolutions 53/111 and 53/114 of 9 December 1998, and to intensify that work in order to complete it in 2000, Recalling further its resolution 54/129 of 17 December 1999, in which it accepted with appreciation the offer of the Government of Italy to host a high-level political signing conference in Palermo for the purpose of signing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime (Palermo Convention) and the protocols thereto, and requested the Secretary-General to schedule the conference for a period of up to one week before the end of the Millennium Assembly in 2000, Expressing its appreciation to the Government of Poland for submitting to it at its fifty- first session a first draft United Nations convention against transnational organized crime [a/c.3/51/7, annex] and for hosting the meeting of the inter-sessional open-ended _________________________________________ * Texto conforme UNITED NATIONS. Office on Drugs and Crime. Crime Programme. General Assembly. Resolution n. 55/25. Distr.: General. 8 Jan. 2001. 55th session. United Nations Convention against Transnational Organized Crime. 62nd plenary meeting. 15 Nov. 2000. Disponível em: . Acesso em: 6 July 2005. 716 intergovernmental group of experts, established pursuant to resolution 52/85 of 12 December 1997, on the elaboration of a preliminary draft of a possible comprehensive international convention against transnational organized crime, held in Warsaw from 2 to 6 February 1998, Expressing its appreciation to the Government of Argentina for hosting the informal preparatory meeting of the Ad Hoc Committee, held in Buenos Aires from 31 August to 4 September 1998, Expressing its appreciation to the Government of Thailand for hosting the Asia-Pacific Ministerial Seminar on Building Capacities for Fighting Transnational Organized Crime, held in Bangkok on 20 and 21 March 2000, Deeply concerned by the negative economic and social implications related to organized criminal activities, and convinced of the urgent need to strengthen cooperation to prevent and combat such activities more effectively at the national, regional and international levels, Noting with deep concern the growing links between transnational organized crime and terrorist crimes, taking into account the Charter of the United Nations and the relevant resolutions of the General Assembly, Determined to deny safe havens to those who engage in transnational organized crime by prosecuting their crimes wherever they occur and by cooperating at the international level, Strongly convinced that the United Nations Convention against Transnational Organized Crime will constitute an effective tool and the necessary legal framework for international cooperation in combating, inter alia, such criminal activities as money-laundering, corruption, illicit trafficking in endangered species of wild flora and fauna, offences against cultural heritage and the growing links between transnational organized crime and terrorist crimes, 1. Takes note of the report of the Ad Hoc Committee on the Elaboration of a Convention against Transnational Organized Crime, [A/AC.254/34] which carried out its work at the headquarters of the United Nations Office for Drug Control and Crime Prevention in Vienna, and commends the Ad Hoc Committee for its work; 2. Adopts the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime, and the Protocol against the Smuggling of Migrants by Land, Sea and Air, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime annexed to the present resolution, and opens them for signature at the High-level Political Signing Conference to be held in Palermo, Italy, from 12 to 15 December 2000 in accordance with resolution 54/129; 3. Requests the Secretary-General to prepare a comprehensive report on the High-level Political Signing Conference to be held in Palermo in accordance with resolution 54/129; 4. Notes that the Ad Hoc Committee has not yet completed its work on the draft Protocol against the Illicit Manufacturing of and Trafficking in Firearms, Their Parts and Components and Ammunition, supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime; 717 5. Requests the Ad Hoc Committee to continue its work in relation to this draft Protocol, in accordance with resolutions 53/111, 53/114 and 54/126, and to finalize such work as soon as possible; 6. Calls upon all States to recognize the links between transnational organized criminal activities and acts of terrorism, taking into account the relevant General Assembly resolutions, and to apply the United Nations Convention against Transnational Organized Crime in combating all forms of criminal activity, as provided therein; 7. Recommends that the Ad Hoc Committee established by the General Assembly in its resolution 51/210 of 17 December 1996, which is beginning its deliberations with a view to developing a comprehensive convention on international terrorism, pursuant to resolution 54/110 of 9 December 1999, should take into consideration the provisions of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime; 8. Urges all States and regional economic organizations to sign and ratify the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and the protocols thereto as soon as possible in order to ensure the speedy entry into force of the Convention and the protocols thereto; 9. Decides that, until the Conference of the Parties to the Convention established pursuant to the United Nations Convention against Transnational Organized Crime decides otherwise, the account referred to in article 30 of the Convention will be operated within the United Nations Crime Prevention and Criminal Justice Fund, and encourages Member States to begin making adequate voluntary contributions to the above-mentioned account for the provision to developing countries and countries with economies in transition of the technical assistance that they might require for implementation of the Convention and the protocols thereto, including for the preparatory measures needed for that implementation; 10. Decides also that the Ad Hoc Committee on the Elaboration of a Convention against Transnational Organized Crime will complete its tasks arising from the elaboration of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime by holding a meeting well before the convening of the first session of the Conference of the Parties to the Convention, in order to prepare the draft text of the rules of procedure for the Conference of the Parties and other rules and mechanisms described in article 32 of the Convention, which will be communicated to the Conference of the Parties at its first session for consideration and action; 11. Requests the Secretary-General to designate the Centre for International Crime Prevention of the United Nations Office for Drug Control and Crime Prevention to serve as the secretariat for the Conference of the Parties to the Convention in accordance with article 33 of the Convention; 12. Also requests the Secretary-General to provide the Centre for International Crime Prevention with the resources necessary to enable it to promote in an effective manner the expeditious entry into force of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime and to discharge the functions of secretariat of the Conference of the Parties to the Convention, and to support the Ad Hoc Committee in its work pursuant to paragraph 10 above. 718 62nd plenary meeting 15 November 2000 Annex I United Nations Convention against Transnational Organized Crime Article 1 Statement of purpose The purpose of this Convention is to promote cooperation to prevent and combat transnational organized crime more effectively. Article 2 Use of terms For the purposes of this Convention: (a) “Organized criminal group” shall mean a structured group of three or more persons, existing for a period of time and acting in concert with the aim of committing one or more serious crimes or offences established in accordance with this Convention, in order to obtain, directly or indirectly, a financial or other material benefit; (b) “Serious crime” shall mean conduct constituting an offence punishable by a maximum deprivation of liberty of at least four years or a more serious penalty; (c) “Structured group” shall mean a group that is not randomly formed for the immediate commission of an offence and that does not need to have formally defined roles for its members, continuity of its membership or a developed structure; (d) “Property” shall mean assets of every kind, whether corporeal or incorporeal, movable or immovable, tangible or intangible, and legal documents or instruments evidencing title to, or interest in, such assets; (e) “Proceeds of crime” shall mean any property derived from or obtained, directly or indirectly, through the commission of an offence; (f) “Freezing” or “seizure” shall mean temporarily prohibiting the transfer, conversion, disposition or movement of property or temporarily assuming custody or control of property on the basis of an order issued by a court or other competent authority; (g) “Confiscation”, which includes forfeiture where applicable, shall mean the permanent deprivation of property by order of a court or other competent authority; (h) “Predicate offence” shall mean any offence as a result of which proceeds have been generated that may become the subject of an offence as defined in article 6 of this Convention; (i) “Controlled delivery” shall mean the technique of allowing illicit or suspect consignments to pass out of, through or into the territory of one or more States, with the knowledge and under the supervision of their competent authorities, with a view to the investigation of an offence and the identification of persons involved in the commission of the offence; (j) “Regional economic integration organization” shall mean an organization constituted by sovereign States of a given region, to which its member States have transferred competence in respect of matters governed by this Convention and which has been duly authorized, in accordance with its internal procedures, to sign, ratify, accept, approve or accede to it; references to “States Parties” under this Convention shall apply to such organizations within the limits of their competence. 719 Article 3 Scope of application 1. This Convention shall apply, except as otherwise stated herein, to the prevention, investigation and prosecution of: (a) The offences established in accordance with articles 5, 6, 8 and 23 of this Convention; and (b) Serious crime as defined in article 2 of this Convention; where the offence is transnational in nature and involves an organized criminal group. 2. For the purpose of paragraph 1 of this article, an offence is transnational in nature if: (a) It is committed in more than one State; (b) It is committed in one State but a substantial part of its preparation, planning, direction or control takes place in another State; (c) It is committed in one State but involves an organized criminal group that engages in criminal activities in more than one State; or (d) It is committed in one State but has substantial effects in another State. Article 4 Protection of sovereignty 1. States Parties shall carry out their obligations under this Convention in a manner consistent with the principles of sovereign equality and territorial integrity of States and that of non-intervention in the domestic affairs of other States. 2. Nothing in this Convention entitles a State Party to undertake in the territory of another State the exercise of jurisdiction and performance of functions that are reserved exclusively for the authorities of that other State by its domestic law. Article 5 Criminalization of participation in an organized criminal group 1. Each State Party shall adopt such legislative and other measures as maybe necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally: (a) Either or both of the following as criminal offences distinct from those involving the attempt or completion of the criminal activity: (i) Agreeing with one or more other persons to commit a serious crime for a purpose relating directly or indirectly to the obtaining of a financial or other material benefit and, where required by domestic law, involving an act undertaken by one of the participants in furtherance of the agreement or involving an organized criminal group; (ii) Conduct by a person who, with knowledge of either the aim and general criminal activity of an organized criminal group or its intention to commit the crimes in question, takes an active part in: a. Criminal activities of the organized criminal group; b. Other activities of the organized criminal group in the knowledge that his or her participation will contribute to the achievement of the abovedescribed criminal aim; (b) Organizing, directing, aiding, abetting, facilitating or counselling the commission of serious crime involving an organized criminal group. 2. The knowledge, intent, aim, purpose or agreement referred to in paragraph 1 of this article may be inferred from objective factual circumstances. 3. States Parties whose domestic law requires involvement of an organized criminal group for purposes of the offences established in accordance with paragraph 1 (a) (i) of this article shall ensure that their domestic law covers all serious crimes involving organized criminal groups. Such States Parties, as well as States Parties whose domestic law requires an 720 act in furtherance of the agreement for purposes of the offences established in accordance with paragraph 1 (a) (i) of this article, shall so inform the Secretary-General of the United Nations at the time of their signature or of deposit of their instrument of ratification, acceptance or approval of or accession to this Convention. Article 6 Criminalization of the laundering of proceeds of crime 1. Each State Party shall adopt, in accordance with fundamental principles of its domestic law, such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally: (a) (i) The conversion or transfer of property, knowing that such property is the proceeds of crime, for the purpose of concealing or disguising the illicit origin of the property or of helping any person who is involved in the commission of the predicate offence to evade the legal consequences of his or her action; (ii) The concealment or disguise of the true nature, source, location, disposition, movement or ownership of or rights with respect to property, knowing that such property is the proceeds of crime; (b) Subject to the basic concepts of its legal system: (i) The acquisition, possession or use of property, knowing, at the time of receipt, that such property is the proceeds of crime; (ii) Participation in, association with or conspiracy to commit, attempts to commit and aiding, abetting, facilitating and counselling the commission of any of the offences established in accordance with this article. 2. For purposes of implementing or applying paragraph 1 of this article: (a) Each State Party shall seek to apply paragraph 1 of this article to the widest range of predicate offences; (b) Each State Party shall include as predicate offences all serious crime as defined in article 2 of this Convention and the offences established in accordance with articles 5, 8 and 23 of this Convention. In the case of States Parties whose legislation sets out a list of specific predicate offences, they shall, at a minimum, include in such list a comprehensive range of offences associated with organized criminal groups; (c) For the purposes of subparagraph (b), predicate offences shall include offences committed both within and outside the jurisdiction of the State Party in question. However, offences committed outside the jurisdiction of a State Party shall constitute predicate offences only when the relevant conduct is a criminal offence under the domestic law of the State where it is committed and would be a criminal offence under the domestic law of the State Party implementing or applying this article had it been committed there; (d) Each State Party shall furnish copies of its laws that give effect to this article and of any subsequent changes to such laws or a description thereof to the Secretary-General of the United Nations; (e) If required by fundamental principles of the domestic law of a State Party, it may be provided that the offences set forth in paragraph 1 of this article do not apply to the persons who committed the predicate offence; (f) Knowledge, intent or purpose required as an element of an offence set forth in paragraph 1 of this article may be inferred from objective factual circumstances. Article 7 Measures to combat money-laundering 1. Each State Party: 721 (a) Shall institute a comprehensive domestic regulatory and supervisory regime for banks and non-bank financial institutions and, where appropriate, other bodies particularly susceptible to money-laundering, within its competence, in order to deter and detect all forms of money-laundering, which regime shall emphasize requirements for customer identification, record-keeping and the reporting of suspicious transactions; (b) Shall, without prejudice to articles 18 and 27 of this Convention, ensure that administrative, regulatory, law enforcement and other authorities dedicated to combating money-laundering (including, where appropriate under domestic law, judicial authorities) have the ability to cooperate and exchange information at the national and international levels within the conditions prescribed by its domestic law and, to that end, shall consider the establishment of a financial intelligence unit to serve as a national centre for the collection, analysis and dissemination of information regarding potential money-laundering. 2. States Parties shall consider implementing feasible measures to detect and monitor the movement of cash and appropriate negotiable instruments across their borders, subject to safeguards to ensure proper use of information and without impeding in any way the movement of legitimate capital. Such measures may include a requirement that individuals and businesses report the cross-border transfer of substantial quantities of cash and appropriate negotiable instruments. 3. In establishing a domestic regulatory and supervisory regime under the terms of this article, and without prejudice to any other article of this Convention, States Parties are called upon to use as a guideline the relevant initiatives of regional, interregional and multilateral organizations against money-laundering. 4. States Parties shall endeavour to develop and promote global, regional, subregional and bilateral cooperation among judicial, law enforcement and financial regulatory authorities in order to combat money-laundering. Article 8 Criminalization of corruption 1. Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally: (a) The promise, offering or giving to a public official, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties; (b) The solicitation or acceptance by a public official, directly or indirectly, of an undue advantage, for the official himself or herself or another person or entity, in order that the official act or refrain from acting in the exercise of his or her official duties. 2. Each State Party shall consider adopting such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences conduct referred to in paragraph 1 of this article involving a foreign public official or international civil servant. Likewise, each State Party shall consider establishing as criminal offences other forms of corruption. 3. Each State Party shall also adopt such measures as may be necessary to establish as a criminal offence participation as an accomplice in an offence established in accordance with this article. 4. For the purposes of paragraph 1 of this article and article 9 of this Convention, “public official” shall mean a public official or a person who provides a public service as defined in the domestic law and as applied in the criminal law of the State Party in which the person in question performs that function. 722 Article 9 Measures against corruption 1. In addition to the measures set forth in article 8 of this Convention, each State Party shall, to the extent appropriate and consistent with its legal system, adopt legislative, administrative or other effective measures to promote integrity and to prevent, detect and punish the corruption of public officials. 2. Each State Party shall take measures to ensure effective action by its authorities in the prevention, detection and punishment of the corruption of public officials, including providing such authorities with adequate independence to deter the exertion of inappropriate influence on their actions. Article 10 Liability of legal persons 1. Each State Party shall adopt such measures as may be necessary, consistent with its legal principles, to establish the liability of legal persons for participation in serious crimes involving an organized criminal group and for the offences established in accordance with articles 5, 6, 8 and 23 of this Convention. 2. Subject to the legal principles of the State Party, the liability of legal persons may be criminal, civil or administrative. 3. Such liability shall be without prejudice to the criminal liability of the natural persons who have committed the offences. 4. Each State Party shall, in particular, ensure that legal persons held liable in accordance with this article are subject to effective, proportionate and dissuasive criminal or non-criminal sanctions, including monetary sanctions. Article 11 Prosecution, adjudication and sanctions 1. Each State Party shall make the commission of an offence established in accordance with articles 5, 6, 8 and 23 of this Convention liable to sanctions that take into account the gravity of that offence. 2. Each State Party shall endeavour to ensure that any discretionary legal powers under its domestic law relating to the prosecution of persons for offences covered by this Convention are exercised to maximize the effectiveness of law enforcement measures in respect of those offences and with due regard to the need to deter the commission of such offences. 3. In the case of offences established in accordance with articles 5, 6, 8 and 23 of this Convention, each State Party shall take appropriate measures, in accordance with its domestic law and with due regard to the rights of the defence, to seek to ensure that conditions imposed in connection with decisions on release pending trial or appeal take into consideration the need to ensure the presence of the defendant at subsequent criminal proceedings. 4. Each State Party shall ensure that its courts or other competent authorities bear in mind the grave nature of the offences covered by this Convention when considering the eventuality of early release or parole of persons convicted of such offences. 5. Each State Party shall, where appropriate, establish under its domestic law a long statute of limitations period in which to commence proceedings for any offence covered by this Convention and a longer period where the alleged offender has evaded the administration of justice. 6. Nothing contained in this Convention shall affect the principle that the description of the offences established in accordance with this Convention and of the applicable legal defences or other legal principles controlling the lawfulness of conduct is reserved to the 723 domestic law of a State Party and that such offences shall be prosecuted and punished in accordance with that law. Article 12 Confiscation and seizure 1. States Parties shall adopt, to the greatest extent possible within their domestic legal systems, such measures as may be necessary to enable confiscation of: (a) Proceeds of crime derived from offences covered by this Convention or property the value of which corresponds to that of such proceeds; (b) Property, equipment or other instrumentalities used in or destined for use in offences covered by this Convention. 2. States Parties shall adopt such measures as may be necessary to enable the identification, tracing, freezing or seizure of any item referred to in paragraph 1 of this article for the purpose of eventual confiscation. 3. If proceeds of crime have been transformed or converted, in part or in full, into other property, such property shall be liable to the measures referred to in this article instead of the proceeds. 4. If proceeds of crime have been intermingled with property acquired from legitimate sources, such property shall, without prejudice to any powers relating to freezing or seizure, be liable to confiscation up to the assessed value of the intermingled proceeds. 5. Income or other benefits derived from proceeds of crime, from property into which proceeds of crime have been transformed or converted or from property with which proceeds of crime have been intermingled shall also be liable to the measures referred to in this article, in the same manner and to the same extent as proceeds of crime. 6. For the purposes of this article and article 13 of this Convention, each State Party shall empower its courts or other competent authorities to order that bank, financial or commercial records be made available or be seized. States Parties shall not decline to act under the provisions of this paragraph on the ground of bank secrecy. 7. States Parties may consider the possibility of requiring that an offender demonstrate the lawful origin of alleged proceeds of crime or other property liable to confiscation, to the extent that such a requirement is consistent with the principles of their domestic law and with the nature of the judicial and other proceedings. 8. The provisions of this article shall not be construed to prejudice the rights of bona fide third parties. 9. Nothing contained in this article shall affect the principle that the measures to which it refers shall be defined and implemented in accordance with and subject to the provisions of the domestic law of a State Party. Article 13 International cooperation for purposes of confiscation 1. A State Party that has received a request from another State Party having jurisdiction over an offence covered by this Convention for confiscation of proceeds of crime, property, equipment or other instrumentalities referred to in article 12, paragraph 1, of this Convention situated in its territory shall, to the greatest extent possible within its domestic legal system: (a) Submit the request to its competent authorities for the purpose of obtaining an order of confiscation and, if such an order is granted, give effect to it; or (b) Submit to its competent authorities, with a view to giving effect to it to the extent requested, an order of confiscation issued by a court in the territory of the requesting State Party in accordance with article 12, paragraph 1, of this Convention insofar as it relates to 724 proceeds of crime, property, equipment or other instrumentalities referred to in article 12, paragraph 1, situated in the territory of the requested State Party. 2. Following a request made by another State Party having jurisdiction over an offence covered by this Convention, the requested State Party shall take measures to identify, trace and freeze or seize proceeds of crime, property, equipment or other instrumentalities referred to in article 12, paragraph 1, of this Convention for the purpose of eventual confiscation to be ordered either by the requesting State Party or, pursuant to a request under paragraph 1 of this article, by the requested State Party. 3. The provisions of article 18 of this Convention are applicable, mutatis mutandis, to this article. In addition to the information specified in article 18, paragraph 15, requests made pursuant to this article shall contain: (a) In the case of a request pertaining to paragraph 1 (a) of this article, a description of the property to be confiscated and a statement of the facts relied upon by the requesting State Party sufficient to enable the requested State Party to seek the order under its domestic law; (b) In the case of a request pertaining to paragraph 1 (b) of this article, a legally admissible copy of an order of confiscation upon which the request is based issued by the requesting State Party, a statement of the facts and information as to the extent to which execution of the order is requested; (c) In the case of a request pertaining to paragraph 2 of this article, a statement of the facts relied upon by the requesting State Party and a description of the actions requested. 4. The decisions or actions provided for in paragraphs 1 and 2 of this article shall be taken by the requested State Party in accordance with and subject to the provisions of its domestic law and its procedural rules or any bilateral or multilateral treaty, agreement or arrangement to which it may be bound in relation to the requesting State Party. 5. Each State Party shall furnish copies of its laws and regulations that give effect to this article and of any subsequent changes to such laws and regulations or a description thereof to the Secretary-General of the United Nations. 6. If a State Party elects to make the taking of the measures referred to in paragraphs 1 and 2 of this article conditional on the existence of a relevant treaty, that State Party shall consider this Convention the necessary and sufficient treaty basis. 7. Cooperation under this article may be refused by a State Party if the offence to which the request relates is not an offence covered by this Convention. 8. The provisions of this article shall not be construed to prejudice the rights of bona fide third parties. 9. States Parties shall consider concluding bilateral or multilateral treaties, agreements or arrangements to enhance the effectiveness of international cooperation undertaken pursuant to this article. Article 14 Disposal of confiscated proceeds of crime or property 1. Proceeds of crime or property confiscated by a State Party pursuant to articles 12 or 13, paragraph 1, of this Convention shall be disposed of by that State Party in accordance with its domestic law and administrative procedures. 2. When acting on the request made by another State Party in accordance with article 13 of this Convention, States Parties shall, to the extent permitted by domestic law and if so requested, give priority consideration to returning the confiscated proceeds of crime or property to the requesting State Party so that it can give compensation to the victims of the crime or return such proceeds of crime or property to their legitimate owners. 725 3. When acting on the request made by another State Party in accordance with articles 12 and 13 of this Convention, a State Party may give special consideration to concluding agreements or arrangements on: (a) Contributing the value of such proceeds of crime or property or funds derived from the sale of such proceeds of crime or property or a part thereof to the account designated in accordance with article 30, paragraph 2 (c), of this Convention and to intergovernmental bodies specializing in the fight against organized crime; (b) Sharing with other States Parties, on a regular or case-by-case basis, such proceeds of crime or property, or funds derived from the sale of such proceeds of crime or property, in accordance with its domestic law or administrative procedures. Article 15 Jurisdiction 1. Each State Party shall adopt such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences established in accordance with articles 5, 6, 8 and 23 of this Convention when: (a) The offence is committed in the territory of that State Party; or (b) The offence is committed on board a vessel that is flying the flag of that State Party or an aircraft that is registered under the laws of that State Party at the time that the offence is committed. 2. Subject to article 4 of this Convention, a State Party may also establish its jurisdiction over any such offence when: (a) The offence is committed against a national of that State Party; (b) The offence is committed by a national of that State Party or a stateless person who has his or her habitual residence in its territory; or (c) The offence is: (i) One of those established in accordance with article 5, paragraph 1, of this Convention and is committed outside its territory with a view to the commission of a serious crime within its territory; (ii) One of those established in accordance with article 6, paragraph 1 (b) (ii), of this Convention and is committed outside its territory with a view to the commission of an offence established in accordance with article 6, paragraph 1 (a) (i) or (ii) or (b) (i), of this Convention within its territory. 3. For the purposes of article 16, paragraph 10, of this Convention, each State Party shall adopt such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences covered by this Convention when the alleged offender is present in its territory and it does not extradite such person solely on the ground that he or she is one of its nationals. 4. Each State Party may also adopt such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over the offences covered by this Convention when the alleged offender is present in its territory and it does not extradite him or her. 5. If a State Party exercising its jurisdiction under paragraph 1 or 2 of this article has been notified, or has otherwise learned, that one or more other States Parties are conducting an investigation, prosecution or judicial proceeding in respect of the same conduct, the competent authorities of those States Parties shall, as appropriate, consult one another with a view to coordinating their actions. 6. Without prejudice to norms of general international law, this Convention does not exclude the exercise of any criminal jurisdiction established by a State Party in accordance with its domestic law. 726 Article 16 Extradition 1. This article shall apply to the offences covered by this Convention or in cases where an offence referred to in article 3, paragraph 1 (a) or (b), involves an organized criminal group and the person who is the subject of the request for extradition is located in the territory of the requested State Party, provided that the offence for which extradition is sought is punishable under the domestic law of both the requesting State Party and the requested State Party. 2. If the request for extradition includes several separate serious crimes, some of which are not covered by this article, the requested State Party may apply this article also in respect of the latter offences. 3. Each of the offences to which this article applies shall be deemed to be included as an extraditable offence in any extradition treaty existing between States Parties. States Parties undertake to include such offences as extraditable offences in every extradition treaty to be concluded between them. 4. If a State Party that makes extradition conditional on the existence of a treaty receives a request for extradition from another State Party with which it has no extradition treaty, it may consider this Convention the legal basis for extradition in respect of any offence to which this article applies. 5. States Parties that make extradition conditional on the existence of a treaty shall: (a) At the time of deposit of their instrument of ratification, acceptance, approval of or accession to this Convention, inform the Secretary-General of the United Nations whether they will take this Convention as the legal basis for cooperation on extradition with other States Parties to this Convention; and (b) If they do not take this Convention as the legal basis for cooperation on extradition, seek, where appropriate, to conclude treaties on extradition with other States Parties to this Convention in order to implement this article. 6. States Parties that do not make extradition conditional on the existence of a treaty shall recognize offences to which this article applies as extraditable offences between themselves. 7. Extradition shall be subject to the conditions provided for by the domestic law of the requested State Party or by applicable extradition treaties, including, inter alia, conditions in relation to the minimum penalty requirement for extradition and the grounds upon which the requested State Party may refuse extradition. 8. States Parties shall, subject to their domestic law, endeavour to expedite extradition procedures and to simplify evidentiary requirements relating thereto in respect of any offence to which this article applies. 9. Subject to the provisions of its domestic law and its extradition treaties, the requested State Party may, upon being satisfied that the circumstances so warrant and are urgent and at the request of the requesting State Party, take a person whose extradition is sought and who is present in its territory into custody or take other appropriate measures to ensure his or her presence at extradition proceedings. 10. A State Party in whose territory an alleged offender is found, if it does not extradite such person in respect of an offence to which this article applies solely on the ground that he or she is one of its nationals, shall, at the request of the State Party seeking extradition, be obliged to submit the case without undue delay to its competent authorities for the purpose of prosecution. Those authorities shall take their decision and conduct their proceedings in the same manner as in the case of any other offence of a grave nature under the domestic law of that State Party. The States Parties concerned shall cooperate with each other, in particular on procedural and evidentiary aspects, to ensure the efficiency of such prosecution. 727 11. Whenever a State Party is permitted under its domestic law to extradite or otherwise surrender one of its nationals only upon the condition that the person will be returned to that State Party to serve the sentence imposed as a result of the trial or proceedings for which the extradition or surrender of the person was sought and that State Party and the State Party seeking the extradition of the person agree with this option and other terms that they may deem appropriate, such conditional extradition or surrender shall be sufficient to discharge the obligation set forth in paragraph 10 of this article. 12. If extradition, sought for purposes of enforcing a sentence, is refused because the person sought is a national of the requested State Party, the requested Party shall, if its domestic law so permits and in conformity with the requirements of such law, upon application of the requesting Party, consider the enforcement of the sentence that has been imposed under the domestic law of the requesting Party or the remainder thereof. 13. Any person regarding whom proceedings are being carried out in connection with any of the offences to which this article applies shall be guaranteed fair treatment at all stages of the proceedings, including enjoyment of all the rights and guarantees provided by the domestic law of the State Party in the territory of which that person is present. 14. Nothing in this Convention shall be interpreted as imposing an obligation to extradite if the requested State Party has substantial grounds for believing that the request has been made for the purpose of prosecuting or punishing a person on account of that person’s sex, race, religion, nationality, ethnic origin or political opinions or that compliance with the request would cause prejudice to that person’s position for any one of these reasons. 15. States Parties may not refuse a request for extradition on the sole ground that the offence is also considered to involve fiscal matters. 16. Before refusing extradition, the requested State Party shall, where appropriate, consult with the requesting State Party to provide it with ample opportunity to present its opinions and to provide information relevant to its allegation. 17. States Parties shall seek to conclude bilateral and multilateral agreements or arrangements to carry out or to enhance the effectiveness of extradition. Article 17 Transfer of sentenced persons States Parties may consider entering into bilateral or multilateral agreements or arrangements on the transfer to their territory of persons sentenced to imprisonment or other forms of deprivation of liberty for offences covered by this Convention, in order that they may complete their sentences there. Article 18 Mutual legal assistance 1. States Parties shall afford one another the widest measure of mutual legal assistance in investigations, prosecutions and judicial proceedings in relation to the offences covered by this Convention as provided for in article 3 and shall reciprocally extend to one another similar assistance where the requesting State Party has reasonable grounds to suspect that the offence referred to in article 3, paragraph 1 (a) or (b), is transnational in nature, including that victims, witnesses, proceeds, instrumentalities or evidence of such offences are located in the requested State Party and that the offence involves an organized criminal group. 2. Mutual legal assistance shall be afforded to the fullest extent possible under relevant laws, treaties, agreements and arrangements of the requested State Party with respect to investigations, prosecutions and judicial proceedings in relation to the offences for which a legal person may be held liable in accordance with article 10 of this Convention in the requesting State Party. 728 3. Mutual legal assistance to be afforded in accordance with this article may be requested for any of the following purposes: (a) Taking evidence or statements from persons; (b) Effecting service of judicial documents; (c) Executing searches and seizures, and freezing; (d) Examining objects and sites; (e) Providing information, evidentiary items and expert evaluations; (f) Providing originals or certified copies of relevant documents and records, including government, bank, financial, corporate or business records; (g) Identifying or tracing proceeds of crime, property, instrumentalities or other things for evidentiary purposes; (h) Facilitating the voluntary appearance of persons in the requesting State Party; (i) Any other type of assistance that is not contrary to the domestic law of the requested State Party. 4. Without prejudice to domestic law, the competent authorities of a State Party may, without prior request, transmit information relating to criminal matters to a competent authority in another State Party where they believe that such information could assist the authority in undertaking or successfully concluding inquiries and criminal proceedings or could result in a request formulated by the latter State Party pursuant to this Convention. 5. The transmission of information pursuant to paragraph 4 of this article shall be without prejudice to inquiries and criminal proceedings in the State of the competent authorities providing the information. The competent authorities receiving the information shall comply with a request that said information remain confidential, even temporarily, or with restrictions on its use. However, this shall not prevent the receiving State Party from disclosing in its proceedings information that is exculpatory to an accused person. In such a case, the receiving State Party shall notify the transmitting State Party prior to the disclosure and, if so requested, consult with the transmitting State Party. If, in an exceptional case, advance notice is not possible, the receiving State Party shall inform the transmitting State Party of the disclosure without delay. 6. The provisions of this article shall not affect the obligations under any other treaty, bilateral or multilateral, that governs or will govern, in whole or in part, mutual legal assistance. 7. Paragraphs 9 to 29 of this article shall apply to requests made pursuant to this article if the States Parties in question are not bound by a treaty of mutual legal assistance. If those States Parties are bound by such a treaty, the corresponding provisions of that treaty shall apply unless the States Parties agree to apply paragraphs 9 to 29 of this article in lieu thereof. States Parties are strongly encouraged to apply these paragraphs if they facilitate cooperation. 8. States Parties shall not decline to render mutual legal assistance pursuant to this article on the ground of bank secrecy. 9. States Parties may decline to render mutual legal assistance pursuant to this article on the ground of absence of dual criminality. However, the requested State Party may, when it deems appropriate, provide assistance, to the extent it decides at its discretion, irrespective of whether the conduct would constitute an offence under the domestic law of the requested State Party. 10. A person who is being detained or is serving a sentence in the territory of one State Party whose presence in another State Party is requested for purposes of identification, testimony or otherwise providing assistance in obtaining evidence for investigations, prosecutions or judicial proceedings in relation to offences covered by this Convention may be transferred if the following conditions are met: (a) The person freely gives his or her informed consent; 729 (b) The competent authorities of both States Parties agree, subject to such conditions as those States Parties may deem appropriate. 11. For the purposes of paragraph 10 of this article: (a) The State Party to which the person is transferred shall have the authority and obligation to keep the person transferred in custody, unless otherwise requested or authorized by the State Party from which the person was transferred; (b) The State Party to which the person is transferred shall without delay implement its obligation to return the person to the custody of the State Party from which the person was transferred as agreed beforehand, or as otherwise agreed, by the competent authorities of both States Parties; (c) The State Party to which the person is transferred shall not require the State Party from which the person was transferred to initiate extradition proceedings for the return of the person; (d) The person transferred shall receive credit for service of the sentence being served in the State from which he or she was transferred for time spent in the custody of the State Party to which he or she was transferred. 