UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO
FRANCISCO DE CASTILHO PRATES
AS FRONTEIRAS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO: O DESAFIO DE FALAS QUE OPRIMEM, DE
DISCURSOS QUE SILENCIAM
Belo Horizonte
2015
FRANCISCO DE CASTILHO PRATES
AS FRONTEIRAS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO: O DESAFIO DE FALAS QUE OPRIMEM, DE
DISCURSOS QUE SILENCIAM
Tese apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais como requisito parcial para a
obtenção do título de Doutor em Direito.
Área de Concentração: Direito e Justiça.
Linha de Pesquisa: Direito, Razão e
História.
Orientador: Profa.Dra.Miracy Barbosa de
Sousa Gustin.
Belo Horizonte
2015
Francisco de Castilho Prates
AS FRONTEIRAS DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO: O DESAFIO DE FALAS QUE OPRIMEM, DE
DISCURSOS QUE SILENCIAM
O candidato foi considerado______________________ pela banca examinadora.
_______________________________________________________
Profa. Dra. Miracy Barbosa de Sousa Gustin
Orientadora
_______________________________________________________
Membro Interno
_______________________________________________________
Membro Interno
_______________________________________________________
Membro Interno
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Membro Externo
______________________________________________________
Membro Externo
______________________________________________________
Suplente Interno
______________________________________________________
Suplente Externo
À Memória de meu Pai, homem simples e de
pensamento livre, que me ensinou, com sua
forma de viver e sua fé, a importância de
vermos o outro como igual.
Para Ana e Matheus, com todo amor
que se é possível imaginar...
AGRADECIMENTOS
Como sempre, antes e acima de tudo, a Deus, meu baluarte e minha fortaleza...
À Professora Miracy Gustin, exemplo de coragem, que me guiou com
serenidade pelos caminhos trilhados no decorrer do doutorado, alertando-me sempre
para a necessidade de humildade acadêmica no trato com qualquer tema;
À Professora Maria Fernanda Salcedo Repolês, não apenas por sua disposição ao
diálogo, mas, principalmente, pela democrática conduta de compartilhar ideias e
transmitir ensinamentos;
Ao Professor Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, meu mais caro
reconhecimento e respeito, pois suas aulas e indagações sempre nos estimularam a
problematizar as promessas constitucionais;
À Professora Mônica Sette Lopes, pela atenção demonstrada e pelas valiosas
considerações realizadas durante o exame de qualificação;
Aos Professores Brunello Stancioli e Giordano Bruno Soares, pelo compromisso
acadêmico e abertura no trato com os seus alunos;
Aos Professores que marcaram, profundamente, minha trajetória: Menelick de
Carvalho Netto, Vanessa Batista Berner, Juliana Neuenschwander Magalhães, Daniela
de Freitas Marques e Márcio Túlio Viana.
Aos companheiros e colegas da Pós-Graduação que, com sua companhia, não só
tornaram o meu trajeto mais tranquilo, como me permitiram inúmeros momentos de
alegria e debates extremamente profícuos, nomeadamente, entre outros, ao Juliano,
David, Nara, Laís, Daniel, Thiago, Agnelo, Felipe Quintella, Eder e Grijalbo;
Aos amigos e interlocutores de outras jornadas, Tarcísio, Flávio, Frederico,
Cristiane Kaitel, Leonardo, Mara, Emílio, João, Thereza e Áureo;
À Capes, pelo suporte institucional que foi essencial na produção desta tese;
Aos funcionários da Pós-Graduação, meu sincero obrigado, não apenas pelo
senso de profissionalismo, mas também pela inesgotável paciência com as incontáveis
dúvidas, lembrando, por todos e especialmente, do sempre dedicado e valoroso
Wellerson Alves;
Aos meus irmãos e familiares e, especialmente, à minha Mãe, que nunca se
deixou abater pelas dificuldades e saudades.
Quem não é prisioneiro da necessidade é prisioneiro do medo: uns não dormem por
causa da ânsia de ter o que não têm, outros não dormem por causa do pânico de perder
o que têm. O mundo ao avesso nos adestra para ver o próximo como uma ameaça e não
como uma promessa, nos reduz à solidão e nos consola com drogas químicas e amigos
cibernéticos.
...
Será esta liberdade, a liberdade de escolher entre ameaçadores infortúnios, nossa
única liberdade possível?
...
O mundo ao avesso nos ensina a padecer a realidade ao invés de transformá-la, a
esquecer o passado ao invés de escutá-lo e a aceitar o futuro ao invés de imaginá-lo:
assim pratica o crime, assim o recomenda.
...
Mas está visto que não há desgraça sem graça, nem cara que não tenha sua coroa, nem
desalento que não busque seu alento. Nem tampouco há escola que não encontre sua
contraescola.
Eduardo Galeano
De Pernas Pro Ar: a escola do mundo ao avesso
“A língua serena é árvore da vida, mas a perversa
quebranta o espírito.”
Provérbios, 15:4
RESUMO
A presente tese abordou a relação entre o exercício da liberdade de expressão e os
chamados discursos de ódio, tida como um dos maiores desafios das modernas
democracias constitucionais, já que impõe pensarmos até que ponto pode um Estado
Democrático de Direito ir sob pena de negar sua própria abertura. Daí, o trabalho
indagou se o estabelecimento de fronteiras à liberdade de expressão seria ou não
legítimo em um Estado Democrático de Direito que se afirma aberto e plural. Ou seja,
manifestações públicas de profundo e odioso desprezo a determinados grupos sociais,
seja por questões de gênero, cor ou origem, devem ser combatidas com mais discurso
ou devem poder ser limitadas e responsabilizadas? Este trabalho defende que, em
democracias constitucionais, não há espaço legítimo para o exercício de um direito
fundamental, como a liberdade de expressão, com a finalidade de ofender, humilhar ou
propagar ódios radicais. Partindo de nossos pressupostos conceituais, procuramos
evidenciar que o sentido de democracia constitucional, liberdade de expressão e
discursos de ódio está imerso em lutas, historicamente travadas, por reconhecimento de
direitos, por visibilidade e voz. Deste modo, liberdade de expressão não pode ser
traduzida como um instrumento de opressão e silêncio, sendo, por isso, passível de ser
limitada, mas não censurada. Isto é, há o predomínio das garantias e liberdades dos
indivíduos contra o Estado, mas também em sua dimensão horizontal, aplicadas nas
relações privadas, atuando como condição de possibilidade da própria democracia. Em
um momento posterior foram comparadas a atual postura da Suprema Corte dos Estados
Unidos a respeito da Primeira Emenda e do direito à liberdade de expressão e aquela
que é encontrada no Brasil. Por fim, em uma terceira parte, abordamos o direito
internacional dos direitos humanos, sua história, seus inúmeros documentos e julgados,
dos quais emerge a preocupação com a disseminação de ódios, enfatizando que o
exercício da liberdade de expressão não é absoluto, podendo, quando abusivo, ser
sancionado, responsabilizado, sendo esta responsabilização a outra face, por isto
inseparável, desta liberdade fundamental.
Palavras-Chave: Liberdade de Expressão, Discursos de Ódio, Estado Democrático de
Direito, Direito Internacional dos Direitos Humanos, Responsabilização.
ABSTRACT
The thesis analyzes the relationship between freedom of expression and hate speeches.
This debate, which is indeed crucial in modern constitutional democracies, instigates a
reflection on how far a Democratic State may reach without refusing its own opening.
The research investigates whether it is legitimate to establish limits to the freedom of
expression in a Democratic State, which recognizes itself as open and plural. In other
words, public demonstrations of deep scorn and hatred towards specific social groups,
be it due to gender, color or origin must be confronted with more speech or must it be
limited and accounted for? This thesis supports the idea that in constitutional
democracies there is no legitimate space for offense, humiliation or propagation of
radical hate in the name of free speech. Having our conceptual presuppositions as a
starting point, we attempt to show that the meaning of constitutional democracy; of
freedom of expression and of hate speech is immersed in historical struggles for the
recognition of rights, visibility and voice. Thus, freedom of expression cannot be
translated as an instrument for oppression and silence, being, therefore, subject to limits,
but not censured. Namely, there is a prevalence of fundamental rights of the individuals
against the State, but also, in a horizontal dimension, there is the application of these
rights in relationships between individuals, acting as a condition of possibility for
democracy itself. In a further step, the thesis makes a comparison between the current
position of the Supreme Court’s understanding on the First Amendment and on the right
of free speech and that found in Brazil. Finally, in a third part, we approached the
International Law of Human Rights, its history, documents and decisions on the
relationship between free speech and hate speech, and its concern with the
dissemination of hate speeches or hate messages and other racist propaganda. We
emphasized the argument according to which there is no such a thing as an absolute
freedom of expression. As abuses may occur, sanctions may be applied. In sum,
responsibility is the other inseparable face of free speech.
Key Words: Freedom of Expression, Hate Speeches, Democratic State of Law,
International Law of Human Rights, Responsibility.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................10
1 DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS
“DISCURSOS DE ÓDIO”: UMA NECESSÁRIA EXPLICITAÇÃO
1.1 O ato de nomear o mundo, a pluralidade e o Estado Democrático de
Direito: o local de onde falamos..............................................................19
1.2 Liberdade: entre a expressão e a comunicação................................46
1.3 Discursos de Ódio: palavras que ferem, falas que silenciam............83
2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS DISCURSOS DE ÓDIO NOS
ESTADOS UNIDOS E NO BRASIL: ENTRE PERSISTÊNCIAS E RUPTURAS
2.1 A liberdade de expressão em seu máximo ou a negação dos contextos? A
experiência norte-americana diante do hate speech...............................108
2.1.1 Brandenburg e R.A.V.: quando o ódio e a cruz em chamas
transformam-se em discurso protegido...................................................125
2.1.2 Yates e Brandenburg: “diferenças que fazem diferença” ou “outras
formas do mesmo”?...................................................................................159
2.2 De onde viemos: o Brazil nas entrelinhas do não-dito......................174
2.2.1 Uma necessária constitucionalização: a liberdade de expressão e os
discursos de ódio no contexto jurídico brasileiro....................................195
2.2.2 Para onde iremos: a liberdade de expressão como um instrumento de
explicitação dos discursos do ódio no cenário brasileiro........................214
3 NECESSÁRIAS FRONTEIRAS: LIVRES, IGUAIS E RESPONSÁVEIS
3.1 Aprofundando uma opção: a liberdade de expressão e os discursos de
ódio a partir do direito internacional dos direitos humanos..................232
3.2 Maiores e Responsáveis: a liberdade de expressão como diálogo......269
4 CONCLUSÃO.....................................................................................................299
REFERÊNCIAS E BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR..............................310
TÁBUAS DE DECISÃO........................................................................................344
10
INTRODUÇÃO
Em 2012, um filme tido como altamente ofensivo à comunidade islâmica
levantou uma grande polêmica na Alemanha, já que o governo entendia que este, em
razão de seu conteúdo discriminatório, não deveria ser exibido nos cinemas, pois
poderia gerar uma onda de protestos daqueles que se sentissem atingidos. Por outro
lado, a organização “Pro Deutschland”, abertamente anti-islâmica, defendia que a
exibição da película seria reflexo do direito constitucional de poder expor sua posição
sobre assuntos de interesse público de modo o mais amplo possível.1
Na mesma Alemanha, temos assistido uma série de debates sobre o que fazer a
respeito do livro Mein Kampf, obra germinal do nazismo de Adolf Hitler, já que o
referido livro entra em domínio público no ano de 2015, atingido o prazo máximo de 70
anos de exclusividade após a morte do autor, saindo, por consequência, do domínio do
Estado alemão, o qual tem proibido a sua publicação, reimpressão e/ou distribuição.
Para alguns, esta possibilidade afrontaria a memória das milhões de vítimas do
sistema nazista, além de incentivar novos extremismos. Já na visão de outros, seria
preferível não obstaculizar esta possível republicação, mas que se exigisse que a mesma
viesse com comentários que contextualizassem todo o fenômeno totalitário no qual a
obra estava imersa. Para os que defendem esta última posição, vedar o acesso seria
ampliar a força persuasiva da mensagem, impedindo que a mesma seja publicamente
criticada e desqualificada discursivamente, o que apenas “fomentaria os mitos que
cercam a mesma obra”.2
Outra controvérsia também pôde ser sentida quando a ex-atriz Brigitte Bardot,
ao expor, publicamente, sua visão sobre a presença dos muçulmanos no cenário francês,
afirmou que os mesmos, com sua cultura e hábitos “diferentes”, acabariam destruindo a
França, o que, para muitos, significou a expressão de uma islamofobia, ou seja, uma
aversão radical contra a comunidade muçulmana francesa.3 Não menos polêmicas são
situações que têm ocorrido em alguns campus universitários dos Estados Unidos, em
um dos quais, por exemplo, um “counselor” afrodescendente da Purdue University
encontrou sua porta arranhada com o escrito “Death Nigger” (LAWRENCE, 1990:
432), ou o caso, que destravou um grande debate sobre o free speech, envolvendo a
1 Disponível em: . Acesso em: 08/01/2013.
2 Disponível em: . Acesso
em: 26/07/2014.