12. Unless the State Party from which a person is to be transferred in accordance with paragraphs 10 and 11 of this article so agrees, that person, whatever his or her nationality, shall not be prosecuted, detained, punished or subjected to any other restriction of his or her personal liberty in the territory of the State to which that person is transferred in respect of acts, omissions or convictions prior to his or her departure from the territory of the State from which he or she was transferred. 13. Each State Party shall designate a central authority that shall have the responsibility and power to receive requests for mutual legal assistance and either to execute them or to transmit them to the competent authorities for execution. Where a State Party has a special region or territory with a separate system of mutual legal assistance, it may designate a distinct central authority that shall have the same function for that region or territory. Central authorities shall ensure the speedy and proper execution or transmission of the requests received. Where the central authority transmits the request to a competent authority for execution, it shall encourage the speedy and proper execution of the request by the competent authority. The Secretary-General of the United Nations shall be notified of the central authority designated for this purpose at the time each State Party deposits its instrument of ratification, acceptance or approval of or accession to this Convention. Requests for mutual legal assistance and any communication related thereto shall be transmitted to the central authorities designated by the States Parties. This requirement shall be without prejudice to the right of a State Party to require that such requests and communications be addressed to it through diplomatic channels and, in urgent circumstances, where the States Parties agree, through the International Criminal Police Organization, if possible. 14. Requests shall be made in writing or, where possible, by any means capable of producing a written record, in a language acceptable to the requested State Party, under conditions allowing that State Party to establish authenticity. The Secretary-General of the United Nations shall be notified of the language or languages acceptable to each State Party at the time it deposits its instrument of ratification, acceptance or approval of or accession to this Convention. In urgent circumstances and where agreed by the States Parties, requests may be made orally, but shall be confirmed in writing forthwith. 15. A request for mutual legal assistance shall contain: (a) The identity of the authority making the request; 730 (b) The subject matter and nature of the investigation, prosecution or judicial proceeding to which the request relates and the name and functions of the authority conducting the investigation, prosecution or judicial proceeding; (c) A summary of the relevant facts, except in relation to requests for the purpose of service of judicial documents; (d) A description of the assistance sought and details of any particular procedure that the requesting State Party wishes to be followed; (e) Where possible, the identity, location and nationality of any person concerned; and (f) The purpose for which the evidence, information or action is sought. 16. The requested State Party may request additional information when it appears necessary for the execution of the request in accordance with its domestic law or when it can facilitate such execution. 17. A request shall be executed in accordance with the domestic law of the requested State Party and, to the extent not contrary to the domestic law of the requested State Party and where possible, in accordance with the procedures specified in the request. 18. Wherever possible and consistent with fundamental principles of domestic law, when an individual is in the territory of a State Party and has to be heard as a witness or expert by the judicial authorities of another State Party, the first State Party may, at the request of the other, permit the hearing to take place by video conference if it is not possible or desirable for the individual in question to appear in person in the territory of the requesting State Party. States Parties may agree that the hearing shall be conducted by a judicial authority of the requesting State Party and attended by a judicial authority of the requested State Party. 19. The requesting State Party shall not transmit or use information or evidence furnished by the requested State Party for investigations, prosecutions or judicial proceedings other than those stated in the request without the prior consent of the requested State Party. Nothing in this paragraph shall prevent the requesting State Party from disclosing in its proceedings information or evidence that is exculpatory to an accused person. In the latter case, the requesting State Party shall notify the requested State Party prior to the disclosure and, if so requested, consult with the requested State Party. If, in an exceptional case, advance notice is not possible, the requesting State Party shall inform the requested State Party of the disclosure without delay. 20. The requesting State Party may require that the requested State Party keep confidential the fact and substance of the request, except to the extent necessary to execute the request. If the requested State Party cannot comply with the requirement of confidentiality, it shall promptly inform the requesting State Party. 21. Mutual legal assistance may be refused: (a) If the request is not made in conformity with the provisions of this article; (b) If the requested State Party considers that execution of the request is likely to prejudice its sovereignty, security, ordre public or other essential interests; (c) If the authorities of the requested State Party would be prohibited by its domestic law from carrying out the action requested with regard to any similar offence, had it been subject to investigation, prosecution or judicial proceedings under their own jurisdiction; (d) If it would be contrary to the legal system of the requested State Party relating to mutual legal assistance for the request to be granted. 22. States Parties may not refuse a request for mutual legal assistance on the sole ground that the offence is also considered to involve fiscal matters. 23. Reasons shall be given for any refusal of mutual legal assistance. 24. The requested State Party shall execute the request for mutual legal assistance as soon as possible and shall take as full account as possible of any deadlines suggested by the 731 requesting State Party and for which reasons are given, preferably in the request. The requested State Party shall respond to reasonable requests by the requesting State Party on progress of its handling of the request. The requesting State Party shall promptly inform the requested State Party when the assistance sought is no longer required. 25. Mutual legal assistance may be postponed by the requested State Party on the ground that it interferes with an ongoing investigation, prosecution or judicial proceeding. 26. Before refusing a request pursuant to paragraph 21 of this article or postponing its execution pursuant to paragraph 25 of this article, the requested State Party shall consult with the requesting State Party to consider whether assistance may be granted subject to such terms and conditions as it deems necessary. If the requesting State Party accepts assistance subject to those conditions, it shall comply with the conditions. 27. Without prejudice to the application of paragraph 12 of this article, a witness, expert or other person who, at the request of the requesting State Party, consents to give evidence in a proceeding or to assist in an investigation, prosecution or judicial proceeding in the territory of the requesting State Party shall not be prosecuted, detained, punished or subjected to any other restriction of his or her personal liberty in that territory in respect of acts, omissions or convictions prior to his or her departure from the territory of the requested State Party. Such safe conduct shall cease when the witness, expert or other person having had, for a period of fifteen consecutive days or for any period agreed upon by the States Parties from the date on which he or she has been officially informed that his or her presence is no longer required by the judicial authorities, an opportunity of leaving, has nevertheless remained voluntarily in the territory of the requesting State Party or, having left it, has returned of his or her own free will. 28. The ordinary costs of executing a request shall be borne by the requested State Party, unless otherwise agreed by the States Parties concerned. If expenses of a substantial or extraordinary nature are or will be required to fulfil the request, the States Parties shall consult to determine the terms and conditions under which the request will be executed, as well as the manner in which the costs shall be borne. 29. The requested State Party: (a) Shall provide to the requesting State Party copies of government records, documents or information in its possession that under its domestic law are available to the general public; (b) May, at its discretion, provide to the requesting State Party in whole, in part or subject to such conditions as it deems appropriate, copies of any government records, documents or information in its possession that under its domestic law are not available to the general public. 30. States Parties shall consider, as may be necessary, the possibility of concluding bilateral or multilateral agreements or arrangements that would serve the purposes of, give practical effect to or enhance the provisions of this article. Article 19 Joint investigations States Parties shall consider concluding bilateral or multilateral agreements or arrangements whereby, in relation to matters that are the subject of investigations, prosecutions or judicial proceedings in one or more States, the competent authorities concerned may establish joint investigative bodies. In the absence of such agreements or arrangements, joint investigations may be undertaken by agreement on a case-by-case basis. The States Parties involved shall ensure that the sovereignty of the State Party in whose territory such investigation is to take place is fully respected. 732 Article 20 Special investigative techniques 1. If permitted by the basic principles of its domestic legal system, each State Party shall, within its possibilities and under the conditions prescribed by its domestic law, take the necessary measures to allow for the appropriate use of controlled delivery and, where it deems appropriate, for the use of other special investigative techniques, such as electronic or other forms of surveillance and undercover operations, by its competent authorities in its territory for the purpose of effectively combating organized crime. 2. For the purpose of investigating the offences covered by this Convention, States Parties are encouraged to conclude, when necessary, appropriate bilateral or multilateral agreements or arrangements for using such special investigative techniques in the context of cooperation at the international level. Such agreements or arrangements shall be concluded and implemented in full compliance with the principle of sovereign equality of States and shall be carried out strictly in accordance with the terms of those agreements or arrangements. 3. In the absence of an agreement or arrangement as set forth in paragraph 2 of this article, decisions to use such special investigative techniques at the international level shall be made on a case-by-case basis and may, when necessary, take into consideration financial arrangements and understandings with respect to the exercise of jurisdiction by the States Parties concerned. 4. Decisions to use controlled delivery at the international level may, with the consent of the States Parties concerned, include methods such as intercepting and allowing the goods to continue intact or be removed or replaced in whole or in part. Article 21 Transfer of criminal proceedings States Parties shall consider the possibility of transferring to one another proceedings for the prosecution of an offence covered by this Convention in cases where such transfer is considered to be in the interests of the proper administration of justice, in particular in cases where several jurisdictions are involved, with a view to concentrating the prosecution. Article 22 Establishment of criminal record Each State Party may adopt such legislative or other measures as may be necessary to take into consideration, under such terms as and for the purpose that it deems appropriate, any previous conviction in another State of an alleged offender for the purpose of using such information in criminal proceedings relating to an offence covered by this Convention. Article 23 Criminalization of obstruction of justice Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally: (a) The use of physical force, threats or intimidation or the promise, offering or giving of an undue advantage to induce false testimony or to interfere in the giving of testimony or the production of evidence in a proceeding in relation to the commission of offences covered by this Convention; (b) The use of physical force, threats or intimidation to interfere with the exercise of official duties by a justice or law enforcement official in relation to the commission of offences covered by this Convention. Nothing in this subparagraph shall prejudice the right of States Parties to have legislation that protects other categories of public officials. 733 Article 24 Protection of witnesses 1. Each State Party shall take appropriate measures within its means to provide effective protection from potential retaliation or intimidation for witnesses in criminal proceedings who give testimony concerning offences covered by this Convention and, as appropriate, for their relatives and other persons close to them. 2. The measures envisaged in paragraph 1 of this article may include, inter alia, without prejudice to the rights of the defendant, including the right to due process: (a) Establishing procedures for the physical protection of such persons, such as, to the extent necessary and feasible, relocating them and permitting, where appropriate, non- disclosure or limitations on the disclosure of information concerning the identity and whereabouts of such persons; (b) Providing evidentiary rules to permit witness testimony to be given in a manner that ensures the safety of the witness, such as permitting testimony to be given through the use of communications technology such as video links or other adequate means. 3. States Parties shall consider entering into agreements or arrangements with other States for the relocation of persons referred to in paragraph 1 of this article. 4. The provisions of this article shall also apply to victims insofar as they are witnesses. Article 25 Assistance to and protection of victims 1. Each State Party shall take appropriate measures within its means to provide assistance and protection to victims of offences covered by this Convention, in particular in cases of threat of retaliation or intimidation. 2. Each State Party shall establish appropriate procedures to provide access to compensation and restitution for victims of offences covered by this Convention. 3. Each State Party shall, subject to its domestic law, enable views and concerns of victims to be presented and considered at appropriate stages of criminal proceedings against offenders in a manner not prejudicial to the rights of the defence. Article 26 Measures to enhance cooperation with law enforcement authorities 1. Each State Party shall take appropriate measures to encourage persons who participate or who have participated in organized criminal groups: (a) To supply information useful to competent authorities for investigative and evidentiary purposes on such matters as: (i) The identity, nature, composition, structure, location or activities of organized criminal groups; (ii) Links, including international links, with other organized criminal groups; (iii) Offences that organized criminal groups have committed or may commit; (b) To provide factual, concrete help to competent authorities that may contribute to depriving organized criminal groups of their resources or of the proceeds of crime. 2. Each State Party shall consider providing for the possibility, in appropriate cases, of mitigating punishment of an accused person who provides substantial cooperation in the investigation or prosecution of an offence covered by this Convention. 3. Each State Party shall consider providing for the possibility, in accordance with fundamental principles of its domestic law, of granting immunity from prosecution to a person who provides substantial cooperation in the investigation or prosecution of an offence covered by this Convention. 4. Protection of such persons shall be as provided for in article 24 of this Convention. 734 5. Where a person referred to in paragraph 1 of this article located in one State Party can provide substantial cooperation to the competent authorities of another State Party, the States Parties concerned may consider entering into agreements or arrangements, in accordance with their domestic law, concerning the potential provision by the other State Party of the treatment set forth in paragraphs 2 and 3 of this article. Article 27 Law enforcement cooperation 1. States Parties shall cooperate closely with one another, consistent with their respective domestic legal and administrative systems, to enhance the effectiveness of law enforcement action to combat the offences covered by this Convention. Each State Party shall, in particular, adopt effective measures: (a) To enhance and, where necessary, to establish channels of communication between their competent authorities, agencies and services in order to facilitate the secure and rapid exchange of information concerning all aspects of the offences covered by this Convention, including, if the States Parties concerned deem it appropriate, links with other criminal activities; (b) To cooperate with other States Parties in conducting inquiries with respect to offences covered by this Convention concerning: (i) The identity, whereabouts and activities of persons suspected of involvement in such offences or the location of other persons concerned; (ii) The movement of proceeds of crime or property derived from the commission of such offences; (iii) The movement of property, equipment or other instrumentalities used or intended for use in the commission of such offences; (c) To provide, when appropriate, necessary items or quantities of substances for analytical or investigative purposes; (d) To facilitate effective coordination between their competent authorities, agencies and services and to promote the exchange of personnel and other experts, including, subject to bilateral agreements or arrangements between the States Parties concerned, the posting of liaison officers; (e) To exchange information with other States Parties on specific means and methods used by organized criminal groups, including, where applicable, routes and conveyances and the use of false identities, altered or false documents or other means of concealing their activities; (f) To exchange information and coordinate administrative and other measures taken as appropriate for the purpose of early identification of the offences covered by this Convention. 2. With a view to giving effect to this Convention, States Parties shall consider entering into bilateral or multilateral agreements or arrangements on direct cooperation between their law enforcement agencies and, where such agreements or arrangements already exist, amending them. In the absence of such agreements or arrangements between the States Parties concerned, the Parties may consider this Convention as the basis for mutual law enforcement cooperation in respect of the offences covered by this Convention. Whenever appropriate, States Parties shall make full use of agreements or arrangements, including international or regional organizations, to enhance the cooperation between their law enforcement agencies. 3. States Parties shall endeavour to cooperate within their means to respond to transnational organized crime committed through the use of modern technology. 735 Article 28 Collection, exchange and analysis of information on the nature of organized crime 1. Each State Party shall consider analysing, in consultation with the scientific and academic communities, trends in organized crime in its territory, the circumstances in which organized crime operates, as well as the professional groups and technologies involved. 2. States Parties shall consider developing and sharing analytical expertise concerning organized criminal activities with each other and through international and regional organizations. For that purpose, common definitions, standards and methodologies should be developed and applied as appropriate. 3. Each State Party shall consider monitoring its policies and actual measures to combat organized crime and making assessments of their effectiveness and efficiency. Article 29 Training and technical assistance 1. Each State Party shall, to the extent necessary, initiate, develop or improve specific training programmes for its law enforcement personnel, including prosecutors, investigating magistrates and customs personnel, and other personnel charged with the prevention, detection and control of the offences covered by this Convention. Such programmes may include secondments and exchanges of staff. Such programmes shall deal, in particular and to the extent permitted by domestic law, with the following: (a) Methods used in the prevention, detection and control of the offences covered by this Convention; (b) Routes and techniques used by persons suspected of involvement in offences covered by this Convention, including in transit States, and appropriate countermeasures; (c) Monitoring of the movement of contraband; (d) Detection and monitoring of the movements of proceeds of crime, property, equipment or other instrumentalities and methods used for the transfer, concealment or disguise of such proceeds, property, equipment or other instrumentalities, as well as methods used in combating money-laundering and other financial crimes; (e) Collection of evidence; (f) Control techniques in free trade zones and free ports; (g) Modern law enforcement equipment and techniques, including electronic surveillance, controlled deliveries and undercover operations; (h) Methods used in combating transnational organized crime committed through the use of computers, telecommunications networks or other forms of modern technology; and (i) Methods used in the protection of victims and witnesses. 2. States Parties shall assist one another in planning and implementing research and training programmes designed to share expertise in the areas referred to in paragraph 1 of this article and to that end shall also, when appropriate, use regional and international conferences and seminars to promote cooperation and to stimulate discussion on problems of mutual concern, including the special problems and needs of transit States. 3. States Parties shall promote training and technical assistance that will facilitate extradition and mutual legal assistance. Such training and technical assistance may include language training, secondments and exchanges between personnel in central authorities or agencies with relevant responsibilities. 4. In the case of existing bilateral and multilateral agreements or arrangements, States Parties shall strengthen, to the extent necessary, efforts to maximize operational and training activities within international and regional organizations and within other relevant bilateral and multilateral agreements or arrangements. 736 Article 30 Other measures: implementation of the Convention through economic development and technical assistance 1. States Parties shall take measures conducive to the optimal implementation of this Convention to the extent possible, through international cooperation, taking into account the negative effects of organized crime on society in general, in particular on sustainable development. 2. States Parties shall make concrete efforts to the extent possible and in coordination with each other, as well as with international and regional organizations: (a) To enhance their cooperation at various levels with developing countries, with a view to strengthening the capacity of the latter to prevent and combat transnational organized crime; (b) To enhance financial and material assistance to support the efforts of developing countries to fight transnational organized crime effectively and to help them implement this Convention successfully; (c) To provide technical assistance to developing countries and countries with economies in transition to assist them in meeting their needs for the implementation of this Convention. To that end, States Parties shall endeavour to make adequate and regular voluntary contributions to an account specifically designated for that purpose in a United Nations funding mechanism. States Parties may also give special consideration, in accordance with their domestic law and the provisions of this Convention, to contributing to the aforementioned account a percentage of the money or of the corresponding value of proceeds of crime or property confiscated in accordance with the provisions of this Convention; (d) To encourage and persuade other States and financial institutions as appropriate to join them in efforts in accordance with this article, in particular by providing more training programmes and modern equipment to developing countries in order to assist them in achieving the objectives of this Convention. 3. To the extent possible, these measures shall be without prejudice to existing foreign assistance commitments or to other financial cooperation arrangements at the bilateral, regional or international level. 4. States Parties may conclude bilateral or multilateral agreements or arrangements on material and logistical assistance, taking into consideration the financial arrangements necessary for the means of international cooperation provided for by this Convention to be effective and for the prevention, detection and control of transnational organized crime. Article 31 Prevention 1. States Parties shall endeavour to develop and evaluate national projects and to establish and promote best practices and policies aimed at the prevention of transnational organized crime. 2. States Parties shall endeavour, in accordance with fundamental principles of their domestic law, to reduce existing or future opportunities for organized criminal groups to participate in lawful markets with proceeds of crime, through appropriate legislative, administrative or other measures. These measures should focus on: (a) The strengthening of cooperation between law enforcement agencies or prosecutors and relevant private entities, including industry; (b) The promotion of the development of standards and procedures designed to safeguard the integrity of public and relevant private entities, as well as codes of conduct for relevant professions, in particular lawyers, notaries public, tax consultants and accountants; 737 (c) The prevention of the misuse by organized criminal groups of tender procedures conducted by public authorities and of subsidies and licences granted by public authorities for commercial activity; (d) The prevention of the misuse of legal persons by organized criminal groups; such measures could include: (i) The establishment of public records on legal and natural persons involved in the establishment, management and funding of legal persons; (ii) The introduction of the possibility of disqualifying by court order or any appropriate means for a reasonable period of time persons convicted of offences covered by this Convention from acting as directors of legal persons incorporated within their jurisdiction; (iii) The establishment of national records of persons disqualified from acting as directors of legal persons; and (iv) The exchange of information contained in the records referred to in subparagraphs (d) (i) and (iii) of this paragraph with the competent authorities of other States Parties. 3. States Parties shall endeavour to promote the reintegration into society of persons convicted of offences covered by this Convention. 4. States Parties shall endeavour to evaluate periodically existing relevant legal instruments and administrative practices with a view to detecting their vulnerability to misuse by organized criminal groups. 5. States Parties shall endeavour to promote public awareness regarding the existence, causes and gravity of and the threat posed by transnational organized crime. Information may be disseminated where appropriate through the mass media and shall include measures to promote public participation in preventing and combating such crime. 6. Each State Party shall inform the Secretary-General of the United Nations of the name and address of the authority or authorities that can assist other States Parties in developing measures to prevent transnational organized crime. 7. States Parties shall, as appropriate, collaborate with each other and relevant international and regional organizations in promoting and developing the measures referred to in this article. This includes participation in international projects aimed at the prevention of transnational organized crime, for example by alleviating the circumstances that render socially marginalized groups vulnerable to the action of transnational organized crime. Article 32 Conference of the Parties to the Convention 1. A Conference of the Parties to the Convention is hereby established to improve the capacity of States Parties to combat transnational organized crime and to promote and review the implementation of this Convention. 2. The Secretary-General of the United Nations shall convene the Conference of the Parties not later than one year following the entry into force of this Convention. The Conference of the Parties shall adopt rules of procedure and rules governing the activities set forth in paragraphs 3 and 4 of this article (including rules concerning payment of expenses incurred in carrying out those activities). 3. The Conference of the Parties shall agree upon mechanisms for achieving the objectives mentioned in paragraph 1 of this article, including: (a) Facilitating activities by States Parties under articles 29, 30 and 31 of this Convention, including by encouraging the mobilization of voluntary contributions; (b) Facilitating the exchange of information among States Parties on patterns and trends in transnational organized crime and on successful practices for combating it; 738 (c) Cooperating with relevant international and regional organizations and non- governmental organizations; (d) Reviewing periodically the implementation of this Convention; (e) Making recommendations to improve this Convention and its implementation. 4. For the purpose of paragraphs 3 (d) and (e) of this article, the Conference of the Parties shall acquire the necessary knowledge of the measures taken by States Parties in implementing this Convention and the difficulties encountered by them in doing so through information provided by them and through such supplemental review mechanisms as may be established by the Conference of the Parties. 5. Each State Party shall provide the Conference of the Parties with information on its programmes, plans and practices, as well as legislative and administrative measures to implement this Convention, as required by the Conference of the Parties. Article 33 Secretariat 1. The Secretary-General of the United Nations shall provide the necessary secretariat services to the Conference of the Parties to the Convention. 2. The secretariat shall: (a) Assist the Conference of the Parties in carrying out the activities set forth in article 32 of this Convention and make arrangements and provide the necessary services for the sessions of the Conference of the Parties; (b) Upon request, assist States Parties in providing information to the Conference of the Parties as envisaged in article 32, paragraph 5, of this Convention; and (c) Ensure the necessary coordination with the secretariats of relevant international and regional organizations. Article 34 Implementation of the Convention 1. Each State Party shall take the necessary measures, including legislative and administrative measures, in accordance with fundamental principles of its domestic law, to ensure the implementation of its obligations under this Convention. 2. The offences established in accordance with articles 5, 6, 8 and 23 of this Convention shall be established in the domestic law of each State Party independently of the transnational nature or the involvement of an organized criminal group as described in article 3, paragraph 1, of this Convention, except to the extent that article 5 of this Convention would require the involvement of an organized criminal group. 3. Each State Party may adopt more strict or severe measures than those provided for by this Convention for preventing and combating transnational organized crime. Article 35 Settlement of disputes l. States Parties shall endeavour to settle disputes concerning the interpretation or application of this Convention through negotiation. 2. Any dispute between two or more States Parties concerning the interpretation or application of this Convention that cannot be settled through negotiation within a reasonable time shall, at the request of one of those States Parties, be submitted to arbitration. If, six months after the date of the request for arbitration, those States Parties are unable to agree on the organization of the arbitration, any one of those States Parties may refer the dispute to the International Court of Justice by request in accordance with the Statute of the Court. 739 3. Each State Party may, at the time of signature, ratification, acceptance or approval of or accession to this Convention, declare that it does not consider itself bound by paragraph 2 of this article. The other States Parties shall not be bound by paragraph 2 of this article with respect to any State Party that has made such a reservation. 4. Any State Party that has made a reservation in accordance with paragraph 3 of this article may at any time withdraw that reservation by notification to the Secretary-General of the United Nations. Article 36 Signature, ratification, acceptance, approval and accession 1. This Convention shall be open to all States for signature from 12 to 15 December 2000 in Palermo, Italy, and thereafter at United Nations Headquarters in New York until 12 December 2002. 2. This Convention shall also be open for signature by regional economic integration organizations provided that at least one member State of such organization has signed this Convention in accordance with paragraph 1 of this article. 3. This Convention is subject to ratification, acceptance or approval. Instruments of ratification, acceptance or approval shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. A regional economic integration organization may deposit its instrument of ratification, acceptance or approval if at least one of its member States has done likewise. In that instrument of ratification, acceptance or approval, such organization shall declare the extent of its competence with respect to the matters governed by this Convention. Such organization shall also inform the depositary of any relevant modification in the extent of its competence. 4. This Convention is open for accession by any State or any regional economic integration organization of which at least one member State is a Party to this Convention. Instruments of accession shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. At the time of its accession, a regional economic integration organization shall declare the extent of its competence with respect to matters governed by this Convention. Such organization shall also inform the depositary of any relevant modification in the extent of its competence. Article 37 Relation with protocols 1. This Convention may be supplemented by one or more protocols. 2. In order to become a Party to a protocol, a State or a regional economic integration organization must also be a Party to this Convention. 3. A State Party to this Convention is not bound by a protocol unless it becomes a Party to the protocol in accordance with the provisions thereof. 4. Any protocol to this Convention shall be interpreted together with this Convention, taking into account the purpose of that protocol. Article 38 Entry into force 1. This Convention shall enter into force on the ninetieth day after the date of deposit of the fortieth instrument of ratification, acceptance, approval or accession. For the purpose of this paragraph, any instrument deposited by a regional economic integration organization shall not be counted as additional to those deposited by member States of such organization. 2. For each State or regional economic integration organization ratifying, accepting, approving or acceding to this Convention after the deposit of the fortieth instrument of such 740 action, this Convention shall enter into force on the thirtieth day after the date of deposit by such State or organization of the relevant instrument. Article 39 Amendment 1. After the expiry of five years from the entry into force of this Convention, a State Party may propose an amendment and file it with the Secretary-General of the United Nations, who shall thereupon communicate the proposed amendment to the States Parties and to the Conference of the Parties to the Convention for the purpose of considering and deciding on the proposal. The Conference of the Parties shall make every effort to achieve consensus on each amendment. If all efforts at consensus have been exhausted and no agreement has been reached, the amendment shall, as a last resort, require for its adoption a twothirds majority vote of the States Parties present and voting at the meeting of the Conference of the Parties. 2. Regional economic integration organizations, in matters within their competence, shall exercise their right to vote under this article with a number of votes equal to the number of their member States that are Parties to this Convention. Such organizations shall not exercise their right to vote if their member States exercise theirs and vice versa. 3. An amendment adopted in accordance with paragraph 1 of this article is subject to ratification, acceptance or approval by States Parties. 4. An amendment adopted in accordance with paragraph 1 of this article shall enter into force in respect of a State Party ninety days after the date of the deposit with the Secretary- General of the United Nations of an instrument of ratification, acceptance or approval of such amendment. 5. When an amendment enters into force, it shall be binding on those States Parties which have expressed their consent to be bound by it. Other States Parties shall still be bound by the provisions of this Convention and any earlier amendments that they have ratified, accepted or approved. Article 40 Denunciation 1. A State Party may denounce this Convention by written notification to the Secretary- General of the United Nations. Such denunciation shall become effective one year after the date of receipt of the notification by the Secretary-General. 2. A regional economic integration organization shall cease to be a Party to this Convention when all of its member States have denounced it. 3. Denunciation of this Convention in accordance with paragraph 1 of this article shall entail the denunciation of any protocols thereto. Article 41 Depositary and languages 1. The Secretary-General of the United Nations is designated depositary of this Convention. 2. The original of this Convention, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited with the Secretary-General of the United Nations. IN WITNESS WHEREOF, the undersigned plenipotentiaries, being duly authorized thereto by their respective Governments, have signed this Convention. 741 ANEXO D - Fragmentos do Código Criminal Federal americano (ver 6.5, 6.7 e 6.11.1)* UNITED STATES CODE ....................................................................................................................................................... TITLE 18 Crimes and Criminal Procedure ....................................................................................................................................................... PART I Crimes ....................................................................................................................................................... CHAPTER 19 Conspiracy Sec. 371. Conspiracy to commit offense or to defraud United States. 372. Conspiracy to impede or injure officer. 373. Solicitation to commit a crime of violence. § 371. Conspiracy to commit offense or to defraud United States If two or more persons conspire either to commit any offense against the United States, or to defraud the United States, or any agency thereof in any manner or for any purpose, and one or more of such persons do any act to effect the object of the conspiracy, each shall be fined under this title or imprisoned not more than five years, or both. If, however, the offense, the commission of which is the object of the conspiracy, is a misdemeanor only, the punishment for such conspiracy shall not exceed the maximum punishment provided for such misdemeanor. § 372. Conspiracy to impede or injure officer If two or more persons in any State, Territory, Possession, or District conspire to prevent, by force, intimidation, or threat, any person from accepting or holding any office, trust, or place of confidence under the United States, or from discharging any duties thereof, or to induce by like means any officer of the United States to leave the place, where his duties as an officer are required to be performed, or to injure him in his person or property on account of his lawful discharge of the duties of his office, or while engaged in the lawful discharge thereof, or to injure his property so as to molest, interrupt, hinder, or impede him in the discharge of his official duties, each of such persons shall be fined under this title or imprisoned not more than six years, or both. _________________________________________ * Texto segundo FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. U.S. Code. Disponível em: . Acesso em: 1 Aug. 2005. 742 § 373. Solicitation to commit a crime of violence (a) Whoever, with intent that another person engage in conduct constituting a felony that has as an element the use, attempted use, or threatened use of physical force against property or against the person of another in violation of the laws of the United States, and under circumstances strongly corroborative of that intent, solicits, commands, induces, or otherwise endeavors to persuade such other person to engage in such conduct, shall be imprisoned not more than one-half the maximum term of imprisonment or (notwithstanding section 3571) fined not more than one-half of the maximum fine prescribed for the punishment of the crime solicited, or both; or if the crime solicited is punishable by life imprisonment or death, shall be imprisoned for not more than twenty years. (b) It is an affirmative defense to a prosecution under this section that, under circumstances manifesting a voluntary and complete renunciation of his criminal intent, the defendant prevented the commission of the crime solicited. A renunciation is not “voluntary and complete” if it is motivated in whole or in part by a decision to postpone the commission of the crime until another time or to substitute another victim or another but similar objective. If the defendant raises the affirmative defense at trial, the defendant has the burden of proving the defense by a preponderance of the evidence. (c) It is not a defense to a prosecution under this section that the person solicited could not be convicted of the crime because he lacked the state of mind required for its commission, because he was incompetent or irresponsible, or because he is immune from prosecution or is not subject to prosecution. ..................................................................................................................................................... CHAPTER 96 Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (RICO) Sec. 1961. Definitions. 1962. Prohibited activities. 1963. Criminal penalties. 1964. Civil remedies. 1965. Venue and process. 1966. Expedition of actions. 1967. Evidence. 1968. Civil investigative demand. § 1961. Definitions As used in this chapter— (1) “racketeering activity” means (A) any act or threat involving murder, kidnapping, gambling, arson, robbery, bribery, extortion, dealing in obscene matter, or dealing in a controlled substance or listed chemical (as defined in section 102 of the Controlled Substances Act), which is chargeable under State law and punishable by imprisonment for more than one year; (B) any act which is indictable under any of the following provisions of title 18, United States Code: Section 201 (relating to bribery), section 224 (relating to sports bribery), sections 471, 472, and 473 (relating to counterfeiting), section 659 (relating to theft from interstate shipment) if the act indictable under section 743 659 is felonious, section 664 (relating to embezzlement from pension and welfare funds), sections 891-894 (relating to extortionate credit transactions), section 1028 (relating to fraud and related activity in connection with identification documents), section 1029 (relating to fraud and related activity in connection with access devices), section 1084 (relating to the transmission of gambling information), section 1341 (relating to mail fraud), section 1343 (relating to wire fraud), section 1344 (relating to financial institution fraud), section 1425 (relating to the procurement of citizenship or nationalization unlawfully), section 1426 (relating to the reproduction of naturalization or citizenship papers), section 1427 (relating to the sale of naturalization or citizenship papers), sections 1461-1465 (relating to obscene matter), section 1503 (relating to obstruction of justice), section 1510 (relating to obstruction of criminal investigations), section 1511 (relating to the obstruction of State or local law enforcement), section 1512 (relating to tampering with a witness, victim, or an informant), section 1513 (relating to retaliating against a witness, victim, or an informant), section 1542 (relating to false statement in application and use of passport), section 1543 (relating to forgery or false use of passport), section 1544 (relating to misuse of passport), section 1546 (relating to fraud and misuse of visas, permits, and other documents), sections 1581-1588 (relating to peonage and slavery), section 1951 (relating to interference with commerce, robbery, or extortion), section 1952 (relating to racketeering), section 1953 (relating to interstate transportation of wagering paraphernalia), section 1954 (relating to unlawful welfare fund payments), section 1955 (relating to the prohibition of illegal gambling businesses), section 1956 (relating to the laundering of monetary instruments), section 1957 (relating to engaging in monetary transactions in property derived from specified unlawful activity), section 1958 (relating to use of interstate commerce facilities in the commission of murder-for-hire), sections 2251, 2251A, 2252, and 2260 (relating to sexual exploitation of children), sections 2312 and 2313 (relating to interstate transportation of stolen motor vehicles), sections 2314 and 2315 (relating to interstate transportation of stolen property), section 2318 (relating to trafficking in counterfeit labels for phonorecords, computer programs or computer program documentation or packaging and copies of motion pictures or other audiovisual works), section 2319 (relating to criminal infringement of a copyright), section 2319A (relating to unauthorized fixation of and trafficking in sound recordings and music videos of live musical performances), section 2320 (relating to trafficking in goods or services bearing counterfeit marks), section 2321 (relating to trafficking in certain motor vehicles or motor vehicle parts), sections 2341-2346 (relating to trafficking in contraband cigarettes), sections 2421-24 (relating to white slave traffic), (C) any act which is indictable under title 29, United States Code, section 186 (dealing with restrictions on payments and loans to labor organizations) or section 501(c) (relating to embezzlement from union funds), (D) any offense involving fraud connected with a case under title 11 (except a case under section 157 of this title), fraud in the sale of securities, or the felonious manufacture, importation, receiving, concealment, buying, selling, or otherwise dealing in a controlled substance or listed chemical (as defined in section 102 of the Controlled Substances Act), punishable under any law of the United States, (E) any act which is indictable under the Currency and Foreign Transactions Reporting Act, (F) any act which is indictable under the Immigration and Nationality Act, section 274 (relating to bringing in and harboring certain aliens), section 277 (relating to aiding or assisting certain aliens to enter the United States), or section 278 (relating to importation of alien for immoral purpose) if the act indictable under such section of such Act was committed for the purpose of financial gain; or (G) any act that is indictable under any provision listed in section 2332b (g) (5) (B); 744 (2) “State” means any State of the United States, the District of Columbia, the Commonwealth of Puerto Rico, any territory or possession of the United States, any political subdivision, or any department, agency, or instrumentality thereof; (3) “person” includes any individual or entity capable of holding a legal or beneficial interest in property; (4) “enterprise” includes any individual, partnership, corporation, association, or other legal entity, and any union or group of individuals associated in fact although not a legal entity; (5) “pattern of racketeering activity” requires at least two acts of racketeering activity, one of which occurred after the effective date of this chapter and the last of which occurred within ten years (excluding any period of imprisonment) after the commission of a prior act of racketeering activity; (6) “unlawful debt” means a debt (A) incurred or contracted in gambling activity which was in violation of the law of the United States, a State or political subdivision thereof, or which is unenforceable under State or Federal law in whole or in part as to principal or interest because of the laws relating to usury, and (B) which was incurred in connection with the business of gambling in violation of the law of the United States, a State or political subdivision thereof, or the business of lending money or a thing of value at a rate usurious under State or Federal law, where the usurious rate is at least twice the enforceable rate; (7) “racketeering investigator” means any attorney or investigator so designated by the Attorney General and charged with the duty of enforcing or carrying into effect this chapter; (8) “racketeering investigation” means any inquiry conducted by any racketeering investigator for the purpose of ascertaining whether any person has been involved in any violation of this chapter or of any final order, judgment, or decree of any court of the United States, duly entered in any case or proceeding arising under this chapter; (9) “documentary material” includes any book, paper, document, record, recording, or other material; and (10) “Attorney General” includes the Attorney General of the United States, the Deputy Attorney General of the United States, the Associate Attorney General of the United States, any Assistant Attorney General of the United States, or any employee of the Department of Justice or any employee of any department or agency of the United States so designated by the Attorney General to carry out the powers conferred on the Attorney General by this chapter. Any department or agency so designated may use in investigations authorized by this chapter either the investigative provisions of this chapter or the investigative power of such department or agency otherwise conferred by law. § 1962. Prohibited activities (a) It shall be unlawful for any person who has received any income derived, directly or indirectly, from a pattern of racketeering activity or through collection of an unlawful debt in which such person has participated as a principal within the meaning of section 2, title 18, United States Code, to use or invest, directly or indirectly, any part of such income, or the proceeds of such income, in acquisition of any interest in, or the establishment or operation of, any enterprise which is engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce. A purchase of securities on the open market for purposes of investment, and without the intention of controlling or participating in the control of the issuer, or of assisting another to do so, shall not be unlawful under this subsection if the securities of the issuer held by the purchaser, the members of his immediate family, and his or their accomplices in any 745 pattern or racketeering activity or the collection of an unlawful debt after such purchase do not amount in the aggregate to one percent of the outstanding securities of any one class, and do not confer, either in law or in fact, the power to elect one or more directors of the issuer. (b) It shall be unlawful for any person through a pattern of racketeering activity or through collection of an unlawful debt to acquire or maintain, directly or indirectly, any interest in or control of any enterprise which is engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce. (c) It shall be unlawful for any person employed by or associated with any enterprise engaged in, or the activities of which affect, interstate or foreign commerce, to conduct or participate, directly or indirectly, in the conduct of such enterprise's affairs through a pattern of racketeering activity or collection of unlawful debt. (d) It shall be unlawful for any person to conspire to violate any of the provisions of subsection (a), (b), or (c) of this section. § 1963. Criminal penalties (a) Whoever violates any provision of section 1962 of this chapter shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years (or for life if the violation is based on a racketeering activity for which the maximum penalty includes life imprisonment), or both, and shall forfeit to the United States, irrespective of any provision of State law— (1) any interest the person has acquired or maintained in violation of section 1962; (2) any— (A) interest in; (B) security of; (C) claim against; or (D) property or contractual right of any kind affording a source of influence over; any enterprise which the person has established, operated, controlled, conducted, or participated in the conduct of, in violation of section 1962; and (3) any property constituting, or derived from, any proceeds which the person obtained, directly or indirectly, from racketeering activity or unlawful debt collection in violation of section 1962. The court, in imposing sentence on such person shall order, in addition to any other sentence imposed pursuant to this section, that the person forfeit to the United States all property described in this subsection. In lieu of a fine otherwise authorized by this section, a defendant who derives profits or other proceeds from an offense may be fined not more than twice the gross profits or other proceeds. (b) Property subject to criminal forfeiture under this section includes— (1) real property, including things growing on, affixed to, and found in land; and (2) tangible and intangible personal property, including rights, privileges, interests, claims, and securities. (c) All right, title, and interest in property described in subsection (a) vests in the United States upon the commission of the act giving rise to forfeiture under this section. Any such property that is subsequently transferred to a person other than the defendant may be the subject of a special verdict of forfeiture and thereafter shall be ordered forfeited to the United States, unless the transferee establishes in a hearing pursuant to subsection (l) that he is a bona fide purchaser for value of such property who at the time of purchase was reasonably without cause to believe that the property was subject to forfeiture under this section. (d)(1) Upon application of the United States, the court may enter a restraining order or injunction, require the execution of a satisfactory performance bond, or take any other action to preserve the availability of property described in subsection (a) for forfeiture under this section— 746 (A) upon the filing of an indictment or information charging a violation of section 1962 of this chapter and alleging that the property with respect to which the order is sought would, in the event of conviction, be subject to forfeiture under this section; or (B) prior to the filing of such an indictment or information, if, after notice to persons appearing to have an interest in the property and opportunity for a hearing, the court determines that— (i) there is a substantial probability that the United States will prevail on the issue of forfeiture and that failure to enter the order will result in the property being destroyed, removed from the jurisdiction of the court, or otherwise made unavailable for forfeiture; and (ii) the need to preserve the availability of the property through the entry of the requested order outweighs the hardship on any party against whom the order is to be entered: Provided, however, That an order entered pursuant to subparagraph (B) shall be effective for not more than ninety days, unless extended by the court for good cause shown or unless an indictment or information described in subparagraph (A) has been filed. (2) A temporary restraining order under this subsection may be entered upon application of the United States without notice or opportunity for a hearing when an information or indictment has not yet been filed with respect to the property, if the United States demonstrates that there is probable cause to believe that the property with respect to which the order is sought would, in the event of conviction, be subject to forfeiture under this section and that provision of notice will jeopardize the availability of the property for forfeiture. Such a temporary order shall expire not more than ten days after the date on which it is entered, unless extended for good cause shown or unless the party against whom it is entered consents to an extension for a longer period. A hearing requested concerning an order entered under this paragraph shall be held at the earliest possible time, and prior to the expiration of the temporary order. (3) The court may receive and consider, at a hearing held pursuant to this subsection, evidence and information that would be inadmissible under the Federal Rules of Evidence. (e) Upon conviction of a person under this section, the court shall enter a judgment of forfeiture of the property to the United States and shall also authorize the Attorney General to seize all property ordered forfeited upon such terms and conditions as the court shall deem proper. Following the entry of an order declaring the property forfeited, the court may, upon application of the United States, enter such appropriate restraining orders or injunctions, require the execution of satisfactory performance bonds, appoint receivers, conservators, appraisers, accountants, or trustees, or take any other action to protect the interest of the United States in the property ordered forfeited. Any income accruing to, or derived from, an enterprise or an interest in an enterprise which has been ordered forfeited under this section may be used to offset ordinary and necessary expenses to the enterprise which are required by law, or which are necessary to protect the interests of the United States or third parties. (f) Following the seizure of property ordered forfeited under this section, the Attorney General shall direct the disposition of the property by sale or any other commercially feasible means, making due provision for the rights of any innocent persons. Any property right or interest not exercisable by, or transferable for value to, the United States shall expire and shall not revert to the defendant, nor shall the defendant or any person acting in concert with or on behalf of the defendant be eligible to purchase forfeited property at any sale held by the United States. Upon application of a person, other than the defendant or a person acting in concert with or on behalf of the defendant, the court may restrain or stay the sale or disposition of the property pending the conclusion of any appeal of the criminal case giving rise to the forfeiture, if the applicant demonstrates that proceeding with the sale or disposition 747 of the property will result in irreparable injury, harm or loss to him. Notwithstanding 31 U.S.C. 3302(b), the proceeds of any sale or other disposition of property forfeited under this section and any moneys forfeited shall be used to pay all proper expenses for the forfeiture and the sale, including expenses of seizure, maintenance and custody of the property pending its disposition, advertising and court costs. The Attorney General shall deposit in the Treasury any amounts of such proceeds or moneys remaining after the payment of such expenses. (g) With respect to property ordered forfeited under this section, the Attorney General is authorized to— (1) grant petitions for mitigation or remission of forfeiture, restore forfeited property to victims of a violation of this chapter, or take any other action to protect the rights of innocent persons which is in the interest of justice and which is not inconsistent with the provisions of this chapter; (2) compromise claims arising under this section; (3) award compensation to persons providing information resulting in a forfeiture under this section; (4) direct the disposition by the United States of all property ordered forfeited under this section by public sale or any other commercially feasible means, making due provision for the rights of innocent persons; and (5) take appropriate measures necessary to safeguard and maintain property ordered forfeited under this section pending its disposition. (h) The Attorney General may promulgate regulations with respect to— (1) making reasonable efforts to provide notice to persons who may have an interest in property ordered forfeited under this section; (2) granting petitions for remission or mitigation of forfeiture; (3) the restitution of property to victims of an offense petitioning for remission or mitigation of forfeiture under this chapter; (4) the disposition by the United States of forfeited property by public sale or other commercially feasible means; (5) the maintenance and safekeeping of any property forfeited under this section pending its disposition; and (6) the compromise of claims arising under this chapter. Pending the promulgation of such regulations, all provisions of law relating to the disposition of property, or the proceeds from the sale thereof, or the remission or mitigation of forfeitures for violation of the customs laws, and the compromise of claims and the award of compensation to informers in respect of such forfeitures shall apply to forfeitures incurred, or alleged to have been incurred, under the provisions of this section, insofar as applicable and not inconsistent with the provisions hereof. Such duties as are imposed upon the Customs Service or any person with respect to the disposition of property under the customs law shall be performed under this chapter by the Attorney General. (i) Except as provided in subsection (l), no party claiming an interest in property subject to forfeiture under this section may— (1) intervene in a trial or appeal of a criminal case involving the forfeiture of such property under this section; or (2) commence an action at law or equity against the United States concerning the validity of his alleged interest in the property subsequent to the filing of an indictment or information alleging that the property is subject to forfeiture under this section. (j) The district courts of the United States shall have jurisdiction to enter orders as provided in this section without regard to the location of any property which may be subject to forfeiture under this section or which has been ordered forfeited under this section. 748 (k) In order to facilitate the identification or location of property declared forfeited and to facilitate the disposition of petitions for remission or mitigation of forfeiture, after the entry of an order declaring property forfeited to the United States the court may, upon application of the United States, order that the testimony of any witness relating to the property forfeited be taken by deposition and that any designated book, paper, document, record, recording, or other material not privileged be produced at the same time and place, in the same manner as provided for the taking of depositions under Rule 15 of the Federal Rules of Criminal Procedure. (l)(1) Following the entry of an order of forfeiture under this section, the United States shall publish notice of the order and of its intent to dispose of the property in such manner as the Attorney General may direct. The Government may also, to the extent practicable, provide direct written notice to any person known to have alleged an interest in the property that is the subject of the order of forfeiture as a substitute for published notice as to those persons so notified. (2) Any person, other than the defendant, asserting a legal interest in property which has been ordered forfeited to the United States pursuant to this section may, within thirty days of the final publication of notice or his receipt of notice under paragraph (1), whichever is earlier, petition the court for a hearing to adjudicate the validity of his alleged interest in the property. The hearing shall be held before the court alone, without a jury. (3) The petition shall be signed by the petitioner under penalty of perjury and shall set forth the nature and extent of the petitioner's right, title, or interest in the property, the time and circumstances of the petitioner's acquisition of the right, title, or interest in the property, any additional facts supporting the petitioner's claim, and the relief sought. (4) The hearing on the petition shall, to the extent practicable and consistent with the interests of justice, be held within thirty days of the filing of the petition. The court may consolidate the hearing on the petition with a hearing on any other petition filed by a person other than the defendant under this subsection. (5) At the hearing, the petitioner may testify and present evidence and witnesses on his own behalf, and cross-examine witnesses who appear at the hearing. The United States may present evidence and witnesses in rebuttal and in defense of its claim to the property and cross-examine witnesses who appear at the hearing. In addition to testimony and evidence presented at the hearing, the court shall consider the relevant portions of the record of the criminal case which resulted in the order of forfeiture. (6) If, after the hearing, the court determines that the petitioner has established by a preponderance of the evidence that— (A) the petitioner has a legal right, title, or interest in the property, and such right, title, or interest renders the order of forfeiture invalid in whole or in part because the right, title, or interest was vested in the petitioner rather than the defendant or was superior to any right, title, or interest of the defendant at the time of the commission of the acts which gave rise to the forfeiture of the property under this section; or (B) the petitioner is a bona fide purchaser for value of the right, title, or interest in the property and was at the time of purchase reasonably without cause to believe that the property was subject to forfeiture under this section; the court shall amend the order of forfeiture in accordance with its determination. (7) Following the court's disposition of all petitions filed under this subsection, or if no such petitions are filed following the expiration of the period provided in paragraph (2) for the filing of such petitions, the United States shall have clear title to property that is the subject of the order of forfeiture and may warrant good title to any subsequent purchaser or transferee. (m) If any of the property described in subsection (a), as a result of any act or omission of the defendant— 749 (1) cannot be located upon the exercise of due diligence; (2) has been transferred or sold to, or deposited with, a third party; (3) has been placed beyond the jurisdiction of the court; (4) has been substantially diminished in value; or (5) has been commingled with other property which cannot be divided without difficulty; the court shall order the forfeiture of any other property of the defendant up to the value of any property described in paragraphs (1) through (5). § 1964. Civil remedies (a) The district courts of the United States shall have jurisdiction to prevent and restrain violations of section 1962 of this chapter by issuing appropriate orders, including, but not limited to: ordering any person to divest himself of any interest, direct or indirect, in any enterprise; imposing reasonable restrictions on the future activities or investments of any person, including, but not limited to, prohibiting any person from engaging in the same type of endeavor as the enterprise engaged in, the activities of which affect interstate or foreign commerce; or ordering dissolution or reorganization of any enterprise, making due provision for the rights of innocent persons. (b) The Attorney General may institute proceedings under this section. Pending final determination thereof, the court may at any time enter such restraining orders or prohibitions, or take such other actions, including the acceptance of satisfactory performance bonds, as it shall deem proper. (c) Any person injured in his business or property by reason of a violation of section 1962 of this chapter may sue therefor in any appropriate United States district court and shall recover threefold the damages he sustains and the cost of the suit, including a reasonable attorney's fee, except that no person may rely upon any conduct that would have been actionable as fraud in the purchase or sale of securities to establish a violation of section 1962. The exception contained in the preceding sentence does not apply to an action against any person that is criminally convicted in connection with the fraud, in which case the statute of limitations shall start to run on the date on which the conviction becomes final. (d) A final judgment or decree rendered in favor of the United States in any criminal proceeding brought by the United States under this chapter shall estop the defendant from denying the essential allegations of the criminal offense in any subsequent civil proceeding brought by the United States. § 1965. Venue and process (a) Any civil action or proceeding under this chapter against any person may be instituted in the district court of the United States for any district in which such person resides, is found, has an agent, or transacts his affairs. (b) In any action under section 1964 of this chapter in any district court of the United States in which it is shown that the ends of justice require that other parties residing in any other district be brought before the court, the court may cause such parties to be summoned, and process for that purpose may be served in any judicial district of the United States by the marshal thereof. (c) In any civil or criminal action or proceeding instituted by the United States under this chapter in the district court of the United States for any judicial district, subpenas issued by such court to compel the attendance of witnesses may be served in any other judicial district, except that in any civil action or proceeding no such subpena shall be issued for service upon any individual who resides in another district at a place more than one hundred 750 miles from the place at which such court is held without approval given by a judge of such court upon a showing of good cause. (d) All other process in any action or proceeding under this chapter may be served on any person in any judicial district in which such person resides, is found, has an agent, or transacts his affairs. § 1966. Expedition of actions In any civil action instituted under this chapter by the United States in any district court of the United States, the Attorney General may file with the clerk of such court a certificate stating that in his opinion the case is of general public importance. A copy of that certificate shall be furnished immediately by such clerk to the chief judge or in his absence to the presiding district judge of the district in which such action is pending. Upon receipt of such copy, such judge shall designate immediately a judge of that district to hear and determine action. § 1967. Evidence In any proceeding ancillary to or in any civil action instituted by the United States under this chapter the proceedings may be open or closed to the public at the discretion of the court after consideration of the rights of affected persons. § 1968. Civil investigative demand (a) Whenever the Attorney General has reason to believe that any person or enterprise may be in possession, custody, or control of any documentary materials relevant to a racketeering investigation, he may, prior to the institution of a civil or criminal proceeding thereon, issue in writing, and cause to be served upon such person, a civil investigative demand requiring such person to produce such material for examination. (b) Each such demand shall— (1) state the nature of the conduct constituting the alleged racketeering violation which is under investigation and the provision of law applicable thereto; (2) describe the class or classes of documentary material produced thereunder with such definiteness and certainty as to permit such material to be fairly identified; (3) state that the demand is returnable forthwith or prescribe a return date which will provide a reasonable period of time within which the material so demanded may be assembled and made available for inspection and copying or reproduction; and (4) identify the custodian to whom such material shall be made available. (c) No such demand shall— (1) contain any requirement which would be held to be unreasonable if contained in a subpena duces tecum issued by a court of the United States in aid of a grand jury investigation of such alleged racketeering violation; or (2) require the production of any documentary evidence which would be privileged from disclosure if demanded by a subpena duces tecum issued by a court of the United States in aid of a grand jury investigation of such alleged racketeering violation. (d) Service of any such demand or any petition filed under this section may be made upon a person by— (1) delivering a duly executed copy thereof to any partner, executive officer, managing agent, or general agent thereof, or to any agent thereof authorized by appointment or by law to receive service of process on behalf of such person, or upon any individual person; (2) delivering a duly executed copy thereof to the principal office or place of business of the person to be served; or 751 (3) depositing such copy in the United States mail, by registered or certified mail duly addressed to such person at its principal office or place of business. (e) A verified return by the individual serving any such demand or petition setting forth the manner of such service shall be prima facie proof of such service. In the case of service by registered or certified mail, such return shall be accompanied by the return post office receipt of delivery of such demand. (f)(1) The Attorney General shall designate a racketeering investigator to serve as racketeer document custodian, and such additional racketeering investigators as he shall determine from time to time to be necessary to serve as deputies to such officer. (2) Any person upon whom any demand issued under this section has been duly served shall make such material available for inspection and copying or reproduction to the custodian designated therein at the principal place of business of such person, or at such other place as such custodian and such person thereafter may agree and prescribe in writing or as the court may direct, pursuant to this section on the return date specified in such demand, or on such later date as such custodian may prescribe in writing. Such person may upon written agreement between such person and the custodian substitute for copies of all or any part of such material originals thereof. (3) The custodian to whom any documentary material is so delivered shall take physical possession thereof, and shall be responsible for the use made thereof and for the return thereof pursuant to this chapter. The custodian may cause the preparation of such copies of such documentary material as may be required for official use under regulations which shall be promulgated by the Attorney General. While in the possession of the custodian, no material so produced shall be available for examination, without the consent of the person who produced such material, by any individual other than the Attorney General. Under such reasonable terms and conditions as the Attorney General shall prescribe, documentary material while in the possession of the custodian shall be available for examination by the person who produced such material or any duly authorized representatives of such person. (4) Whenever any attorney has been designated to appear on behalf of the United States before any court or grand jury in any case or proceeding involving any alleged violation of this chapter, the custodian may deliver to such attorney such documentary material in the possession of the custodian as such attorney determines to be required for use in the presentation of such case or proceeding on behalf of the United States. Upon the conclusion of any such case or proceeding, such attorney shall return to the custodian any documentary material so withdrawn which has not passed into the control of such court or grand jury through the introduction thereof into the record of such case or proceeding. (5) Upon the completion of— (i) the racketeering investigation for which any documentary material was produced under this chapter, and (ii) any case or proceeding arising from such investigation, the custodian shall return to the person who produced such material all such material other than copies thereof made by the Attorney General pursuant to this subsection which has not passed into the control of any court or grand jury through the introduction thereof into the record of such case or proceeding. (6) When any documentary material has been produced by any person under this section for use in any racketeering investigation, and no such case or proceeding arising therefrom has been instituted within a reasonable time after completion of the examination and analysis of all evidence assembled in the course of such investigation, such person shall be entitled, upon written demand made upon the Attorney General, to the return of all documentary material other than copies thereof made pursuant to this subsection so produced by such person. 752 (7) In the event of the death, disability, or separation from service of the custodian of any documentary material produced under any demand issued under this section or the official relief of such custodian from responsibility for the custody and control of such material, the Attorney General shall promptly— (i) designate another racketeering investigator to serve as custodian thereof, and (ii) transmit notice in writing to the person who produced such material as to the identity and address of the successor so designated. Any successor so designated shall have with regard to such materials all duties and responsibilities imposed by this section upon his predecessor in office with regard thereto, except that he shall not be held responsible for any default or dereliction which occurred before his designation as custodian. (g) Whenever any person fails to comply with any civil investigative demand duly served upon him under this section or whenever satisfactory copying or reproduction of any such material cannot be done and such person refuses to surrender such material, the Attorney General may file, in the district court of the United States for any judicial district in which such person resides, is found, or transacts business, and serve upon such person a petition for an order of such court for the enforcement of this section, except that if such person transacts business in more than one such district such petition shall be filed in the district in which such person maintains his principal place of business, or in such other district in which such person transacts business as may be agreed upon by the parties to such petition. (h) Within twenty days after the service of any such demand upon any person, or at any time before the return date specified in the demand, whichever period is shorter, such person may file, in the district court of the United States for the judicial district within which such person resides, is found, or transacts business, and serve upon such custodian a petition for an order of such court modifying or setting aside such demand. The time allowed for compliance with the demand in whole or in part as deemed proper and ordered by the court shall not run during the pendency of such petition in the court. Such petition shall specify each ground upon which the petitioner relies in seeking such relief, and may be based upon any failure of such demand to comply with the provisions of this section or upon any constitutional or other legal right or privilege of such person. (i) At any time during which any custodian is in custody or control of any documentary material delivered by any person in compliance with any such demand, such person may file, in the district court of the United States for the judicial district within which the office of such custodian is situated, and serve upon such custodian a petition for an order of such court requiring the performance by such custodian of any duty imposed upon him by this section. (j) Whenever any petition is filed in any district court of the United States under this section, such court shall have jurisdiction to hear and determine the matter so presented, and to enter such order or orders as may be required to carry into effect the provisions of this section. 753 ANEXO E - Fragmentos do Código Penal do Estado da Califórnia (ver 6.11.1)* THE PENAL CODE OF CALIFORNIA ....................................................................................................................................................... PART 1 Of Crimes and Punishments ....................................................................................................................................................... TITLE 7 Of Crimes Against Public Justice ....................................................................................................................................................... CHAPTER 8 Conspiracy 182. (a) If two or more persons conspire: (1) To commit any crime. (2) Falsely and maliciously to indict another for any crime, or to procure another to be charged or arrested for any crime. (3) Falsely to move or maintain any suit, action, or proceeding. (4) To cheat and defraud any person of any property, by any means which are in themselves criminal, or to obtain money or property by false pretenses or by false promises with fraudulent intent not to perform those promises. (5) To commit any act injurious to the public health, to public morals, or to pervert or obstruct justice, or the due administration of the laws. (6) To commit any crime against the person of the President or Vice President of the United States, the Governor of any state or territory, any United States justice or judge, or the secretary of any of the executive departments of the United States. They are punishable as follows: When they conspire to commit any crime against the person of any official specified in paragraph (6), they are guilty of a felony and are punishable by imprisonment in the state prison for five, seven, or nine years. When they conspire to commit any other felony, they shall be punishable in the same manner and to the same extent as is provided for the punishment of that felony. If the felony is one for which different punishments are prescribed for different degrees, the jury or court which finds the defendant guilty thereof shall determine the degree of the felony the defendant conspired to commit. If the degree is not so determined, the punishment for conspiracy to commit the felony shall be that prescribed for the lesser degree, except in the case of conspiracy to commit murder, in which case the punishment shall be that prescribed for murder in the first degree. _________________________________________ * Texto consoante FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. California Penal Code. Disponível em: . Acesso em: 16 Dec. 2005. 754 If the felony is conspiracy to commit two or more felonies which have different punishments and the commission of those felonies constitute but one offense of conspiracy, the penalty shall be that prescribed for the felony which has the greater maximum term. When they conspire to do an act described in paragraph (4), they shall be punishable by imprisonment in the state prison, or by imprisonment in the county jail for not more than one year, or by a fine not exceeding ten thousand dollars ($10,000), or by both that imprisonment and fine. When they conspire to do any of the other acts described in this section, they shall be punishable by imprisonment in the county jail for not more than one year, or in the state prison, or by a fine not exceeding ten thousand dollars ($10,000), or by both that imprisonment and fine. When they receive a felony conviction for conspiring to commit identity theft, as defined in Section 530.5, the court may impose a fine of up to twenty-five thousand dollars ($25,000). All cases of conspiracy may be prosecuted and tried in the superior court of any county in which any overt act tending to effect the conspiracy shall be done. (b) Upon a trial for conspiracy, in a case where an overt act is necessary to constitute the offense, the defendant cannot be convicted unless one or more overt acts are expressly alleged in the indictment or information, nor unless one of the acts alleged is proved; but other overt acts not alleged may be given in evidence. 182.5. Notwithstanding subdivisions (a) or (b) of Section 182, any person who actively participates in any criminal street gang, as defined in subdivision (f) of Section 186.22, with knowledge that its members engage in or have engaged in a pattern of criminal gang activity, as defined in subdivision (e) of Section 186.22, and who willfully promotes, furthers, assists, or benefits from any felonious criminal conduct by members of that gang is guilty of conspiracy to commit that felony and may be punished as specified in subdivision (a) of Section 182. 183. No conspiracies, other than those enumerated in the preceding section, are punishable criminally. 184. No agreement amounts to a conspiracy, unless some act, beside such agreement, be done within this state to effect the object thereof, by one or more of the parties to such agreement and the trial of cases of conspiracy may be had in any county in which any such act be done. (185.) Section One Hundred and Eighty-five. It shall be unlawful for any person to wear any mask, false whiskers, or any personal disguise (whether complete or partial) for the purpose of: One—Evading or escaping discovery, recognition, or identification in the commission of any public offense. Two—Concealment, flight, or escape, when charged with, arrested for, or convicted of, any public offense. Any person violating any of the provisions of this section shall be deemed guilty of a misdemeanor. CHAPTER 9 Criminal Profiteering 186. This act may be cited as the “California Control of Profits of Organized Crime Act.” 755 186.1. The Legislature hereby finds and declares that an effective means of punishing and deterring criminal activities of organized crime is through the forfeiture of profits acquired and accumulated as a result of such criminal activities. It is the intent of the Legislature that the “California Control of Profits of Organized Crime Act” be used by prosecutors to punish and deter only such activities. 186.2. For purposes of this chapter, the following definitions apply: (a) “Criminal profiteering activity” means any act committed or attempted or any threat made for financial gain or advantage, which act or threat may be charged as a crime under any of the following sections: (1) Arson, as defined in Section 451. (2) Bribery, as defined in Sections 67, 67.5, and 68. (3) Child pornography or exploitation, as defined in subdivision (b) of Section 311.2, or Section 311.3 or 311.4, which may be prosecuted as a felony. (4) Felonious assault, as defined in Section 245. (5) Embezzlement, as defined in Sections 424 and 503. (6) Extortion, as defined in Section 518. (7) Forgery, as defined in Section 470. (8) Gambling, as defined in Sections 337a to 337f, inclusive, and Section 337i, except the activities of a person who participates solely as an individual bettor. (9) Kidnapping, as defined in Section 207. (10) Mayhem, as defined in Section 203. (11) Murder, as defined in Section 187. (12) Pimping and pandering, as defined in Section 266. (13) Receiving stolen property, as defined in Section 496. (14) Robbery, as defined in Section 211. (15) Solicitation of crimes, as defined in Section 653f. (16) Grand theft, as defined in Section 487. (17) Trafficking in controlled substances, as defined in Sections 11351, 11352, and 11353 of the Health and Safety Code. (18) Violation of the laws governing corporate securities, as defined in Section 25541 of the Corporations Code. (19) Any of the offenses contained in Chapter 7.5 (commencing with Section 311) of Title 9, relating to obscene matter, or in Chapter 7.6 (commencing with Section 313) of Title 9, relating to harmful matter that may be prosecuted as a felony. (20) Presentation of a false or fraudulent claim, as defined in Section 550. (21) False or fraudulent activities, schemes, or artifices, as described in Section 14107 of the Welfare and Institutions Code. (22) Money laundering, as defined in Section 186.10. (23) Offenses relating to the counterfeit of a registered mark, as specified in Section 350. (24) Offenses relating to the unauthorized access to computers, computer systems, and computer data, as specified in Section 502. (25) Conspiracy to commit any of the crimes listed above, as defined in Section 182. (26) Subdivision (a) of Section 186.22, or a felony subject to enhancement as specified in subdivision (b) of Section 186.22. (27) Any offenses related to fraud or theft against the state’s beverage container recycling program, including, but not limited to, those offenses specified in this subdivision and those criminal offenses specified in the California Beverage Container Recycling and Litter Reduction Act, commencing at Section 14500 of the Public Resources Code. 756 (b) “Pattern of criminal profiteering activity” means engaging in at least two incidents of criminal profiteering, as defined by this act, that meet the following requirements: (1) Have the same or a similar purpose, result, principals, victims, or methods of commission, or are otherwise interrelated by distinguishing characteristics. (2) Are not isolated events. (3) Were committed as a criminal activity of organized crime. Acts that would constitute a “pattern of criminal profiteering activity” may not be used by a prosecuting agency to seek the remedies provided by this chapter unless the underlying offense occurred after the effective date of this chapter and the prior act occurred within 10 years, excluding any period of imprisonment, of the commission of the underlying offense. A prior act may not be used by a prosecuting agency to seek remedies provided by this chapter if a prosecution for that act resulted in an acquittal. (c) “Prosecuting agency” means the Attorney General or the district attorney of any county. (d) “Organized crime” means crime that is of a conspiratorial nature and that is either of an organized nature and seeks to supply illegal goods and services such as narcotics, prostitution, loan sharking, gambling, and pornography, or that, through planning and coordination of individual efforts, seeks to conduct the illegal activities of arson for profit, hijacking, insurance fraud, smuggling, operating vehicle theft rings, fraud against the beverage container recycling program, or systematically encumbering the assets of a business for the purpose of defrauding creditors. “Organized crime” also means crime committed by a criminal street gang, as defined in subdivision (f) of Section 186.22. “Organized crime” also means false or fraudulent activities, schemes, or artifices, as described in Section 14107 of the Welfare and Institutions Code. (e) “Underlying offense” means an offense enumerated in subdivision (a) for which the defendant is being prosecuted. 