3 Disponível em: . Acesso em: 10/01/2013.
11
expulsão de dois alunos da Oklahoma University, membros de uma dada fraternidade,
em razão da descoberta e posterior publicação de um vídeo em que estes cantavam uma
música carregada de epítetos racistas, gabando-se de que sua fraternidade jamais tinha
aceitado ou aceitaria um afroamericano, além de frases ainda mais violentas, com
referência a linchamentos, como a que afirmava que “You can hang’em from a tree.”4
Também no Brasil podemos encontrar situações em que falas geraram tensões.
Entre tantas que poderiam ser lembradas, colecionamos algumas que envolveram
pretenso humor. A primeira, diz respeito à existência e atuação da personagem
Adelaide, do programa Zorra Total, personagem esta que, para alguns, conformaria um
estereótipo racista.5 Já o segundo caso diz respeito a uma piada, feita pela atriz Tatá
Werneck em um programa de televisão, que foi tida como ofensiva por setores da
comunidade judaica, os quais se pronunciaram publicamente contra tal situação.6 Outra
produção polêmica foi a estreia do programa de Miguel Falabella, Sexo e as Negas, o
qual foi criticado por inúmeros movimentos sociais da comunidade negra e feminista,
pois teria vinculado racismo à questão de gênero.7
Em todos estes casos8, cada um com suas próprias especificidades, percebe-se a
presença da indagação de até onde a liberdade de expressão pode ir? Ou seja, qual a
fronteira normativa que a liberdade de expressão não pode ultrapassar sob pena de
converter-se em pretensão abusiva a direito?
Assim, se assumirmos que o Estado Democrático de Direito é constitutivamente
pluralista, que fomenta uma ampla liberdade de expressão, e que não estabelece limites
4 Disponível em: . Acesso em: 12/03/2015.
5 Disponível em: . Acesso em: 06/06/2013.
6 Disponível em: . Acesso em: 04/11/2013.
7 Disponível em: . Acesso em: 08/11/2014.
8 Saliente-se que as controvérsias em torno da película anti-islâmica, intitulada “Inocência do Islã”,
conforme amplamente divulgado pelos meios de imprensa, não ficaram restritas ao contexto germânico,
gerando, inclusive, inúmeros protestos e manifestações por várias partes do mundo, nas quais, a
comunidade muçulmana demonstrou todo seu “descontentamento” com a mensagem preconceituosa que
o filme passaria. Aliando complexidade a questão, vários grupos pró-liberdade de expressão afirmaram
que disponibilizariam, na internet, o citado filme, caso o mesmo fosse realmente proibido. Em relação ao
caso envolvendo Brigitte Bardot, anote-se que a mesma ex-atriz acabou por ser condenada pela justiça
francesa por provocar o ódio racial e a discriminação contra a comunidade islâmica na França. Quanto à
situação envolvendo a também atriz e comediante Tatá Werneck, escreva-se que foi feito um pedido
público de desculpas, afirmando-se que teria havido uma descontextualização e um mal entendido sobre a
função que sua fala tinha na situação em que foi realizada. Em relação ao programa Sexo e as Negas,
Falabella afirmou tratar-se de uma série de humor, mas estruturada com base na realidade brasileira,
sendo similar ao famoso seriado Sex and the City.
12
rígidos quanto ao conteúdo que essa garantia fundamental possa abarcar, como
determinar o sentido e alcance dessa liberdade essencial diante dos desafios colocados
pelos denominados “discursos de ódio”?
Em suma, não tolerar tais discursos implica censurar, prévia e abstratamente,
seus conteúdos possíveis ou, ao contrário, impõe uma responsabilização a posteriori,
em concreto? Ou seja, como legitimar as fronteiras ao exercício da liberdade de
expressão no Estado Democrático de Direito que se reconhece aberto e plural?
Visando lidar com tais indagações, erigimos como objetivo primordial buscar
demonstrar que os discursos determinados pelo ódio ao diferente, que negam a
alteridade, em um Estado Democrático de Direito, como o estabelecido, por exemplo,
na Constituição brasileira de 1988, não se encontram cobertos pela liberdade de
expressão, mas que as fronteiras aos mesmos discursos não podem ser por demais
genéricas e abstratas, pois há o grave risco de confundirmos responsabilização com
censura.
Deste modo, procurando abordar criticamente tal tema, optamos por adotar
como marco teórico principal os questionamentos acerca do paradoxo da tolerância
realizados pelo pensador alemão Jürgen Habermas (2003b, 2004), já que este visualiza
toda a problemática que o termo tolerância possui em si mesmo. Assim, entendemos
que os referidos estudos assumem as tensões presentes no jogo democrático diante de
discursos de origem fundamentalista, pois uma democracia constitucional tem sempre
em seu caminho o enorme desafio de, simultaneamente, procurar concretizar seus
princípios de liberdade e igualdade sem, no entanto, negar seu próprio projeto radical de
reconhecimento das diferenças.
Neste ponto, com Habermas, conseguimos ver que tal desafio expõe as
democracias constitucionais a um enorme risco que sempre está por perto neste
momento, já que constitutivo, qual seja, o necessário estabelecimento das fronteiras
pode acabar por ocultar a circunstância de que, em certos momentos, aqueles tidos
como “[...] suspeitos de serem ‘inimigos do estado’, podem muito bem acabar
revelando-se defensores radicais da democracia.” (HABERMAS, 2004: 08, tradução
nossa)9
Desta maneira, a tarefa primeira que nos colocamos, ao averiguarmos o
confronto entre liberdade de expressão e os discursos de ódio é indagar como uma
9 “Those who are suspicious of being ‘enemies of the state’ might well turn out to be radical defenders of
democracy” (HABERMAS, 2004: 08)
13
democracia constitucional, que se reconhece aberta e sempre inconclusa, interage com
posições radicalmente fundamentalistas e intolerantes, as quais recusam o diálogo e a
alteridade, o outro, ressaltando o citado paradoxo da tolerância, a pretensão de sermos
tolerantes com os não tolerantes, o qual poderia acabar reforçando a própria
intolerância, concretizando condutas negativamente discriminatórias. Assim, até onde
uma democracia constitucional pode ir sem negar a si própria?
Considerando tais desafios e riscos, que são estruturantes de contextos sociais
nos quais, ainda que potencialmente, todos possuem os mesmos direitos e deveres, as
mesmas liberdades e igualdades, reconhecendo-se como autores e destinatários das leis
que os regem, em uma concepção de democracia como pensada por Jürgen Habermas
(1997), afirmamos, como nossa hipótese, que as fronteiras da liberdade de expressão,
mesmo sendo “exceções”, constituem, em realidade, condições de possibilidade da
própria democracia constitucional. Ou seja, as fronteiras não são estabelecidas “ao
gosto” de alguma autoridade qualificada, seja uma instituição ou alguma maioria moral,
nem tampouco implicam espaços imunes nos quais imperem “soberanos da verdade”,
pois, se não somos “menores inimputáveis”, não necessitando de “tutores”, sempre
deve haver a possibilidade, nas situações concretas, de sermos responsabilizados por
nossas escolhas e condutas expressadas na esfera pública, o que marca a diferença entre
censura e responsabilização.
Assim, empregando as palavras de Daniel Sarmento, podemos dizer que nos
propomos
[...] examinar um dos temas ligados à fixação de limites à liberdade
de expressão: o relacionado à proteção, ou não, de manifestações de
ódio, desprezo ou intolerância contra determinados grupos,
motivadas por preconceitos ligados à etnia, religião, gênero,
deficiência física ou mental e orientação sexual, dentre outros fatores
– tema que, no Direito Comparado, é normalmente estudado sob o
rótulo de “hate speech”. (SARMENTO, 2006a: 55)
Dentro deste quadro, o elemento central de nosso trajeto de conhecimento é a
assunção de uma linha crítico-metodológica, que parte de uma perspectiva altamente
questionadora do que seja realidade, até mesmo desconstrutiva, principalmente da
dimensão argumentativa do Direito, já que nesta a complexidade social do fenômeno
jurídico pode ser verificada (GUSTIN, 2010: 21). Assim, pensar discursivamente e
problematizar o Estado Democrático de Direito, pode possibilitar que visualizemos as
tensões e contradições presentes em nosso processo histórico de lutas, disputas,
deslocamentos e afirmação de direitos, recusando, assim, visões autossuficientes,
14
unívocas, que pretendam encontrar totalidades ou construir unidades substanciais em
sólidos e dogmatizados consensos de fundo.
Esta opção nos levou a assumir a abertura à alteridade e ao diálogo como
fundamentos do Estado Democrático de Direito, o que ressaltou o problema que nos
propomos, as fronteiras da liberdade de expressão, o qual admite uma série variada de
abordagens, sendo passível de ser trabalhado, por exemplo, a partir de enfoques
sociológicos, psicológicos, políticos e jurídicos, denotando sua relevância para os
debates atuais sobre o sentido moderno dos textos constitucionais. Esta circunstância
nos fez escolher um trajeto investigativo do tipo interdisciplinar, buscando erigir um
ponto de vista mais abrangente, não isolacionista nem solipsista, assumindo o caráter
geracional, relacional e intersubjetivo dos atos de construção de conhecimento.
Assim, por exemplo, entendemos ser possível e até mesmo necessário,
construirmos pontes entre vários pensadores, sempre respeitando as singularidades de
cada um. Por isso propomos que um pensador como Pierre Bourdieu, central para
mostrarmos o “poder constitutivo do simbólico” na conformação das estruturas sociais,
possa ser trabalhado em conjunto com outro pensador, no caso Habermas, que parte de
outros pressupostos conceituais, que lida primordialmente com o discurso, entendido
este enquanto tematização/discussão das gramáticas sociais, haja vista que cada um
deles é, cuidadosamente, apropriado para um campo especificamente indicado do nosso
trajeto.
Seguindo essa linha, sem esquecer toda historicidade presente em qualquer
instituto jurídico-normativo, além da circunstância de que toda pesquisa jurídica, por ser
ciência aplicada, carrega sempre uma dimensão propositiva, visualizamos que o melhor
caminho para buscarmos realizar a crítica, como aqui assumida, de irmos além do
natural ou do óbvio, seria relacionar, durante a nossa investigação, os tipos de pesquisa
jurídico-comparativo e o jurídico-compreensivo/interpretativo (GUSTIN, 2010: 28),
buscando fazer com que nosso trabalho fosse além de um enfoque meramente descritivo
da realidade.
Com base nestes pressupostos epistemológicos e metodológicos decidimos
dividir o nosso trajeto em três partes. Na primeira destas, como uma passagem
introdutória, procurou-se a explicitar os nossos fundamentos conceituais, isto é, buscou-
se “iluminar” o “lugar de onde falamos”, construindo as definições necessárias para
operacionalizar as posições que nortearam o nosso trabalho.
15
No primeiro capítulo, buscamos demonstrar a enorme complexidade da
sociedade atual, dominada pela liquidez, medo e contingência (BAUMAN, 2007), na
qual o ato do que denominamos de direito de “nomear” o mundo abriu-se, não sendo
mais propriedade exclusiva de quem quer que seja¸ inapropriável de modo soberano.
Isto é, existe uma pluralidade de representações de vida, nenhuma das quais é, por si só,
capaz de criar um sólido e inquestionável consenso de fundo, fazendo sobressair as
muitas tensões e conflitos existentes em nosso contexto: público/privado,
autonomia/soberania, nós/eles e, acima de todas, liberdade/igualdade.
Aliado a tal “pluralismo tensional”, trabalhamos a circunstância de que somos
seres da linguagem, hermenêuticos, em que a fala, a palavra, transmitidas de geração a
geração, podem estar mais presentes nas entrelinhas dos não-ditos, no plano simbólico
(BOURDIEU, 1989), nas disputas pelo sentido de memória e história, do que no visível
ou explícito das gramáticas sociais, estando além das faixas de continuidade das
narrativas que se querem oficiais.
Durante todo este primeiro capítulo, apontamos a importância do diálogo entre o
direito interno e o direito internacional dos direitos humanos, revelando que os
discursos de ódio, antes demasiadamente naturalizados, passam, paulatinamente, através
das várias lutas históricas por efetivação dos direitos fundamentais, a serem
problematizados, desvelando que somos herdeiros de nossa história, sendo responsáveis
pelo que mantemos, descartamos e sobre o que vamos legar.
Ainda neste primeiro capítulo, dialogando, entre outros, com Michel Rosenfeld
(2003), a democracia constitucional é construída a partir de uma perspectiva de
incompletude e precariedade, reflexo de um projeto de aprendizagem histórico não
imune a quedas e retrocessos (HABERMAS, 2003a), marcado pela alteridade e pelo
dissenso, locus de outra tensão: exclusão/inclusão. Aqui, destacamos quão problemático
pode ser o sentido de democracia, já que este, como mostramos, pode receber inúmeros
significados, alguns dos quais negam por completo os próprios pressupostos de
liberdade e igualdade do moderno constitucionalismo.
Em momento posterior, nos capítulos segundo e terceiro, destacamos a distinção
entre expressão e comunicação, assumindo que o ponto crucial é a dialogicidade, além
de afirmarmos que as palavras não só ferem como são capazes de matar, sendo seu
poder normativo tão grande, que, a história da censura, trabalhada nesta fase, nos
mostra, que o primeiro ato de todo regime de força e ditatorial é cassar tal direito à livre
expressão, o que se mostrou de enorme importância para pensarmos os impactos dos
16
discursos de ódio em suas “vítimas”. Também ressaltamos que, em muitas passagens da
história, em nome de uma ampla liberdade de expressão, um alto preço tem sido
cobrado, geralmente dos grupos menos influentes econômica e politicamente, isto é, dos
índios, negros, homossexuais, mulheres e tantos outros excluídos. Para isto, colocamos
em debate autores e pensadores tão díspares como, por exemplo, Ronald Dworkin
(2005, 2006) e Catharine Mackinnon (1984,1996), o primeiro defende a mais ampla e
irrestrita liberdade de expressão, enquanto a segunda assume a ideia de que se faz
necessário inserir a (des)igualdade e a exigência de não subordinação nos debates sobre
a freedom of speech.
Em suma, nestes dois capítulos, procuramos comprovar que, diante da alta
complexidade social, o direito fundamental da liberdade de expressão não pode mais ser
pensado apenas como defesa do “orador da esquina” diante do Estado, enfatizando a
chamada aplicação horizontal dos direitos fundamentais, a qual traz consigo, ao criticar
o excesso de individualismo do liberalismo clássico, a questão sobre as fronteiras da
liberdade de expressão nas relações inter-privadas.
Com a explicitação das noções conceituais, colocando nossas motivações e base
teórica, encaminhamo-nos à segunda parte, nesta, tendo como pano de fundo os
pressupostos anteriormente desenvolvidos, analisamos, de modo mais detalhado, os
desafios colocados pelos discursos de ódio à liberdade de expressão em dois contextos
específicos: Estados Unidos e Brasil. A escolha de tais cenários não foi aleatória, pois
os dois países, não obstante especificidades históricas relevantes, experimentaram as
marcas da escravidão, as quais ainda são sentidas em ambos contextos, mesmo que de
modo diverso. Além disso, analisar a tradição norte-americana sobre os limites do free
speech tornou-se, ela própria, uma tradição de quase todo estudo sobre liberdade de
expressão, haja vista que tal tema já é debatido, nos Estados Unidos, há muito tempo e a
partir de inúmeras dimensões, revelando a existência de disputas e posições já
amadurecidas de questionamento, tanto a nível doutrinário quanto jurisprudencial.
No primeiro capítulo desta parte, buscamos situar o debate nos Estados Unidos,
revelando a “origem” histórica da Primeira Emenda, a qual dispõe sobre a liberdade de
expressão, valendo-nos, entre outros, das ideias de John Milton e Stuart Mill. De lá,
conduzimo-nos pela inesgotável série de precedentes da Suprema Corte que tratam do
nosso tema, em que a posição, dominante nos Estados Unidos, de encarar a liberdade de
expressão como um direito negativo oponível somente contra o Estado foi abordada,
revelando a enorme influência de um pensamento de matriz liberal e individualista no
17
contexto estadunidense. Estes mesmos precedentes também nos mostraram a força dos
debates travados em torno desta posição dominante, sendo incessantes os conflitos
argumentativos entre os denominados pensadores outsiders (a já referida Catharine
Mackinnon, assim como Mary Matsuda, Richard Delgado e Charles Lawrence, entre
outros), os quais enfatizam a necessidade de se considerar a intervenção positiva do
Estado contra as discriminações subordinativas nas relações entre particulares, e a
corrente liberal, do acima citado Ronald Dworkin e de, por exemplo, Rodney Smolla,
para a qual interferência estatal soa como uma perigosa abertura para autoritarismos,
prevalecendo a concepção, sempre reelaborada, de um mercado livre de ideias, no qual
quanto mais discurso e menor controle melhor.
Quanto ao Brasil, por óbvio nos interessava, já que é onde nos movemos, além
disso, em virtude do potencial emancipador que a Constituição de 1988 buscou
construir, vários conflitos antes abafados começaram a ser destampados. Grupos
historicamente vulneráveis passaram a exigir maior voz e visibilidade, gerando, como
contraponto, também a explicitação de discursos de ódio que, em passado recente,
ficavam apenas no simbólico, invisíveis, mas conformando naturalizadamente nossa
arquitetura social. A literatura especializada sobre nosso tema ainda é incipiente,
destacando-se os pensamentos elaborados por autores como Samantha Ribeiro Meyer-
Pflug, José Emílio Medauar Ommati e Daniel Sarmento.
Assim, no segundo capítulo da segunda parte, procuramos não só abordar as
nossas heranças de exclusão, mas também revelar que as mesmas jamais foram aceitas
de modo pacífico, em que um personagem histórico do porte de Joaquim Nabuco, com
seu “O Abolicionista”, ilustra perfeitamente tal circunstância. Neste ponto
apresentamos à disputa entre as persistências do Brazil e a procura de rupturas do
Brasil. Salientou-se também a exigência de constitucionalização dos problemas sobre o
exercício da liberdade de expressão, deslocando este da seara exclusiva de uma
dimensão privada. Para isto, partimos dos debates travados em torno do paradigmático
caso do HC 82.424, o qual expõe uma posição hermenêutica de anti-discriminação por
parte do Supremo Tribunal Federal, quando este viu-se obrigado a decidir inúmeras
questões sobre a existência de limites legítimos ao exercício do direito à liberdade de
expressão. Por fim, novamente, explicitamos a importância do diálogo com o Direito
Internacional dos Direitos Humanos no trato dos discursos de ódio.
Em seguida, passamos a Parte III, também dividida em dois capítulos, onde o
tema das fronteiras da liberdade de expressão adquire contornos mais definidos ao ser
18
pensado, conjuntamente, com a igualdade na diferença e a dimensão de
responsabilização. Assim, no primeiro capítulo desta última parte, tratamos de
aprofundar o modo como os vários documentos internacionais sobre direitos humanos
estão sendo interpretados e aplicados quando diante de casos que envolvam liberdade de
expressão e discursos de ódio. Optamos por restringir nossas análises, com poucas
exceções, aos argumentos expostos pela Corte Interamericana e pelo Tribunal Europeu
dos Direitos Humanos. Esta escolha deveu-se ao fato de que estes organismos
representam e refletem grande parte dos debates mais maduros existentes em termos de
pensamento internacional. Realçamos através do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, mais uma vez, a necessidade de um aporte crítico da memória quando
pensamos a respeito de um direito fundamental como a liberdade de expressão, ainda
mais quando esta é desafiada por discursos que negam a própria democracia.
Finalizando esta parte, no segundo capítulo, destacamos a dimensão dialógica da
liberdade de expressão e sua configuração como condição de possibilidade das
democracias constitucionais, o que levou à confirmação da hipótese inicialmente
colocada. Essa abordagem envolveu aportes dos pensamentos de Boaventura de Sousa
Santos (2010) e Nancy Fraser (2006, 2007). Tratamos, assim, de enfatizar as noções de
maioridade e responsabilidade, além do papel positivo do poder estatal em relação a
temas e situações que gravitam em torno dos limites aos discursos de ódio em
democracias constitucionais.
Encerramos, enfatizando que jamais tivemos a pretensão de exaurir o nosso
tema, haja vista que somos sabedores dos limites e enraizamentos de qualquer
empreendimento do conhecimento humano, assumindo, ainda mais, que em relação ao
campo de aplicação ou ao âmbito normativo dos direitos fundamentais no Estado
Democrático de Direito, não há, ao menos a partir de nossos pressupostos, descrição
ontologicamente completa e exaustiva do que seja liberdade de expressão e discursos de
ódio, refletindo “uma incompreensão positiva e produtiva” (NIETZSCHE, 2004), em
que, em princípio, aporias, assimetrias e “diferenças” são bem vindas, pois sempre nos
impulsionam em direção a novos estudos, abordagens e análises.
19
1 DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, LIBERDADE DE EXPRESSÃO
E OS “DISCURSOS DE ÓDIO”: UMA NECESSÁRIA EXPLICITAÇÃO
1.1 O ato de nomear o mundo, a pluralidade e o Estado Democrático de
Direito: o local de onde falamos
“A construção histórica é dedicada à
memória dos sem nome”
Walter Benjamin
No início Deus viu que a luz era boa, e separou a luz das trevas, chamando a luz
de dia, e as trevas noite, realizando o ato de constituir o mundo através do ato de
nomeá-lo, ou seja, o mundo e o humano, nesta perspectiva do “Gênesis” (Gn1,1-5), só
surgem após o exercício de tal poder de tornar existente, de representar, aquilo que
ainda não possuía sentido, sendo também neste instante, segundo a tradição judaico-
cristã, que o Criador pega a verdade e a atira na terra (Dn, 8,12), e é da terra que a
verdade poderá brotar (Sl. 85,12), o que, continuando na mesma tradição, impõe o
imperativo judaico de recordar – Zakhor – e a promessa do não esquecimento, leia-se,
memória.
É através deste ato “divino” ou “místico”, como alguns podem colocar, de
nomear e realizar a verdade que funda a história dos homens, no plural, compartilhada
desde seu princípio, designando a si mesma em um ato performativo que cria o “real”,
descrevendo menos e construindo mais, revelando a tensão presente em todas as
origens, que a Palavra aparece como uma força normativa capaz de revelar a fundação
como um ininterrupto movimento comunicativo, constitutivamente aberto ao “devir da
contingência”.
Apropriando-nos desta visão teológica da constituição do mundo, podemos
colocar que, na modernidade, ainda que potencialmente, esse poder de nomear, de
representar o mundo, vem se tornando difuso nas democracias constitucionais, sendo
que as mais variadas e conflitantes identidades podem ser publicamente expressadas,
muitas das quais são de origem fundamentalista, radicais e isolacionistas, contrárias ao
mesmo pluralismo de onde advêm.
Eis-nos, por conseguinte, em um contexto no qual não há mais uma posição que
permitiria, via algum absoluto inquestionável, um verdadeiro ato de fé, legitimar todas
as escolhas realizadas, todas as vitórias obtidas, tão-somente em razão de alguma
qualificação extraordinária, pois em nossas sociedades não encontramos mais aquele
“Um” que criaria, por si só, um consenso normativo incriticável. O sentido de mundo
20
revela-se como uma construção histórica, sempre admitindo (re)leituras, disputas e
deslocamentos, haja vista que na modernidade, com todos os conflitos, riscos e
contigência presentes, ninguém mais detém, definitiva e inteiramente, o enorme poder
de nomear o mundo, de dizer “uma só” verdade.
Em outros termos, o pluralismo presente em nossas sociedades faz com que não
mais exista “[...] só aquele Um que sabe, quer e pode, que seja ao mesmo tempo quem
faz e aplica a Lei, que se confunde com ela para administrar os membros impotentes do
grupo. A lei interessa a todos, ela é algo que se constrói, se discute, se adapta...”
(BARUS-MICHEL,2001: 33).
Apropriando-nos de Claude Lefort, podemos afirmar a democracia como o
espaço do não petrificado, do conflituoso, pois assume-se na história, em constantes e
arriscados deslocamentos, onde o “lugar do poder torna-se um lugar vazio”, em
disputa, pois não mais incorporável, ou seja, “vazio, inocupável – de tal maneira que
nenhum indivíduo, nenhum grupo poderá lhe ser consubstanciável – o lugar do poder
mostra-se infigurável.” (LEFORT, 1991: 32)
Com efeito, a democratização do ato de nomear gera uma pluralidade de vozes,
o que é altamente produtivo para podermos ressignificar narrativas e redimir
alternativas históricas antes descartadas, não aceitas por discursos10 hegemônicos e
homogeneizadores, o que possibilita que visualizemos em cada um de nós a potência
transformadora e avassaladora, em que a democracia torna-se uma grande “Babel”,
espaço de multiplicidade de línguas, no qual o “caos discursivo” pode ser um
catalisador de transformações sociais emancipadoras.
Todavia, essa mesma abertura discursiva carrega consigo o risco constitutivo,
conformador de qualquer democracia constitucional, qual seja, a ilegitimidade de certas
pretensões identitárias levantadas, as quais negam o diálogo, exteriorizando um medo
do novo, do diferente, do inesperado, buscando, em realidade, impor o silêncio de suas
verdades.11
10 Observe-se, desde já, que devemos ressaltar que o temo “discurso”, por nós empregado durante o
trabalho, tem o seu sentido dependente do contexto no qual o mesmo é utilizado, podendo ter o
significado oriundo do “senso comum”, como o ato de enunciar uma mensagem, expressar uma posição
ou proferir uma fala, e com o sentido habermasiano de problematização das pretensões normativas
levantadas, isto é, como “discussão” (Diskurs). Conferir: (SALCEDO REPOLÊS, 2003: 34).