186.3. (a) In any case in which a person is alleged to have been engaged in a pattern of criminal profiteering activity, upon a conviction of the underlying offense, the assets listed in subdivisions (b) and (c) shall be subject to forfeiture upon proof of the provisions of subdivision (d) of Section 186.5. (b) Any property interest whether tangible or intangible, acquired through a pattern of criminal profiteering activity. (c) All proceeds of a pattern of criminal profiteering activity, which property shall include all things of value that may have been received in exchange for the proceeds immediately derived from the pattern of criminal profiteering activity. 186.4. (a) The prosecuting agency shall, in conjunction with the criminal proceeding, file a petition of forfeiture with the superior court of the county in which the defendant has been charged with the underlying criminal offense, which shall allege that the defendant has engaged in a pattern of criminal profiteering activity, including the acts or threats chargeable as crimes and the property forfeitable pursuant to Section 186.3. The prosecuting agency shall make service of process of a notice regarding that petition upon every individual who may have a property interest in the alleged proceeds, which notice shall state that any interested party may file a verified claim with the superior court stating the amount of their claimed interest and an affirmation or denial of the prosecuting agency’s allegation. If the notices cannot be given by registered mail or personal delivery, the notices shall be published for at least three successive weeks in a newspaper of general circulation in the county where the property is located. If the property alleged to be subject to forfeiture is real property, the prosecuting agency shall, at the time of filing the petition of forfeiture, record a lis pendens in 757 each county in which the real property is situated which specifically identifies the real property alleged to be subject to forfeiture. The judgment of forfeiture shall not affect the interest in real property of any third party which was acquired prior to the recording of the lis pendens. (b) All notices shall set forth the time within which a claim of interest in the property seized is required to be filed pursuant to Section 186.5. 186.5. (a) Any person claiming an interest in the property or proceeds may, at any time within 30 days from the date of the first publication of the notice of seizure, or within 30 days after receipt of actual notice, file with the superior court of the county in which the action is pending a verified claim stating his or her interest in the property or proceeds. A verified copy of the claim shall be given by the claimant to the Attorney General or district attorney, as appropriate. (b) (1) If, at the end of the time set forth in subdivision (a), an interested person, other than the defendant, has not filed a claim, the court, upon motion, shall declare that the person has defaulted upon his or her alleged interest, and it shall be subject to forfeiture upon proof of the provisions of subdivision (d). (2) The defendant may admit or deny that the property is subject to forfeiture pursuant to the provisions of this chapter. If the defendant fails to admit or deny or to file a claim of interest in the property or proceeds, the court shall enter a response of denial on behalf of the defendant. (c) (1) The forfeiture proceeding shall be set for hearing in the superior court in which the underlying criminal offense will be tried. (2) If the defendant is found guilty of the underlying offense, the issue of forfeiture shall be promptly tried, either before the same jury or before a new jury in the discretion of the court, unless waived by the consent of all parties. (d) At the forfeiture hearing, the prosecuting agency shall have the burden of establishing beyond a reasonable doubt that the defendant was engaged in a pattern of criminal profiteering activity and that the property alleged in the petition comes within the provisions of subdivision (b) or (c) of Section 186.3. 186.6. (a) Concurrent with, or subsequent to, the filing of the petition, the prosecuting agency may move the superior court for the following pendente lite orders to preserve the status quo of the property alleged in the petition of forfeiture: (1) An injunction to restrain all interested parties and enjoin them from transferring, encumbering, hypothecating or otherwise disposing of that property. (2) Appointment of a receiver to take possession of, care for, manage, and operate the assets and properties so that such property may be maintained and preserved. (b) No preliminary injunction may be granted or receiver appointed without notice to the interested parties and a hearing to determine that such an order is necessary to preserve the property, pending the outcome of the criminal proceedings, and that there is probable cause to believe that the property alleged in the forfeiture proceedings are proceeds or property interests forfeitable under Section 186.3. However, a temporary restraining order may issue pending that hearing pursuant to the provisions of Section 527 of the Code of Civil Procedure. (c) Notwithstanding any other provision of law, the court in granting these motions may order a surety bond or undertaking to preserve the property interests of the interested parties. (d) The court shall, in making its orders, seek to protect the interests of those who may be involved in the same enterprise as the defendant, but who were not involved in the commission of the criminal profiteering activity. 758 186.7. (a) If the trier of fact at the forfeiture hearing finds that the alleged property or proceeds is forfeitable pursuant to Section 186.3 and the defendant was engaged in a pattern of criminal profiteering activity, the court shall declare that property or proceeds forfeited to the state or local governmental entity, subject to distribution as provided in Section 186.8. No property solely owned by a bona fide purchaser for value shall be subject to forfeiture. (b) If the trier of fact at the forfeiture hearing finds that the alleged property is forfeitable pursuant to Section 186.3 but does not find that a person holding a valid lien, mortgage, security interest, or interest under a conditional sales contract acquired that interest with actual knowledge that the property was to be used for a purpose for which forfeiture is permitted, and the amount due to that person is less than the appraised value of the property, that person may pay to the state or the local governmental entity which initiated the forfeiture proceeding, the amount of the registered owner’s equity, which shall be deemed to be the difference between the appraised value and the amount of the lien, mortgage, security interest, or interest under a conditional sales contract. Upon that payment, the state or local governmental entity shall relinquish all claims to the property. If the holder of the interest elects not to make that payment to the state or local governmental entity, the property shall be deemed forfeited to the state or local governmental entity and the ownership certificate shall be forwarded. The appraised value shall be determined as of the date judgment is entered either by agreement between the legal owner and the governmental entity involved, or if they cannot agree, then by a court-appointed appraiser for the county in which the action is brought. A person holding a valid lien, mortgage, security interest, or interest under a conditional sales contract shall be paid the appraised value of his or her interest. (c) If the amount due to a person holding a valid lien, mortgage, security interest, or interest under a conditional sales contract is less than the value of the property and the person elects not to make payment to the governmental entity, the property shall be sold at public auction by the Department of General Services or by the local governmental entity which shall provide notice of that sale by one publication in a newspaper published and circulated in the city, community, or locality where the sale is to take place. (d) Notwithstanding subdivision (c), a county may dispose of any real property forfeited to the county pursuant to this chapter pursuant to Section 25538.5 of the Government Code. 186.8. Notwithstanding that no response or claim has been filed pursuant to Section 186.5, in all cases where property is forfeited pursuant to this chapter and, where necessary, sold by the Department of General Services or local governmental entity, the money forfeited or the proceeds of sale shall be distributed by the state or local governmental entity as follows: (a) To the bona fide or innocent purchaser, conditional sales vendor, or holder of a valid lien, mortgage or security interest, if any, up to the amount of his or her interest in the property or proceeds, when the court declaring the forfeiture orders a distribution to that person. The court shall endeavor to discover all such lienholders and protect their interests and may, at its discretion, order the proceeds placed in escrow for up to an additional 60 days to ensure that all valid claims are received and processed. (b) To the Department of General Services or local governmental entity for all expenditures made or incurred by it in connection with the sale of the property, including expenditures for any necessary repairs, storage, or transportation of any property seized under this chapter. (c) To the general fund of the state or local governmental entity, whichever prosecutes. (d) In any case involving a violation of subdivision (b) of Section 311.2, or Section 311.3 or 311.4, in lieu of the distribution of the proceeds provided for by subdivisions (b) and (c), the proceeds shall be deposited in the county children’s trust fund, established pursuant to Section 18966 of the Welfare and Institutions Code, of the county which filed the petition of 759 forfeiture. If the county does not have a children’s trust fund, the funds shall be deposited in the State Children’s Trust Fund, established pursuant to Section 18969 of the Welfare and Institutions Code. (e) In any case involving crimes against the states beverage container recycling program, in lieu of the distribution of proceeds provided for by subdivision (c), the proceeds shall be deposited in the penalty account established pursuant to subdivision (d) of Section 14580 of the Public Resources Code, except that a portion of the proceeds equivalent to the cost of prosecution in the case shall be distributed to the local prosecuting entity that filed the petition of forfeiture. 760 ANEXO F - Fragmentos do Código Criminal do Estado de Iowa (ver 6.11.1)* IOWA CODE ....................................................................................................................................................... TITLE XVI Criminal Law and Procedure SUBTITLE 1 Crime Control and Criminal Acts ....................................................................................................................................................... CHAPTER 706 Conspiracy Section 706.1. Conspiracy. 706.2. Locus of conspiracy. 706.3. Penalties. 706.4. Multiple convictions. 706.1. Conspiracy 1. A person commits conspiracy with another if, with the intent to promote or facilitate the commission of a crime which is an aggravated misdemeanor or felony, the person does either of the following: a. Agrees with another that they or one or more of them will engage in conduct constituting the crime or an attempt or solicitation to commit the crime. b. Agrees to aid another in the planning or commission of the crime or of an attempt or solicitation to commit the crime. 2. It is not necessary for the conspirator to know the identity of each and every conspirator. 3. A person shall not be convicted of conspiracy unless it is alleged and proven that at least one conspirator committed an overt act evidencing a design to accomplish the purpose of the conspiracy by criminal means. 4. A person shall not be convicted of conspiracy if the only other person or persons involved in the conspiracy were acting at the behest of or as agents of a law enforcement agency in an investigation of the criminal activity alleged at the time of the formation of the conspiracy. 706.2. Locus of conspiracy A person commits a conspiracy in any county where the person is physically present when the person makes such agreement or combination, and in any county where the person _________________________________________ * Texto conforme THE IOWA LEGISLATURE. General Assembly. 2005 Iowa Code. Title XVI. Criminal Law and Procedure. Subtitle 1. Crime Control and Criminal Acts. Disponível em: . Acesso em: 18 Dec. 2005. 761 with whom the person makes such agreement or combination is physically present at such time, whether or not any of the other conspirators are also present in that county or in this state, and in any county in which any criminal act is done by any person pursuant to the conspiracy, whether or not the person is or has ever been present in such county; provided, that a person may not be prosecuted more than once for a conspiracy based on the same agreement or combination. 706.3. Penalties A person who commits a conspiracy to commit a forcible felony is guilty of a class “C” felony. A person who commits a conspiracy to commit a felony, other than a forcible felony, is guilty of a class “D” felony. A person who commits a conspiracy to commit a misdemeanor is guilty of a misdemeanor of the same class. 706.4. Multiple convictions A conspiracy to commit a public offense is an offense separate and distinct from any public offense which might be committed pursuant to such conspiracy. A person may not be convicted and sentenced for both the conspiracy and for the public offense. CHAPTER 706A Ongoing Criminal Conduct Section 706A.1. Definitions. 706A.2. Violations. 706A.3. Civil remedies – actions. 706A.4. Criminal sanctions. 706A.5. Uniformity of construction and application. 706A.1. Definitions In this chapter, unless the context otherwise requires: 1. “Criminal network” means any combination of persons engaging, for financial gain on a continuing basis, in conduct which is an indictable offense under the laws of this state regardless of whether such conduct is charged or indicted. As used in this subsection, persons combine if they collaborate or act in concert in carrying on or furthering the activities or purposes of a network even though such persons may not know each other’s identity, membership in the network changes from time to time, or one or more members of the network stand in a wholesaler-retailer, service provider, or other arm’s length relationship with others as to conduct in the furtherance of the financial goals of the network. 2. “Enterprise” includes any sole proprietorship, partnership, corporation, trust, or other legal entity, or any unchartered union, association, or group of persons associated in fact although not a legal entity, and includes unlawful as well as lawful enterprises. 3. “Proceeds” means property acquired or derived directly or indirectly from, produced through, realized through, or caused by an act or omission and includes any property of any kind. 4. “Property” means anything of value, and includes any interest in property, including any benefit, privilege, claim, or right with respect to anything of value, whether real or personal, tangible or intangible, without reduction for expenses incurred for acquisition, maintenance, production, or any other purpose. 762 5. “Specified unlawful activity” means any act, including any preparatory or completed offense, committed for financial gain on a continuing basis, that is punishable as an indictable offense under the laws of the state in which it occurred and under the laws of this state. 706A.2. Violations 1. Specified unlawful activity influenced enterprises. a. It is unlawful for any person who has knowingly received any proceeds of specified unlawful activity to use or invest, directly or indirectly, any part of such proceeds in the acquisition of any interest in any enterprise or any real property, or in the establishment or operation of any enterprise. b. It is unlawful for any person to knowingly acquire or maintain, directly or indirectly, any interest in or control of any enterprise or real property through specified unlawful activity. c. It is unlawful for any person to knowingly conduct the affairs of any enterprise through specified unlawful activity or to knowingly participate, directly or indirectly, in any enterprise that the person knows is being conducted through specified unlawful activity. d. It is unlawful for any person to conspire or attempt to violate or to solicit or facilitate the violations of the provisions of paragraph “a”, “b”, or “c”. 2. Facilitation of a criminal network. It is unlawful for a person acting with knowledge of the financial goals and criminal objectives of a criminal network to knowingly facilitate criminal objectives of the network by doing any of the following: a. Engaging in violence or intimidation or inciting or inducing another to engage in violence or intimidation. b. Inducing or attempting to induce a person believed to have been called or who may be called as a witness to unlawfully withhold any testimony, testify falsely, or absent themselves from any official proceeding to which the potential witness has been legally summoned. c. Attempting by means of bribery, misrepresentation, intimidation, or force to obstruct, delay, or prevent the communication of information or testimony relating to a violation of any criminal statute to a peace officer, magistrate, prosecutor, grand jury, or petit jury. d. Injuring or damaging another person’s body or property because that person or any other person gave information or testimony to a peace officer, magistrate, prosecutor, or grand jury. e. Attempting to suppress by an act of concealment, alteration, or destruction any physical evidence that might aid in the discovery, apprehension, prosecution, or conviction of any person. f. Making any property available to a member of the criminal network. g. Making any service other than legal services available to a member of the criminal network. h. Inducing or committing any act or omission by a public servant in violation of the public servant’s official duty. i. Obtaining any benefit for a member of a criminal network by means of false or fraudulent pretenses, representation, promises, or material omissions. j. Making a false sworn statement regarding a material issue, believing it to be false, or making any statement, believing it to be false, regarding a material issue to a public servant in connection with an application for any benefit, privilege, or license, or in connection with any official investigation or proceeding. 3. Money laundering. It is unlawful for a person to commit money laundering in violation of chapter 706B. 4. Acts of specified unlawful activity. It is unlawful for a person to commit specified unlawful activity as defined in section 706A.1. 763 5. Negligent empowerment of specified unlawful activity. a. It is unlawful for a person to negligently allow property owned or controlled by the person or services provided by the person, other than legal services, to be used to facilitate specified unlawful activity, whether by entrustment, loan, rent, lease, bailment, or otherwise. b. Damages for negligent empowerment of specified unlawful activity shall include all reasonably foreseeable damages proximately caused by the specified unlawful activity, including, in a case brought or intervened in by the state, the costs of investigation and criminal and civil litigation of the specified unlawful activity incurred by the government for the prosecution and defense of any person involved in the specified unlawful activity, and the imprisonment, probation, parole, or other expense reasonably necessary to detain, punish, and rehabilitate any person found guilty of the specified unlawful activity, except for the following: (1) If the person empowering the specified unlawful activity acted only negligently and was without knowledge of the nature of the activity and could not reasonably have known of the unlawful nature of the activity or that it was likely to occur, damages shall be limited to the greater of the following: (a) The cost of the investigation and litigation of the person’s own conduct plus the value of the property or service involved as of the time of its use to facilitate the specified unlawful activity. (b) All reasonably foreseeable damages to any person, except any person responsible for the specified unlawful activity, and to the general economy and welfare of the state proximately caused by the person’s own conduct. (2) If the property facilitating the specified unlawful activity was taken from the possession or control of the person without that person’s knowledge and against that person’s will in violation of the criminal law, damages shall be limited to reasonably foreseeable damages to any person, except persons responsible for the taking or the specified unlawful activity, and to the general economy and welfare of the state proximately caused by the person’s negligence, if any, in failing to prevent its taking. (3) If the person was aware of the possibility that the property or service would be used to facilitate some form of specified unlawful activity and acted to prevent the unlawful use, damages shall be limited to reasonably foreseeable damages to any person, except any person responsible for the specified unlawful activity, and to the general economy and welfare of the state proximately caused by the person’s failure, if any, to act reasonably to prevent the unlawful use. (4) The plaintiff shall carry the burden of proof by a preponderance of the evidence that the specified unlawful activity occurred and was facilitated by the property or services. The defendant shall have the burden of proof by a preponderance of the evidence as to circumstances constituting lack of negligence and on the limitations on damages in this subsection. 706A.3. Civil remedies – actions 1. The prosecuting attorney or an aggrieved person may institute civil proceedings against any person in district court seeking relief from conduct constituting a violation of this chapter or to prevent, restrain, or remedy such violation. 2. The district court has jurisdiction to prevent, restrain, or remedy such violations by issuing appropriate orders. Prior to a determination of liability such orders may include, but are not limited to, entering restraining orders or injunctions, requiring the execution of satisfactory performance bonds, creating receiverships, and enforcing constructive trusts in connection with any property or interest subject to damages, forfeiture, or other remedies or restraints pursuant to this chapter. 764 3. If the plaintiff in such a proceeding proves the alleged violation by a preponderance of the evidence, the district court, after making due provision for the rights of innocent persons, shall grant relief by entering any appropriate order or judgment, including any of the following: a. Ordering any defendant to divest the defendant of any interest in any enterprise, or in any real property. b. Imposing reasonable restrictions upon the future activities or investments of any defendant, including, but not limited to, prohibiting any defendant from engaging in the same type of endeavor as any enterprise in which the defendant was engaged in a violation of this chapter. c. Ordering the dissolution or reorganization of any enterprise. d. Ordering the payment of all reasonable costs and expenses of the investigation and prosecution of any violation, civil or criminal, including reasonable attorney fees in the trial and appellate courts. Such payments received by the state, by judgment, settlement, or otherwise, shall be considered forfeited property and disposed of pursuant to section 809A.17. e. Ordering the forfeiture of any property subject to forfeiture under chapter 809A, pursuant to the provisions and procedures of that chapter. f. Ordering the suspension or revocation of any license, permit, or prior approval granted to any person by any agency of the state. g. Ordering the surrender of the certificate of existence of any corporation organized under the laws of this state or the revocation of any certificate authorizing a foreign corporation to conduct business within this state, upon finding that for the prevention of future violations, the public interest requires the certificate of the corporation to be surrendered and the corporation dissolved or the certificate revoked. 4. Relief under subsection 3, paragraphs “e”, “f”, and “g”, shall not be granted in civil proceedings instituted by an aggrieved person unless the prosecuting attorney has instituted the proceedings or intervened. In any action under this section brought by the state or in which the state has intervened, the state may employ any of the powers of seizure and restraint of property as are provided for forfeiture actions under chapter 809A, or as are provided for the collection of taxes payable and past due, and whose collection has been determined to be in jeopardy. 5. In a proceeding initiated under this section, injunctive relief shall be granted in conformity with the principles that govern the granting of relief from injury or threatened injury in other civil cases, but no showing of special or irreparable injury is required. Pending final determination of a proceeding initiated under this section, a temporary restraining order or a preliminary injunction may be issued upon a showing of immediate danger of significant injury, including the possibility that a judgment for money damages might be difficult to execute, and, in a proceeding initiated by a nongovernmental aggrieved person, upon the execution of proper bond against injury for an injunction improvidently granted. 6. Any person who is in possession or control of proceeds of any violation of this chapter, is an involuntary trustee and holds the property in constructive trust for the benefit of the person entitled to remedies under this chapter, unless the holder acquired the property as a bona fide purchaser for value who was not knowingly taking part in an illegal transaction. 7. Any person whose business or property is directly or indirectly injured by conduct constituting a violation of this chapter, by any person, may bring a civil action, subject to the in pari delicto defense, and shall recover threefold the actual damages sustained and the costs and expenses of the investigation and prosecution of the action including reasonable attorney fees in the trial and appellate courts. Damages shall not include pain and suffering. Any person injured shall have a claim to any property against which any fine, or against which treble damages under subsection 11 or 12, may be imposed, superior to any right or claim of 765 the state to the property, up to the value of actual damages and costs awarded in an action under this subsection. The state shall have a right of subrogation to the extent that an award made to a person so injured is satisfied out of property against which any fine or civil remedy in favor of the state may be imposed. 8. a. If liability of a legal entity is based on the conduct of another, through respondeat superior or otherwise, the legal entity shall not be liable for more than actual damages and costs, including a reasonable attorney fee, if the legal entity affirmatively shows by a preponderance of the evidence that both of the following apply: (1) The conduct was not engaged in, authorized, solicited, commanded, or recklessly tolerated by the legal entity, by the directors of the legal entity, or by a high managerial agent of the legal entity acting within the scope of employment. (2) The conduct was not engaged in by an agent of the legal entity acting within the scope of employment and in behalf of the legal entity. b. For the purposes of this subsection: (1) “Agent” means any officer, director, or employee of the legal entity, or any other person who is authorized to act in behalf of the legal entity. (2) “High managerial agent” means any officer of the legal entity or, in the case of a partnership, a partner, or any other agent in a position of comparable authority with respect to the formulation of policy of the legal entity. 9. Notwithstanding any other provision of law, any pleading, motion, or other paper filed by a nongovernmental aggrieved party in connection with a proceeding or action under subsection 7 shall be verified. If such aggrieved person is represented by an attorney, such pleading, motion, or other paper shall be signed by at least one attorney of record in the attorney’s individual name, whose address shall be stated. If such pleading, motion, or other paper includes an averment of fraud, coercion, accomplice, respondent superior, conspiratorial, enterprise, or other vicarious accountability, it shall state, insofar as practicable, the circumstances with particularity. The verification and the signature by an attorney required by this subsection shall constitute a certification by the signer that the attorney has carefully read the pleading, motion, or other paper and, based on a reasonable inquiry, believes that all of the following exist: a. It is well grounded in fact. b. It is warranted by existing law, or a good faith argument for the extension, modification, or reversal of existing law. c. It is not made for an improper purpose, including to harass, to cause unnecessary delay, or to impose a needless increase in the cost of litigation. The court may, after a hearing and appropriate findings of fact, impose upon any person who verified the complaint, cross-claim, or counterclaim, or any attorney who signed it in violation of this subsection, or both, a fit and proper sanction, which may include an order to pay to the other party or parties the amount of the reasonable expenses incurred because of the complaint or claim, including reasonable attorney fees. If the court determines that the filing of a complaint or claim under subsection 7 by a nongovernmental party was frivolous in whole or in part, the court shall award double the actual expenses, including attorney fees, incurred because of the frivolous portion of the complaint or claim. 10. Upon the filing of a complaint, cross-claim, or counterclaim under this section, an aggrieved person, as a jurisdictional prerequisite, shall immediately notify the attorney general of its filing and serve one copy of the pleading on the attorney general. Service of the notice on the attorney general does not limit or otherwise affect the right of the state to maintain an action under this section or intervene in a pending action and does not authorize the aggrieved person to name the state or the attorney general as a party to the action. The attorney general, upon timely application, may intervene or appear as amicus curiae in any 766 civil proceeding or action brought under this section if the attorney general certifies that, in the opinion of the attorney general, the proceeding or action is of general public importance. In any proceeding or action brought under this section by an aggrieved person, the state shall be entitled to the same relief as if it had instituted the proceeding or action. 11. a. Any prosecuting attorney may bring a civil action on behalf of a person whose business or property is directly or indirectly injured by conduct constituting a violation of this chapter, and shall recover threefold the damages sustained by such person and the costs and expenses of the investigation and prosecution of the action, including reasonable attorney fees in the trial and appellate courts. The court shall exclude from the amount of monetary relief awarded any amount of monetary relief which is any of the following: (1) Which duplicates amounts which have been awarded for the same injury. (2) Which is properly allocable to persons who have excluded their claims under paragraph “c”. b. In any action brought under this subsection, the prosecuting attorney, at such times, in such manner, and with such content as the court may direct, shall cause notice of the action to be given by publication. If the court finds that notice given solely by publication would deny due process to any person, the court may direct further notice to such person according to the circumstances of the case. c. A person on whose behalf an action is brought under this subsection may elect to exclude from adjudication the portion of the state claim for monetary relief attributable to the person by filing notice of such election within such time as specified in the notice given under this subsection. d. A final judgment in an action under this subsection shall preclude any claim under this subsection by a person on behalf of whom such action was brought who fails to give notice of exclusion within the times specified in the notice given under paragraph “b”. e. An action under this subsection on behalf of a person other than the state shall not be dismissed or compromised without the approval of the court, and notice of any proposed dismissal or compromise shall be given in such manner as the court directs. 12. The attorney general may bring a civil action as parens patriae on behalf of the general economy, resources, and welfare of this state, and shall recover threefold the proceeds acquired, maintained, produced, or realized by or on behalf of the defendant by reason of a violation of this chapter, plus the costs and expenses of the investigation and prosecution of the action, including reasonable attorney fees in the trial and appellate courts. a. A person who has knowingly conducted or participated in the conduct of an enterprise in violation of section 706A.2, subsection 1, paragraph “c”, is also jointly and severally liable for the greater of threefold the damage sustained directly or indirectly by the state by reason of conduct in furtherance of the violation or threefold the total of all proceeds acquired, maintained, produced, or realized by, or on behalf of, any person by reason of participation in the enterprise except for the following: (1) A person is not liable for conduct occurring prior to the person’s first knowing participation in or conduct of the enterprise. (2) If a person shows that, under circumstances manifesting a voluntary and complete renunciation of culpable intent, the person withdrew from the enterprise by giving a complete and timely warning to law enforcement authorities or by otherwise making a reasonable and substantial effort to prevent the conduct or result which is the criminal objective of the enterprise, the person is not liable for conduct occurring after the person’s withdrawal. b. A person who has facilitated a criminal network in violation of section 706A.2, subsection 2, is also jointly and severally liable for all of the following: 767 (1) The damages resulting from the conduct in furtherance of the criminal objectives of the criminal network, to the extent that the person’s facilitation was of substantial assistance to the conduct. (2) The proceeds of conduct in furtherance of the criminal objectives of the criminal network, to the extent that the person’s facilitation was of substantial assistance to the conduct. (3) A person who has engaged in money laundering in violation of chapter 706B is also jointly and severally liable for the greater of threefold the damages resulting from the person’s conduct or threefold the property that is the subject of the violation. 706A.4. Criminal sanctions A person who violates section 706A.2, subsection 1, 2, or 4, commits a class “B” felony. 706A.5. Uniformity of construction and application 1. The provisions of this chapter shall be liberally construed to effectuate its remedial purposes. Civil remedies under this chapter shall be supplemental and not mutually exclusive. Civil remedies under this chapter do not preclude and are not precluded by other provisions of law. 2. The provisions of this chapter shall be applied and construed to effectuate its general purpose to make uniform the law with respect to the subject of this chapter among states enacting the law. 3. The attorney general may enter into reciprocal agreements with the attorney general or chief prosecuting attorney of any state to effectuate the purposes of this chapter. 768 ANEXO G - Fragmentos do Código Penal do Estado de Nova York (ver 1, 6 e 6.11.1)* NEW YORK STATE CONSOLIDATED LAWS ....................................................................................................................................................... CHAPTER 40 OF THE CONSOLIDATED LAWS PENAL LAW ....................................................................................................................................................... TITLE X Organized Crime Control Act ARTICLE 460 Enterprise Corruption Section 460.00 Legislative findings. 460.10 Definitions. 460.20 Enterprise corruption. 460.25 Enterprise corruption; limitations. 460.30 Enterprise corruption; forfeiture. 460.40 Enterprise corruption; jurisdiction. 460.50 Enterprise corruption; prosecution. 460.60 Enterprise corruption; consent to prosecute. 460.70 Provisional remedies. 460.80 Court ordered disclosure. S 460.00 Legislative findings. The legislature finds and determines as follows: Organized crime in New York state involves highly sophisticated, complex and widespread forms of criminal activity. The diversified illegal conduct engaged in by organized crime, rooted in the illegal use of force, fraud, and corruption, constitutes a major drain upon the state’s economy, costs citizens and businesses of the state billions of dollars each year, and threatens the peace, security and general welfare of the people of the state. Organized crime continues to expand its corrosive influence in the state through illegal enterprises engaged in such criminal endeavors as the theft and fencing of property, the importation and distribution of narcotics and other dangerous drugs, arson for profit, hijacking, labor racketeering, loansharking, extortion and bribery, the illegal disposal of hazardous wastes, syndicated gambling, trafficking in stolen securities, insurance and investment frauds, and other forms of economic and social exploitation. _________________________________________ * Texto segundo FINDLAW FOR LEGAL PROFESSIONALS. Cases & codes. New York State Consolidated Laws. Penal. Title X. Organized Crime Control Act. Article 460. Enterprise Corruption. Disponível em: . Acesso em: 17 Dec. 2005. 769 The money and power derived by organized crime through its illegal enterprises and endeavors is increasingly being used to infiltrate and corrupt businesses, unions and other legitimate enterprises and to corrupt our democratic processes. This infiltration takes several forms with legitimate enterprises being employed as instrumentalities, injured as victims, or taken as prizes. Through such infiltration the power of an enterprise can be diverted to criminal ends, its resources looted, or it can be taken over entirely, either on paper or de facto. Thus, for purposes of making both criminal and civil remedies available to deal with the corruption of such enterprises, the concept of criminal enterprise should not be limited to traditional criminal syndicates or crime families, and may include persons who join together in a criminal enterprise, as defined by subdivision three of section 460.10 of this article, for the purpose of corrupting such legitimate enterprises or infiltrating and illicitly influencing industries. One major cause of the continuing growth of organized criminal activities within the state is the inadequacy and limited nature of sanctions and remedies available to state and local law enforcement officials to deal with this intricate and varied criminal conduct. Existing penal law provisions are primarily concerned with the commission of specific and limited criminal acts without regard to the relationships of particular criminal acts or the illegal profits derived therefrom, to legitimate or illicit enterprises operated or controlled by organized crime. Further, traditional penal law provisions only provide for the imposition of conventional criminal penalties, including imprisonment, fines and probation, for entrenched organized crime enterprises. Such penalties are not adequate to enable the state to effectively fight organized crime. Instead, new penal prohibitions and enhanced sanctions, and new civil and criminal remedies are necessary to deal with the unlawful activities of persons and enterprises engaged in organized crime. Comprehensive statutes enacted at the federal level and in a number of other states with significant organized crime problems, have provided law enforcement agencies with an effective tool to fight organized crime. Such laws permit law enforcement authorities (i) to charge and prove patterns of criminal activity and their connection to ongoing enterprises, legitimate or illegal, that are controlled or operated by organized crime, and (ii) to apply criminal and civil penalties designed to prevent and eliminate organized crime’s involvement with such enterprises. The organized crime control act is a statute of comparable purpose but tempered by reasonable limitations on its applicability, and by due regard for the rights of innocent persons. Because of its more rigorous definitions, this act will not apply to some situations encompassed within comparable statutes in other jurisdictions. This act is vital to the peace, security and general welfare of the state. In part because of its highly diverse nature, it is impossible to precisely define what organized crime is. This article, however, does attempt to define and criminalize what organized crime does. This article focuses upon criminal enterprises because their sophistication and organization make them more effective at their criminal purposes and because their structure and insulation protect their leadership from detection and prosecution. At the same time, this article is not intended to be employed to prosecute relatively minor or isolated acts of criminality which, while related to an enterprise and arguably part of a pattern as defined in this article, can be adequately and more fairly prosecuted as separate offenses. Similarly, particular defendants may play so minor a role in a criminal enterprise that their culpability would be unfairly distorted by prosecution and punishment for participation in the enterprise. The balance intended to be struck by this act cannot readily be codified in the form of restrictive definitions or a categorical list of exceptions. General, yet carefully drawn definitions of the terms “pattern of criminal activity” and “criminal enterprise” have been employed. Notwithstanding the provisions of section 5.00 of this chapter these definitions 770 should be given their plain meaning, and should not be construed either liberally or strictly, but in the context of the legislative purposes set forth in these findings. Within the confines of these and other applicable definitions, discretion ought still be exercised. Once the letter of the law is complied with, including the essential showing that there is a pattern of conduct which is criminal under existing statutes, the question whether to prosecute under those statutes or for the pattern itself is essentially one of fairness. The answer will depend on the particular situation, and is best addressed by those institutions of government which have traditionally exercised that function: the grand jury, the public prosecutor, and an independent judiciary. S 460.10 Definitions. The following definitions are applicable to this article. 