11 Ainda caminhando por entre argumentos teológicos, desvelamos que esse medo do imprevisível, do
espontaneamente novo, é perceptível nas próprias narrativas cristãs, pois Aquele que era esse novo, o
diferente, o que rompia com o assentado, anunciando outra mensagem, quebrando dogmas, conformando
a descontinuidade com os discursos dominantes da época, potencializando a emancipação de todos, foi
também o que foi silenciado pelo receio do diverso, da “boa nova”, sendo preso e condenado, em outras
palavras, como nos lembra Jon Sobrino, a vítima torturada foi o Crucificado (SOBRINO, 2000). Como
21
É esse risco que nos faz recuperar o imperativo histórico da memória, da nossa
responsabilidade como herdeiros de nossa história constitucional, o que, acima de tudo,
impõe não esquecermos que nosso pensamento é sempre “pós-escravidão” (COSTA,
2006), o que implica que os vínculos normativos que esse passado pode apresentar no
presente são ainda por demais fortes. Isto é, qualquer análise da nossa conformação
social e do sentido dos direitos fundamentais que se pretenda crítica diante da
desigualdade existente na sociedade tem que tomar a sério as perversas heranças que
inúmeros momentos e períodos infelizes da nossa história transmitiram e edificaram.12
Nessa linha, podemos dizer que em uma democracia constitucional, a ação de
nomear e traduzir o mundo, de escrever outras narrativas históricas, está vinculada às
noções de memória e herança, de sempre procurarmos inserir nossas indagações e
questionamentos “na” história, “no” mundo, “entre homens”, “[...] pois a pluralidade
é a lei da terra”, como escreveu Hannah Arendt (ARENDT, 1999:29). Entendimento
contrário tornaria mais próximo o perigo de naturalizarmos silêncios, de não
iluminarmos exclusões, desconhecendo o fato de que esta mesma democracia
constitucional impõe que escolhamos, como herdeiros ativos, quais heranças queremos
preservar e quais descartar, isto é, sob pena de mantermos o vínculo com estruturas
anacrônicas de pensar o social e o jurídico, não devemos desprezar “[...] o significado
histórico das experiências de desrespeito” (HONNETH, 2003: 24).
Como o anjo de Walter Benjamim, presente na famosa Tese IX do texto “Sobre
o conceito de história” (LÖWY, 2005: 87-95), precisamos saber das histórias novas,
ainda sem voz. Essas estão presentes e distantes da memória, não realmente esquecidas
ou superadas, e nos impulsionam para o futuro, lutando contra as catástrofes e
outro autor escreveu, o medo sempre foi um mecanismo de ação ou restrição da política, haja vista que
“[A] humanidade sempre teve a experiência dessa ferramenta, e sabemos bem que o seu primeiro efeito é
o de humilhar os homens e de diminuir sua capacidade de autonomia.” (SÈVE, 2007: 174)
12 É sempre importante não desconsiderarmos este peso da escravidão, entendido este com o sentido de
exclusão naturalizada de categorias sociais na análise de nossas relações jurídicas, caso contrário,
cairemos na tentação de entendê-lo apenas como passado, já superado e, portanto, passível de ser
esquecido, retomando, como anota Ana Paula Repolês Torres, o denominado Decreto do Esquecimento
(Decreto s/n de 14/12/1890) de Rui Barbosa, o qual, “[...] enquanto Ministro da Fazenda na República
Velha”, através deste instrumento legislativo, pretendeu “apagar as marcas” do período escravocrata da
nossa história, procurando “purificar” a república que nascia, isto é, tal “decreto” mandava “[...] queimar
todos os papéis, livros de matrícula e documentos relativos à escravidão, existentes nas repartições do
Ministério da Fazenda” (REPOLÊS TORRES, 2005: 78-79). Registre-se, por oportuno, que a
historiadora Keila Grinberg anota que, em realidade, a decisão de queimar os arquivos sobre a escravidão
não tinha como finalidade apagar os rastros das relações escravocratas no emergir da República, mas sim
interditar possíveis ações e projetos indenizatórios por parte dos antigos senhores-proprietários que
estavam sendo discutidos, sendo que Rui Barbosa entendia que se alguém devia ser indenizado, eram os
agora ex-escravos (GRINBERG, KEILA, 2011). Neste sentido, ver também, com farta documentação:
(LACOMBE; SILVA; BARBOSA, 1988).
22
escombros que perpassam a nossa visão de mundo. Elas desvelam e apontam os nossos
fantasmas, os atormentados, acorrentados, fumaça funesta que na história tem sido
construída, impregnando as nossas modernas relações. E nos lembram de ir além da
busca por conceitos universais, da procura sistemática por a prioris fundantes. O projeto
democrático nos convida a tentar construir novas significações, repletas de riscos e
angústias, reconhecendo a capacidade infinita de resistir e recomeçar que o humano
comporta.
Com efeito, tais assertivas já demonstram que há uma premente necessidade de
não esquecermos as experiências dos que nos precederam, pois elas, paradoxalmente,
vinculam-nos com os que ainda hão de chegar, sendo que o ato de rememorar, ato
imperativo de um recordar redimido, para nos lembrarmos novamente de Walter
Benjamin (BENJAMIN, 1985), implica e impõe a questão da herança, de como receber
e traduzir as experiências de mundo que nos são legadas pelas gerações que aqui não
mais estão.
Como outro instigante pensador, Jacques Derrida, sempre gostou de advertir, ao
ressaltar o papel ativo que os herdeiros possuem na (re)escrita do seu próprio tempo e
de suas próprias lutas, ainda mais quando estamos refletindo sobre democracia,
liberdade e igualdade, “é preciso”
[...] fazer de tudo para se apropriar de um passado que
sabemos no fundo permanecer inapropriável, quer se trate aliás
de memória filosófica, da precedência de uma língua, de uma
cultura ou da filiação em geral. Reafirmar, o que significa
isso? Não apenas aceitar essa herança, mas relançá-la de
outra maneira e mantê-la viva. Não escolhê-la (pois o que
caracteriza a herança é primeiramente que não é escolhida,
sendo ela que nos elege violentamente), mas escolher
preservá-la viva.” (DERRIDA; ROUDINESCO, 2004: 12)
(destaques nossos)13
Percebe-se, com Derrida (1994, 2004) e Benjamin (1985, 1986), ambos
marcados pelo citado imperativo judaico da lembrança, da transmissão das vivências,
tanto as apontadas como positivas quanto as negativas, que quando recuperamos uma
narrativa, presentificando-a, tornamos a mesma nossa em razão da abertura
13Como lembra Repolês Torres, refletindo a partir dos mesmos Derrida e Roudinesco, “tal afirmativa
implica em uma postura “ativa” diante das tradições que herdamos, já que “herdar” denota, ainda que
indiretamente, reflexão, seleção e decisão perante o que desejamos “manter”, o que possibilita “nos
reinventar” continuamente, assumindo a abertura tanto do passado quanto do futuro, pois responsáveis
perante as duas dimensões, pois, como já posto, são sempre “nossas” as escolhas realizadas, isto é, “um
herdeiro não é apenas alguém que recebe, é alguém que escolhe, e que se empenha em decidir. (...) A
afirmação do herdeiro consiste naturalmente na sua interpretação, em escolher (DERRIDA;
ROUDINESCO, 2004: 17)”.” (REPOLÊS TORRES, 2007:08)
23
hermenêutica que o fenômeno humano carrega consigo, isto é, quando decidimos
assumir como nossa uma escrita pretérita, dialogamos com uma ausência, um espectro,
que em virtude de tal diálogo, efetiva-se no “presente.”14
Com base em tais pressupostos, o mesmo Derrida escreve e destaca tal tarefa de
interpretação e tradução – o tornar legível – das estruturas das heranças que nos
chegam, pois vemos que sermos “herdeiros, [...] não quer dizer que temos ou que
recebemos isto ou aquilo, que tal herança nos enriquece um dia com isto ou aquilo,
mas que o ser disso que somos é, primeiramente, herança, o queiramos, saibamos ou
não” (DERRIDA, 1994: 79), isto é, “somos à medida que herdamos [...]” (DERRIDA,
1994: 79), reflexo de nossa própria finitude.15
Nesta linha, o sentido de democracia constitucional constrói-se ao sairmos para
as ruas, para as passagens, escutando e vivendo as experiências, fazendo-nos endereçar,
nomear, descortinando a nossa responsabilidade geracional, ou seja,
a dívida com aqueles que nos precederam e, igualmente, a dívida com
as gerações futuras, a quem devemos transmitir uma herança que não
seja onerosa. Essa dívida não significa que o herdeiro deva ser
comportar exatamente de acordo com o esquema prescrito. Ele pode
aceitar a herança enquanto procede a seu inventário, pode
principalmente questioná-la, desprender-se dela, transformá-la ou até
recusá-la, mas com uma condição: reconhecer que ela existe.
(ENRIQUEZ, 2004: 49-50)
É este (com)promisso (DERRIDA, 1994, 2004) com certas experiências de
mundo, com determinadas alternativas e narrativas históricas, que nos impõe (re)ler e
(re)escrever a nossa história democrática e constitucional em uma nova luz, a qual, por
exemplo, permite-nos visualizar que a noção de liberdade de expressão não deve ficar
restrita à busca de encontrarmos algum conceito pronto e acabado, pois a mesma precisa
ser posta diante de contextos ainda dominados por desejos naturalizados de segurança e
estabilidade, em que a diferença, aquela que assusta, historicamente emudecida, é tida
como uma ameaça ao status quo, a projetos fechados de vida, os quais pretendem-se
14 Nesta linha, conferir: DERRIDA, Jacques. Espectros de Marx: o estado da dívida, o trabalho do luto e
a nova Internacional. Trad. Anamaria Skinner. Rio de Janeiro: Relume-Dumará, 1994.
15 Em outras palavras, há uma “injunção”, pois se “reafirma escolhendo”, uma escolha necessária, ativa,
haja vista, que “[...] se a legibilidade de um legado fosse dada, natural, transparente, unívoca, se ela não
pedisse e não desafiasse ao mesmo tempo a interpretação, não se teria nunca o que herdar.”
(DERRIDA, 1994: 33)
24
imutáveis e permanentes, o que acaba por gerar um enorme mal-estar, para nos
apropriarmos da ideia freudiana (FREUD, 1974).16
Daí que o estudo dos limites e das possíveis fronteiras ao exercício desta mesma
liberdade de expressão, ainda mais quando realizado sob o pano de fundo de uma
democracia constitucional, pode nos permitir iluminar certas práticas sociais não
problematizadas, estruturantes de uma sociedade moldada, sem dúvida, pela
desigualdade e exclusão, mas também por lutas e resistências, revelando e destampando
conflitos que posições até então inquestionáveis, legitimadas pelo tempo, sempre
buscaram ocultar: a persistência, na sociedade brasileira, de falas por demais
excludentes, as quais, em muitos momentos, agem sem visibilidade, edificando e
conformando hierarquias e representações sociais de modo natural, onde certos grupos
sociais escolhidos (negros, índios, homossexuais e mulheres, entre outros “outsiders”)
são estereotipados como depravados, fúteis, pouco confiáveis e preguiçosos.
Exemplos de tais heranças podem ser visualizados no premiado trabalho “As
patroas sobre as empregadas: discursos classistas e saudosistas das relações de
escravidão”, da pesquisadora da Universidade Federal de Minas Gerais, Juliana
Cristina Teixeira (2013), a qual aborda e analisa certos “discursos de empregadores de
trabalhadores domésticos em uma comunidade virtual da rede social Orkut que tem o
nome “Vítimas de Empregada Doméstica”.” (TEIXEIRA, 2013: 01)17
Neste citado trabalho, encontramos diálogos travados entre algumas patroas que
querem contratar boas empregadas, os quais são elucidativos desta dimensão de
exclusão presente nas relações de trabalho doméstico, em que, por exemplo, ao ser
questionada onde encontrar empregadas domésticas confiáveis, uma patroa responde:
“amiga [...] se vc conhece “rio das pedras”, lá é o melhor lugar. Tem muito
nordestino... e de lá a mão de obra é legal. Vou lá amanhã e se souber de outra eu te
falo” (TEIXEIRA, 2013: 09).
16 Como escreve Zygmunt Bauman, vivemos em tempos de “liquidez”, em que o medo, visto de todos os
lados, é empregado para embasar uma lógica empobrecedora, maniqueísta e perigosa de configuração
social, aquela que reduz as relações intersubjetivas a dimensão entre o “[...] nós, os filhos da luz, e eles,
as crias das sombras” (BAUMAN, 2008: 149), do que estão “dentro” e os que devem ser postos ou
mantidos do lado de “fora”, onde a proximidade com o diferente, com o não naturalizado incomoda, isto
é, a resposta, ainda muito presente, de parte da sociedade diante do pluralismo e da alteridade, é o desejo,
quase obsessivo, de controle e segurança, de uniformização, mesmo que através de estereótipos não
problematizados. Tais argumentos, que serão novamente abordados no decorrer do nosso trabalho são, em
nossa perspectiva, de suma importância na compreensão do sentido da liberdade de expressão em
contextos constitutivamente plurais.