1. “Criminal act” means conduct constituting any of the following crimes, or conspiracy or attempt to commit any of the following felonies: (a) Any of the felonies set forth in this chapter: sections 120.05, 120.10 and 120.11 relating to assault; sections 125.10 to 125.27 relating to homicide; sections 130.25, 130.30 and 130.35 relating to rape; sections 135.20 and 135.25 relating to kidnapping; section 135.65 relating to coercion; sections 140.20, 140.25 and 140.30 relating to burglary; sections 145.05, 145.10 and 145.12 relating to criminal mischief; article one hundred fifty relating to arson; sections 155.30, 155.35, 155.40 and 155.42 relating to grand larceny; article one hundred sixty relating to robbery; sections 165.45, 165.50, 165.52 and 165.54 relating to criminal possession of stolen property; sections 170.10, 170.15, 170.25, 170.30, 170.40, 170.65 and 170.70 relating to forgery; sections 175.10, 175.25, 175.35, 175.40 and 210.40 relating to false statements; sections 176.15, 176.20, 176.25 and 176.30 relating to insurance fraud; sections 178.20 and 178.25 relating to criminal diversion of prescription medications and prescriptions; sections 180.03, 180.08, 180.15, 180.25, 180.40, 180.45, 200.00, 200.03, 200.04, 200.10, 200.11, 200.12, 200.20, 200.22, 200.25, 200.27, 215.00, 215.05 and 215.19 relating to bribery; sections 190.40 and 190.42 relating to criminal usury; section 190.65 relating to schemes to defraud; sections 205.60 and 205.65 relating to hindering prosecution; sections 210.10, 210.15, and 215.51 relating to perjury and contempt; section 215.40 relating to tampering with physical evidence; sections 220.06, 220.09, 220.16, 220.18, 220.21, 220.31, 220.34, 220.39, 220.41, 220.43, 220.46, 220.55 and 220.60 relating to controlled substances; sections 225.10 and 225.20 relating to gambling; sections 230.25, 230.30, and 230.32 relating to promoting prostitution; sections 235.06, 235.07 and 235.21 relating to obscenity; section 263.10 relating to promoting an obscene performance by a child; sections 265.02, 265.03, 265.04, 265.11, 265.12, 265.13 and the provisions of section 265.10 which constitute a felony relating to firearms and other dangerous weapons; and sections 265.14 and 265.16 relating to criminal sale of a firearm; and section 275.10, 275.20, 275.30, or 275.40 relating to unauthorized recordings; and sections 470.05, 470.10, 470.15 and 470.20 relating to money laundering; or (b) Any felony set forth elsewhere in the laws of this state and defined by the tax law relating to alcoholic beverage, cigarette, gasoline and similar motor fuel taxes; title seventy- one of the environmental conservation law relating to water pollution, hazardous waste or substances hazardous or acutely hazardous to public health or safety of the environment; article twenty-three-a of the general business law relating to prohibited acts concerning stocks, bonds and other securities or article twenty-two of the general business law concerning monopolies. 2. “Enterprise” means either an enterprise as defined in subdivision one of section 175.00 of this chapter or criminal enterprise as defined in subdivision three of this section. 771 3. “Criminal enterprise” means a group of persons sharing a common purpose of engaging in criminal conduct, associated in an ascertainable structure distinct from a pattern of criminal activity, and with a continuity of existence, structure and criminal purpose beyond the scope of individual criminal incidents. 4. “Pattern of criminal activity” means conduct engaged in by persons charged in an enterprise corruption count constituting three or more criminal acts that: (a) were committed within ten years of the commencement of the criminal action; (b) are neither isolated incidents, nor so closely related and connected in point of time or circumstance of commission as to constitute a criminal offense or criminal transaction, as those terms are defined in section 40.10 of the criminal procedure law; and (c) are either: (i) related to one another through a common scheme or plan or (ii) were committed, solicited, requested, importuned or intentionally aided by persons acting with the mental culpability required for the commission thereof and associated with or in the criminal enterprise. S 460.20 Enterprise corruption. 1. A person is guilty of enterprise corruption when, having knowledge of the existence of a criminal enterprise and the nature of its activities, and being employed by or associated with such enterprise, he: (a) intentionally conducts or participates in the affairs of an enterprise by participating in a pattern of criminal activity; or (b) intentionally acquires or maintains any interest in or control of an enterprise by participating in a pattern of criminal activity; or (c) participates in a pattern of criminal activity and knowingly invests any proceeds derived from that conduct, or any proceeds derived from the investment or use of those proceeds, in an enterprise. 2. For purposes of this section, a person participates in a pattern of criminal activity when, with intent to participate in or advance the affairs of the criminal enterprise, he engages in conduct constituting, or, is criminally liable for pursuant to section 20.00 of this chapter, at least three of the criminal acts included in the pattern, provided that: (a) Two of his acts are felonies other than conspiracy; (b) Two of his acts, one of which is a felony, occurred within five years of the commencement of the criminal action; and (c) Each of his acts occurred within three years of a prior act. 3. For purposes of this section, the enterprise corrupted in violation of subdivision one of this section need not be the criminal enterprise by which the person is employed or with which he is associated, and may be a legitimate enterprise. Enterprise corruption is a class B felony. S 460.25 Enterprise corruption; limitations. 1. For purposes of subdivision one of section 460.20 of this article, a person does not acquire or maintain an interest in an enterprise by participating in a pattern of criminal activity when he invests proceeds derived from a pattern of criminal activity in such enterprise. 2. For purposes of subdivision one of section 460.20 of this article, it shall not be unlawful to: (a) purchase securities on the open market with intent to make an investment, and without the intent of controlling or participating in the control of the issuer, or of assisting another to do so, if the securities of the issuer held by the purchaser, the members of his immediate family, and his or their accomplices in any pattern of criminal activity do not 772 amount in the aggregate to five percent of the outstanding securities of any one class and do not confer, either in the law or in fact, the power to elect one or more directors of the issuer; (b) make a deposit in an account maintained in a savings and loan association, or a deposit in any other such financial institution, that creates an ownership interest in that association or institution; (c) purchase shares in co-operatively owned residential or commercial property; (d) purchase non-voting shares in a limited partnership, with intent to make an investment, and without the intent of controlling or participating in the control of the partnership. S 460.30 Enterprise corruption; forfeiture. 1. Any person convicted of enterprise corruption may be required pursuant to this section to criminally forfeit to the state: (a) any interest in, security of, claim against or property or contractual right of any kind affording a source of influence over any enterprise whose affairs he has controlled or in which he has participated in violation of subdivision one of section 460.20 of this article and for which he was convicted and the use of which interest, security, claim or right by him contributed directly and materially to the crime for which he was convicted unless such forfeiture is disproportionate to the defendant’s gain from his association or employment with the enterprise, in which event the jury may recommend forfeiture of a portion thereof; (b) any interest, including proceeds, he has acquired or maintained in an enterprise in violation of subdivision one of section 460.20 of this article and for which he was convicted unless such forfeiture is disproportionate to the conduct he engaged in and on which the forfeiture is based, in which event the jury may recommend forfeiture of a portion thereof; or (c) any interest, including proceeds he has derived from an investment of proceeds in an enterprise in violation of subdivision one of section 460.20 of this article and for which he was convicted unless such forfeiture is disproportionate to the conduct he engaged in and on which the forfeiture is based, in which event the jury may recommend forfeiture of a portion thereof. 2. (a) Forfeiture may be ordered when the grand jury returning an indictment charging a person with enterprise corruption has received evidence legally sufficient to establish, and providing reasonable cause to believe, that the property or other interest is subject to forfeiture under this section. In that event, the grand jury shall file a special information, not to be disclosed to the jury in the criminal action prior to verdict on the criminal charges, specifying the property or other interest for which forfeiture is sought and containing a plain and concise factual statement which sets forth the basis for the forfeiture. Alternatively, where the defendant has waived indictment and consented to be prosecuted by superior court information pursuant to article one hundred ninety-five of the criminal procedure law, the prosecutor may file, in addition to the superior court information charging enterprise corruption, a special information specifying the property or other interest for which forfeiture is sought and containing a plain and concise factual statement which sets forth the basis for the forfeiture. (b) After returning a verdict of guilty on an enterprise corruption count or counts, the jury shall be given the special information and hear any additional evidence which is relevant and legally admissible upon the forfeiture count or counts of the special information. After hearing such evidence, the jury shall then deliberate upon the forfeiture count or counts and, based upon all the evidence received in connection with the indictment or superior court information and the special information, may, if satisfied by proof beyond a reasonable doubt that the property or other interest, or a portion thereof, is subject to forfeiture under this section return a verdict determining such property or other interest, or portion thereof, is 773 subject to forfeiture, provided, however, where a defendant has waived a jury trial pursuant to article three hundred twenty of the criminal procedure law, the court may hear and receive all of the evidence upon the indictment or superior court information and the special information and render a verdict upon the enterprise corruption count or counts and the forfeiture count or counts. (c) After the verdict of forfeiture, the court shall hear arguments and may receive additional evidence upon a motion of the defendant that the verdict of forfeiture (i) is against the weight of the evidence, or (ii) is, with respect to a forfeiture pursuant to paragraph (a) of subdivision one of this section, disproportionate to the defendant’s gain from his association or employment with the enterprise, or, with respect to a forfeiture pursuant to paragraph (b) or (c) of subdivision one of this section, disproportionate to the conduct he engaged in on which the forfeiture is based. Upon such a finding the court may in the interests of justice set aside, modify, limit or otherwise condition an order of forfeiture. 3. (a) An order of criminal forfeiture shall authorize the prosecutor to seize all property or other interest declared forfeited under this section upon such terms and conditions as the court shall deem proper. If a property right or other interest is not exercisable or transferable for value by the prosecutor, it shall expire and shall not revert to the convicted person. The court ordering any forfeiture may remit such forfeiture or any portion thereof. (b) No person shall forfeit any right, title or interest in any property or enterprise under this article who has not been convicted of a violation of section 460.20 of this article. Any person other than the convicted person claiming an interest in forfeited property or other interest may bring a special proceeding to determine that claim, before or after trial, pursuant to section thirteen hundred twenty-seven of the civil practice law and rules, provided, however, that if such an action is brought before trial, it may, upon motion of the prosecutor, and in the court’s discretion, be postponed by the court until completion of the trial. In addition, any person claiming an interest in property subject to forfeiture may petition for remission as provided in subdivision seven of section thirteen hundred eleven of such law and rules. 4. All property and other interests which are criminally forfeited following the commencement of an action under this article, whether by plea, verdict or other agreement, shall be disposed of in accordance with the provisions of section thirteen hundred forty-nine of the civil practice law and rules. In any case where one or more of the counts upon which a person is convicted specifically includes as a criminal act a violation of any offense defined in article two hundred twenty of this chapter, the court shall determine what portion of that property or interest derives from or relates to such criminal act, and direct that distribution of that portion be conducted in the manner prescribed for actions grounded upon offenses in violation of article two hundred twenty. 5. Any person convicted of a violation of section 460.20 of this article through which he derived pecuniary value, or by which he caused personal injury or property damage or other loss, may be sentenced to pay a fine not in excess of three times the gross value he gained or three times the gross loss he caused, whichever is greater. Moneys so collected shall be paid as restitution to victims of the crime for medical expenses actually incurred, loss of earnings or property loss or damage caused thereby. Any excess after restitution shall be paid to the state treasury. In any case where one or more of the counts upon which a person is convicted specifically includes as a criminal act a violation of any offense defined in article two hundred twenty of this chapter, the court shall determine what proportion of the entire pattern such criminal acts constitute and distribute such portion in the manner prescribed by section three hundred forty-nine of the civil practice law and rules for forfeiture actions grounded upon offenses in violation of article two hundred twenty. When the court imposes a fine pursuant to 774 this subdivision, the court shall make a finding as to the amount of the gross value gained or the gross loss caused. If the record does not contain sufficient evidence to support such a finding the court may conduct a hearing upon the issue. In imposing a fine, the court shall consider the seriousness of the conduct, whether the amount of the fine is disproportionate to the conduct in which he engaged, its impact on victims and the enterprise corrupted by that conduct, as well as the economic circumstances of the convicted person, including the effect of the imposition of such a fine upon his immediate family. 6. The imposition of an order of criminal forfeiture pursuant to subdivision one of this section, a judgment of civil forfeiture pursuant to article thirteen-A of the civil practice law and rules, or a fine pursuant to subdivision five of this section or paragraph (b) of subdivision one of section 80.00 of this chapter, shall preclude the imposition of any other such order or judgment of forfeiture or fine based upon the same criminal conduct, provided however that where an order of criminal forfeiture is imposed pursuant to subdivision one of this section, an action pursuant to article thirteen-A of the civil practice law and rules may nonetheless be brought, and an order imposed in that action, for forfeiture of the proceeds of a crime or the substituted proceeds of a crime where such proceeds are not subject to criminal forfeiture pursuant to subdivision one of this section. The imposition of a fine pursuant to subdivision five of this section or paragraph (b) of subdivision one of section 80.00 of this chapter, shall preclude the imposition of any other fine pursuant to any other provision of this chapter. 7. Other than as provided in subdivision six, the imposition of a criminal penalty, forfeiture or fine under this section shall not preclude the application of any other criminal penalty or civil remedy under this article or under any other provision of law. 8. Any payment made as restitution to victims pursuant to this section shall not limit, preclude or impair any liability for damages in any civil action or proceeding for an amount in excess of such payment. S 460.40 Enterprise corruption; jurisdiction. A person may be prosecuted for enterprise corruption: 1. in any county in which the principal place of business, if any, of the enterprise was located at the time of the offense, and, if the enterprise had a principal place or business located in more than one county, then in any such county in which any conduct occurred constituting or requisite to the completion of the offense of enterprise corruption; or 2. in any county in which any act included in the pattern of criminal activity could have been prosecuted pursuant to article twenty of the criminal procedure law; provided, however, that such person may not be prosecuted for enterprise corruption in such county based on this subdivision if the jurisdiction of such county is based solely on section 20.60 of the criminal procedure law; or 3. in any county in which he: (a) conducts or participates in the affairs of the enterprise in violation of subdivision one of section 460.20 of this article, (b) acquires or maintains an interest in or control of the enterprise in violation of subdivision one of section 460.20 of this article, (c) invests proceeds in an enterprise in violation of subdivision one of section 460.20 of this article; or 4. in any county in which the conduct of the actor had or was likely to have a particular effect upon such county or a political subdivision or part thereof, and was performed with intent that it would, or with knowledge that it was likely to, have such particular effect therein. 775 S 460.50 Enterprise corruption; prosecution. 1. Subject to the provisions of section 460.60 of this article, a charge of enterprise corruption may be prosecuted by: (a) the district attorney of any county with jurisdiction over the offense pursuant to section 460.40 of this article; (b) the deputy attorney general in charge of the statewide organized crime task force when authorized by subdivision seven of section seventy-a of the executive law; or (c) the attorney general when he is otherwise authorized by law to prosecute each of the criminal acts specifically included in the pattern of criminal activity alleged in the enterprise corruption charge. 2. For purposes of paragraph (c) of subdivision one of this section, a criminal act or an offense is specifically included in a pattern of criminal activity when the count of the accusatory instrument charging a person with enterprise corruption alleges a pattern of criminal activity and the act is alleged to be a criminal act within the pattern of criminal activity. S 460.60 Enterprise corruption; consent to prosecute. 1. For purposes of this section, when a grand jury proceeding concerns a possible charge of enterprise corruption, or when an accusatory instrument includes a count charging a person with enterprise corruption, the affected district attorneys are the district attorneys otherwise empowered to prosecute any of the underlying acts of criminal activity in a county with jurisdiction over the offense of enterprise corruption pursuant to section 460.40 of this article, in which: (a) there has been substantial and significant activity by the particular enterprise; or (b) conduct occurred constituting a criminal act specifically included in the pattern of criminal activity charged in the accusatory instrument and not previously prosecuted; or (c) the particular enterprise has its principal place of business. 2. A grand jury proceeding concerning a possible charge of enterprise corruption may be instituted only with the consent of the affected district attorneys. Should the possibility of such a charge develop after a grand jury proceeding has been instituted, the consent of the affected district attorneys shall be sought as soon as is practical, and an indictment charging a person with enterprise corruption may not be voted upon by the grand jury without such consent. 3. A person may be charged in an accusatory instrument with enterprise corruption only with the consent of the affected district attorneys. When it is impractical to obtain the consent specified in subdivision two of this section prior to the filing of the accusatory instrument, then that consent must be secured within twenty days thereafter. 4. When the prosecutor is the deputy attorney general in charge of the statewide organized crime task force, the consent required by subdivisions two and three of this section shall be in addition to that required by subdivision seven of section seventy-a of the executive law. 5. Within fifteen days after the arraignment of any person on an indictment charging a person with the crime of enterprise corruption the prosecutor shall provide a copy of the indictment to those district attorneys whose consent was required pursuant to subdivision three of this section, and shall notify the court and defendant of those district attorneys whose consent the prosecutor has secured. The court shall then review the indictment and the grand jury minutes, notify any district attorney whose consent under subdivision one of this section should have been but was not obtained, direct that the prosecutor provide that district attorney with the portion of the indictment and grand jury minutes that are relevant to a determination whether that district attorney is an “affected district attorney” within the meaning of subdivision one of this section. 776 6. The failure to obtain from any district attorney the consent required by subdivision two or three of this section shall not be grounds for dismissal of the accusatory instrument or for any other relief upon motion of a defendant in the criminal action. Upon motion of a district attorney whose consent, pursuant to subdivision three of this section, the court determines was required but not obtained, the court may not dismiss the accusatory instrument or any count thereof but may grant any appropriate relief. Such relief may include, but is not limited to: (a) ordering that any money forfeited by a defendant in the criminal action, or the proceeds from the sale of any other property forfeited in the criminal action by a defendant, which would have been paid to the county of that district attorney pursuant to section thirteen hundred forty-nine of the civil practice law and rules had the forfeiture action been prosecuted in the county of that district attorney, be paid in whole or in part to the county of that district attorney; or (b) upon consent of the defendant, ordering the transfer of the prosecution, or any part thereof, to that district attorney or to any other prosecutor with jurisdiction over the prosecution, of the part thereof to be transferred. However, prior to ordering any transfer of the prosecution, the court shall provide to those district attorneys who have previously consented to the prosecution an opportunity to intervene and be heard concerning such transfer. 7. A district attorney whose consent, pursuant to subdivision three of this section, the court determines was required but not obtained may seek the relief described in subdivision six of this section exclusively by a pre-trial motion in the criminal action based on the indictment charging the crime of enterprise corruption. Such relief must be sought within forty-five days of the receipt of notice from the court pursuant to subdivision five of this section. S 460.70 Provisional remedies. 1. The provisional remedies authorized by article thirteen-A of the civil practice law and rules shall be available in all criminal actions in which criminal forfeiture or a fine pursuant to section 460.60 is sought to the extent and under the same terms and conditions as provided in article thirteen-A of such law and rules. 2. Upon the filing of an indictment and special information seeking criminal forfeiture under this article all further proceedings with respect to provisional remedies shall be heard by the judge or justice in the criminal part to which the indictment and special information are assigned. 3. For purposes of this section, the indictment and special information seeking criminal forfeiture shall constitute the summons and complaint referred to in article thirteen-A of the civil practice law and rules. S 460.80 Court ordered disclosure. Notwithstanding the provisions of article two hundred forty of the criminal procedure law, when forfeiture is sought pursuant to section 460.30 of this chapter, the court may order discovery of any property not otherwise disclosed which is material and reasonably necessary for preparation by the defendant with respect to the forfeiture proceeding pursuant to such section. The court may issue a protective order denying, limiting, conditioning, delaying or regulating such discovery where a danger to the integrity of physical evidence or a substantial risk of physical harm, intimidation, economic reprisal, bribery or unjustified annoyance or embarrassment to any person or an adverse effect upon the legitimate needs of law enforcement, including the protection of the confidentiality of informants, or any other factor or set of factors outweighs the usefulness of the discovery. 777 ANEXO H - Fragmentos do Código Criminal do Estado da Pensilvânia (ver 6.11.1)* CRIMES CODE ....................................................................................................................................................... TITLE 18 Crimes and Offenses PART I Preliminary Provisions ....................................................................................................................................................... CHAPTER 9 Inchoate Crimes Section 901. Criminal attempt. 902. Criminal solicitation. 903. Criminal conspiracy. 904. Incapacity, irresponsibility or immunity of party to solicitation or conspiracy. 905. Grading of criminal attempt, solicitation and conspiracy. 906. Multiple convictions of inchoate crimes barred. 907. Possessing instruments of crime. 908. Prohibited offensive weapons. 909. Manufacture, distribution or possession of master keys for motor vehicles. 910. Manufacture, distribution, use or possession of devices for theft of telecommunications services. 911. Corrupt organizations. 912. Possession of weapon on school property. 913. Possession of firearm or other dangerous weapon in court facility. ....................................................................................................................................................... § 903. Criminal conspiracy (a) Definition of conspiracy.—A person is guilty of conspiracy with another person or persons to commit a crime if with the intent of promoting or facilitating its commission he: _________________________________________ * Texto consoante WEST’S PENNSYLVANIA CRIMINAL JUSTICE: PENNSYLVANIA STATUTES AND CONSOLIDATED STATUTES. Current through the end of the 2000 Regular Session. Pamphlet. Eagan, Minnesota: West Group, a Thomson Company, 2001. p. 74-76; 80-84. 778 (1) agrees with such other person or persons that they or one or more of them will engage in conduct which constitutes such crime or an attempt or solicitation to commit such crime; or (2) agrees to aid such other person or persons in the planning or commission of such crime or of an attempt or solicitation to commit such crime. (b) Scope of conspiratorial relationship.—If a person guilty of conspiracy, as defined by subsection (a) of this section, knows that a person with whom he conspires to commit a crime has conspired with another person or persons to commit the same crime, he is guilty of conspiring with such other person or persons, to commit such crime whether or not he knows their identity. (c) Conspiracy with multiple criminal objectives.—If a person conspires to commit a number of crimes, he is guilty of only one conspiracy so long as such multiple crimes are the object of the same agreement or continuous conspiratorial relationship. (d) Joinder and venue in conspiracy prosecutions.— (1) Subject to the provisions of paragraph (2) of this subsection, two or more persons charged with criminal conspiracy may be prosecuted jointly if: (i) they are charged with conspiring with one another; or (ii) the conspiracies alleged, whether they have the same or different parties, are so related that they constitute different aspects of a scheme of organized criminal conduct. (2) In any joint prosecution under paragraph (1) of this subsection: (i) no defendant shall be charged with a conspiracy in any county other than one in which he entered into such conspiracy or in which an overt act pursuant to such conspiracy was done by him or by a person with whom he conspired; (ii) neither the liability of any defendant nor the admissibility against him of evidence of acts or declarations of another shall be enlarged by such joinder; and (iii) the court shall order a severance or take a special verdict as to any defendant who so requests, if it deems it necessary or appropriate to promote the fair determination of his guilt or innocence, and shall take any other proper measures to protect the fairness of the trial. (e) Overt act.—No person may be convicted of conspiracy to commit a crime unless an overt act in pursuance of such conspiracy is alleged and proved to have been done by him or by a person with whom he conspired. (f) Renunciation.—It is a defense that the actor, after conspiring to commit a crime, thwarted the success of the conspiracy, under circumstances manifesting a complete and voluntary renunciation of his criminal intent. (g) Duration of conspiracy.—For purposes of 42 Pa.C.S. § 5552(d) (relating to commission of offense): (1) conspiracy is a continuing course of conduct which terminates when the crime or crimes which are its object are committed or the agreement that they be committed is abandoned by the defendant and by those with whom he conspired; (2) such abandonment is presumed if neither the defendant nor anyone with whom he conspired does any overt act in pursuance of the conspiracy during the applicable period of limitation; and (3) if an individual abandons the agreement, the conspiracy is terminated as to him only if and when he advises those with whom he conspired of his abandonment or he informs the law enforcement authorities of the existence of the conspiracy and of his participation therein. 779 ....................................................................................................................................................... § 906. Multiple convictions of inchoate crimes barred A person may not be convicted of more than one of the inchoate crimes of criminal attempt, criminal solicitation or criminal conspiracy for conduct designec to commit or to culminate in the commission of the same crime. ....................................................................................................................................................... § 911. Corrupt organizations (a) Findings of fact.—The General Assembly finds that: (1) organized crime is a highly sophisticated, diversified, and widespread phenomenon which annually drains billions of dollars from the national economy by various patterns of unlawful conduct including the illegal use of force, fraud, and corruption; (2) organized crime exists on a large scale within the Commonwealth of Pennsylvania, engaging in the same patterns of unlawful conduct which characterize its activities nationally; (3) the vast amounts of money and power accumulated by organized crime are increasingly used to infiltrate and corrupt legitimate businesses operating within the Commonwealth, together with all of the techniques of violence, intimidation, and other forms of unlawful conduct through which such money and power are derived; (4) in furtherance of such infiltration and corruption, organized crime utilizes and applies to its unlawful purposes laws of the Commonwealth of Pennsylvania conferring and relating to the privilege of engaging in various types of business and designed to insure that such businesses are conducted in furtherance of the public interest and the general economic welfare of the Commonwealth; (5) such infiltration and corruption provide an outlet for illegally obtained capital, harm innocent investors, entrepreneurs, merchants and consumers, interfere with free competition, and thereby constitute a substantial danger to the economic and general welfare of the Commonwealth of Pennsylvania; and (6) in order to successfully resist and eliminate this situation, it is necessary to provide new remedies and procedures. (b) Prohibited activities.— (1) It shall be unlawful for any person who has received any income derived, directly or indirectly, from a pattern of racketeering activity in which such person participated as a principal, to use or invest, directly or indirectly, any part of such income, or the proceeds of such income, in the acquisition of any interest in, or the establishment or operation of, any enterprise: Provided, however, That a purchase of securities on the open market for purposes of investment, and without the intention of controlling or participating in the control of the issuer, or of assisting another to do so, shall not be unlawful under this subsection if the securities of the issue held by the purchaser, the members of his immediate family, and his or their accomplices in any pattern of racketeering activity after such purchase, do not amount in the aggregate to 1% of the outstanding securities of any one class, and do not confer, either in law or in fact, the power to elect one or more directors of the issuer: Provided, further, That if, in any proceeding involving an alleged investment in violation of this subsection, it is established that over half of the defendant's aggregate income for a period of two or 780 more years immediately preceding such investment was derived from a pattern of racketeering activity, a rebuttable presumption shall arise that such investment included income derived from such pattern of racketeering activity. (2) It shall be unlawful for any person through a pattern of racketeering activity to acquire or maintain, directly or indirectly, any interest in or control of any enterprise. (3) It shall be unlawful for any person employed by or associated with any enterprise to conduct or participate, directly or indirectly, in the conduct of such enterprise's affairs through a pattern of racketeering activity. (4) It shall be unlawful for any person to conspire to violate any of the provisions of paragraphs (1), (2) or (3) of this subsection. (c) Grading.—Whoever violates any provision of subsection (b) of this section is guilty of a felony of the first degree. A violation of this subsection shall be deemed to continue so long as the person who committed the violation continues to receive any benefit from the violation. (d) Civil remedies.— (1) The several courts of common pleas, and the Commonwealth Court, shall have jurisdiction to prevent and restrain violations of subsection (b) of this section by issuing appropriate orders, including but not limited to: (i) ordering any person to divest himself of any interest direct or indirect, in the enterprise; imposing reasonable restrictions on the future activities or investments of any person, including but not limited to, prohibiting any person from engaging in the same type of endeavor as the enterprise engaged in; and (ii) making due provision for the rights of innocent persons, ordering the dissolution of the enterprise, ordering the denial, suspension or revocation of charters of domestic corporations, certificates of authority authorizing foreign corporations to do business within the Commonwealth of Pennsylvania, licenses, permits, or prior approval granted to any enterprise by any department or agency of the Commonwealth of Pennsylvania; or prohibiting the enterprise from engaging in any business. (2) In any proceeding under this subsection, the court shall proceed as soon as practicable to the hearing and determination thereof. Pending final determination, the court may enter preliminary or special injunctions, or take such other actions, including the acceptance of satisfactory performance bonds, as it may deem proper. (3) A final judgment or decree rendered in favor of the Commonwealth of Pennsylvania in any criminal proceeding under this section shall estop the defendant from denying the essential allegations of the criminal offense in any subsequent civil proceeding under this subsection. (4) Proceedings under this subsection, at pretrial, trial and appellate levels, shall be governed by the Pennsylvania Rules of Civil Procedure and all other rules and procedures relating to civil actions, except to the extent inconsistent with the provisions of this section. (e) Enforcement.— (1) The Attorney General shall have the power and duty to enforce the provisions of this section, including the authority to issue civil investigative demands pursuant to subsection (f), institute proceedings under subsection (d), and to take such actions as may be necessary to ascertain and investigate alleged violations of this section. (2) The Attorney General and the district attorneys of the several counties shall have concurrent authority to institute criminal proceedings under the provisions of this section. 781 (3) Nothing contained in this subsection shall be construed to limit the regulatory or investigative authority of any department or agency of the Commonwealth whose functions might relate to persons, enterprises, or matters falling within the scope of this section. (f) Civil investigative demand.— (1) Whenever the Attorney General has reason to believe that any person or enterprise may be in possession, custody, or control of any documentary material relevant to a racketeering investigation, he may issue in writing, and cause to be served upon such person or enterprise, a civil investigative demand requiring the production of such material for examination. (2) Each such demand shall: (i) state the nature of the conduct constituting the alleged racketeering violation which is under investigation, the provision of law applicable thereto and the connection between the documentary material demanded and the conduct under investigation; (ii) describe the class or classes of documentary material to be produced thereunder with such definiteness and certainty as to permit such material to be fairly identified; (iii) state that the demand is returnable forthwith or prescribe a return date which will provide a reasonable period of time within which the material so demanded may be assembled and made available for inspection and copying or reproduction; (iv) identify a racketeering investigator to whom such material shall be made available; and (v) contain the following statement printed conspicuously at the top of the demand: “You have the right to seek the assistance of any attorney and he may represent you in all phases of the racketeering investigation of which this civil investigative demand is a part.” (3) No such demand shall: (i) contain any requirement which would be held to be unreasonable if contained in a subpoena duces tecum issued by any court in connection with a grand jury investigation of such alleged racketeering violation; or (ii) require the production of any documentary evidence which would be privileged from disclosure if demanded by a subpoena duces tecum issued by any court in connection with a grand jury investigation of such alleged racketeering violation. (4) Service of any such demand or any petition filed under this subsection shall be made in the manner prescribed by the Pennsylvania Rules of Civil Procedure for service of writs and complaints. (5) A verified return by the individual serving any such demand or petition setting forth the manner of such service shall be prima facie proof of such service. In the case of service by registered or certified mail, such return shall be accompanied by the return post office receipt of delivery of such demand. (6)(i) Any party upon whom any demand issued under this subsection has been duly served shall make such material available for inspection and copying or reproduction to the racketeering investigator designated therein at the principal place of business of such party, or at such other place as such investigator and such party thereafter may agree or as the court may direct pursuant to this subsection, on the return date specified in such demand. Such party may upon agreement of the investigator substitute copies of all or any part of such material for the originals thereof. 782 (ii) The racketeering investigator to whom any documentary material is so delivered shall take physical possession thereof, and shall be responsible for the use made thereof and for its return pursuant to this subsection. The investigator may cause the preparation of such copies of such documentary material as may be required for official use. While in the possession of the investigator, no material so produced shall be available for examination, without the consent of the party who produced such material, by any individual other than the Attorney General or any racketeering investigator. Under such reasonable terms and conditions as the Attorney General shall prescribe, documentary material while in the possession of the investigator shall be available for examination by the party who produced such material or any duly authorized representatives of such party. (iii) Upon completion of: (A) the racketeering investigation for which any documentary material was produced under this subsection; and (B) any case or proceeding arising from such investigation; the investigator shall return to the party who produced such material all such material other than copies thereof made pursuant to this subsection which have not passed into the control of any court or grand jury through introduction into the record of such case or proceeding. (iv) When any documentary material has been produced by any party under this subsection for use in any racketeering investigation, and no case or proceeding arising therefrom has been instituted within a reasonable time after completion of the examination and analysis of all evidence assembled in the course of such investigation, such party shall be entitled, upon written demand made upon the Attorney General, to the return of all documentary material, other than copies thereof made pursuant to this subsection, so produced by such party. (7) Whenever any person or enterprise fails to comply with any civil investigative demand duly served upon him under this subsection or whenever satisfactory copying or reproduction of any such material cannot be done and such party refuses to surrender such material, the Attorney General may file, in the court of common pleas for any county in which such party resides or transacts business, and serve upon such party a petition for an order of such court for the enforcement of this subsection, except that if such person transacts business in more than one county such petition shall be filed in the county in which party maintains his or its principal place of business. (8) Within 20 days after the service of any such demand upon any person or enterprise, or at any time before the return date specified in the demand, whichever period is shorter, such party may file, in the court of common pleas of the county within which such party resides or transacts business, and serve upon the Attorney General a petition for an order of such court modifying or setting aside such demand. The time allowed for compliance with the demand in whole or in part as deemed proper and ordered by the court shall not run during the pendency of such petition in the court. Such petition shall specify each ground upon which the petitioner relies in seeking such relief, and may be based upon any failure of such demand to comply with the provisions of this subsection or upon any constitutional or other legal right or privilege of such party. (9) At any time during which the Attorney General is in custody or control of any documentary material delivered by any party in compliance with any such demand, such party may file, in the court of common pleas of the county within which such documentary material was delivered, and serve upon the Attorney General a petition for an order of such court requiring the performance of any duty imposed by this subsection. 783 (10) Whenever any petition is filed in any court of common pleas under this subsection, such court shall have jurisdiction to hear and determine the matter so presented, and, after a hearing at which all parties are represented, to enter such order or orders as may be required to carry into effect the provisions of this subsection. (g) Immunity.—Whenever any individual refuses, on the basis of his privilege against self-incrimination, to comply with a civil investigative demand issued pursuant to subsection (f) or to testify or produce other information in any proceeding under subsection (d), the Attorney General may invoke the provisions of 42 Pa.C.S. § 5947 (relating to immunity of witnesses). (h) Definitions.