17 Disponível em: . Acesso em: 20/03/2013.
25
Nesta mesma linha, carregada de estereótipos e estigmas, temos o seguinte
comentário de outra patroa que não conseguia arrumar um profissional, eletricista ou
marceneiro, que realizasse a instalação de um aparelho de forno e fogão, fato este,
atribuído pela mesma a “falta de seriedade e de profissionalismo que só brasileiros
possuem”, além de “lembrar” que “a maioria dos pedreiros, eletricistas e marceneiros
são esposos de ... empregadas domesticas! Agora somemos: marido porco, serviço
porco, casado com empregadas domesticas, qual a chance de vc ter em sua casa uma
“profissional caprichosa e limpa?” (TEIXEIRA, 2013: 13)
Em realidade, a referida pesquisa nos mostra outra face das relações ocorridas na
“intimidade das casas de família”, muito distante de qualquer noção de afetividade ou
igualdade, dimensão praticamente invisível quando nos prendemos, por exemplo, aos
aspectos dogmáticos da relação de trabalho doméstico, desconhecendo que qualquer
relação social é resultado de toda uma série de interações e construções historicamente
dispostas, as quais refletem a tensão entre a luta por afirmação de direitos e identidades
e um “passado que não quer passar”, para nos utilizarmos do pensamento de Ernst
Nolte (NOLTE, 1989: 10).
Seguindo essa linha argumentativa, compartilhando uma trajetória de análise
próxima da que aqui pretende ser trabalhada, temos também Marilena Chaui (2000), a
qual realça, ao escrever e apontar as ambiguidades e contradições adormecidas pelas
narrativas simbolicamente predominantes sobre a representação de nosso “mito
fundador”, que a
[...] força persuasiva dessa representação transparece quando
a vemos em ação, isto é, quando resolve imaginariamente uma
tensão real e produz uma contradição que passa despercebida.
É assim, por exemplo, que alguém pode afirmar que os índios
são ignorantes, os negros são indolentes, os nordestinos são
atrasados, os portugueses são burros, as mulheres
naturalmente inferiores, mas, simultaneamente, declarar que se
orgulha de ser brasileiro porque somos um povo sem
preconceitos e uma nação nascida da mistura das raças. [...]
Em suma, essa representação permite que uma sociedade que
tolera a existência de milhões de crianças sem infância e que,
desde seu surgimento, pratica o apartheid social possa ter de si
mesma a imagem positiva de sua unidade fraterna. (CHAUI,
2000: 08)
Percebe-se, desde já, que na seara dos (des)encontros sociais, quando se está
abordando o âmbito normativo de um direito fundamental como, por exemplo, o da
liberdade de expressão, devemos refletir até mesmo sobre ingênuas ou infelizes
26
“brincadeiras”, haja vista que as mesmas podem contribuir para o reforço de tais visões
estereotipadas de mundo, pois, ao rirmos da máxima de que um “tapinha não dói” e
que toda “mulher de malandro gosta de apanhar”, podemos acabar, com nossa postura
alienada, por reforçar ou reproduzir modelos de violência simbólica e de gênero que,
com muita luta e sofrimento, estão sendo “descobertas”, isto é, “[...] interpretações
sempre guiadas, não obstante com matizes diversas, por noções de superioridade inata
de uns e inferioridades natural de “outros”.” (SCHWARCZ, 2001:28)18
Então, como herdeiros que somos, devemos reconhecer que há uma dimensão
simbólica de exclusão e desigualdade social, a qual deve ser entendida como um ponto
de virada inicial diante de um quadro de hierarquias, de silêncios impostos e
estabelecidos por tradições não problematizadas, sendo necessário procurarmos
desconstruir tais discursos e padrões, ou seja, torná-los visíveis, temas do espaço
público, problema constitucional, em que a imputação e responsabilização pelas
condutas de cada um possa ser exigida normativamente, o que nos remete novamente a
toda complexidade que gravita em torno do chamado discurso livre.
Seguindo esse trajeto de análise, visualizamos que “[...] a nossa condição no
mundo é hermenêutica, atribuímos sentido, interpretamos o tempo inteiro e as nossas
interpretações dependem de uma série de não ditos, de supostos.” (CARVALHO
NETTO, 2003: 160)
Assim, assumir que, historicamente, o acesso à arena pública de debates sempre
foi demasiadamente estreito e restrito, excluindo e denegando o direito à voz a parcela
considerável de nossa população, pressupõe problematização, e não ilusões19, pois o
sentido da relação entre democracia constitucional e liberdade de expressão nunca está
inteiramente fechado, admitindo, recorrentemente, sempre novas inclusões, mas
também, exclusões, não recalcando o fato de que compartilhamos conflitos e tensões,
18 A título exemplificativo, podemos afirmar que as democracias constitucionais não devem desconsiderar
a força deste tipo de “humor”, pois o mesmo pode ser desconcertante e humilhante para certos grupos
sociais, como, por exemplo, para os seguidores do Islã, vários dos quais entenderam que a liberdade de
imprensa e de expressão não justificaria imagens publicadas em alguns jornais e revistas da Europa que
ironizavam o Profeta Maomé, sendo tais charges vistas como ofensivas aos que professam a fé
muçulmana, o que gerou uma onda de protestos contra o ocidente por várias partes do mundo. Tal caso
levou ao extremo de um jornal conservador iraniano, em resposta, afirmar que publicaria cartoons
humorísticos sobre o holocausto judaico, tendo como pretexto a mesma justificativa dada pelos órgãos de
imprensa europeu que reproduziram a imagem de Maomé, qual seja, a liberdade de expressão. Disponível
em: . Acesso
em: 05/09/2013. Sobre este tópico, ver: (DWORKIN, 2006b).
19 Parafraseando Lilia Moritz Schwarcz (2001), neste campo, não existe espaço para a doce ilusão, mas
ainda assim uma ilusão, de um “[...] viveram felizes para sempre” (SCHWARCZ, 2001: 11).
27
em que o fenômeno normativo, sob de pena de modernos totalitarismos, não pode
desconhecer as exigências crescentes de liberdade e igualdade.
Ora, o próprio sistema jurídico admite que tais distorções existem no que tange
aos caminhos que levam ao modo como a liberdade de expressão é concretizada,
bastando, por exemplo, lembrarmos da desigualdade de gastos e financiamento nas
campanhas eleitorais, em que aqueles discursos mais tradicionais, menos
amedrontadores, acabam por receber grande parte das doações de campanha,
conseguindo maior visibilidade para suas propostas, ou seja, a própria legislação que
normatiza o procedimento das eleições (Lei 9.504/97) possui uma série de dispositivos
que visam garantir um mínimo de isonomia entre os participantes das eleições,
regulando e sancionando o chamado abuso do poder econômico (LE, arts. 30-A e 41-
A), conformando o previsto no artigo 14, parágrafo 9º., do próprio texto constitucional,
com a redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão n.º 4/1994. (BRASIL,
2013a: 30)
Não há, assim, como negarmos o fato de que certos grupos sociais revelam
possuir um nível maior de influência no que tange, por exemplo, ao modo como os
debates públicos são selecionados, colocados e direcionados, do que outros setores da
sociedade, bastando para isso pensarmos no poderio político e econômico de alguns
meios de comunicação, o que pode acabar desvirtuando o próprio processo democrático
de tomada de decisões.
Este tal poder de influenciar, discursivamente analisado, é capaz de criar, manter
ou reproduzir, mesmo em uma democracia constitucional, visões de vida excludentes,
não problematizadas, assentadas em estereótipos e estigmas historicamente construídos,
articulando argumentos sedutores, os quais remetem e refletem, ainda que
implicitamente, para o desejo, simbolicamente difuso, de segurança e estabilidade, isto
é, ao refletirmos sobre o exercício da liberdade de expressão devemos ter em mente que
o próprio “discurso” “[...] é similar a outros recursos sociais valorizados que
constituem a base do poder e cujo acesso é distribuído de forma desigual.” (DIJK,
2008: 89)
Em relação ao peso do poder econômico e o sentido da liberdade de expressão
em contextos que se dizem democráticos e constitucionais, a Suprema Corte dos
Estados Unidos, em um precedente muito questionado (Buckley v. Valeo, 1976)20,
20 Mesmo um autor tido como liberal, como Ronald Dworkin, defensor de uma ampla liberdade de
expressão, considerou, em livro originalmente publicado em 1996, tal precedente uma “[...] infeliz
28
afirmou, por 7 votos a 1, em rápida síntese, que dispositivos que restringissem os gastos
independentes nas campanhas eleitorais, quando não visassem proteger, diretamente, a
arquitetura da própria democracia representativa, estariam em confronto com a
liberdade de expressão conforme disposta na Primeira Emenda. 21
Dentro deste debate, devemos salientar que a discussão em torno do acesso à
arena pública de debates e a força das grandes corporações jornalísticas é um dos temas
centrais hoje no que se refere à liberdade de expressão e o princípio da igualdade. O
caso paradigmático em termos sul-americanos é o argentino, no qual a Lei 26.522/2009,
denominada de Ley de Medios, tem levantado uma série de disputas e indagações.
Para seus defensores, a referida legislação democratiza o acesso aos meios de
comunicação de massa, garantindo a diversidade de opiniões e posições, tendo sido,
inclusive, elogiada pelo relator especial das Nações Unidas sobre a Liberdade de
Expressão, Frank La Rue, o qual afirmou que “[...] para a liberdade de expressão o
princípio da diversidade de meios e de pluralismo de ideias é fundamental.” (tradução
nossa)22
Entretanto, para seus críticos, a Ley de Medios ofenderia, entre outros pontos,
esta mesma liberdade de expressão, pois possibilitaria uma intervenção do aparato
estatal na liberdade de imprensa, restringindo a dimensão crítica da mesma diante do
próprio estado, levando, inclusive, representantes do Grupo Clarin a indagar,
judicialmente, a constitucionalidade da citada lei.23
decisão da Suprema Corte.” (DWORKIN, 2006a: 28) Na mesma linha, o lembrado Dworkin, ainda
escreve que “o autogoverno democrático só pode se realizar por meio de um processo político
deliberativo que não pode acontecer quando não se impõem limites aos gastos das campanhas políticas,
especialmente os gastos com propaganda política na televisão” (DWORKIN, 2006a: 28). Aproveita-se
tal passagem para indicar que os precedentes mencionados no decorrer da tese, oriundos da Suprema
Corte dos Estados Unidos, a partir deste ponto, possuem como fonte o banco de dados dos sites da
Cornell University Law School (Legal Information Institute)
http://www.law.cornell.edu/supct/cases/topics/tog_freedom_of_speech.html, do United States Supreme
Court Center, http://supreme.justia.com, além do http://www.oyez.org, referente ao The Oyez Project
(últimos acessos em: 10/12/2013), salvo quando abordados diretamente por “terceiros”.
21 First Amendment. Freedom of Religion, Press, Expression. Ratified 12/15/1791. “Congress shall make
no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the
freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the
Government for a redress of grievances.”
22 “[...] para la libertad de expresión el principio de diversidad de medios y de pluralismo de ideas es
fundamental.” Disponível em: . Acesso em: 10/09/2013.
Também: e
.
Acesso em: 10/09/2013.
23 Ressalte-se, que no segundo semestre de 2013, a Suprema Corte argentina declarou a
constitucionalidade de todos os dispositivos da citada Ley de Medios, a qual havia sido aprovada pelo
29
Nesta temática, realçamos que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, na
importante opinião consultiva 05/1985, ao abordar o exercício da liberdade de expressão
e o papel estatal na promoção e garantia da mesma, afirmou:
A liberdade de expressão requer que os meios de comunicação social
estejam virtualmente abertos a todos sem discriminação ou mais
exatamente, que não haja indivíduos ou grupos que, a priori, estejam
excluídos do acesso a tais meios, exige igualmente certas condições a
respeito destes, de maneira que, na prática, sejam verdadeiros
instrumentos dessa liberdade e não veículos para restringi-la. (Corte
Interamericana de Direitos Humanos, “La Colegiación Obligatoria de
Periodistas”. Opinião Consultiva OC-5/85, par. 34, tradução nossa)24
Verifica-se, assim, que esta desigualdade de acesso, por óbvio, não se restringe à
seara eleitoral, mas está subjacente a todas as interações sociais que ocorrem no espaço
público, no qual todos, ainda que formalmente, podem ter voz ativa, mas alguns
possuem altos falantes mais poderosos, os quais permitem que suas ideias sejam mais
audíveis.
Estes argumentos reforçam a necessidade de não desconhecermos a nossa
história, a nossa responsabilidade pela herança que queremos manter e transmitir, nos
impondo a tarefa de trabalharmos a liberdade de expressão frente a um contexto
marcado por exclusões, tanto materiais quanto simbólicas, impulsionando-nos não no
trajeto de encontrar algum conceito que consiga abarcar a enorme complexidade social
presente em nossa sociedade, mais sim de, ao não desconsiderar as nossas memórias,
reconhecer que o ato de recordar é central na compreensão do alcance e dos efeitos que
a liberdade de expressão pode desvelar em uma democracia constitucional.
É neste ambiente, em que a revisitação de expressões passadas se faz necessária,
que buscamos trabalhar o sentido e a amplitude normativa do exercício da liberdade de
expressão, ou seja, procuramos confrontar a exigência desta mesma liberdade
fundamental com discursos nem sempre explícitos, de exclusão e subordinação, os quais
se revelam ainda por demais configuradores em cenários como o brasileiro.
Congresso da Argentina no ano de 2009. Disponível em: . Acesso em: 30/10/2013.
24 “La libertad de expresión requiere que los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos
a todos sin discriminación o más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén
excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera
que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla.”
(CIDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”. Opinião Consultiva OC-5/85, par. 34) Disponível
em: . Acesso em: 10/09/2013.
30
Como adverte Catharine Mackinnon, na sua obra Only Words, “a desigualdade
social é substancialmente criada e imposta – isto é, concretizada – através de palavras
e imagens” (MACKINNON, 1996: 13, tradução nossa)25, em que as tristemente
célebres placas, presentes tanto no período segregacionista norte-americano, quanto no
apartheid sul-africano, com os dizeres “White Only” [Somente Brancos], remetem-nos
à reflexão, não apenas sobre uma forma conceitual, mas, sobretudo, sobre as fronteiras
do exercício cotidiano de um direito fundamental como a liberdade de expressão.
Assim, será que a publicação de ideias tidas como extremamente ofensivas por
parte de algum grupo social é coberta pela liberdade de expressão, sendo apenas
“palavras”? Senão, quais seriam os argumentos e posições que justificariam e
legitimariam o estabelecimento, a extensão e a aplicação de limites e fronteiras? Será
que seria o argumento, destacado por Richard Delgado (1982), nem sempre visível, de
que certas “palavras ferem” [Words that wound]?
Por exemplo, insultos de cunho racista podem ser tidos como crítica política e,
portanto, abarcados constitucionalmente? Pensemos com o caso envolvendo Cecile
Kyenge, cidadã italiana de origem africana, nomeada ao posto de Ministra da
Integração, a qual vem sendo destinatária de inúmeras ofensas, algumas explícitas,
outras nem tanto, em razão de sua origem e sua cor. Muitos destes insultos escondem-se
através do emprego de metáforas e “brincadeiras” [por exemplo, um representante do
partido conservador Liga do Norte, disse que lembrava de um orangotango ao ver a
Ministra Cecile, ainda que não dissesse que a mesma fosse um deles] como se os
mesmos fizessem parte do folclore político e partidário, dentro, portanto, da liberdade
de expressão enquanto crítica governamental, ainda que de extremo mal gosto. 26
Seguindo ainda com indagações a este respeito, perguntaríamos se o direito à
liberdade de expressão também abarcaria a situação em que algum indivíduo, ainda que
com fundamento na liberdade religiosa, expusesse amplamente seu enorme desconforto
com certas identidades sexuais existentes na sociedade, considerando algumas destas
opções pecaminosas, como, por exemplo, o caso ocorrido no Canadá, em que um
cidadão da província de Saskatchewan, em verdadeira cruzada, continuamente
expressa, nos espaços públicos, entre outras falas, a que afirma, em resposta a proposta
25 “Social inequality is substancially created and enforced – that is, done – through words and images.”
(MACKINNON, 1996: 13)
26 Disponível em: . Acesso em: 03/05/2013. Também:
.
Acesso em: 15/07/2013.
31
de se colocar o tema da homossexualidade nos currículos escolares, que a “[...]
homossexualidade deve ser mantida fora das escolas públicas de Saskatchewan!”
(tradução nossa)27
Estas e tantas outras indagações e colocações que poderiam aqui ser formuladas,
conjugadas com a dimensão de uma exclusão estigmatizante, não reduzível ao seu
aspecto meramente econômico, reproduzida naturalizadamente por narrativas que se
pretendem hegemônicas, legítimas por si sós, posto que “donas da verdade sobre o
mundo”, distribuindo os atores sociais entre os que têm direito à voz, à fala, e os que só
têm o direito de ouvir, parecem demonstrar que qualquer análise sobre a liberdade de
expressão tem que levar a sério o contexto histórico em que está inserida, pois do
contrário, poderemos não perceber aquilo que Owen Fiss denominou de “o efeito
silenciador do discurso” (“the silencing effect of speech”) (FISS, 2005: 33), o que,
novamente, só reforça a centralidade do papel dos herdeiros no ato de recuperar ou
descartar certas experiências e destampar conflitos até então emudecidos.
Pensar as fronteiras da liberdade de expressão nas modernas democracias
constitucionais conduz-nos através das disputas travadas pelos sentidos da memória, a
descortinar o fato de que as pretensões normativas, discursivamente levantadas pelos
atores sociais, devem ser postas diante da nossa história, confrontada com esta,
problematizando vozes e narrativas ditas dominantes, muitas das quais propugnam por
uma liberdade e uma igualdade do mesmo e entre os mesmos, do estável e do estático.
Desvela-se, aqui, a importância e o potencial democrático e emancipador de
dizermos “não” a certas práticas sociais arraigadas em nossa sociedade, haja vista que,
como Boaventura de Sousa Santos ensina, ao dialogar com o filósofo Ernst Bloch, o
“[...] Não é a falta de algo e a expressão da vontade de superar essa falta. É por isso
que o Não se distingue do Nada. [...] Dizer não é dizer sim a algo diferente.”
(SANTOS, 2010: 116)
Deste modo, refletirmos sobre liberdade de expressão implica, no caminho por
nós escolhido, pensarmos os diversos plurais existentes em nossa sociedade, o que
também nos leva, novamente, como que ressaltando a sua centralidade, a um recordar
que busca desconstruir passados ainda existentes, não sendo a ida à memória nem
neutra, nem descompromissada, pois não devemos desconsiderar as lutas ocorridas
27 “Keep Homosexuality out of Saskatoon’s Public Schools!” Disponível em:
http://news.nationalpost.com/2013/02/27/supreme-court-upholds-canadas-hate-speech-laws-in-case-
involving-anti-gay-crusader/>. Acesso em: 19/09/2013.
32
contra injustiças sociais historicamente postas, denotando que, em termos das relações
entre liberdade de expressão e democracia constitucional, o sentido contextual de
igualdade deve sempre ser recuperado e retomado, sob o risco de sermos por demais
unidimensionais.
Revela-se, nesta perspectiva por nós assumida, de extrema contemporaneidade, a
advertência do historiador francês Marc Bloch, ele próprio vítima de discursos
homogeneizadores e do medo, de que “a incompreensão do presente nasce fatalmente
da ignorância do passado. Todavia não é, talvez, menos em vão esforçar-se por
compreender o passado se não se sabe nada do presente.” (BLOCH, 1957: 38,
tradução nossa) 28
Também Walter Benjamin, silenciado como Marc Bloch, ressaltou que ir ao
passado implica (re)encontrarmos o presente, sem pretensões positivistas de
neutralidade ou desinteresse, pois tal rememoração não é apenas um exercício
meramente erudito, já que, como lembrado por Benjamin na sua Tese VI:
Articular o passado historicamente não significa conhecê-lo “tal
como ele propriamente foi”. Significa apoderar-se de uma lembrança
tal como ela lampeja num instante de perigo. [...] Em cada época é
preciso tentar arrancar a transmissão da tradição ao conformismo
que está na iminência de subjugá-la. (BENJAMIN apud LÖWY,
2005: 65)
Daí não banalizarmos a desigualdade nem o silêncio, procurando aquelas
alternativas emancipadoras, não opressivas, historicamente subjacentes a esta mesma
desigualdade silenciosamente imposta, não assumindo, por exemplo, ingenuamente o
próprio princípio da liberdade de expressão, já que a “liberdade pode ser [...] um signo
enganador, ‘complemento solene’ da violência que leva a defender não homens livres,
mas ideias abstratas. A palavra liberdade traz, pois, na sua própria história, o seu
contrário, isto é, a servidão.” (NOVAES, 2002:07)
Neste enfoque, pensar, criticamente, a relação da liberdade de expressão com
suas fronteiras impõe que lidemos com aspectos não visíveis presentes no trajeto
histórico-constitucional de afirmação da cidadania democrática e da luta por
reconhecimento de direitos, haja vista que estes mesmos aspectos, não obstante estarem
aparentemente ausentes, não são menos condicionantes deste mesmo trajeto de
28 “[…] la incomprensión del presente nace fatalmente de la ignorancia del pasado. Pero no es, quizás,
menos vano esforzarse por comprender el pasado si no se sabe nada del presente.” (BLOCH, 1957: 38)
33
aprendizagem, pois tal dimensão simbólica está latente, com enorme força, em todos os
espaços da vida social, como estamos procurando realçar.
Faz-se aqui um rápido, mais importante parêntesis, pois ao ressaltarmos o
simbólico, o não-dito, não significa que estejamos minimizando o fato que a exclusão
social, em um contexto como o brasileiro, seja determinada historicamente por uma
perversa desigualdade de base material. Assim, não obstante o avanço recente nesta
área, com a melhoria de quase todos os índices de desenvolvimento humano (IDH),
resultado de uma série de políticas públicas de cunho compensatório, as quais têm como
destinatários centrais grupos e setores da sociedade civil caracterizados por alto nível de
vulnerabilidade, a desigualdade social, refletida, por exemplo, na diferença de renda
entre os mais ricos e os mais pobres, e no grau de acesso a facilidades públicas
(educação, saúde, água potável, rede de esgoto, entre outros serviços básicos) continua
em padrões extremamente injustos.29
Por conseguinte,
[N]ão se discute o fato de que a sociedade brasileira seja excludente.
Poucos têm sido aqueles que parecem desconhecer os dados da
exclusão em nosso país. Não só dados quantitativos demonstram a
exclusão, um simples olhar pelas cidades apresenta a objetividade
desse fato social. Uma simples passagem pelas periferias demonstra a
desigualdade sóciourbana de forma bastante contundente: a
superposição de desvantagens é evidente e injusta. (GUSTIN, 2010:
37)
Com esta necessária ressalva, podemos buscar entender uma exclusão que
transcende critérios econômicos-materiais, estando enraizada, por exemplo, ainda que
em níveis diversos, no denominado pano de fundo de silêncio compartilhado, em
espaços naturalizados, moldados pelo que um pensador de nossa experiência
hermenêutica de mundo, Hans Gadamer, chamou de “hábitos imperceptíveis do
pensar” (GADAMER, 1999: 402), isto é, dos preconceitos que carregamos conosco, os
quais, diante da ausência de uma crítica desconstrutiva, não são tematizados quando da
conformação das representações de vida boa que perseguimos.
29 Exemplificativamente, o Relatório de Desenvolvimento Global de 2011 (PNUD), o 1º. Lugar foi
ocupado pela Noruega (0,943), estando o Brasil na posição 84 (0,718). Diga-se também, que de acordo
com os últimos dados do IBGE (2011), oriundos da Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios
(PNAD), a renda média mensal dos brasileiros mais pobres aumentou mais que a da faixa dos mais ricos,
gerando uma queda no patamar de concentração de renda, ou seja, o índice GINI (que mede a
desigualdade de renda entre determinados segmentos da sociedade) teve uma queda em relação ao ano de
2009 (0,518) para o ano de 2011 (0,501), lembrando que quanto mais próximo do zero, menos
concentrada será a distribuição da renda. Disponíveis em: e
.
Acesso em: 07/05/2013.
34
Em termos mais claros,
[...] o que queremos dizer é que o sentido daquilo que se oferece à
nossa interpretação não se revela sem mediação, e que é necessário
olhar para além do sentido imediato a fim de descobrir o ‘verdadeiro’
significado que se encontra escondido. (GADAMER, 1998: 19)
Um pensador que abordou de modo original o escondido, os elementos
simbólicos, foi o sociólogo francês Pierre Bourdieu (1989, 2007), o qual desenvolveu
ideias como as do poder e da violência simbólica, e como as mesmas atuavam nas várias
esferas das práticas sociais.