—As used in this section: (1) “Racketeering activity” means: (i) any act which is indictable under any of the following provisions of this title: Chapter 25 (relating to criminal homicide) Section 2706 (relating to terroristic threats) Chapter 29 (relating to kidnapping) Chapter 33 (relating to arson, etc.) Chapter 37 (relating to robbery) Chapter 39 (relating to theft and related offenses) Section 4108 (relating to commercial bribery and breach of duty to act disinterestedly) Section 4109 (relating to rigging publicly exhibited contest) Section 4117 (relating to motor vehicle insurance fraud) Chapter 47 (relating to bribery and corrupt influence) Chapter 49 (relating to perjury and other falsification in official matters) Section 5111 (relating to dealing in proceeds of unlawful activities Section 5512 through 5514 (relating to gambling) Chapter 59 (relating to public indecency) (ii) any offense indictable under section 13 of the act of April 14, 1972 (P.L.233, No.64), known as The Controlled Substance, Drug, Device and Cosmetic Act (relating to the sale and dispensing of narcotic drugs); (iii) any conspiracy to commit any of the offenses set forth in subparagraphs (i) and (ii) of this paragraph; or (iv) the collection of any money or other property in full or partial satisfaction of a debt which arose as the result of the lending of money or other property at a rate of interest exceeding 25% per annum or the equivalent rate for a longer or shorter period, where not otherwise authorized by law. Any act which otherwise would be considered racketeering activity by reason of the application of this paragraph, shall not be excluded from its application solely because the operative acts took place outside the jurisdiction of this Commonwealth, if such acts would have been in violation of the law of the jurisdiction in which they occurred. (2) “Person” means any individual or entity capable of holding a legal or beneficial interest in property. (3) “Enterprise” means any individual, partnership, corporation, association or other legal entity, and any union or group of individuals associated in fact although not a legal entity, engaged in commerce and includes legitimate as well as illegitimate entities and governmental entities. (4) “Pattern of racketeering activity” refers to a course of conduct requiring two or more acts of racketeering activity one of which occurred after the effective date of this section. 784 (5) “Racketeering investigator” means an attorney, investigator or investigative body so designated in writing by the Attorney General and charged with the duty of enforcing or carrying into effect the provisions of this section. (6) “Racketeering investigation” means any inquiry conducted by any racketeering investigator for the purpose of ascertaining whether any person has been involved in any violation of this section or of any order, judgment, or decree of any court duly entered in any case or proceeding arising under this section. (7) “Documentary material” means any book, paper, record, recording, tape, report, memorandum, written communication, or other document relating to the business affairs of any person or enterprise. (8) “Organized crime” means any person or combination of persons engaging in or having the purpose of engaging in conduct which violates any provision of subsection (b) and also includes “organized crime” as defined in section 5702 (relating to definitions). 785 ANEXO I - Fragmentos do Código Penal alemão (ver 2.2, 6.11.2 e 8.2)* STRAFGESETZBUCH StGB ............................................................................................................................................. BESONDERER TEIL ............................................................................................................................................. SIEBENTER ABSCHNITT Straftaten gegen die öffentliche Ordnung ............................................................................................................................................. § 127. Bildung bewaffneter Gruppen. Wer unbefugt eine Gruppe, die über Waffen oder andere gefährliche Werkzeuge verfügt, bildet oder befehligt oder wer sich einer solchen Gruppe anschließt, sie mit Waffen oder Geld versorgt oder sonst unterstützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. § 128. (weggefallen) § 129. Bildung krimineller Vereinigungen. (1) Wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Straftaten zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt oder sie unterstützt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, 1. wenn die Vereinigung eine politische Partei ist, die das Bundesverfassungs-gericht nicht für verfassungswidrig erklärt hat, 2. wenn die Begehung von Straftaten nur ein Zweck oder eine Tätigkeit von untergeordneter Bedeutung ist oder 3. soweit die Zwecke oder die Tätigkeit der Vereinigung Straftaten nach den §§ 84 bis 87 betreffen. (3) Der Versuch, eine in Absatz 1 bezeichnete Vereinigung zu gründen, ist strafbar. (4) Gehört der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall vor, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. (5) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, von einer Bestrafung nach den Absätzen 1 und 3 absehen. (6) Das Gericht kann die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach diesen Vorschriften absehen, wenn der Täter 1. sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Fortbestehen der Vereinigung oder die Begehung einer ihren Zielen entsprechenden Straftat zu verhindern, oder _________________________________________ * Texto conforme UNIVERSITÄTSBIBLIOTHEK MANNHEIM. Bereichsbibliothek Rechtswissen-schaft. Strafgesetzbuch. Besonderer Teil, §§ 80-145d. p. 17-18. Disponível em: . Acesso em: 29 Juli 2005. 786 2. freiwillig sein Wissen so rechtzeitig einer Dienststelle offenbart, daß Straftaten, deren Planung er kennt, noch verhindert werden können; erreicht der Täter sein Ziel, das Fortbestehen der Vereinigung zu verhindern, oder wird es ohne sein Bemühen erreicht, so wird er nicht bestraft. § 129a. Bildung terroristischer Vereinigungen. (1) Wer eine Vereinigung gründet, deren Zwecke oder deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, 1. Mord (§ 211) oder Totschlag (§ 212) oder Völkermord (§ 6 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Kriegsverbrechen (§§ 8, 9, 10, 11 oder 12 des Völkerstrafgesetzbuches), 2. Straftaten gegen die persönliche Freiheit in den Fällen des § 239a oder des § 239b oder 3. Straftaten nach § 305a oder gemeingefährliche Straftaten in den Fällen der §§ 306 bis 306c oder 307 Abs. 1 bis 3, des § 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 1 bis 5, der §§ 313, 314 oder 315 Abs. 1, 3 oder 4, des § 316b Abs. 1 oder 3 oder des § 316c Abs. 1 bis 3 zu begehen, oder wer sich an einer solchen Vereinigung als Mitglied beteiligt, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. (2) Gehört der Täter zu den Rädelsführern oder Hintermännern, so ist auf Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren zu erkennen. (3) Wer eine in Absatz 1 bezeichnete Vereinigung unterstützt oder für sie um Mitglieder oder Unterstützer wirbt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (4) Das Gericht kann bei Beteiligten, deren Schuld gering und deren Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist, in den Fällen der Absätze 1 und 3 die Strafe nach seinem Ermessen (§ 49 Abs. 2) mildern. (5) § 129 Abs. 6 gilt entsprechend. (6) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). (7) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1). § 129b. Kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland; Erweiterter Verfall und Einziehung. (1) Die §§ 129 und 129a gelten auch für Vereinigungen im Ausland. Bezieht sich die Tat auf eine Vereinigung außerhalb der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, so gilt dies nur, wenn sie durch eine im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes ausgeübte Tätigkeit begangen wird oder wenn der Täter oder das Opfer Deutscher ist oder sich im Inland befindet. In den Fällen des Satzes 2 wird die Tat nur mit Ermächtigung des Bundesministeriums der Justiz verfolgt. Die Ermächtigung kann für den Einzelfall oder allgemein auch für die Verfolgung künftiger Taten erteilt werden, die sich auf eine bestimmte Vereinigung beziehen. Bei der Entscheidung über die Ermächtigung zieht das Ministerium in Betracht, ob die Bestrebungen der Vereinigung gegen die Grundwerte einer die Würde des Menschen achtenden staatlichen Ordnung oder gegen das friedliche Zusammenleben der Völker gerichtet sind und bei Abwägung aller Umstände als verwerflich erscheinen. (2) In den Fällen der §§ 129 und 129a, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 1, sind die §§ 73d und 74a anzuwenden. 787 ANEXO J - Fragmentos do novo Código Penal francês (ver 2.2 e 6.11.3)* CODE PÉNAL 1994 ....................................................................................................................................................... LIVRE Ier Dispositions générales ....................................................................................................................................................... TITRE II De la responsabilité pénale CHAPITRE Ier Dispositions générales Article 121-1 Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. Article 121-2 (Loi nº 2000-647 du 10 juillet 2000 art. 8 Journal Officiel du 11 juillet 2000) (Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 art. 54 Journal Officiel du 10 mars 2004) Les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7 et dans les cas prévus par la loi ou le règlement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants. Toutefois, les collectivités territoriales et leurs groupements ne sont responsables pénalement que des infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de service public. La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3. ....................................................................................................................................................... TITRE III Des peines ....................................................................................................................................................... CHAPITRE II Du régime des peines ....................................................................................................................................................... _________________________________________ * Texto segundo LEGIFRANCE. Les codes en vigueur. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em: 31 juil. 2005. 788 SECTION 3 De la définition de certaines circonstances entraînant l’aggravation, la diminution ou l’exemption des peines Article 132-71 (Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 art. 12 I Journal Officiel du 10 mars 2004) Constitue une bande organisée au sens de la loi tout groupement formé ou toute entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’une ou de plusieurs infractions. ............................................................................................................................................. LIVRE IV Des crimes et délits contre la nation, l’État et la paix publique ............................................................................................................................................. TITRE V De la participation à une association de malfaiteurs Article 450-1 (Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 45 Journal Officiel du 16 mai 2001) (Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002) Constitue une association de malfaiteurs tout groupement formé ou entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un ou plusieurs crimes ou d’un ou plusieurs délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement. Lorsque les infractions préparées sont des crimes ou des délits punis de dix ans d’emprisonnement, la participation à une association de malfaiteurs est punie de dix ans d’emprisonnement et de 150000 euros d’amende. Lorsque les infractions préparées sont des délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement, la participation à une association de malfaiteurs est punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. Article 450-2 Toute personne ayant participé au groupement ou à l’entente définis par l’article 450-1 est exempte de peine si elle a, avant toute poursuite, révélé le groupement ou l’entente aux autorités compétentes et permis l’identification des autres participants. Article 450-2-1 (Loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 46 Journal Officiel du 16 mai 2001) (Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002) Le fait de ne pas pouvoir justifier de ressources correspondant à son train de vie, tout en étant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes se livrant aux activités visées à l’article 450-1, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. 789 Article 450-3 Les personnes physiques coupables de l’infraction prévue par l’article 450-1 encourent également les peines complémentaires suivantes: 1º L’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités prévues par l’article 131-26; 2º L’interdiction, suivant les modalités prévues par l’article 131-27, d’exercer une fonction publique ou d’exercer l’activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise; 3º L’interdiction de séjour, suivant les modalités prévues par l’article 131-31. Peuvent être également prononcées à l’encontre de ces personnes les autres peines complémentaires encourues pour les crimes et les délits que le groupement ou l’entente avait pour objet de préparer. Article 450-4 (inséré par Loi nº 98-468 du 17 juin 1998 art. 22 Journal Officiel du 18 juin 1998) Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l’article 121-2, de l’infraction prévue par l’article 450-1. Les peines encourues par les personnes morales sont: 1º L’amende, suivant les modalités prévues par l’article 131-38; 2º Les peines mentionnées à l’article 131-39. L’interdiction mentionnée au 2º de l’article 131-39 porte sur l’activité dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise. Article 450-5 (inséré par Loi nº 2004-204 du 9 mars 2004 art. 6 XV Journal Officiel du 10 mars 2004) Les personnes physiques et morales reconnues coupables des infractions prévues au deuxième alinéa de l’article 450-1 et à l’article 450-2-1 encourent également la peine complémentaire de confiscation de tout ou partie de leurs biens, quelle qu’en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis. 790 ANEXO K - Fragmentos do anterior Código Penal francês (ver 2.2 e 6.11.3)* ANCIEN CODE PÉNAL 1810 ....................................................................................................................................................... LIVRE TROISIÈME Des crimes, des délits et de leur punition TITRE I Crimes et délits contre la chose publique ....................................................................................................................................................... CHAPITRE IV Crimes et délits contre la paix publique ....................................................................................................................................................... SECTION V Associations de malfaiteurs, vagabondage et mendicité § 1 er Associations de malfaiteurs Art. 265 (L .81-82 du févr. 1981) Quiconque aura participé à une association formée ou à une entente établie en vue de la préparation, concretisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un ou de plusieurs crimes contre les personnes ou les biens, sera puni d’un emprisonnement de cinq à dix ans et pourra être interdit de séjour. Art. 266 (L. nº 86-1019 du 9 sept. 1986) Sera puni d’un emprisonnement d’un à cinq ans et d’une amende de 5 000 F à 100 000 F quiconque aura participé à une association formée ou à une entente établie en vue de la préparation, concretisée par un ou plusieurs faits matériels, de l’un au moins des délits suivants: 1º Proxénétisme prévu par les articles 334-1 et 335; 2º Vol aggravé prévu par les premier et deuxième alinéas de l’article 382; 3º Destruction ou détérioration aggravée prévue par l’article 435; 4º Extorsion prévue par le premier alinéa de l’article 400. Art. 267 (L. nº 83-466 du 10 juin 1983; L. nº 86-1019 du 9 sept. 1986) Sera puni comme complice des infractions définies par les articles 265 et 266 celui qui aura volontairement procuré, sachant qu’ils devaient servir à l’action, des moyens destinés à commettre le ou les crimes ou délits pour lesquels l’association a été formée ou l’entente établie. _________________________________________ * Texto consoante FRANÇA. Code pénal: nouveau code pénal, ancien code pénal. 97e ed. Paris: Dalloz, 2000. p. 2273; 2300. 791 Art. 268 (L. nº 81-82 du 2 févr. 1981; L. nº 83-466 du 10 juin 1983; L. nº 86-1019 du 9 sept. 1986) Sera exempt des peines prévues par les articles 265 à 267 celui qui, s’étant rendu coupable de l’un des faits définis par ces articles, aura, avant toute poursuite, révelé l’association ou l’entente aux autorités constituées et aura permis l’identification des personnes en cause. ....................................................................................................................................................... TITRE II Crimes et délits contre les particuliers ....................................................................................................................................................... CHAPITRE II Crimes et délits contre les propriétés SECTION I Vols ....................................................................................................................................................... Art. 385 (L. nº 81-82 du 2 févr. 1981) Est réputé bande organisée tout groupement de malfaiteurs établi en vue de commettre un ou plusieurs vols aggravés par une ou plusieurs des circonstances visées à l’article 382 (alinéa 1) et caractérisé par une préparation ainsi que par la possession des moyens matériels utiles à l’action. 792 ANEXO L - Fragmentos do Código Penal italiano (ver 1, 2.2, 4.4, 6.6, 6.11.4 e 6.14)* CODICE PENALE Regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398 ....................................................................................................................................................... LIBRO SECONDO Dei delitti in particolare ....................................................................................................................................................... TITOLO V Dei delitti contro l’ordine pubblico ....................................................................................................................................................... 416. Associazione per delinquere. — Quando tre o più persone si associano allo scopo di commettere più delitti, coloro che promuovono o costituiscono od organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni [c.p. 305; 306, 416 bis; c.p.p. 347, 372, 380, 407; att. c.p.p. 112]. Per il solo fatto di partecipare all’associazione, la pena è della reclusione da uno a cinque anni [c.c. 305, 306, 416 bis]. I capi soggiacciono alla stessa pena stabilita per i promotori [c.p. 305, 306, 416 bis; c.p.p. 347, 372, 380, 407; att. c.p.p. 112]. Se gli associati scorrono in armi [c.p. 585] le campagne o le pubbliche vie, si applica la reclusione da cinque a quindici anni. La pena è aumentata [c.p. 64] se il numero degli associati è di dieci o più [c.p. 112, 417, 418]. 416 bis. Associazione di tipo mafioso. — Chiunque fa parte di un’associazione di tipo mafioso formata da tre o più persone, è punito con la reclusione da tre a sei anni [c.p. 305, 306, 416, 416 ter, c.p.p. 275, 299, 347, 380, 407; att. c.p.p. 112]. Coloro che promuovono, dirigono o organizzano l’associazione sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da quattro a nove anni [c.p. 305, 306, 416; c.p.p. 275, 299, 347, 380, 407; att. c.p.p. 112]. L’associazione è di tipo mafioso quando coloro che ne fanno parte [c.p. 628] si avvalgono [c.p. 629 bis] della forza di intimidazione del vincolo associativo e della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni, di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici o per realizzare profitti o vantaggi ingiusti per sé o per altri ovvero al fine di impedire od ostacolare il libero esercizio del _________________________________________ * Texto conforme CONSO, Giovanni; BARBALINARDO, Gustavo. Codice penale e norme complementari. 10ª ed. aggiornata. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1997. p. 192-195. 793 voto o di procurare voti a sé o ad altri in occasione di consultazioni elettorali [c.p. 416 ter, c.p.p. 275, 299]. Se l’associazione è armata [c.p. 585] si applica la pena della reclusione da quattro a dieci anni nei casi previsti dal primo comma e da cinque a quindici anni nei casi previsti dal secondo comma. L’associazione si considera armata quando i partecipanti hanno la disponibilità, per il conseguimento della finalità dell’associazione, di armi o materie esplodenti [c.p. 585], anche se occultate o tenute in luogo di deposito. Se le attività economiche di cui gli associati intendono assumere o mantenere il controllo sono finanziate in tutto o in parte con il prezzo, il prodotto, o il profitto di delitti, le pene stabilite nei commi precedenti sono aumentate da un terzo alla metà. Nei confronti del condannato è sempre obbligatoria la confisca [c.p. 240] delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e delle cose che ne sono il prezzo, il prodotto, il profitto o che ne costituiscono l’impiego. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alla camorra e alle altre associazioni, comunque localmente denominate, che valendosi della forza intimidatrice del vincolo associativo perseguono scopi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso. 416 ter. Scambio elettorale politico-mafioso. — La pena stabilita dal primo comma dell’articolo 416 bis si applica anche a chi ottiene la promessa di voti prevista dal terzo comma del medesimo articolo 416 bis in cambio della erogazione di denaro. 417. Misura di sicurezza. — Nel caso di condanna [c.p.p. 442, 533, 605] per i delitti preveduti dai due articoli precedenti, è sempre ordinata una misura di sicurezza [c.p. 215]. 418. Assistenza agli associati. — Chiunque, fuori dei casi di concorso nel reato [c.p. 110] o di favoreggiamento [c.p. 378], dà rifugio o fornisce il vitto a taluna delle persone che partecipano all’associazione è punito con la reclusione fino a due anni. La pena è aumentata {c.p. 64] se il rifugio o il vitto sono prestati continuatamente. Non è punibile chi commette il fatto in favore di un prossimo congiunto [c.p. 307, 384]. 419. Devastazione e saccheggio. — Chiunque, fuori dei casi preveduti dall’articolo 285, commette fatti di devastazione o di saccheggio è punito con la reclusione da otto a quindici anni [c.p. 421; c.p.p. 380]. La pena è aumentata [c.p. 64] se il fatto è commesso su armi [c.p. 585], munizioni o viveri esistenti in luogo di vendita o di deposito. 419 bis. 420. Attentato a impianti di pubblica utilità. — Chiunque commette un fatto diretto a danneggiare o distruggere impianti di pubblica utilità [c.p. 433], è punito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, con la reclusione da uno a quattro anni. La pena di cui al primo comma si applica anche a chi commette un fatto diretto a danneggiare o distruggere sistemi informatici o telematici di pubblica utilità, ovvero dati, informazioni o programmi in essi contenuti o ad essi pertinenti. Se dal fatto deriva la distruzione o il danneggiamento dell’impianto o del sistema, dei dati, delle informazioni o dei programmi ovvero l’interruzione anche parziale del funzionamento dell’impianto o del sistema la pena è della reclusione da tre a otto anni. 794 421. Pubblica intimidazione. — Chiunque minaccia di commettere delitti contro la pubblica incolumità [c.p. 422-437], ovvero fatti di devastazione o di saccheggio [c.p. 419], in modo da incutere pubblico timore, è punito con la reclusione fino a un anno. 795 ANEXO M - Fragmentos do Código Penal português (ver 1, 2.2, 6.6 e 6.11.5)* CÓDIGO PENAL 1982 ....................................................................................................................................................... LIVRO II Parte Especial ....................................................................................................................................................... TÍTULO IV Dos crimes contra a vida em sociedade ....................................................................................................................................................... CAPÍTULO V Dos crimes contra a ordem e a tranqüilidade públicas ....................................................................................................................................................... SECÇÃO II Dos crimes contra o paz pública ....................................................................................................................................................... ARTIGO 299º (Associação criminosa) 1. Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação cuja finalidade ou actividade seja dirigida à prática de crimes é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos. 2. Na mesma pena incorre quem fizer parte de tais grupos, organizações ou associações ou quem os apoiar, nomeadamente fornecendo armas, munições, instrumentos de crime, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que se recrutem novos elementos. 3. Quem chefiar ou dirigir os grupos, organizações ou associações referidos nos números anteriores é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos. 4. As penas referidas podem ser especialmente atenuadas ou não ter lugar a punição se o agente impedir ou se esforçar seriamente por impedir a continuação dos grupos, organizações ou associações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática de crimes. _________________________________________ * Texto segundo PORTUGAL. Código penal, decreto-lei 48/95, de 15 de março. Coimbra: Almedina, 1997. p. 168-170. 796 ARTIGO 300º (Organizações terroristas) 1. Quem promover ou fundar grupo, organização ou associação terrorista, a eles aderir ou os apoiar é punido com pena de prisão de 5 a 15 anos. 2. Considera-se grupo, organização ou associação terrorista todo o agrupamento de 2 ou mais pessoas que, actuando concertadamente, visem prejudicar a integridade ou a independência nacionais, impedir, alterar ou subverter o funcionamento das instituições do Estado previstas na Constituição, forçar a autoridade pública a praticar um acto, a abster-se de o praticar ou a tolerar que se pratique, ou ainda intimidar certas pessoas, grupo de pessoas ou a população em geral mediante a prática de crimes: a) Contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas; b) Contra a segurança dos transportes e das comunicações, incluindo as telegráficas, telefónicas, de rádio ou de televisão; c) De produção dolosa de perigo comum, através de incêndio, libertação de substâncias radioactivas ou de gases tóxicos ou asfixiantes, de inundação ou avalanche, desmoronamento de construção, contaminação de alimentos e águas destinadas a consumo humano ou difusão de doença, praga, planta ou animal nocivo; d) De sabotagem; e) Que impliquem o emprego de energia nuclear, armas de fogo, substâncias ou engenhos explosivos, meios incendiários de qualquer natureza, encomendas ou cartas armadilhadas. 3. Quem chefiar ou dirigir grupo, organização ou associação terrorista é punido com pena de prisão de 10 a 15 anos. 4. Quando um grupo, organização ou associação terrorista ou as pessoas referidas nos n os 1 ou 3 possuírem qualquer dos meios indicados na alínea e) do nº 2, a pena é agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo. 5. Quem praticar actos preparatórios da constituição de grupo, organização ou associação terrorista é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos. 6. É correspondentemente aplicável o disposto no nº 4 do artigo 299.º ARTIGO 301º (Terrorismo) 1. Quem praticar qualquer dos crimes previstos nas alíneas a) a d) do nº 2 do artigo anterior, ou qualquer crime com o emprego de meios referidos na alínea e) do mesmo preceito, com a intenção nele referida, é punido com pena de prisão de 2 a 10 anos, ou com a pena correspondente ao crime praticado, agravada de um terço nos seus limites mínimo e máximo, se for igual ou superior àquela. 2. A pena pode ser especialmente atenuada ou não ter lugar a punição se o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir consideravelmente o perigo por ela provocado, impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique ou auxiliar concretamente na recolha das provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis. 797 ANEXO N - Fragmentos do Código Penal espanhol (ver 2.2, 6.6 e 6.11.6)* CÓDIGO PENAL Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ....................................................................................................................................................... LIBRO II Delitos y sus penas ....................................................................................................................................................... TÍTULO XXI Delitos contra la Constitución ....................................................................................................................................................... CAPÍTULO IV De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas SECCIÓN 1 De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución ....................................................................................................................................................... Artículo 515. Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: 1. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada. 2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3. Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 4. Las organizaciones de carácter paramilitar. 5. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello. 6. (Suprimido por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre) Artículo 516. En los casos previstos en el número 2 del artículo anterior, se impondrán las siguientes penas: _________________________________________ * Texto consoante NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. 798 1. A los promotores y directores de las bandas armadas y organizaciones terroristas, y a quienes dirijan cualquiera de sus grupos, las de prisión de ocho a catorce años y de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho a quince años. 2. A los integrantes de las citadas organizaciones, la de prisión de seis a doce años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a catorce años. Artículo 517. En los casos previstos en los números 1 y 3 al 6 del artículo 515 se impondrán las siguientes penas: 1. A los fundadores, directores y presidentes de las asociaciones, las de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a doce años. 2. A los miembros activos, las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. Artículo 518. Los que con su cooperación económica o de cualquier otra clase, en todo caso relevante, favorezcan la fundación, organización o actividad de las asociaciones comprendidas en los números 1 y 3 al 6 del artículo 515, incurrirán en la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años. Artículo 519. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de asociación ilícita se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos previstos en los artículos anteriores. Artículo 520. Los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en el artículo 515, acordarán la disolución de la asociación ilícita y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del artículo 129 de este Código. Artículo 521. En el delito de asociación ilícita, si el reo fuera autoridad, agente de ésta o funcionario público, se le impondrá, además de las penas señaladas, la de inhabilitación absoluta de diez a quince años. Artículo 521 bis. (Derogado por Ley Orgánica 2/2005, de 22 de junio) 799 ANEXO O - Fragmentos da Lei de Processo Criminal espanhola (ver 6.6, 6.11.6, 6.12.4 e 6.14)* LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL Promulgada por Real Decreto de 14 de setiembre de 1882 ....................................................................................................................................................... LIBRO II Del sumario ....................................................................................................................................................... TÍTULO III De la Policía judicial Artículo 282. La Policía judicial tiene por objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad Judicial. Si el delito fuera de los que sólo pueden perseguirse a instancia de parte legítima, tendrán la misma obligación expresada en el párrafo anterior, si se les requiere al efecto. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de prevención y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial. Artículo 282 bis. 1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad. La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad. _________________________________________ * Texto conforme NOTICIAS JURÍDICAS. Base de datos de legislación. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Disponível em: . Acesso em: 3 ago. 2005. 800 La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente. 2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre. Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. 3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables. 4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes: a. Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal. b. Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal. c. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal. d. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal. e. Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal. f. Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal. g. Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal. h. Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal. i. Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal. j. Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal. k. Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal. l. Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. 5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito. Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda. 801 ANEXO P - Fragmentos do Código Penal argentino (ver 2.2, 6.11.7, 6.14 e 8.2)* CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA Ley 11.179 Texto ordenado 1985 por Decreto 3992/85 (B.O. 16/1/85). Con las modificaciones posteriores introducidas por las leyes 23.468, 23.487, 23.588, 23.737, 24.064, 24.198, 24.270, 24.286, 24.316, 24.410, 24.441, 24.453, 24.454, 24.527, 24.721 y 24.760 ....................................................................................................................................................... LIBRO SEGUNDO De los delitos ....................................................................................................................................................... TÍTULO VIII Delitos contra el orden público ....................................................................................................................................................... CAPÍTULO 2 Asociación ilícita 210. Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión. 210 bis. Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o más individuos; b) Poseer una organización militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares en el país o en el exterior; h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos. _________________________________________ * Texto segundo ARGENTINA. Código penal de la nación argentina, ley 11.179. Buenos Aires: DEOF, 1997. p. 55-56. 802 ANEXO Q - Fragmentos do Código Penal chileno (ver 2.2 e 6.11.8)* CÓDIGO PENAL 1875 ....................................................................................................................................................... LIBRO II Crímenes y simples delitos y sus penas ....................................................................................................................................................... TÍTULO VI De los crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicos cometidos por particulares ....................................................................................................................................................... § 10. De las asociaciones ilícitas Art. 292. Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse. Art. 293. Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes, los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores, sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados. Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para los individuos comprendidos en el acápite anterior. Art. 294. Cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte en la asociación y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado medios e instrumentos para cometer los crímenes o simples delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunión, serán castigados, en el primer caso previsto por el artículo precedente, con presidio menor en su grado medio, y en el segundo, con presidio menor en su grado mínimo. Art. 294 bis. Las penas de los artículos 293 y 294 se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, por los crímenes o simples delitos cometidos con motivo u ocsión de tales actividades. Art. 295. Quedarán exentos de las penas señaladas en los artículos anteriores aquellos de los culpables que, antes de ejecutarse alguno de los crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y propósitos. _________________________________________ * Texto consoante REPÚBLICA DE CHILE. Código penal. 16. ed. Santiago: Jurídica de Chile, 2000. p. 115-116. 803 Podrán sin embargo ser puestos bajo la vigilancia de la autoridad. Art. 295 bis. Se aplicarán las penas de prisión en su grado máximo a presidio menor en su grado mínimo al que, habiendo tenido noticias verosímiles de los planes o de las actividades desarrolladas por uno o más miembros de una asociación ilícita, omite ponerlas oportunamente en conocimiento de la autoridad. Quedará exento de las penas a que se refiere este artículo el cónyuge, los parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y el padre, hijo natural o ilegítimo de alguno de los miembros de la asociación. Esta exención no se aplicará si se hubiere incurrido en la omisión, para facilitar a los integrantes de la asociación el aprovechamiento de los efectos del crimen o simple delito. 804 ANEXO R - Fragmentos do Código Penal cubano (ver 2.2 e 6.11.9)* CÓDIGO PENAL Ley nº 62, de 27 de diciembre de 1987 Modificada por el Decreto Ley No. 140, de 13 de agosto de 1993, y el Decreto Ley No. 150, de 6 de junio de 1994 ....................................................................................................................................................... LIBRO II Parte Especial. Delitos ....................................................................................................................................................... TÍTULO IV Delitos contra el orden público ....................................................................................................................................................... CAPÍTULO VII Asociación para delinquir ARTÍCULO 207. 1. Los que, en número de tres o más personas, se asocien en una banda creada para cometer delitos, por el solo hecho de asociarse, incurren en sanción de privación de libertad de uno a tres años. 2. Si el único fin de la banda es el de provocar desórdenes o interrumpir fiestas familiares o públicas, espectáculos u otros eventos de la comunidad o cometer otros actos antisociales, la sanción es de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas. CAPÍTULO VIII Asociaciones, reuniones y manifestaciones ilícitas ARTÍCULO 208. 1. El que pertenezca como asociado o afiliado a una asociación no inscripta en el registro correspondiente, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres meses o multa hasta cien cuotas. 2. Los promotores o directores de una asociación no inscripta incurren en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas. _________________________________________ * Texto conforme REPÚBLICA DE CUBA. Ley no. 62. Código penal. De 27 de diciembre de 1987. La Habana: Jurídica, Ciencias Sociales, 1996. p. 107-108. 805 ARTÍCULO 209. 1. El que participe en reuniones o manifestaciones celebradas con infracción de las disposiciones que regulan el ejercicio de estos derechos, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres meses o multa hasta cien cuotas. 2. Los organizadores de reuniones o manifestaciones ilícitas incurren en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuota. 806 ANEXO S - Lei nº 9.034/95 (ver 1, 2.2, 4.4, 6.12 e 6.12.2)* LEI 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995 Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. O Presidente da República: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Capítulo I DA DEFINIÇÃO DE AÇÃO PRATICADA POR ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS E DOS MEIOS OPERACIONAIS DE INVESTIGAÇÃO E PROVA Art. 1º Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo. Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: I — (Vetado.); II — a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações; III — o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais; IV — a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; V — infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. Capítulo II DA PRESERVAÇÃO DO SIGILO CONSTITUCIONAL Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. _________________________________________ * Texto segundo BRASIL. Constituição federal, código penal, código de processo penal. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 800-802. 807 § 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. § 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. § 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação. § 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz. § 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça. Capítulo III DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 4º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão setores e equipes de policiais especializados no combate à ação praticada por organizações criminosas. Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identificação civil. Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. Art. 7º Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. Art. 8º O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto. Art. 9º O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta Lei. Art. 10. Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado. Art. 11. Aplicam-se, no que não forem incompatíveis, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal. Art. 12. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 808 Art. 13. Revogam-se as disposições em contrário. Brasília, 3 de maio de 1995; 174º da Independência e 107º da República. Fernando Henrique Cardoso (DOU 04.05.1995) 809 ANEXO T - Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 3.516/89 (ver 2.2 e 6.12.4)* CÂMARA DOS DEPUTADOS PROJETO DE LEI Nº 3.516, de 1989 (Do Sr. Michel Temer) Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão do crime organizado. (Às Comissões de Constituição e Justiça e Redação; de Defesa Nacional; e de Relações Exteriores.) O Congresso Nacional decreta: Capítulo I Das Definições e das Disposições Processuais Art. 1 o Esta lei regula a utilização dos meios operacionais destinados à prevenção e à repressão do crime decorrente de organização criminosa. Art. 2º Para os efeitos desta lei, considera-se organização criminosa aquela que, por suas características, demonstre a existência de estrutura criminal, operando de forma sistematizada, com atuação regional, nacional e/ou internacional. Parágrafo único. São meios operacionais de prevenção e repressão do crime organizado: I – a infiltração policial; II – as ações controladas; III – o acesso a documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais; IV – o impedimento, a interrupção, a interceptação, a escuta e a gravação das comunicações telefônicas, conforme regulado em lei especial. Art. 3º Dependerá de prévia autorização, pela autoridade judiciária competente, a realização das operações previstas nesta lei. Parágrafo único. A solicitação será encaminhada, mediante ofício reservado, expedido nos autos do inquérito, pela autoridade policial, devendo ser examinada e decidida, em 24 (vinte e quatro) horas do seu recebimento, com ciência ao Ministério Público. Art. 4º Os registros, documentos ou peças de informação, constantes de inquérito policial, para apuração do crime organizado, serão mantidos em sigilo, ressalvadas as prerrogativas do Ministério Público e do advogado na forma da legislação específica. § 1º – Instaurado o processo penal, ficará a critério do juízo a manutenção do sigilo a que se refere este artigo. _________________________________________ * Texto consoante QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Crime organizado no Brasil: comentários à Lei nº 9.034/95: aspectos policiais e judiciários: teoria e prática. São Paulo: Iglu, 1998. p. 107-112. 810 § 2º – A autoridade policial diligenciará no sentido de preservar as fontes de informação, sem, entretanto, descaracterizar as provas processuais. Art. 5º A realização das operações previstas nesta lei, fora dos casos, modalidades e formas nela estabelecidos, constitui crime, sujeitando-se seus autores às penas de detenção de um mês a um ano e multa. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto neste artigo, ao servidor público serão aplicadas as demais sanções previstas na Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965. Capítulo II Do Acesso a Documentos e Informações Art. 6º O juiz poderá requisitar, em decisão motivada, informações, dados e documentos bancários, financeiros, fiscais e eleitorais, relevantes para a investigação criminal ou a instrução processual. § 1º – A autorização judiciária será entregue, pela autoridade policial, ao dirigente da instituição bancária, financeira ou da repartição fiscal. § 2º – No caso de solicitação à Justiça Eleitoral, a autoridade será encaminhada à autoridade judiciária eleitoral competente. § 3º – A solicitação deverá especificar com precisão as informações e cópias documentais desejadas. Capítulo III Das Ações Controladas Art. 7º Sempre que fundados elementos o justifiquem, o juiz poderá autorizar, em decisão motivada, a não interdição policial do transporte, guarda, remessa e entrega de mercadorias, objetos, documentos, valores, moedas nacional e estrangeira, substâncias, materiais e equipamentos, relacionados com a infração penal, antes da apreensão considerada significativa para a repressão ao crime organizado. § 1º – As ações controladas serão desenvolvidas no território nacional e em âmbito internacional, desde que previstas em tratados, convenções e atos internacionais. § 2º – O resultado da operação será imediatamente relatado em auto circunstanciado ao juiz que a autorizou, para avaliação. Capítulo IV Da Infiltração Policial Art. 8º A infiltração de agentes de polícia especializada em organização criminosa, para investigação do crime organizado, será solicitada pela autoridade policial ao Juiz competente, que a autorizará desde que haja suficientes indícios da prática ou da tentativa das infrações penais presentes nesta lei e a providência for absolutamente indispensável à apuração ou à assecuração das provas, dando ciência ao Ministério Público. Capítulo V Das Disposições Gerais Art. 9º Os órgãos da polícia judiciária estruturarão setores e equipes de policiais especializados no combate ao crime organizado. 