Daí que, para Bourdieu, a violência simbólica surge como um mecanismo de
exercício de um poder, também simbólico, o qual, nas palavras do próprio pensador
francês pode ser definido como
[...] poder de constituir o dado pela enunciação, de fazer ver e fazer
crer, de confirmar ou de transformar a visão do mundo e, deste modo,
a ação sobre o mundo [...], poder quase mágico que permite o
equivalente daquilo que é obtido pela força (física ou econômica),
graças ao efeito específico de mobilização, só se exerce se for
reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrário. (BORDIEU,
1989, 14)30
Tal perspectiva de Bourdieu mostra, novamente, a importância de não
desprezarmos a força conformadora e vinculante de certas tradições, ainda que
inconscientemente aceitas, nas representações de mundo, ou seja, faz-se necessário
30 Apesar de não ser este o objeto de nossa pesquisa, desde já ressaltamos que uma crítica realizada a
Bourdieu, não obstante todo reconhecimento de sua original abordagem dos fenômenos sociais, é de que
haveria a presença, em seus escritos, de uma visão determinista e quase estática do homem na história,
pois conceitos como, por exemplo, violência e poder simbólico, por Bourdieu trabalhados, negariam a
força de processos emancipatórios encontrados nas lutas políticas travadas no decorrer do tempo
histórico, isto é, a forma de lidar com a relação entre “dominadores” e “dominados” desenvolvida por
Bourdieu acabaria por desconhecer a centralidade do papel da ação em liberdade na construção dos
sujeitos/atores existentes em nossas modernas sociedades (FERNÁNDEZ, J. Manuel. 2005: 29). Jesse de
Souza (2006), ao se apropriar, criticamente, de algumas noções de Bourdieu, dialoga profundamente com
o seu pensamento, anotando que o referido pensador francês, por seu “radical contextualismo” (SOUZA,
2006: 36), desconheceria o contingente e o aprendizado social presente nas disputas e batalhas travadas
historicamente na sociedade, haja vista que enfatizaria apenas o componente instrumental destas mesmas
disputas e lutas políticas, não percebendo que estas últimas constroem-se em dinâmicos e abertos
“contextos intersubjetivos” (SOUZA, 2006: 31-48). Tais argumentos não retiram a centralidade das
posições exploradas por Bourdieu, o que seus próprios críticos fazem questão de destacar, demonstrando,
em realidade, aquilo que o próprio Bourdieu sempre ressaltou, a necessidade de uma postura crítica diante
do que se entende por ciência, a qual pode, ela mesma, converter-se em fonte de uma violência simbólica
altamente eficaz. Alia-se a tal circunstância o fato de entendermos, como anotamos em trabalho diverso
(PRATES, 2011), que o próprio Bourdieu, de certo modo, buscou responder algumas das pontuações
acima sinteticamente expostas, quando colocou que a “destruição deste poder de imposição simbólico
radicado no reconhecimento supõe a tomada de consciência do arbitrário, quer dizer, a revelação da
verdade objetiva e o aniquilamento da crença” (BORDIEU, 1989: 15), ou seja, nesta pequena passagem,
o pensador francês, quebra com certo determinismo existente em sua concepção de poder simbólico,
revelando que a possibilidade de uma subversão da ordem social estabelecida pelas estruturas do
pensamento dominante é algo que não pode, de modo definitivo, ser impedido por essas mesmas
estruturas, o que ressaltaria a circunstância de que o “novo”, o “espontâneo”, que toda ação
política/humana pode vir a realizar, não pode ser totalmente previsto, eliminado ou domado.
35
problematizarmos todo “[...] um sistema de disposições duráveis e transponíveis”
(BOURDIEU apud SETTON, 2002: 62) que é capaz de traduzir, normatizar e distribuir,
como se “naturais” fossem, os papeis dos diversos atores sociais existentes.
Nesta linha, como abordado por nós em outro texto (PRATES, 2011), podemos
denotar que a violência simbólica surge como meio de exercício deste poder simbólico,
uma violência como ato implícito, não deixando, aparentemente, marcas em seus
participantes/destinatários, reproduzindo naturalizadamente esquemas tradicionais de
pensar as relações sociais no mundo, isto é, violência simbólica implicando o papel dos
dominados nas referidas relações, pois a mesma pressupõe, para funcionar, uma espécie
de autoalienação, uma dose de reconhecimento daqueles que a sofrem, em uma perversa
reprodução não-problematizada da cultura e dos papéis dominantes.
Em outras palavras, “todo poder de violência simbólica, isto é, todo poder que
chega a impor significações e a impô-las como legítimas, dissimulando as relações de
força que estão na base de sua força, acrescenta sua própria força, isto é, propriamente
simbólica, a essas relações de força.” (BOURDIEU; PASSERON, 1975: 19)
Dentro desse ambiente é que se move a disputa de sentidos de mundo, por
afirmação e reconhecimento de direitos, confrontando padrões e expectativas de
comportamento que até então proporcionavam certo contínuo nas relações sociais. O
ponto é que as nossas narrativas constitucionais refletiam uma concepção de mundo
homogeneizante, de cunho excludente, em que o que não se encaixava em padrões,
arbitrária e naturalizadamente erigidos, ameaçava a permanência do “establishment e
dos estabelecidos”.
Como bem observa Federico Neiburg:
As palavras establishment e established são utilizadas em inglês, para
designar grupos e indivíduos que ocupam posições de prestígio e
poder. Um establishment é um grupo que se autopercebe e que é
reconhecido como uma “boa sociedade”, mais poderosa e melhor,
uma identidade social construída a partir de uma combinação
singular de tradição, autoridade e influência: os established fundam
seu poder no fato de serem um modelo moral para os outros.
(NEIBURG, 2000: 07)
O mesmo autor ainda lembra que, de outro lado, temos que “[...] o termo que
completa a relação é outsiders, os não membros da “boa sociedade”, os que estão fora
dela” (NEIBURG, 2000: 07), o que é, a partir da posição por nós adotada, de extrema
relevância para entendermos o âmbito e a base de legitimidade de possíveis fronteiras
36
normativas que possam vir a ser estabelecidas no exercício da liberdade de expressão
em democracias como a configurada pelo nosso vigente texto constitucional.
É tal instrumental de análise que pode vir a permitir que descortinemos e
afrontemos velhas práticas sociais, buscando, ao retirá-las do silêncio,
problematizarmos as mesmas, possibilitando superarmos padrões anacrônicos de
interações sociais. Basta, para exemplificarmos tal ponto, citarmos uma prática que até
pouco tempo era tida como “ingênua” e “justificável” socialmente, qual seja, a distinção
entre “elevador social” e os “elevadores de serviço”, sendo os últimos reservados para
cachorros, lixo, entulho e os empregados domésticos.31
Tal exemplo reforça o que estamos procurando destacar, qual seja, nas nossas
contemporâneas sociedades, não há nada de trivial ou ingênuo em termos de aplicação
normativa nas interações sociais, pois o poder simbólico de tradições e hábitos
naturalizados, enraizados em contextos por demais excludentes, requer sempre uma
contínua explicitação e enfretamento da violência, iluminando e visualizando conflitos e
tensões subjacentes a estes mesmos padrões não problematizados de comportamento.
Outro aspecto indiscutível, o qual deve ser levado em conta, ainda mais quando
estamos abordando o exercício da liberdade de expressão, são os impactos e as
consequências que as profundas e cada vez mais rápidas transformações tecnológicas
têm sobre o modo como as informações e representações de mundo são produzidas,
reproduzidas e recebidas pela sociedade.
Vivemos, assim, em tempos de sistemas, redes e imersão global, em que o futuro
parece cada vez mais presente, tamanha velocidade do mundo, desconstruindo dogmas
até recentemente inquestionáveis, fazendo-nos deparar com temas até então
impensáveis, como o reconhecimento das uniões entre pessoas do mesmo sexo,
melhoramentos morais através de intervenções biomédicas (Moral Enhancement),
31“Em março de 2009, um caso de suposta discriminação em massa a empregadas domésticas ganhou
repercussão depois de ser publicado pelo Diario de Pernambuco. Cento e vinte trabalhadoras do Edifício
Jardins do Rosarinho, Zona Norte do Recife, denunciaram ao jornal que estavam sendo instruídas a trocar
o elevador social pelo de serviço. [...] Quanto à proposta de mudar a nomenclatura dos elevadores,
entidades criticaram a utilidade dessa recomendação do MPF. Para Luíza Pereira, presidente do Sindicato
das Empregadas Domésticas do Recife, a troca de nome em nada mudará a conduta das pessoas. “Acho
que só muda a nomenclatura. A conscientização não é feita com a simples troca de placas”, rechaçou. A
advogada Terciana Cavalcanti, patroa da empregada doméstica Rosália, disse que mantém uma boa
relação trabalhista com as empregadas. Para ela, a nomenclatura pode acabar surtindo como mais uma
forma de discriminação. “Elevador é social, o nome já diz, para todos. Colocar um nome especial para
aquilo que devia ser encarado como normal só contribui para que haja mais restrição e preconceito”,
disse.” Disponível em:. Acesso
em: 08/05/2013.
37
fertilizações artificiais, alterações corporais cada vez mais radicais32 e, até mesmo,
direitos dos robôs, resultado de todo um processo científico e cultural que abala,
ampliando enormemente a potencialidade de transformação do homem e, por
conseguinte, da sociedade, ocasionando um enfraquecimento de incontáveis “verdades”
que acreditávamos imunes aos tempos e aos contextos.
Associa-se a isto, a força das novas mídias, visível, por exemplo, na denominada
Primavera Árabe e nas manifestações ocorridas na Turquia e no Brasil em maio e junho
de 2013, que assustaram até mesmo os experts, pois as sociedades reinventaram-se mais
rápido do que poderia ser previsto, transcendendo posições, desafiando controles,
levando a liberdade de expressão a um patamar de ação nunca antes visto, possibilitando
que grupos, de inúmeras matizes e ordens, tornassem-se globais, ocasionando até que os
que espionam sejam também espionados33, em que privacidade passa a ser mais um
conceito em crise.
Tais transformações têm possibilitado a emergência e a tentativa de afirmação de
inúmeras identidades, muitas das quais opostas ao estabelecido, destampando e
acentuando conflitos antes emudecidos, haja vista que nos movemos por contextos de
extrema liquidez, dominados pelo efêmero do espetáculo, nos quais as condutas
socialmente aguardadas não mais conseguem ser previstas, tornando-se normativamente
fracas.34
Deste modo, não há, como o lembrado Bauman sempre gosta de nos advertir,
uma saída fácil, “uma grande simplificação”, isto é, “uma vida livre de dúvida e a
absolvição da necessidade exasperante e aflitiva de tomar decisões e assumir
responsabilidades.” (BAUMAN, 2008: 152)
Em realidade, a enorme volatilidade presente nas relações sociais revela algo
essencial em nosso estudo sobre a liberdade de expressão, qual seja, a gama variada de
32 Por exemplo, a denominada B.I.I.D (Body Integrity Identity Disorder), a qual, grosso modo, ocorre
quando um indivíduo sente-se “desconfortável” com alguma parte ou forma de seu corpo, gerando o
desejo que tal parte indesejável seja amputada, ainda que a mesma esteja saudável e sem qualquer
problema físico. Saliente-se, desde já, que muitos dos nossos argumentos e exemplos sobre o que
denominaríamos de “pluralismos identitários” nas modernas democracias constitucionais, são oriundos
de nossas interpretações dos debates travados e dos textos lidos durante as disciplinas ministradas pelo
Prof. Dr. Brunello Stancioli.
33 A remissão aqui é, claramente, aos casos de Edward Snowden, ex-membro da Agência de Segurança
Nacional dos Estados Unidos, que vazou documentos comprometedores sobre ações de espionagem
norte-americana em todo o mundo, e Julian Assange, principal membro da rede WikiLeaks, que também
tornou público informações secretas de operações realizadas pelas grandes potências.
34Aqui não há como não nos remetermos aos escritos de pensadores como Zygmunt Bauman, Jacques
Rancière e Guy Debord, cada um dos quais, em suas especificidades, procura compreender como as
relações são estruturadas nas sociedades modernas.
38
disputas e reivindicações existentes em contextos conformados por pluralismos, em que
os lugares e os papeis sociais, antes pretensamente fixos e estáveis, mostram-se, agora,
dinâmicos, impondo repensarmos os limites de qualquer expressão, ou seja, diante de
tamanha contingência e complexidade, denota-se que “[...] tudo é transitório, só este é
permanente.” (JASPERS, 1971: 30)
Em breve síntese, visualizamos uma sociedade em que as noções de tempo e
espaço são continuamente (re)significadas, na qual as identidades pessoais também são
refundadas e reconstruídas desafiadoramente, na ausência de consenso sólido de fundo,
alterando nossa percepção ética e moral de mundo, imperando posições as mais plurais
possíveis. Ou seja, constituímos sociedades sem fundamentos inquestionáveis, verdades
insuperáveis ou respostas solipsistas, pelo menos no terreno das relações intersubjetivas.
Verdades eternas podemos encontrar, mas na dimensão da fé, não dos assuntos
humanos, pelos quais devemos ser responsabilizados, tanto nas ações, quanto nas
omissões.
Tudo isto ocorre em uma sociedade educada para traduzir o mundo a partir de
visões dualistas, em uma lógica binária do tipo “nós/eles”, “amigo/inimigo”,
“civilizados/bárbaros”, “pacíficos/baderneiros” e, principalmente, eu e o outro, e que,
repentinamente, se vê lançada em um mar revolto de sentidos, de visões díspares de
como nomear o mundo. Diante deste incomensurável pluralismo, produziu-se,
simultaneamente, as mais diversas respostas, haja vista que ainda guiados, em grande
medida, por um sentido de igualdade e identidade próximo de homogênea unidade.
Novos atores implicam novas possibilidades, as quais fazem crescer os potenciais
conflitos, que, por sua vez, convocam outras respostas como reação, pois as interações
já não são mais as mesmas.
Nesta perspectiva, o mundo se mostra como se tivesse tão-somente duas faces,
como se não houvesse um entre que pudesse ser compartilhado, como se a liquidez e o
“estranho estrangeiro” fossem o mal a ser vencido, sendo o excedente descartável que
a “boa sociedade” gera, onde o outro, o outsider, e suas identidades emergentes,
devam ser banidos, postos em invisibilidade, para que a certeza, a solidez, a pretensa
unidade e a estabilidade possam dominar, e a paz, ainda que dos cemitérios, possa voltar
a ser ilusoriamente sentida.