811 Art. 10. A identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado será realizada, independentemente da identificação civil. Art. 11. Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. Art. 12. Acrescente-se ao art. 16 do Código Penal o seguinte parágrafo: Parágrafo único. Sendo o réu primário e cometido o crime sem violência ou grave ameaça, a pena será reduzida na mesma proporção quando o agente confessar a autoria espontaneamente, perante a autoridade judiciária. Art. 13. Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa. Art. 14. O prazo máximo da prisão processual, nos crimes previstos nesta lei, será de 180 dias. Art. 15. O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei. Art. 16. Os condenados por crimes decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado Art. 17. Nos processos por crimes previstos nesta lei, a intimação do defensor poderá ser feita pela imprensa. Art. 18. Aplica-se (sic), no que não for incompatível, subsidiariamente as disposições do Código de Processo Penal. Art. 19. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. JUSTIFICAÇÃO Os órgãos encarregados do combate ao crime organizado que, de acordo com o art. 144 da Constituição Federal são a Polícia Federal e as Polícias Civis dos Estados-membros, têm empreendido esforços no sentido de debelar a saga criminosa dos grupos delinqüentes que atuam no tráfico ilícito de drogas, exploração de lenocínio, tráfico de crianças, furto de veículos, contrabando e descaminho, terrorismo e os chamados crimes do colarinho branco, exemplos de organizações criminosas, sem a obtenção de significativo êxito da ação combativa. Pelas projeções assumidas e os imensuráveis danos causados à sociedade internacional, à ordem econômico-financeira e instituições públicas e privadas, necessária se faz a utilização diferenciada dos meios de prevenção e repressão das atividades dessses grupos que se assemelham, sem exageros, a “empress multimilionárias” a serviço do crime e de corrupção generalizada. É óbvio que o remédio combativo há que ser diverso daquele empregado na prevenção e repressão às ações individuais, isoladas, tal qual se verifica quando de um atropelamento ou o furto de um botijão degás, ainda que doloso. 812 O projeto de lei que ora se defende, e que tem por objeto jurídico a proteção da sociedade organizada, visa a proporcionar meios operacionais mais eficientes às instituições envolvidas no combate ao crime organizado — Polícia, Ministério Público e Justiça — dotando-as de permissivos legais controlados, como ocorre dos mais civilizados e democráticos países do mundo, onde os resultados obtidos no combate à ação delituosa são bem melhores que no Brasil. Na elaboração do projeto cuidou-se de consultar a segmentos da Polícia, Justiça, Ministério Público e Ordem dos Advogados, de modo a se obter o rol de necessidades e não se desprezar as experiências vividas no dia-a-dia da vida nacional. Cuidou-se, portanto, de regulamentar, com vista ao controle judicial e do Ministério Público, ações que, de alguma forma, já vem (sic) sendo praticadas pelos órgãos de prevenção e repressão, a fim de se evitar abusos e desvios de finalidade. Deve-se registrar, por fim, o aplauso da Comissão de aperfeiçoamento da legislação penal de combate ao crime organizado, ao grupo de trabalho que realizou inúmeros estudos e sessões para chegar ao resultado final. Anote-se, nesta justificação, os nomes de seus ilustres componentes: Drs. Ada Pellegrini Grinover e Hany Salim Dib, advogados e procuradores do Estado, Drs. Rosana Chiavassa de Paula Lima e Romeu Falconi, advogados, Dr. Wanderley Aparecido Borges, juiz de Direito, Drs. Antônio Scarance Fernandes e Agenor Nakazone, promotores de Justiça, Dr. Cláudio Gobbetti, delegado de Polícia; Drs. José Ercídio Nunes, Roberto Precioso, Manoel Adam Lacayo Valente e Sérgio Sakon, delegados da Polícia Federal. Sala das Sessões; — Michel Temer e outros. 813 ANEXO U - Projeto de Lei do Senado nº 3.731/97 (ver 2.2 e 6.12.4)* PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 3.731/97 Define e regula os meios de prova e procedimentos investigatórios, destinados à prevenção e repressão dos crimes praticados por organizações criminosas. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 o Esta lei define e regula os meios de prova e procedimentos investigatórios, destinados à prevenção e repressão dos crimes praticados por organizações criminosas. Parágrafo único. Considera-se organização criminosa, para efeitos desta lei, a associação de três ou mais pessoas, na forma do art. 288, do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Pena]), para o fim de cometer os seguintes crimes: I – homicídio doloso (art. 121, caput e § 2º, do Código Penal); II – tráfico de entorpecentes (art. 12 da Lei nº 6.368, de 1976); III – extorsão (art. 158, caput e §§ do Código Penal); IV – extorsão mediante seqüestro (art. 159 e §§ do Código Penal); V – contrabando e descaminho (art. 334, caput e §§ do Código Penal); VI – tráfico de mulheres (art. 231 e §§ do Código Penal); VII – tráfico internacional de crianças (art. 239 da Lei nº 8.069, de 1990); VIII – crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492, de 1986); IX – crimes contra a ordem tributária (Lei nº 8.137, de 1990); X – crimes contra a ordem econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137, de 1990 e Lei nº 8.176, de 1991); XI – moeda falsa (art. 289 e §§ do Código Penal); XII – peculato doloso (art. 312, caput e § lº do Código Penal). Art. 2º No exercício de suas funções, o Ministério Público poderá requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais, estaduais ou municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, visando à instrução de procedimentos ou processos em que oficie. Parágrafo único. Para o mesmo fim, o Ministério Público poderá requisitar informações e documentos de entidades privadas. Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal serão permitidos os seguintes meios de obtenção de provas, resguardando-se o sigilo: _________________________________________ * Texto conforme QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Op. cit., p. 181-187. Ver também, com algumas diferenças de redação, por exemplo quanto ao papel do Ministério Público na apuração dos ilícitos atribuídos a organizações criminosas, a versão apresentada em ADEPOL – BR. Associação dos Delegados de Polícia do Brasil. Projetos prioritários acompanhados pela Assessoria Parlamentar da ADEPOL do Brasil. Projeto de Lei n. 3.731, de 1997. Senado Federal. PLS n. 67/96. Define e regula os meios de prova e procedimentos investigatórios, destinados à prevenção e repressão dos crimes praticados por organizações criminosas. Disponível em: . Acesso em: 02 fev. 2003. 814 I – acesso a documentos e informações eleitorais e fiscais; II – acesso a documentos, livros e informações bancárias e financeiras; III – escuta de comunicações telefônicas e de dados. Parágrafo único. A escuta de comunicações telefônicas e de dados deverá ser autorizada por ordem judicial. Art. 4º O Ministério Público, na apuração de crimes praticados por organização criminosa, instaurará procedimento investigatório de natureza inquisitiva, sigiloso e informal, a fim de colher elementos de prova, ouvir testemunhas e, ainda, obter, diretamente, sem interveniência do Poder Judiciário, documentos e informações eleitorais, fiscais, bancárias e financeiras, devendo zelar pelo sigilo respectivo, sob pena de responsabilidade penal e administrativa. § 1º O Banco Central do Brasil e as instituições financeiras públicas e privadas não poderão opor, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo do caráter sigiloso dos documentos e informações fornecidos. Art. 5º Os documentos e informações de caráter sigiloso em poder do Ministério Público poderão ser entregues à autoridade policial, no curso de inquérito policial, desde que relevantes para a apuração de crimes praticados por organizações criminosas. Parágrafo único. O expediente do Ministério Público que enviar à autoridade policial documentos e informações de caráter sigiloso conterá expressa menção à natureza dos mesmos e à sujeição da autoridade policial às sanções penal e administrativa que incorrerá em caso de violação do sigilo. Art. 6º A autoridade policial responsável por inquérito policial destinado à apuração de crimes praticados por organização criminosa poderá, de forma fundamentada, representar ao Ministério Público pela obtenção de documentos e informações eleitorais, fiscais, bancárias e financeiras, observando-se, em qualquer caso, o caráter sigiloso dos mesmos. § 1º A representação da autoridade policial, articulada em peça escrita, conterá: I – a autoridade a que for dirigida; II – a exposição sumária dos fatos; III – a enunciação de indícios da provável atuação de organização criminosa, bem como da necessidade e utilidade da medida requerida; IV – o pedido, com suas especificações. § 2º Os documentos e informações serão autuados em autos próprios, apensos ao inquérito policial, ou peças de informação, com expressa referência ao caráter sigiloso, assegurando-se exclusivo acesso ao Ministério Público, à autoridade policial designada, às partes e seus advogados constituídos. Art. 7º Quando no exercício de suas atribuições legais as autoridades fazendárias, as do Banco Central e as da Comissão de Valores Mobiliários — CVM — verificarem indício da ocorrência de crime praticado por organização criminosa, deverão imediatamente comunicar tal fato ao Ministério Público, enviando-lhe os documentos pertinentes, sob pena de sanções penais e administrativas. Art. 8º Em qualquer fase do inquérito policial ou do procedimento investigatório caberá prisão temporária a ser decretada pelo Juiz, de oficio, a requerimento do Ministério Publico, ou mediante representação da autoridade policial, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. § 1º A prisão temporária poderá ser decretada, havendo indícios da ocorrência de crime 815 cometido por organização criminosa e de sua autoria, quando necessária para a investigação criminal, em especial para a colheita de provas, garantia da incolumidade física de testemunhas e para a aplicação da lei penal, ameaçada pela provável e iminente fuga do investigado. § 2º Na hipótese de representação da autoridade policial, elaborada em conformidade com o § lº do art. 6º, o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. § 3º A decisão que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentada e prolatada dentro de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento. § 4º Da decisão que conceder ou denegar o pedido de prisão temporária caberá recurso em sentido estrito, na forma do art. 581 e seguintes do Código de Processo Penal. Art. 9º O réu condenado e partícipe de organização criminosa não poderá apelar sem recolher-se à prisão. Parágrafo único. Contar-se-ão em dobro os prazos procedimentais, aplicáveis nas hipóteses previstas nesta lei. Art. 10. Nos casos do parágrafo único do art. 1º, o juiz poderá, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena até o triplo, observadas as regras do art. 75 do Código Penal. § 1º Os condenados por crimes praticados em organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em regime fechado. § 2º A pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, quando houver o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena no regime inicial e seu mérito indicar a progressão, sendo obrigatória a realização do exame criminológico. Art. 11. Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), quando a colaboração voluntária do partícipe ou associado, levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria, bem como possibilitar o desmantelamento da organização criminosa. Art. 12. O Ministério Público, o Banco Central do Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários — CVM —, as autoridades fazendárias e as policiais estruturarão setores e equipes especializados no combate à ação praticada por organizações criminosas. Art. 13. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 14. Revogam-se a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995, e as demais disposições em contrário. JUSTIFICAÇÃO Dos corsários à máfia siciliana, dos “gangsters”, que reinaram na Chicago dos anos 20, aos cartéis da droga, a história registra a prática de crimes perpetrados coletivamente de forma mais ou menos organizada. Devido ao considerável progresso nos transportes e, sobretudo, à incrível evolução dos 816 meios de comunicação, nos útimos anos temos assistido a um aumento significativo dos crimes praticados por organizações criminosas. Essas ações criminosas chamam atenção tanto por seu incremento quantitativo, como pela complexidade das organizações que não raro, atuam desconhecendo as fronteiras políticas dos Estados. Atualmente, exemplos mais conhecidos deste tipo de organização extremamente complexa e estruturada de forma semi- empresarial são os chamados cartéis da droga e a máfia italiana. A atuação das organizações em todo o mundo, devido à insegurança que provocam na sociedade e no aparelho estatal, vem motivando a edição de textos legais que buscam um combate mais eficiente a esses grupos. Em Portugal, por exemplo, permite-se a busca e apreensão de meios de prova, pela própria polícia, e a incomunicabilidade do preso até o primeiro interrogatório. Na Colômbia, criou-se a figura da “testemunha sem rosto”, da qual se consigna apenas a impressão digital. A Itália, por seu turno, visando à repressão da máfia, editou legislação que estatuiu, entre outras, a inversão do ônus da prova em matéria penal, comrelação a determinados assuntos e, ainda, a delação premiada. No Brasil, recentemente, com o objetivo de melhor combater os crimes praticados por organizações criminosas, foi editada a Lei nº 9.034, de 1995. Apesar de significar que O Estado Brasileiro não está alheio à existência de organizações criminosas, essa Lei não comporta qualquer instrumento ou procedimento que facilite sua repressão. Pior ainda, onde busca inovar, ou seja, nos procedimentos investigatórios, a Lei incorre em sérias incompatibilidades com o texto constitucional vigente. Com efeito, em documento que, ao final, solicita ao Exmº Senhor Procurador-Geral da República a imediata propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal, a Câmara Criminal do Ministério Público Federal julgou inconstitucional o artigo 3º, e seus parágrafos, da citada Lei nº 9.034, de 1995. Em brevíssima síntese, aquele Colegiado considerou que a Lei desloca o Juiz de sua condição “marcadamente imparcial” para a de “coletor de prova”, o que contraria o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal, que outorga, privativamente, ao Ministério Público, a promoção da ação penal (art. 129, inciso I, da CF). Sustentam ainda os doutos Procuradores da República, que também o § 5º do art. 3º, da Lei nº 9.034, de1995, “não escapa da inconstitucionalidade”. Segundo eles, posição essa que julgamos correta, a norma jurídica dá a entender que há sentença sobre o auto de diligência que o Juiz pessoalmente realizou. Ora, tanto a jurisprudência, quanto os doutrinadores são de opinião unânime que o inquérito policial é peça de natureza inquisitiva, não se lhe aplica o princípio do contraditório. A proposição que ora apresentamos estirpa tais vícios de constitucionalidade, devolvendo o Judiciário à sua posição de órgão julgador, imparcial e eqüidistante das partes e, ainda, atribuindo ao Ministério Público a titularidade, que já lhe é garantida pela Lei Maior, da persecução penal. Dessa forma, estará garantida a ordem no sistema processual penal brasileiro, que adota o princípio acusatório. Ademais, o projeto busca simplificar os meios e instrumentos para a formação da prova, haja vista a dificuldade de se apurar indícios contra organizações criminosas cada vez mais complexas. Em face de todo o exposto, conclamamos o apoio de nossos ilustres Pares no Congresso Nacional, para o fim de ver aprovado, o mais breve possível, o presente projeto de lei. Sala das Sessões, em Senador GILVAM BORGES 817 ANEXO V - Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado nº 67, de 1996 (ver 2.2 e 6.12.4)* SUBSTITUTIVO DA CÂMARA AO PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 67, DE 1996 (nº 3.731/97, naquela Casa) Dispõe sobre as organizações criminosas, os meios de obtenção da prova e o procedimento criminal. O Congresso Nacional decreta: CAPÍTULO I Da Organização Criminosa Art. 1º Considera-se organização criminosa a associação de três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, estruturada de forma estável, visando a obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para a prática de: I – tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou produtos que causam dependência física ou psíquica; II – terrorismo e seu financiamento; III – contrabando ou tráfico ilícito de armas, munições, explosivos, ou materiais destinados à sua produção; IV – extorsão mediante seqüestro; V – crime contra a Administração Pública; VI – crime contra o sistema financeiro nacional; VII – crime contra a ordem econômica e tributária; VIII – exploração de jogos de azar cumulada com outros delitos; IX – crime contra instituições financeiras, empresas de transporte de valores ou cargas e a receptação de bens ou produtos que constituam proveito auferido por esta prática criminosa; X – lenocínio ou tráfico de mulheres; XI – tráfico internacional de criança ou adolescente; XII – lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores; XIII – tráfico ilícito de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano; XIV – homicídio qualificado; XV – falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; XVI – crime contra o meio ambiente e o patrimônio cultural; XVII – outros crimes previstos em tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja parte. _________________________________________ * Texto segundo BRASIL. Substitutivo da Câmara ao Projeto de Lei do Senado n. 67, de 1996. Diário do Senado Federal, 1 jul. 2003. p. 16599-16605. Ata da 87ª Sessão não deliberativa, em 30 de junho de 2003. Disponível em: . Acesso em: 05 mar. 2005. 818 CAPÍTULO II Da Investigação Criminal e dos Meios de Obtenção da Prova Art. 2º Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – a colaboração premiada do investigado ou do acusado, mediante acordo com o Ministério Público; II – a infiltração de agentes de polícia; III – a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; IV – a ação controlada; V – o acesso a dados cadastrais, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras, telefônicas, telemáticas, eleitorais ou comerciais, nos termos do art. 19; VI – a quebra do sigilo financeiro, bancário e fiscal; VII – a interceptação das comunicações telefônicas, nos termos da legislação específica. Parágrafo único. Os procedimentos dos incisos II, III, VI e VII deste artigo dependerão de autorização judicial. SEÇÃO I Da colaboração premiada Art. 3º O Ministério Público poderá, de ofício ou por representação da autoridade policial, realizar acordo com o investigado, visando à não-propositura da ação penal pública ou à diminuição da pena em até dois terços, para obter colaboração voluntária, com a finalidade de, alternativamente: I – identificar os demais co-autores e partícipes da associação criminosa e as infrações penais por eles praticadas; II – revelar a estrutura organizacional e a divisão de tarefas; III – prevenir infrações penais decorrentes da atividade ilícita da associação; IV – recuperar total ou parcialmente o produto da infração penal; V – localizar a vítima com a sua integridade física preservada. § 1º É vedado ao Ministério Público celebrar acordo com colaborador se este tiver personalidade incompatível com a colaboração ou se a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social da infração penal não o justificarem. § 2º Caberá ao Ministério Público deliberar sobre a conveniência e oportunidade da colaboração premiada, alertando o colaborador das sanções previstas no art. 25 desta Lei. § 3º Homologado o acordo, a persecução penal e a sentença ficarão vinculadas aos seus respectivos termos. Art. 4º Realizado o acordo, o Ministério Público remeterá o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia do inquérito policial, à autoridade judicial para homologação, a qual deverá zelar pela sua regularidade, podendo, no prazo de vinte e quatro horas, sigilosamente, ouvir o investiga-colaborador (sic). § 1º Não concordando com os termos do acordo, o juiz, sem prejuízo da continuidade das investigações, fará a remessa de cópia das principais peças do inquérito policial, do termo de acordo e das declarações do colaborador a órgão da administração superior do Ministério Público, que o confirmará ou, em caso negativo, solicitará ao Procurador-Geral a designação de outro membro da instituição para oficiar nos autos. 819 § 2º Ao término da investigação, se o Ministério Público verificar a falsidade da colaboração ou a não obtenção de qualquer dos resultados referidos no art. 3º desta Lei, em manifestação fundamentada, promoverá ação penal contra o colaborador. § 3º Se o juiz entender que não há justa causa para a ação penal resultante do descumprimento do acordo, poderá rejeitar a denúncia. § 4º Se o acordo implicar a diminuição da pena, no caso de condenação o acusado- colaborador terá sua pena reduzida nos seus termos. Art. 5º Se a colaboração ocorrer após o oferecimento da denúncia, poderá o Ministério Público, observado o disposto no § 1º do art. 3º desta Lei, realizar acordo com o acusado, assistido por defensor, que, homologado pelo juiz, acarretará a diminuição da pena ou a extinção da punibilidade, a ser declarada quando do julgamento do mérito da ação penal. § 1º O acordo celebrado nos termos do caput, poderá implicar a redução de até metade da pena. § 2º Não concordando com os termos do acordo, o juiz fará remessa dos autos ao órgão da administração superior do Ministério Público, que poderá confirmá-lo ou, em caso negativo, solicitará ao Procurador-Geral a designação de outro órgão do Ministério Público para o prosseguimento da ação penal. § 3º Na hipótese do § 2º, o processo será desmembrado quanto ao acusado-colaborador, prosseguindo-se em relação aos demais. § 4º Ao término da instrução criminal, se o Ministério Público verificar a falsidade da colaboração ou se desta não for possível obter-se qualquer dos resultados referidos no art. 3º desta Lei, em manifestação fundamentada, deverá prosseguir na ação penal e requerer a aplicação da pena devida, se for o caso. Art. 6º O termo de acordo entre o Ministério Público e o colaborador deverá conter: I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II – as condições da proposta do Ministério Público; III – a declaração de aceitação do colaborador; IV – possibilidade de o Ministério Público rescindir o acordo nas hipóteses de falsa colaboração ou se desta não advierem quaisquer dos resultados previstos no art. 3º desta Lei; V – as assinaturas do representante do Ministério Público, do colaborador, e de seu advogado; VI – forma e especificação da garantia da segurança e proteção do colaborador e de sua família, quando necessária. Parágrafo único. Nas hipóteses dos arts. 4º e 5º, se o Ministério Público optar pela não- apresentação da proposta de acordo e o juiz discordar dos motivos alegados para fundamentar esse posicionamento, remeterá os autos ao Procurador-Geral, que poderá efetuar a proposta, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no não- oferecimento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Art. 7º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. § 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a quem recair a distribuição, que decidirá no prazo de vinte e quatro horas, remetendo-se em seguida os autos para a Corregedoria-Geral de Justiça, a qual zelará pelo seu sigilo, cujo acesso será reservado ao juiz, ao Ministério Público e à autoridade policial. § 2º Recebida a denúncia, os termos do acordo serão disponibilizados à defesa do colaborador, naquilo em que disserem respeito ao fato criminoso da ação penal. 820 Art. 8º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de proteção à testemunha, previstas na legislação específica, inclusive na fase de execução da pena; II – ter seu nome, sua qualificação e demais informações pessoais preservados durante a investigação e o processo criminal e na execução penal, salvo se houver decisão judicial em contrário; III – ser conduzido separadamente ao juízo; IV – participar das audiências sem contato visual com os acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI – cumprir pena em estabelecimento prisional diverso dos demais co-réus ou condenados. SE ÇÃO II Da infiltração de agentes Art. 9º A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, conduzida pelos órgãos especializados pertinentes, será precedida de circunstanciada e motivada autorização judicial, que estabelecerá seus limites, após a manifestação do Ministério Público. § 1º Não será admitida a infiltração se não houver indícios de infração penal e se a prova puder ser produzida por outros meios disponíveis. § 2º A infiltração não poderá exceder o prazo de três meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade. § 3º Findo o prazo previsto no § 2º, a autoridade policial deverá apresentar relatório circunstanciado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público. § 4º A autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatório da atividade de infiltração antes do prazo de três meses. Art. 10. A representação da autoridade policial para a infiltração de agentes conterá a demonstração da necessidade desta, o alcance das tarefas dos agentes e os nomes ou apelidos das pessoas investigadas, quando possível, além de autorização do Chefe de Polícia. Art. 11. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado. § 1º As informações da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz a quem recair a distribuição, que decidirá no prazo de vinte e quatro horas, remetendo-se em seguida os autos para a Corregedoria-Geral de Justiça, a qual zelará pelo seu sigilo. § 2º O acesso aos autos será reservado apenas ao juiz, ao Ministério Público e à autoridade policial, para garantia do sigilo das investigações. § 3º Os autos contendo as informações da operação de infiltração serão apensados ao processo criminal ao término da instrução probatória, quando serão disponibilizados à defesa, naquilo em que disserem respeito ao fato criminoso da ação penal, assegurando-se a preservação da identidade do agente e aplicando-se, no que couber, o art. 36 desta Lei. Art. 12. O agente que não guardar, na sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados. Art. 13. São direitos do agente: I – recusar a atuação infiltrada; 821 II – ter sua identidade alterada durante a infiltração, aplicando-se no que couber, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas; III – ter seu nome, sua qualificação e demais informações pessoais preservados durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário; IV – não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação. SEÇÃO III Da interceptação ambiental Art. 14. A interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, mediante a instalação de equipamentos para a captação de som e imagem, em ambientes fechados ou abertos, será precedida de circunstanciada e motivada autorização judicial, que estabelecerá seus limites, após a manifestação do Ministério Público. § 1º Não será admitida a interceptação ambiental se não houver indícios de autoria ou participação em infração penal, bem como se a prova puder ser produzida por outros meios disponíveis. § 2º A interceptação ambiantal (sic) não poderá exceder o prazo de um mês, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade. Art. 15. O pedido do Ministério Público ou a representação da autoridade policial para a interceptação ambiental conterá a demonstração da necessidade de sua realização, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas, quando possível, e os locais onde serão instalados os equipamentos para a captação. Art. 16. O pedido de interceptação será processado de forma sigilosa em autos apartados, os quais serão apensados ao inquérito policial, no seu encerramento, ou do processo criminal, quando do término da instrução, podendo a defesa produzir novas provas e requerer diligências. § 1º A prova colhida que não interessar à investigação, à apuração de outras infrações penais ou ao processo será inutilizada por decisão judicial, após manifestação do Ministério Público. § 2º Se a transcrição do material resultante da interceptação ambiental revelar atos da intimidade ou da vida privada do investigado, o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, poderá determinar que o processo tramite em segredo de justiça. § 3º Findas as investigações, o juiz deverá determinar sejam riscados os trechos transcritos do material resultante da interceptação que revelem atos de intimidade ou da vida privada do investigado. SEÇÃO IV Da ação controlada Art. 17. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial relativa à ação praticada por associação criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz, considerados a formação de provas ou o fornecimento de informações. Parágrafo único. O retardamento da intervenção policial será imediatamente comunicado ao juiz, que, se for o caso, estabelecerá seus limites, após manifestação do Ministério Público. 822 Art. 18. Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial somente poderá ocorrer quando as autoridades dos países que figurem como provável itinerário do investigado oferecerem garantia contra a sua fuga ou o extravio de produtos ou substâncias ilícitas transportadas. SEÇÃO V Do acesso a dados cadastrais, registros, documentos e informações Art. 19. A autoridade policial ou o Ministério Público, no curso da investigação criminal ou da ação penal, poderão requisitar, de forma fundamentada, o fornecimento de dados cadastrais, registros, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras, telefônicas, de provedores de internet, eleitorais ou comerciais, ressalvados os protegidos por sigilo constitucional. Parágrafo único. No caso de recusa por parte do detentor da informação requisitada, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, expedirá mandado de busca e apreensão. Art. 20. As empresas de transporte possibilitarão acesso direto e permanente do juiz, do Ministério Público e da autoridade policial aos bancos de dados de reservas e registro de viagens, pelo prazo de cinco anos. Art. 21. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão registros de identificação dos números dos terminais da origem e destino das ligações telefônica (sic) internacionais, interurbanas ou locais, pelo prazo de cinco anos. CAPÍTULO III Dos Crimes e das Penas Art. 22. Participar de organização criminosa. Pena – reclusão, de cinco a dez anos, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais cometidas. § 1º Aumenta-se a pena de um terço à metade: I – se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a associação criminosa; II – se, na atuação da associação criminosa, houver emprego de arma de fogo, participação de agente público responsável pela repressão criminal ou de criança ou adolescente; III – se qualquer dos participantes for funcionário público e valer-se o grupo organizado desta condição para a prática de infração penal; IV – se o produto da infração penal ou o valor que constitua proveito auferido pela associação criminosa destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior. § 2º A condenação acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para exercício de função ou cargo público pelo dobro do prazo da pena aplicada. § 3º A pena imposta pelo crime de que trata este artigo será cumprida no regime integralmente fechado, facultando-se o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena imposta, desde que o agente não seja reincidente especíifico (sic), assim indique sua personalidade, bem como seja o benefício socialmente recomendado. 823 Art. 23. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito. Pena – reclusão, de um a três anos e multa. Art. 24. Violar o sigilo do procedimento de colaboração ou seu conteúdo, sem autorização judicial: Pena – reclusão, de três a seis anos. Art. 25. Imputar falsamente, sob o pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou revelar estrutura de associação criminosa que sabe ser inverídica. Pena – reclusão, de três a seis anos. Art. 26. Revelar a identidade, fotografar, filmar ou divulgar por qualquer meio a imagem do agente que atuou de forma infiltrada, sem sua prévia autorização por escrito, ou quebrar o sigilo da infiltração, sem autorização judicial. Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa. Art. 27. Realizar interceptação ambiental sem observância da forma prevista nesta lei ou quebrar o sigilo das investigações, sem autorização judicial. Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Art. 28. Divulgar, pelos meios de comunicação social, imagem ou gravação de som obtidas por meio de interceptação ambiental, prevista nesta lei, que revelem atos da vida privada ou da intimidade do investigado ou acusado. Pena – reclusão, de três a cinco anos, e multa. Art. 29. Quebrar o sigilo das investigações que envolvam a ação controlada. Pena – reclusão, de dois a quatro anos, e multa. Art. 30. Recusar, retardar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações, fiscais, bancárias, telefônicas, financeiras, eleitorais ou comerciais, requisitadas por comissão parlamentar de inquérito, por autoridade judicial, pelo Ministério Público ou por delegado de polícia. Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Art. 31. Revelar o nome, a qualificação ou demais informações pessoais da vítima, da testemunha, do investigado ou do acusado-colaborador que tenha sua identidade preservada em juízo, assim como quebrar o sigilo do respectivo procedimento judicial. Pena – reclusão, de três a seis anos, e multa. Art. 32. Divulgar conversa ou imagem colhida durante o cumprimento da pena que importe em violação do direito à intimidade. Pena – reclusão, de dois a quatro anos. 824 CAPÍTULO IV Do Procedimento Criminal Art. 33. A associação criminosa e as infrações penais conexas serão apuradas mediante procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal, observado o que contém este Capítulo. Art. 34. O interrogatório do acusado preso poderá ser feito no estabelecimento prisional em que se encontrar, em sala própria, desde que estejam garantidas a segurança do juiz e auxiliares, a presença do defensor e a publicidade do ato. Parágrafo único. Antes da realização do interrogatório, o juiz assegurará o direito de entrevista reservada do acusado com o seu defensor. Art. 35. O juiz poderá determinar, em decisão fundamentada, durante o inquérito policial ou processo criminal, a preservação do nome, endereço e demais dados de qualificação da vítima ou da testemunha, assim como do investigado ou do acusado- colaborador. § 1º Não será admitida a preservação da identidade se não houver notícia de práticas de atos de intimidação ou indícios de riscos resultantes dos depoimentos ou declarações prestados. § 2º A preservação poderá ser decretada de ofício, mediante representação da autoridade policial ou a requerimento do Ministério Público, da vítima, da testemunha, do investigado ou do acusado-colaborador. Art. 36. O pedido para a preservação da identidade será autuado em apartado, em procedimento sigiloso, ouvido o Ministério Público, no prazo de vinte e quatro horas, decidindo o juiz em igual prazo. § 1º Se o pedido resultar de representação da autoridade policial ou de requerimento na fase de inquérito policial, será encaminhado ao juízo contendo nome, endereço e demais dados de qualificação do beneficiário, que passara a ser identificado nos autos por meio de código correspondente ao seu nome. § 2º O Ministério Público fará constar da denúncia o código correspondente à pessoa que tenha sua identidade preservada. § 3º Deferido o pedido na fase processual, o juiz passará a identificar a vítima, a testemunha ou o acusado-colaborador por meio do código referido no § 1º. § 4º Os mandados judiciais serão elaborados em separado, individualizados, garantindo que o nome e o endereço das pessoas preservadas sejam conhecidos apenas pelo oficial de justiça por ocasião do seu cumprimento. § 5º Cumprido o mandado, será juntada aos autos certidão do oficial de justiça da qual não conste o nome e endereço da vítima, da testemunha ou do acusado-colaborador, indicando apenas o código de identificação correspondente. § 6º Os mandados judiciais cumpridos serão entregues pelo oficial de justiça ao escrivão do cartório judicial, que procederá à juntada no procedimento instaurado para a preservação da identidade. § 7º Os autos do pedido de preservação ficarão sob a guarda da Corregedoria-Geral de Justiça, podendo a eles ter acesso apenas o juiz, o Ministério Público e a autoridade policial. Art. 37. O juiz poderá, a requerimento da defesa, se entender imprescindível, ante às circunstâncias do caso concreto, autorizar a revelação do nome e do eventual apelido 825 ostentado pela vítima, pela testemunha ou pelo acusado-colaborador, mediante decisão fundamentada, após concordância da pessoa protegida e manifestação do Ministério Público. Art. 38. O depoimento da testemunha e as declarações da vítima ou do acusado- colaborador protegidos pela preservação do sigilo apenas terão relevância probatória quando roborados por outros meios de prova. Art. 39. O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta lei, será de cento e vinte dias, quando o réu estiver preso, e de cento e oitenta dias, quando solto. Art. 40. Incumbe ao investigado, acusado ou terceiro interessado, em procedimento específico, provar a origem lícita dos bens, produtos e valores apreendidos, sob pena de perdimento a ser declarado na sentença condenatória. Art. 41. Não será concedida liberdade provisória a quem estiver denunciado por promover, chefiar, instituir ou financiar associação criminosa. Art. 42. O acusado não poderá apelar em liberdade se condenado pelos crimes e infrações penais conexas referidos no art. 1º desta Lei. CAPÍTULO V Disposições Finais Art. 43. O Poder Judiciário, se necessário, criará e instalará varas especializadas para o processamento e julgamento dos crimes de associação criminosa e demais infrações penais conexas, que poderão ter competência regionalizada. Art. 44. Para o desempenho de suas funções a polícia judiciária e o Ministério Público estruturarão órgãos de inteligência e equipes especializadas no combate a infrações penais praticadas por organizações criminosas, compostos por servidores das respectivas carreiras, respeitadas as respectivas atribuições constitucionais. Art. 45. O sigilo da investigação criminal poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para a garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias. Art. 46. Legislação específica disporá sobre a regulamentação dos procedimentos desta lei relativos à competência e atribuições do órgão central do Sistema Brasileiro de Inteligência — SISBIN. Art. 47. O art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 288. Associarem-se, três ou mais pessoas, em bando, para o fim de cometer infração penal. Pena – reclusão, de três a cinco anos. Parágrafo único. A pena se aplica em dobro se há o emprego de arma de fogo ou a participação de criança ou adolescente.” (NR) Art. 48. O art. 342 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: 826 “Art. 342. ............................................................................................................................ Pena – reclusão, de três a cinco anos, e multa. ..................................................................................................................................” (NR) Art. 49. O art. 4º da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3º: “Art. 4º ................................................................................................................................ ............................................................................................................................................. § 3º O pedido de interceptação, nos casos de associação criminosa, crimes hediondos e a eles equiparados, poderá recair sobre todas as comunicações telefônicas efetua das pelo investigado ou acusado, ainda que desconhecido o número da linha da qual se utilizará.” (NR) Art. 50. O art. 5º da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de trinta dias, sem prejuízo de eventuais renovações, comprovada a indispensabilidade do meio de obtenção da prova.” (NR) Art. 51. Revoga-se a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995. Art. 52. Esta lei entra em vigor quarenta e cinco dias após sua publicação. 827 ANEXO W - Projeto de Lei nº 2.858/2000 (ver 2.2 e 6.12.4)* PROJETO DE LEI Acresce dispositivo ao Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e à Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, e dá nova redação ao art. 1º da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1 o O Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), fica acrescido do seguinte artigo: “Organização criminosa Art. 288-A. Associarem-se mais de três pessoas, em grupo organizado, por meio de entidade jurídica ou não, de forma estruturada e com divisão de tarefas, valendo-se de violência, intimidação, corrupção, fraude ou de outros meios assemelhados, para o fim de cometer crime: Pena – reclusão, de cinco a dez anos, e multa. § 1 o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a organização criminosa. § 2 o O participante e o associado que colaborar para o desmantelamento da organização criminosa, facilitando a apuração do delito, terá a pena reduzida de um a dois terços.” (NR) Art. 2 o O inciso III do art. 1 o da Lei n o 7.960, de 21 de dezembro de 1989, passa a vigorar acrescido da seguinte alínea: “p) organização criminosa (art. 288-A do Código Penal).” (NR) Art. 3 o O art. 1 o da Lei n o 9.034, de 3 de maio de 1995, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatórios que versarem sobre crime resultante de ações de quadrilha ou bando e de organização criminosa (art. 288 e 288-A do Código Penal).” (NR) Art. 4 o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, _________________________________________ * Texto consoante PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Legislação. Projetos de Lei em tramitação de 2000. Projeto de Lei n. 2.858/2000. Acresce dispositivo ao Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e à Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, e dá nova redação ao art. 1º da Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2003. 828 ANEXO X - Projeto de Lei do Senado nº 118/2002 (ver 2.2, 6.12.4 e 7.3)* PROJETO LEI DO SENADO Nº 118, DE 2002 (Da Comissão Mista Especial destinada a levantar e diagnosticar as causas e efeitos da violência que assola o País) Grupo de Trabalho – Subcomissão – Crime Organizado, Narcotráfico e Lavagem de Dinheiro (Grupo 3) Dispõe sobre as organizações criminosas, os meios de obtenção da prova, o procedimento criminal e o regime especial de cumprimento da pena de líderes de organizações criminosas. O Congresso Nacional decreta: CAPITULO I Da Organização Criminosa Art. 1º Associarem-se, voluntariamente, três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, de forma estável, estruturada e com divisão de tarefas, para, valendo-se de violência, ameaça ou qualquer outra forma de intimidação, corrupção, fraude, tráfico de influência ou de outros meios assemelhados, obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para cometer as seguintes infrações penais: I – tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou produtos que causam dependência física ou psíquica; II – terrorismo e seu financiamento; III – contrabando ou tráfico ilícito de armas, munições, explosivos ou materiais destinados à sua produção; IV – extorsão mediante seqüestro; V – contra a Administração Pública; VI – contra o sistema financeiro nacional; VII – contra a ordem econômica e tributária; VIII – exploração de jogos de azar cumulado com outros delitos; IX – contra instituições financeiras, empresas de transporte de valores ou cargas e a receptação de bens ou produtos que constituam proveito auferido por esta prática criminosa; X – lenocínio ou tráfico de mulheres; XI – tráfico internacional de criança ou adolescente; XII – lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores; XIII – tráfico ilícito de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano; XIV – homicídio praticado em atividade de grupo de extermínio; XV – falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; XVI – contra o patrimônio natural. _________________________________________ * Texto conforme BRASIL. Projeto de Lei do Senado n. 118, de 2002. Diário do Senado Federal, 7 maio 2002. p. 07399- 07408. Ata da 54ª Sessão não deliberativa, em 6 de maio de 2002. Disponível em: . Acesso em: 05 mar. 2005. 829 Pena – prisão de cinco a dez anos, aplicando-se cumulativamente as penas correspondentes às demais infrações penais cometidas. § 1º Aumenta-se a pena de um terço à metade: I – se o agente promover, instituir, financiar ou chefiar a associação criminosa; II – se na atuação da associação criminosa houver emprego de arma de fogo, participação de agente público responsável pela repressão criminal ou de criança ou adolescente; III – se qualquer dos participantes for funcionário público e valer-se o grupo organizado desta condição para a prática de infração penal; IV – se o produto de infração penal ou valor que constitua proveito auferido pela associação criminosa destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; § 2º Se qualquer dos participantes da organização criminosa for funcionário público, o recebimento da denúncia quanto a ele importará em afastamento automático e cautelar do exercício de suas funções, sem prejuízo da remuneração e demais direitos previstos em lei, até o julgamento final da ação penal. § 3º A condenação acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função ou emprego e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. CAPÍTULO II Dos meios de obtenção da prova Art. 2º Em qualquer fase da persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos na lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – a colaboração premiada do investigado, acusado ou condenado, mediante acordo com o Ministério Público; II – a infiltração de agentes de polícia; III – a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; IV – a ação controlada; V – o acesso a dados cadastrais, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras, telefônicas, eleitorais ou comerciais; VI – a quebra do sigilo financeiro, bancário e fiscal; VII – a interceptação das comunicações telefônicas, nos termos da Lei nº 9.296/96. Seção I Da colaboração premiada Art. 3º O Ministério Público poderá, de ofício ou por representação do delegado de polícia, realizar acordo com o investigado, visando a não-propositura da ação penal pública ou a diminuição da pena em até dois terços, para obter colaboração voluntária, com a finalidade de, alternativamente: I – identificar os demais co-autores e partícipes da associação criminosa e as infrações penais por eles pra ticadas; II – revelar a estrutura organizacional e a divisão de tarefas; III – prevenir infrações penais de correntes da atividade ilícita da associação; IV – recuperar total ou parcialmente o produto da infração penal; V – localizar a vítima com a sua integridade física preservada. § 1º É vedado ao Ministério Público celebrar acordo com o colaborador se a natureza, circunstâncias, gravidade, repercussão social e personalidade do agente da infração penal não o justificarem. 830 § 2º Caberá ao Ministério Público deliberar sobre a conveniência e oportunidade da colaboração premiada. Art. 4º Realizado o acordo, o Ministério Público remeterá o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia do procedimento investigatório, à autoridade judicial para homologação, a qual deverá zelar pela sua regularidade, podendo, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, proceder sigilosamente à oitiva do investigado colaborador. § 1º Não concordando com os termos do acordo, o juiz, sem prejuízo da continuidade das investigações, fará a remessa de cópia das principais peças do procedimento investigatório, do termo de acordo e das declarações do colaborador a órgão da administração superior do Ministério Público, que o confirmará ou, em caso negativo, solicitará ao Procurador-Geral a designação de outro membro da instituição para oficiar nos autos. § 2º Ao término da investigação, se o Ministério Público verificar a falsidade da colaboração ou a não-obtenção de qualquer dos resultados referidos no art. 3º desta lei, em manifestação fundamentada, promoverá a ação penal contra o colaborador. § 3º Se o juiz entender que não há justa causa para a ação penal resultante do descumprimento do acordo, poderá rejeitar a denúncia. § 4º Se o acordo implicar a diminuição da pena, no caso de condenação, o acusado- colaborador terá sua pena reduzida nos termos do acordo. A disposição parcial da ação penal limitará a acusação aos termos do ajuste e obrigará a sentença aos seus termos. Art. 5º Se a colaboração ocorrer após o oferecimento da denúncia, poderá o Ministério Público, observado o disposto no § 1º do art. 3º desta lei, realizar acordo com o acusado, assistido por defensor, que, homologado pelo juiz, acarretará a diminuição da pena ou a extinção da punibilidade, a ser declarada quando do julgamento do mérito da ação penal. § 1º Se o acordo implicar a diminuição da pena, no caso de condenação, o acusado- colaborador terá sua pena reduzida até a metade, nos termos do acordo. A disposição parcial da ação penal limitará a acusação aos termos do ajuste e obrigará a sentença penal aos seus termos. § 2º Não concordando com os termos do acordo, o juiz fará remessa dos autos ao órgão da administração superior do Ministério Público que poderá confirmá-lo ou, em caso negativo, solicitar ao Procurador-Geral a designação de outro órgão do Ministério Público para o prosseguimento da ação penal. § 3º Na hipótese do parágrafo anterior, o processo será desmembrado quanto ao acusado-colaborador, prosseguindo-se em relação aos demais. § 4º Ao término da instrução criminal, se o Ministério Público verificar a falsidade da colaboração ou se desta não for possível obter-se qualquer dos resultados referidos no art. 3º desta lei, em manifestação fundamentada, deverá prosseguir na ação penal e requerer a aplicação da pena de vida, se for o caso. § 5º O requerimento do Ministério Público resultante do descumprimento do acordo não vinculará o juiz na sentença. Art. 6º Se a colaboração ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o Ministério Público, na execução penal, observado o disposto no § 1º do art. 3º desta lei, poderá realizar acordo com o condenado, visando a redução de até um terço da pena que lhe foi imposta, desde que resulte uma das hipóteses previstas no art. 3º desta lei, submetendo-se o acordo à apreciação judicial, para fins de homologação. Art. 7º O termo de acordo entre o Ministério Público e o colaborador deverá conter: 831 I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II – as condições da proposta do Ministério Público; III – a declaração de aceitação do colaborador; IV – a possibilidade de o Ministério Público rescindir o acordo nas hipóteses de falsa colaboração ou se desta não advierem quaisquer dos resultados previstos no art. 3º desta lei; V – as assinaturas do representante do Ministério Público, do colaborador e de duas testemunhas de sua confiança; VI – forma e especificação da garantia da segurança e proteção do colaborador e de sua família. Parágrafo único. Nas hipóteses dos arts. 4º, 5º e 6º, se o Ministério Público optar pela não-apresentação da pro posta de acordo e o juiz discordar dos motivos alegados para fundamentar esse posicionamento, remeterá os autos ao Procurador-Geral, que poderá efetuar a proposta, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no não-oferecimento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. Art. 8º O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. § 1º As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 24 horas, remetendo-se em seguida os autos para a Corregedoria-Geral de Justiça, a qual zelará pelo seu sigilo, cujo acesso será reservado ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia. § 2º Recebida a denúncia, os termos do acordo serão disponibilizados à defesa, naquilo em que disserem respeito ao fato criminoso da ação penal. Art. 9º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de proteção à testemunha, previstas na Lei nº 9.807/99, inclusive na fase de execução da pena; II – ter o seu nome, qualificação e demais informações pessoais preservados durante a investigação, no processo criminal e na execução penal, salvo se houver decisão judicial em contrário; III – ser conduzido separadamente ao juízo; IV – participar das audiências sem contato visual com os acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito. VI – cumprir pena em estabelecimento prisional diverso dos demais co-réus ou condenados. Art. 10. Constitui crime revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito. Pena – prisão, de um a três anos, e multa. Art. 11. Violar o sigilo do procedimento de colaboração ou seu conteúdo, sem autorização judicial. Pena – prisão, de três a seis anos. Art. 12. Imputar falsamente, sob o pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou revelar estrutura de associação criminosa que sabe ser inverídica. Pena – prisão, de cinco a dez anos. 832 SEÇÃO II Da Infiltração de Agentes Art. 13. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, será precedida de circunstanciada e motivada autorização judicial, que estabelecerá seus limites, após a manifestação do Ministério Público. § 1º Não será admitida a infiltração se não houver indícios de infração penal e se a prova puder ser feita por outros meios disponíveis. § 2º A infiltração não poderá exceder o prazo de três meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a sua necessidade. § 3º Findo o prazo previsto no parágrafo anterior, o agente deverá apresentar relatório circunstanciado à autoridade judicial, que imediatamente cientificará o Ministério Público. § 4º A autoridade judicial e o Ministério Público poderão requisitar relatório da atividade de in filtração antes do prazo de três meses. Art. 14. O pedido do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterá a demonstração de sua necessidade o alcance de suas tarefas e os nomes ou apelidos das pessoas investigadas, quando possível. Art. 15. O pedido de infiltração será sigilosamente distribuído de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que será infiltrado. § 1º As informações da operação de infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 24 horas, remetendo-se em seguida os autos para a Corregedoria-Geral de Justiça, a qual zelará pelo seu sigilo. § 2º O acesso aos autos será reservado apenas ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, para garantia do sigilo das investigações. § 3º Os autos contendo as informações da operação de infiltração serão apensados ao processo criminal ao término da instrução probatória, quando serão disponibilizados à defesa, naquilo em que disserem respeito ao fato criminoso da ação penal, assegurando-se a preservação da identidade do agente e aplicando-se, no que couber, o art. 36 desta lei. Art. 16. O agente que não guardar na sua atuação a de vida proporcionalidade com a finalidade da investigação responderá pelos excessos praticados. Art. 17. São direitos do agente: I – recusar a atuação infiltrada; II – ter sua identidade alterada durante a infiltração, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9º da Lei nº 9.807/99, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas; III – ter o seu nome, qualificação e demais informações pessoais preservados durante a investigação e o pro cesso criminal; IV – não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado, pelos meios de comunicação e divulgação. Art. 18. Constitui crime revelar a identidade, fotografar, filmar ou divulgar por qualquer meio a imagem do agente que atuou de forma infiltrada, sem sua prévia autorização por escrito, ou quebrar o sigilo da infiltração, sem autorização judicial. Pena – prisão, de três a seis anos, e multa. 833 Seção III Da Interceptação Ambiental Art. 19. A interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, através da instalação de equipamentos para a captação de som e imagem, em ambientes fechados ou abertos, será precedida de circunstanciada e motivada autorização judicial, que estabelecerá seus limites, após a manifestação do Ministério Público. § 1º Não será admitida a interceptação ambiental se não houver indícios de autoria ou participação em infração penal, bem como se a prova puder ser produzida por outros meios disponíveis. § 2º A interceptação ambiental não poderá exceder o prazo de um mês, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a sua necessidade. Art. 20. O pedido do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a interceptação ambiental conterão a demonstração da necessidade de sua realização, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas, quando possível, e os locais onde serão instalados os equipamentos para a captação. Parágrafo único. A representação do delegado de polícia será dirigida ao Ministério Público, que se manifestará sobre a necessidade da interceptação ambiental, no prazo de vinte e quatro horas, encaminhando-a ao juiz para decisão, em igual prazo. Art. 21. O pedido de interceptação será processado de forma sigilosa em autos apartados, os quais serão apensados ao procedimento investigatório, no seu encerramento, ou do processo criminal, quando do término da instrução, podendo a defesa produzir novas provas e requerer diligências. § 1º A prova colhida que não interessar à investigação ou à apuração de outras in frações penais, ou ao processo, será inutilizada por decisão judicial, após manifestação do Ministério Público. § 2º Se a transcrição do material resultante da interceptação ambiental revelar atos da intimidade ou da vida privada do investigado, o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, deverá determinar que o processo tramite em segredo de justiça. § 3º Findas as investigações, o juiz deverá determinar sejam riscados os trechos transcritos do material resultante da interceptação que revelem atos de intimidade ou da vida privada do investigado. Art. 22. Constitui crime realizar interceptação ambiental sem observância da for ma prevista nesta lei, ou quebrar o sigilo das investigações, sem autorização judicial. Pena – prisão, de dois a quatro anos, e multa. Art. 23. Constitui crime divulgar, pelos meios de comunicação social, imagem ou gravação de som obtidas por meio de interceptação ambiental, prevista nesta lei, que revelem atos da vida privada ou da intimidade do investigado ou acusado. Pena – prisão, de três a cinco anos, e multa. Seção IV Da ação controlada Art. 24. Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial relativa à ação praticada por associação criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e 834 acompanhamento, para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz, considerados a formação de provas ou fornecimento de in formações. § 1º O retardamento da intervenção policial será comunicado imediatamente à autoridade judicial, que cientificará o Ministério Público. § 2º A comunicação será sigilosamente distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a operação a ser efetuada. I – As informações da ação controlada serão complementadas diretamente ao juiz que (sic) recair a distribuição, remetendo-se em seguida os autos para a Corregedoria-Geral de Justiça, a qual zelará pelo seu sigilo. § 3º O acesso aos autos será reservado apenas ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, para a garantia do sigilo das investigações. Art. 25. Se a ação controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da intervenção policial somente poderá ocorrer quando as autoridades dos países, que figurem como provável itinerário do investigado, oferecerem garantia contra a sua fuga ou o extravio de produtos ou substâncias ilícitas transportadas. Art. 26. Constitui crime quebrar o sigilo das investigações que envolvam a ação controlada. Pena – prisão, de dois a quatro anos, e multa. Seção V Do acesso a dados cadastrais, registros, documentos e in formações Art. 27. O juiz e o Ministério Público, de ofício ou mediante representação do delegado de polícia, poderão requisitar, de forma fundamentada, no curso de investigação criminal ou da ação penal, dados cadastrais, registros, documentos e informações fiscais, bancárias financeiras, telefônicas, de provedores de internet, eleitorais ou comerciais comprovada a existência de indícios de autoria ou participação do investigado ou acusado em infração penal. Parágrafo único. As requisições a que se refere o caput deste artigo não abrangem aquelas preservadas pelo sigilo constitucional. Art. 28. As empresas de transporte possibilitarão acesso direto e permanente ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia aos bancos de dados de reservas e registro de viagens, pelo prazo de cinco anos. Art. 29. As concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão registros de identificação dos números dos terminais da origem e destino das ligações telefônicas, internacionais, interurbanas ou locais, pelo prazo de cinco anos. Art. 30. Constitui crime recusar, retardar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações fiscais, bancárias, telefônicas, financeiras, eleitorais ou comerciais, requisitadas por Comissão Parlamentar de Inquérito, por autoridade judicial, Ministério Público ou delegado de polícia, nos procedimentos previstos nesta lei. Pena – prisão, de dois a cinco anos, e multa. 835 CAPÍTULO III Do Procedimento Criminal Art. 31. A associação criminosa e as infrações penais conexas serão apuradas por meio do procedimento ordinário previsto no Código de Processo Penal, observado o que contém este Capítulo. Art. 32. O interrogatório judicial será realizado no estabelecimento prisional onde o acusado se encontrar recolhido. Art. 33. O acusado poderá, a critério do juiz, participar das audiências de instrução do processo no local onde se encontrar recolhido, via teleconferência, assegurando-se a simultaneidade de imagem e som. Parágrafo único. Será garantida a presença de defensores nos locais onde o acusado se encontra recolhido e naquele onde se realiza o ato processual bem como o contato reservado entre eles, por meio de meios tecnológicos idôneos. Art. 34. A vítima ou a testemunha incluída em sistemas de proteção poderão, a critério do juiz, ser inquirida a distância, via teleconferência, com simultaneidade de imagem e som. Art. 35. O juiz poderá determinar, em decisão fundamentada, durante a investigação criminal ou processo criminal, a preservação do nome, endereço e demais dados de qualificação da vítima ou da testemunha, assim como do investigado ou acusado-colaborador. § 1º Não será admitida a preservação da identidade, se não houver notícia de práticas de atos de intimidação ou indícios de riscos resultantes dos depoimentos ou declarações prestados. § 2º A preservação poderá ser decretada de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, da vítima, da testemunha, do investigado ou do acusado-colaborador. Art. 36. O pedido para a preservação da identidade será autuado em apartado, em procedimento sigiloso, ouvido o Ministério Público, no prazo de vinte e quatro horas, decidindo o juiz em igual prazo. § 1º Se o pedido resultar de representação do delegado de polícia ou de requerimento na fase de investigação criminal ou do inquérito policial, será encaminhado ao juízo, contendo o nome, endereço e demais dados de qualificação do beneficiário, que passará a ser identificado nos autos por meio de código correspondente ao seu nome. § 2º O Mistério Público fará constar da de núncia o código correspondente à pessoa que tenha sua identidade preservada. § 3º Deferido o pedido na fase processual, o juiz passará a identificar a vítima, testemunha ou acusado-colaborador através do código re ferido no § 1º. § 4º Os mandados judiciais serão elaborados em separado, individualizados, garantindo que o nome e o endereço das pessoas preservadas sejam conhecidos apenas pelo oficial de justiça, por ocasião do seu cumprimento. § 5º Cumprido o mandado, será juntada aos autos certidão do oficial de justiça da qual não conste o nome e endereço da vítima, testemunha ou acusado-colaborador, indicando apenas o código de identificação correspondente. § 6º Os mandados judiciais cumpridos serão entregues pelo oficial de justiça ao escrivão do cartório judicial, que procederá à juntada no procedimento instaurado para a preservação da identidade. 836 § 7º Os autos do pedido de preservação ficarão sob a guarda da Corregedoria-Geral de Justiça, podendo a eles terem acesso apenas o juiz, o Ministério Público e o delegado de polícia. Art. 37. O juiz poderá, a requerimento da defesa, se entender imprescindível, ante as circunstâncias do caso concreto, autorizar a revelação do nome e do eventual apelido ostentado pela vítima, testemunha ou acusado-colaborador, mediante decisão fundamentada, após manifestação do Ministério Público. Art. 38. O depoimento da testemunha e as declarações da vítima ou acusado- colaborador protegidos pela preservação do sigilo, apenas terão relevância probatória quando roborados por outros meios de prova. Art. 39. Revelar o nome, qualificação ou demais informações pessoais da vítima, testemunha, investigado ou acusado-colaborador que tenha sua identidade preservada em juízo, assim como quebrar o sigilo do respectivo procedimento judicial. Pena – prisão, de três a seis anos, e multa. Art. 40. A instrução probatória deverá ser encerrada no prazo de cento e oitenta dias, estando o acusado preso. Art. 41. Incumbe ao investigado, acusado ou terceiro interessado, em procedimento específico, provar a origem lícita dos bens, produtos e valores apreendidos, sob pena de perdimento a ser declarado na sentença condenatória. Art. 42. Não será concedida liberdade provisória a quem estiver denunciado por promover, chefiar, instituir ou financiar associação criminosa. Art. 43. O acusado não poderá apelar em liberdade se condenado pelos crimes e infrações penais conexas re feridos no art. 1º desta lei. CAPÍTULO IV Do regime especial de cumprimento da pena Art. 44. Na execução da pena do condenado por associação criminosa ou infrações penais conexas deverá o juiz observar, no que couber, as disposições da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, e da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, com as alterações previstas neste Capítulo. Art. 45. O condenado pela prática de instituir, financiar, chefiar ou gerenciar associação criminosa cumprirá a pena no regime integralmente fechado, sendo-lhe concedido o livramento condicional após o cumprimento de 3/4 da pena imposta, desde que o agente não seja reincidente específico, assim indique sua personalidade, bem como seja o benefício socialmente recomendado. Parágrafo único. A pena deverá ser cumprida em ala separada dos demais condenados, em estabelecimento penitenciário de segurança máxima, equipado com meios tecnológicos necessários para impedir quaisquer comunicações não autorizadas. Art. 46. As visitas serão quinzenais, durante duas horas, e em instalações adequadas. 837 § 1º Os contatos entre os visitantes e o condenado serão filmados e gravados, destruindo-se a gravação no prazo de setenta e duas horas, caso o conteúdo não comprometa a segurança do estabelecimento ou não envolva prática de infrações penais. § 2º É vedada a divulgação do conteúdo de conversa que implique a violação do direito à intimidade do condenado. Art. 47. O diretor do estabelecimento penitenciário, por motivos de segurança, poderá determinar a transferência cautelar do preso para outro estabelecimento de segurança máxima, ad referendum do juízo da execução da pena. Art. 48. Constitui crime divulgar conversa ou imagem colhida durante o cumprimento da pena, que impor te em violação do direito à intimidade. Pena – prisão, de dois a quatro anos. CAPÍTULO V Disposições Finais Art. 49. O Poder Judiciário, se necessário, criará e instalará varas especializadas para o processamento e julgamento dos crimes de associação criminosa e demais infrações penais conexas, que poderão ter competência regionalizada. Art. 50. Para o desempenho de suas funções, a polícia judiciária e o Ministério Público estruturarão órgãos de inteligência e equipes especializadas no combate a infrações penais praticadas por associações criminosas. Art. 51. O sigilo da investigação criminal poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para a garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias. Art. 52. O art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 288. Associarem-se, três ou mais pessoas, em bando, para o fim de cometer infração penal. Pena – prisão, de três a cinco anos. Parágrafo único. A pena se aplica em dobro se há o emprego de arma de fogo ou houver a participação de criança ou adolescente”. Art. 53. O art. 342 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 342. ............................................................................................................................ Pena – prisão, de três a cinco anos, e multa.” Art. 54. Os arts. 5º e 6º da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, passam a vigorar com as seguintes redações: “Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, a qual não poderá exceder o prazo de 30 (trinta) dias, sem prejuízo de eventuais renovações, comprovada a indispensabilidade do meio de obtenção da prova”. “Art. 6º Deferido o pedido, os procedimentos serão conduzidos pelo delegado de polícia ou, na omissão deste, pelo Ministério Público. ............................................................................................................................................. 838 § 4º O delegado de polícia que conduzir os procedimentos de interceptação deles dará ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização”. Art. 55. O art. 4º da Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, fica acrescido do § 3º, com a seguinte redação: “§ 3º O pedido de interceptação, nos casos de associação criminosa, crimes hediondos e a eles equiparados, poderá recair sobre todas as comunicações telefônicas efetuadas pelo investigado ou acusado, ainda que desconhecido o número da linha da qual se utilizará”. Art. 56. Esta lei entra em vigor quarenta e cinco dias após sua publicação. Art. 57. Revoga-se a Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995. Sala das Comissões, de 2002. Relatório Trata-se de projeto de lei que dispõe sobre organização criminosa, que, além de criar uma figura típica para este fenômeno, tutela os meios de obtenção da prova para a sua apuração (colaboração premiada, infiltração de agentes, interceptação ambiental, ação controlada, acesso a dados cadastrais, documentos e informações e interceptação das comunicações telefônicas e quebra do sigilo bancário fiscal e financeiro), disciplina regras diferenciadas para o processamento da ação penal e dispõe sobre o regime especial de cumprimento da pena para os condenados pela sua prática. Dos Projetos de Lei Examinados Para a elaboração deste projeto de lei foram analisadas e incorporadas dentro da sistemática de um texto legal único, as propostas que tramitam no Congresso Nacional sobre o tema: PL nº 1.353-A/1999 999 (Modifica a redação do art. 10 e revoga o art. 8º da Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995 — Lei do Crime Organizado — Deputado Luiz Antonio Fleury Filho); PL nº 2.751/2000 (Tipifica o crime organizado, qualifica-o como crime hediondo e dá outras providências — Deputado Alberto Fraga): PL nº 2.858/2000 (Tipifica penalmente a “Associação Criminosa” — Presidência da Re pública) e PL nº 4.020/2001 (Dispõe sobre a transação penal — CPI destinada a investigar o avanço e a impunidade do narcotráfico). Justificação Com a expansão do fenômeno da criminalidade organizada nas últimas décadas e em razão de suas características peculiares (acumulação de poder econômico, alto poder de corrupção, intimidação das testemunhas com a prevalência da “lei do silêncio”, necessidade de “legalizar” lucros obtidos ilicitamente, conexões locais, nacionais e internacionais, estruturação e divisão de tarefas, ampla oferta de prestações sociais, dentre outras), os legisladores de todos os países passaram a dotar os Estados de instrumentos processuais mais eficientes para a busca da prova e sua produção em juízo. No Brasil, malgrado a ausência de registros históricos precisos, na década de oitenta surgiram as organizações criminosas como o Comando Vermelho e Terceiro Comando, ambas com dedicação ao tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, na cidade do Rio de Janeiro. No Estado de São Paulo, em meados da década de noventa, surgiu nos estabelecimentos prisionais a organização criminosa denominada “PCC — Primeiro Comando da Capital”, com atuação criminosa diversificada. Além de patrocinar rebeliões e resgates de 839 presos, essas organizações também atuam em roubos a bancos e a carros de transporte de valores, extorsões de familiares de pessoas presas, extorsão mediante seqüestro e tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, com conexões internacionais. Mais recentemente, alguns atentados com a utilização de explosivos a repartições públicas, foram assumidos por esses grupos. Por outro lado, demonstrando audácia e nenhum temor ao Estado, algumas autoridades públicas (senadores, deputados federais e estaduais, prefeitos, juízes, promotores de justiça e delegados de polícia) também foram alvo dessas organizações. Neste contexto contemporâneo, o Capítulo I do Projeto de Lei é destinado ao Crime Organizado, definindo-o através de seus elementos característicos, como a associação de três ou mais pessoas, por meio de entidade jurídica ou não, de for ma estável, estruturada e com divisão de tarefas, valendo-se de violência, ameaça ou qualquer outra forma de intimidação, corrupção, fraude, tráfico de influência ou de outros meios assemelhados, para cometer infração penal, visando obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, para cometer as seguintes infrações penais: tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e drogas afins; terrorismo; contrabando ou tráfico ilícito de armas, munições ou material destinado a sua produção; extorsão mediante seqüestro; contra a Administração Pública; contra o sistema financeiro nacional; contra a ordem econômica e tributária; exploração de jogos de azar; subtração contra instituições financeiras, empresas de transporte de valores ou cargas; lenocínio ou tráfico de mulheres; tráfico internacional de criança ou adolescente; lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores; tráfico ilícito de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano; homicídio praticado em atividade de grupo de extermínio; falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais e contra o patrimônio natural (art. 1º). Outrossim, foram previstas várias causas de aumento da pena (§ lº), o afastamento cautelar do funcionário público, no curso da ação penal, quando este figurar como acusado (§ 2º), bem como a perda da sua função pública, como efeito da condenação (§ 3º). O Capítulo II do Projeto é dedicado à disciplina dos Meios de Obtenção da Prova, que em consonância com a tendência internacional, procurou dotar o Estado de estratégias diferenciadas na busca da prova, consagradas há décadas nas leis de outros países. A primeira delas é a colaboração premiada, resultante de acordo entre o Ministério Público e co-autor, partícipe ou condenado colaborador, que pode ocorrer na fase de investigação, processual e de execução da pena (Seção I). Para garantia da espontaneidade das palavras do colaborador e da regularidade do acordo, o Projeto prevê o controle judicial sobre a disponibilidade total ou parcial da ação penal e sobre a diminuição da pena na fase de execução, podendo o juiz, se discordar do acordo, determinar a sua remessa ao órgão da Administração Superior do Ministério Público, em observância à separação das funções acusatórias e judicantes (art. 4º, § 1º). Ainda foram previstos os direitos do colaborador (art. 9º), bem como tipificada como crime a conduta de quem “revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito, ou quebrar o sigilo da colaboração, sem autorização judicial” (art. 10) e do investigado, acusado ou condenado que colaborar falsamente (art. 11). Em seguida, o Projeto trata da infiltração de agentes (Seção II) que, embora prevista na Lei nº 9.034/95, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.217/01, carecia de uma disciplina sistematizada. Neste sentido, inspirado nas leis italiana e espanhola, foram disciplinados requisitos, prazos, procedimento judicial e o acompanhamento da in filtração (arts. 13 a 15). Enfrentou-se, também, a delicada questão da prática de infrações penais pelo agente que atua de forma infiltrada (art. 16). O Projeto ainda expressou os direitos do agente (art. 17) e tipificou como crime a conduta de quem “revelar a identidade, fotografar ou filmar o agente que atuou de forma infiltrada, sem sua prévia autorização por escrito, ou quebrar o sigilo da infiltração, sem autorização judicial” (art. 18). 840 Na Seção III, foi disciplinada a interceptação ambiental, poderoso meio de obtenção da prova que na Europa possibilitou a prisão de diversos chefes do crime organizado transnacional. A exemplo da infiltração de agentes, a Lei nº 9.034/95, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 10.217/01, limitou-se tão-somente a defini-la e a exigir circunstanciada autorização judicial. O Projeto de Lei prevê os requisitos para sua autorização judicial, prazos de duração, limites e a inutilização da prova que implicar violação de direito à intimidade dos investigados ou acusados (arts. 19 a 21). Há previsão de conduta criminosa para aquele que “realizar interceptação ambiental sem observância da forma prevista nesta lei ou quebrar o sigilo das investigações, sem autorização judicial” (art. 22), e para quem divulgar imagem ou gravação de som obtidas por meio de interceptação ambiental, que revelem atos da vida privada ou da intimidade do investigado ou acusado” (art. 23). A Seção IV dispõe sobre o acesso a dados cadastrais, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras, eleitorais telefônicas ou comerciais, que não constitui quebra dos sigilos assegurados em lei, desde que comprovada a existência de indícios de autoria ou participação do investigado ou acusado da prática de infração penal, se a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis. O Projeto avança em relação ao tratamento da matéria, prevendo requisitos para o acesso e disciplinando um procedimento específico voltado para a proteção do direito à intimidade do investigado ou acusado (art. 27). Tipificou-se “a recusa, o retardamento ou a omissão de dados cadastrais, registros, documentos e informações, fiscais, bancárias, telefônicas, financeiras, eleitorais ou comerciais, requisitadas pela autoridade judicial, pelo Ministério Público ou delegado de polícia” (art. 29). O Capítulo III disciplina medidas especiais para a produção da prova em relação ao crime organizado, sobretudo voltadas para a proteção de vítimas, testemunhas acusados e condenados colaboradores, que se disponham a falar em juízo, em que pese o alto poder de intimidação imposto pelas organizações criminosas. Nesse sentido, o projeto prevê inovações já adotadas no direito norte-americano e europeu: a participação à distância, na audiência judicial, da testemunha ameaçada, via teleconferência (art. 33), assim como a preservação de seu nome, qualificação e demais in formações pessoais, bem como da vítima, acusados e condenados colaboradores, sem prejuízo da possibilidade de revelação de seus nomes ou apelidos, se o juiz entender que haverá prejuízo para a ampla defesa do acusado (arts. 34 a 36). O Projeto garante, além disso, que para fins de valoração da prova, a palavra isolada das pessoas com identidade preservada não autoriza a condenação do acusado (art. 37). O Capítulo III, também, dispõe sobre medidas especiais para evitar os riscos e os gastos de correntes dos constantes deslocamentos de presos para as sedes dos juízos, prevendo que o interrogatório deverá ser realizado em local onde o acusado se encontre recolhido, salvo se não houver instalações adequadas e seguras para tanto (art. 31). Disciplina-se a possibilidade de participação à distância do acusado nas audiências judiciais, via teleconferência, assegurando-se a simultaneidade de som e imagem. Com amparo na sistemática consagrada na lei italiana, há previsão para que o acusado seja assistido por advogado tanto no local onde se encontra, como naquele onde o ato se desenvolve, garantindo ainda a comunicação reservada entre esses profissionais durante a realização do ato (art. 32 e seu parágrafo único). Em atenção à complexidade dos processos que apuram a criminalidade organizada, os quais geralmente envolvem a apuração de diversas infrações penais e um elevado número de acusados, o Projeto de Lei prevê a dilatação do prazo de 81 (oi tenta e um) dias, para o encerramento da instrução probatória, para 180 (cento e oi tenta) dias, a exemplo da lei italiana (art. 39). Em matéria patrimonial, o projeto consagra a inversão do ônus da prova, impondo ao investigado ou acusado a comprovação da origem lícita dos bens apreendidos (art. 40), como prevê a Lei nº 9.613/98 (Lavagem de Dinheiro) e a recente Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002 (Lei de Tóxico). Por fim, o Capítulo III veda o apelo em liberdade dos 841 condenados pela prática de crime organizado, como dispõe a Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). Na busca de um sistema próprio para o tratamento do crime organizado que contemple todas as fases de atuação estatal na esfera criminal (investigação criminal, processo-crime e execução da pena), o Capítulo IV do Projeto prevê um regime especial de cumprimento da pena em estabelecimento de segurança máxima, em ala separada dos demais presos. Seguindo a sistemática prevista na lei italiana em relação aos chefes da Máfia, o art. 44 dispõe que a pena dos líderes das organizações criminosas deverá ser cumprida integralmente no regime fechado, sendo-lhes vedado o livramento condicional. Na mesma linha, disciplina-se que as visitas serão restritas a três pessoas, quinzenais e sem contato físico com o condenado e serão filmadas e gravadas, visando evitar que o condenado continue exercendo sua ascensão sobre os demais integrantes da associação criminosa (art. 45). Também, houve preocupação com a intimidade do condenado, dispondo o projeto que as gravações serão destruídas no prazo de 72 (setenta e duas) horas, desde que o conteúdo não comprometa a segurança ou não envolva prática de infrações penais (art. 45, § 1º). Ainda foi vedada expressamente a divulgação do conteúdo de conversa que implique a violação do sigilo profissional do advogado e do direito à intimidade do condenado (art. 45, § 2º), sob pena de configuração de crime apenado com prisão, de dois a quatro anos (art. 47). Nas disposições finais do Projeto de Lei (Capítulo V), há previsão para que os operadores do Direito que compõem a Polícia Judiciária, o Ministério Público e o Poder Judiciário priorizem a especialização de seus quadros no tratamento da criminalidade organizada, tendo em vista a complexidade da matéria e o vertiginoso crescimento das ações resultantes de organizações criminosas. O art. 50 trata da alteração do tipo do art. 288 do Código Penal, diminuindo o número de integrantes do bando para a caracterização do crime, e criando causa de aumento da pena relativa à participação de criança ou adolescente. Ainda o art. 51 insere alterações na Lei nº 9.296/96, aumentando o prazo da diligência para 30 (trinta) dias e afastando a dúvida até então existente, quanto à possibilidade de renovações da interceptação. Finalmente, cabe destacar que o art. 52 introduz importante inovação que agilizará o trabalho dos organismos policias (sic), ao permitir que a interceptação telefônica recaia sobre todos os terminais telefônicos que o investigado venha utilizar, mesmo que esses terminais não tenham sido identificados no momento do pedido da interceptação. 842 ANEXO Y - Fragmentos do Anteprojeto de Lei sobre Reforma do Código Penal (ver 2.2 e 6.12.4)* ANTEPROJETO DE LEI Altera dispositivos do Código Penal e dá outras providências. Art. 1º. A Parte Especial do Código Penal (Decreto-lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940) passa a vigorar com a seguinte redação: PARTE ESPECIAL ....................................................................................................................................................... TÍTULO VIII Dos crimes contra a paz pública Incitação ao crime Art. 287. Incitar, publicamente, prática de crime: Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa. Apologia de crime ou criminoso Art. 288. Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: Pena – detenção, de um mês a um ano, ou multa. Quadrilha ou bando Art. 289. Associarem-se mais de três pessoas em quadrilha ou bando, para cometer infrações penais: Pena – reclusão, de um a quatro anos. Aumento de pena Parágrafo único. Aplica-se a pena em dobro, se a quadrilha ou bando é armado ou tem por fim a prática de crimes com emprego de violência ou grave ameaça a pessoa ou contra a administração pública. _________________________________________ * Texto segundo JUS NAVIGANDI. Pesquisa. Anteprojeto de Código Penal. Altera dispositivos do Código Penal e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 20 jan. 2003. 843 Organização criminosa Art. 290. Constituírem duas ou mais pessoas grupo ou associação, com o fim de cometer crimes e, mediante grave ameaça a pessoa, violência, corrupção ou fraude, neutralizar a eficácia da atuação de funcionários públicos: Pena – reclusão, de quatro a oito anos. 844 ANEXO Z - Resolução nº 006/2002 — CPMP/MA (ver 1)* RESOLUÇÃO Nº 006/2002 - CPMP/MA Cria o Grupo Estadual de Combate às Organizações Criminosas — GECOC, e dá outras providências. O COLÉGIO DE PROCURADORES DE JUSTIÇA do Ministério Público do Estado do Maranhão, no uso de suas atribuições que lhe define a Lei Complementar nº 13/91, CONSIDERANDO a complexidade das ações delituosas praticadas por organizações criminosas, notadamente no que se refere à constância, localização, intensidade e diversidade delas, seguindo tendências nacionais e internacionais de atuação; CONSIDERANDO a insuficiência do critério definidor de tal fenômeno pelo legislador brasileiro, que equiparou as práticas das organizações criminosas àquelas resultantes de ações de quadrilha ou bando (artigo 1º da Lei Federal nº 9.034/95, bem como a dificuldade da adoção de um critério definidor claro nas leis de outros países; CONSIDERANDO a conveniência de disciplinar e unificar territorialmente a atividade preventiva e repressiva de combate à criminalidade organizada, fenômeno que ultrapassa, no âmbito estadual, os limites formais das Comarcas; CONSIDERANDO a Resolução do Conselho Nacional de Procuradores Gerais de Justiça orientando os Ministérios Públicos a criarem, no âmbito de cada unidade federada, órgãos específicos para atuarem com exclusividade na prevenção e no combate a este tipo de criminalidade; RESOLVE: Art. 1º - Fica instituído, no âmbito do Ministério Público do Estado do Maranhão, o Grupo Estadual de Combate às Organizações Criminosas — GECOC, para prevenção e repressão ao crime organizado, com sede na comarca de São Luís e atuação em todo o território maranhense. Art. 2º - O GECOC será composto por, no mínimo, três Membros do Ministério Público subordinados ao Procurador-Geral de Justiça e por este designados. Art. 3º - Aos Membros do Ministério Público em exercício no GECOC é assegurado o afastamento das funções específicas dos seus respectivos cargos, não importando em substituição cumulativa sua opção pelo não afastamento. _________________________________________ * Texto consoante MARANHÃO. Resolução n. 006/2002. 31 out. 2002. Cria o Grupo Estadual de Combate às Organizações Criminosas — GECOC, e dá outras providências. Diário Oficial do Estado. São Luís, 7 nov. 2002, Poder Judiciário, Ministério Público, Procuradoria Geral de Justiça. Diário da Justiça, p. 139-140. 845 Art. 4º - Os Membros do Ministério Público integrantes do GECOC oficiarão em representações, inquéritos policiais, procedimentos investigatórios e processos destinados a identificar e reprimir as organizações criminosas, cabendo-lhes, inclusive, atuar na instrução processual dos feitos até decisão final de primeira instância. § 1º - As atribuições dos Membros do Ministério Público designados para integrar o GECOC abrangerão, igualmente, a apuração e a repressão dos delitos que se tornarem conhecidos no decorrer das investigações que estiverem conduzindo. § 2º - O inquérito policial ou o processo em andamento para apuração de infrações penais, permanecerá na esfera de atribuições do Órgão do Ministério Público que nele oficiar, o qual poderá, a seu consentimento, passar a atuar em conjunto com os Membros integrantes do GECOC, para obtenção e fornecimento de dados, informações e outros elementos de prova. § 3º - Para maior eficiência na consecução de seus objetivos, a atuação do GECOC se dará, preferencialmente, em conjunto com o órgão do Ministério Público do local da ação penal respectiva. § 4º - O processo iniciado por denúncia oferecida pelos Membros do Ministério Público integrantes do GECOC, com base em peças de informações ou procedimentos investigatórios próprios, será distribuído ao juízo competente de cada Comarca. § 5º - Na hipótese do parágrafo anterior, os Membros do Ministério Público integrantes do GECOC poderão atuar no processo, se houver anuência do Promotor de Justiça com atribuição genérica para oficiar no feito. § 6º - Sempre que possível, os documentos referentes às atividades investigatória e judicial do GECOC serão subscritos por todos os seus membros e pelo Promotor de Justiça com atribuição genérica para oficiar no feito. Art. 5º - A Administração Superior do Ministério Público, no prazo de cento e vinte dias da publicação desta Resolução, providenciará a estrutura material e os recursos humanos necessários à segurança e ao desempenho das atribuições dos Promotores de Justiça integrantes do GECOC. Art. 6º - Revogam-se as disposições em contrário. Art. 7º - Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação. REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE. São Luís do Maranhão, 31 de outubro de 2002. RAIMUNDO NONATO DE CARVALHO FILHO Procurador-Geral de Justiça Presidente do Colégio de Procuradores 846 Ferro, Ana Luiza Almeida F395c O crime organizado e as organizações criminosas [manuscrito]: conceito, características, aspectos criminológicos e sugestões político-criminais/Ana Luiza Almeida Ferro. – Belo Horizonte, 2006. 845 f. Orientador: Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da Silva Tese (Doutorado em Direito) – Curso de Doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, 2006. Inclui anexos. 1. Direito penal – Tese. 2. Crime organizado. 3. Organizações criminosas. 4. Criminologia. 5. Política criminal. 6. Direito comparado. I. Silva, Carlos Augusto Canêdo Gonçalves da. II. Universidade Federal de Minas Gerais. III. Título. CDU 343.2 (81) 343.9:340.5