O outro aqui entendido como o diferente do nós, construtor imprevisível de sua
própria identidade, não sendo apenas um simples alter-ego, dado a partir de um eu que
a todas diferenças conseguisse negar e unificar, mas, ao contrário, é tal “diferença”,
39
grosso modo, que acaba por formar e constituir o eu da identidade, em que o discurso
deste outro não pode mais ser analisado como apenas um limite, mas também como
“pressuposto” para a construção da própria noção de identidade, conformando uma
sucessividade de multifacetados eus. Em suma, o outro com o sentido do
“estranhamente próximo” (o “unheimlichkeit” freudiano), aquilo que Derrida
denominou, ao refletir sobre espectros, de algo “[...] mais íntimo a si que si mesmo, a
proximidade absoluta de um estrangeiro cujo império é singular e anônimo”
(DERRIDA, 1994: 229).35
Nesta linha, identidade implica alteridade e diferenciações, onde autonomia
possui o sentido de uma recorrente condição de possibilidade, sendo a identidade
entendida como um fenômeno aberto, arriscado, pois pode ser sempre outro, sem um
centro fixo que a tudo moldaria, configurando uma verdadeira e paradoxal “unidade na
diferença”, o que se revelará essencial na conformação do significado de Estado
Democrático de Direito como por nós trabalhado.
Tais assertivas mostram-se importantes no entendimento da liberdade de
expressão em contextos plurais, já que impõem que repensemos esta espécie de
interação social circularmente construída na história, em que autonomia é confundida
com soberania e “autossuficiência” (GUSTIN, 1999: 220), e liberdade é analisada a
partir de um “consenso por exclusão” à moda schmittiana (FERREIRA, 2004: 117), em
um mundo em que só há extremos, ou nós ou eles, ou estamos dentro ou estamos fora,
censuramos ou absolutizamos a liberdade de expressão, isto é, faz-se necessário
rompermos com este círculo de exclusões mútuas, reconhecendo, que “[Q]ualquer
lugar da enunciação é, de saída, um lugar heterogêneo, de modo que a pretensão de
homogeneidade é sempre arbitrariamente hierarquizadora.” (COSTA, 2006: 95)
Em outras palavras, autonomia, nas democracias constitucionais, não aparece
como resultado de algum isolamento do eu, mais sim realizada “[...] no mundo e que
surge do e no diálogo”, isto é, autonomia “[...] construída na heteronomia” (GUSTIN,
35 Conferir, em abordagens específicas: (LACAN, 1987, 1998) e (ROSENFELD, 1992, 2003). Ilustrativos
desta lógica são dois casos que foram amplamente divulgados e narrados pela imprensa: o primeiro,
ocorrido na Itália, em que duas meninas de origem cigana, ao brincarem em uma praia da cidade de
Nápoles, foram pegas por uma forte corrente e acabaram se afogando. Mas o que mais chamou a atenção
da imprensa neste triste evento foi a enorme cegueira dos banhistas ali presentes, os quais permaneceram
indiferentes diante dos corpos sem vida das meninas, que ficaram horas ao sol, cobertos apenas por
toalhas, até o momento em que foram recolhidos. O segundo fato, nesta mesma linha, foi o repetido
atropelamento de uma criança chinesa, na entrada de um ponto de comércio, sob os olhares, também
indiferentes, não só dos motoristas que passavam com seus veículos por cima do pequeno corpo, como de
alguns pedestres, tendo passado vários minutos até que alguém reparasse no que estava ocorrendo.
40
1999: 217), na interação com a diferença, fruto do encontro, mas não de uma obrigatória
concordância com o outro, pois este revela ser tão autônomo como o próprio eu. Como
a mesma pensadora escreve em outra obra, autonomia é aqui entendida em sua
dimensão “[...] dialógica e histórica, ou seja, decorre da inserção do ser na
dialogicidade de seu ambiente social em determinado tempo e espaço.” (GUSTIN,
2010: 42)
No rastro dessas reflexões, as quais procuraram realçar uma conjugação de
memórias historicamente em disputa, de complexidades crescentes, da tensa confluência
de plurais, do desejo de sermos diferentes e singulares simultaneamente, de vozes, mais
também de silêncios, sendo os contextos marcados por persistências e rupturas, é que
devemos explicitar o locus de nossa fala, de onde exerceremos o nosso direito de
nomear, de construir nossas compreensões e representações de mundo, ou seja, o Estado
Democrático de Direito e sua identidade constitucional, o qual, diga-se, não obstante
necessitar de uma definição mais clara, já se encontra nas entrelinhas dos argumentos
até aqui por nós desenvolvidos.
Com efeito, se
[...] buscamos adotar um enfoque democrático, cumpre, no entanto,
que, de início, no questionemos acerca daquilo que, para nós,
caracterizaria especificamente esse enfoque como democrático; ou,
em outros termos, o que afinal entendemos por democracia?
(CARVALHO NETTO, 2001: 12)
Todavia, a noção de democracia constitucional é por demais polissêmica,
ambígua, sendo empregada de inúmeros modos e nos mais variados sentidos,
justificando, naturalizadamente, até mesmo práticas ditatoriais, bastando lembrarmos,
por exemplo, que tanto a antiga Alemanha Oriental (República Democrática Alemã),
quanto a atual República Democrática do Congo, ou a República Democrática Popular
da Coréia (Coréia do Norte), não podem ser tomadas como paradigmas de democracia,
se entendermos a mesma como um espaço discursivamente construído (HABERMAS,
1997, 1998, 2003a), não sendo a legitimidade reduzida à legalidade, ao dia das eleições
ou à vontade pessoal de algum líder, vinculada que é ao direito de problematizar, de
divergir, de ser outro. Assim, legitimidade é entendida em termos argumentativos,
dialógicos, transcendendo, não obstante toda a sua relevância, a tradicional regra formal
da maioria. 36
36 Todos os argumentos expostos durante o decorrer da tese sobre o sentido de legitimidade são oriundos,
direta ou indiretamente, de estudos, por nós realizados, em texto passado. Conferir: (PRATES, 2012).
Diga-se também que estas ambiguidades, este emprego não problematizado e até mesmo perverso de
41
Legitimidade então vinculada à força dissolvente da crítica das relações sociais
estabelecidas, assumindo, como pressuposto, o diálogo, a intersubjetividade e a
diversidade do existente, em que o outro surge com o direito à voz, a poder expor, a
partir da possibilidade de um dissenso constitucionalmente estabelecido, suas
representações de mundo, já que dizermos que democracia é o governo de todos não
deve ser sinônimo, quando tomamos a sério a dimensão constitucional, de governo das
maiorias, pois se assim fosse, o dissenso seria tido como algo previamente negativo, no
qual a divergência poderia ser eliminada e descartada.
Abordando esta temática da legitimidade no contexto histórico-constitucional
dos Estados Unidos, José Eduardo Faria ressalva que “[...] o consenso não se deve ao
fato de que todos estejam de acordo a respeito de certos valores, mas sim da
possibilidade de que estejam de acordo sobre a maneira de discordar”, isto é,
verificamos que “[...] legítimas são aquelas decisões oriundas de situações em que as
crises, conflitos e impasses são garantidos constitucionalmente, sem a eliminação das
partes descontentes” (FARIA, 1978: 65-66) e, acrescentaríamos nós, sem a imposição
ou a manutenção, ainda que não ditas, de hierarquias sociais naturalizadas.
Seguindo essa linha argumentativa, Habermas enfatiza uma posição que se
mostrará importante para o desenvolvimento do nosso trabalho, qual seja, que a
[...] coexistência, como iguais, de diferentes formas de vida, não deve
significar uma permissão para provocar a segmentação. Em vez
disso, requer a integração de todos os cidadãos – e seu
reconhecimento mútuo, além das divisões culturais, como cidadãos –
dentro de uma moldura de uma cultura política compartilhada.
(HABERMAS, 2004: 17-18, tradução nossa)37
Temos, então, que democracia constitucional, no sentido por nós construído e
assumido, é conflituosa, já que constitutivamente plural e aberta ao devir. Ela
potencializa o desvelar do que aqui já foi salientado, isto é, a centralidade de não
relegarmos ao esquecimento, à invisibilidade, as vivências de determinadas alteridades
históricas antes desconsideradas, os reconhecimentos denegados e as exclusões
simbólicas e naturalizadamente praticadas. É na democracia constitucional que a marca
da contingência pode acabar por permitir rompermos com círculos, historicamente
certas noções centrais a ideia moderna de democracia constitucional, são recuperados por Eduardo
Galeano quando este lembra que “Dignidade era o nome de um dos campos de concentração da ditadura
chilena e Liberdade o maior presídio da ditadura uruguaia.” (GALEANO, 2011: 42)
37“The coexistence of different life forms as equals must not be allowed to prompt segmentation. Instead,
it requires the integration of all citizens – and their mutual recognition across cultural divisions as
citizens – within the framework of a shared political culture”. (HABERMAS, 2004: 17-18)
42
postos, de não integração social, possibilitando que mais pessoas participem deste
mesmo espaço constitucional e democrático.
É precisamente esta espécie de impossibilidade de um fechamento derradeiro, da
assunção de uma dose de imperfeição, que a identidade constitucional revela, não sendo
nunca algo pronto e acabado, reflexo que é dos seus próprios criadores, o que nos
permite ver o Estado Democrático de Direito não como um porto seguro ou uma síntese
final, mas sim um ponto de partida de um trajeto de perfectibilidade infinita.
Em realidade, nesta democracia constitucional, é sempre possível, como dito
acima, (re)construirmos as incontáveis “escritas” constitucionais, tanto as assumidas
quanto as antes descartadas. Nesta linha, em que não há como exorcizarmos o risco de
qualquer ação ou omissão, a identidade do sujeito constitucional surge, para nos
apropriarmos de Habermas, dentro de um processo histórico de aprendizagem, não
imune a quedas ou retrocessos. (HABERMAS, 2003a: 165)
Revelando a importância, para o Estado Democrático de Direito, deste não
fechamento, da sempre potencial (re)escrita constitucional, podemos citar, a título
ilustrativo, o Mandado de Segurança n.º 1.114, de novembro de 1949, julgado pelo
Supremo Tribunal Federal, o qual abordava a questão da liberdade religiosa e sua
extensão no exercício público dos ritos religiosos da Igreja Católica Apostólica
Brasileira. Os autores alegavam que o seu direito de professar, livremente, sua visão
religiosa estava sendo restringida pela autoridades sob a alegação de que os mesmos
eram por demais similares ao da Igreja Católica Apostólica Romana, causando uma
“certa confusão pública”.
O Supremo Tribunal, por ampla maioria, indeferiu o mandado. O único voto
divergente foi da lavra do então Ministro Hahnemann Guimarães, o qual, em rápida
síntese, apoiou-se, principalmente, no princípio republicano da separação entre Estado e
Religião, discordando de alguns argumentos que afirmavam que não se poderia “[...]
subestimar o valor da religião católica [Romana], poder que sobrepaira [sic] a todos os
poderes [...].” (BRASIL, 1949) 38
A respeito dos votos então vencedores nessa mesma decisão, os quais, saliente-
se, em nossa atualidade constitucional, não seriam validados pública e
argumentativamente, disse Pontes de Miranda: “Os votos foram medievais. Lutero, se
38 MS 1.114/DF, 1949, Rel. Ministro Lafayette de Andrada. Disponível em:
. Acesso em: 17/09/2013.
43
ressuscitasse e pedisse mandado de segurança, não o teria obtido” (MIRANDA,
1970/72: 133).
Tais argumentos, neste ponto, fazem com que realizemos um pequeno desvio,
para salientarmos que a concepção de identidade do sujeito constitucional aqui exposta
é formulada, diretamente, com base no inovador ensaio, de mesmo nome, de Michel
Rosenfeld, o qual, diz, já no início, que “[...] a identidade do sujeito constitucional
(constitutional subject) é tão evasiva e problemática quanto são difíceis de se
estabelecer fundamentos incontroversos para os regimes constitucionais
contemporâneos.” (ROSENFELD, 2003:17)
O citado constitucionalista norte-americano trabalha esta identidade
constitucional, linguística e discursivamente conformada, a partir da dimensão do
incompleto, da falta e da carência, em que o sentido do que seja constitucional não
pode ser definido sem levar em conta o outro, os diversos modos de vida e de pensar de
uma sociedade cada vez mais heterogênea e funcionalmente diferenciada.
Na verdade, o desenvolvimento da análise do sujeito constitucional realizado por
Michel Rosenfeld, nada mais expõe do que o risco da sociedade contemporânea, na qual
tudo é construção social, não sendo possível estabelecer, de antemão, todas as
consequências ou impactos que a interpretação e aplicação de um determinado sentido
de ordem constitucional podem provocar em contextos tão plurais.39
O que é preciso é reconhecer tal incompletude do sujeito constitucional e buscar
(re)construí-lo tendo sempre em vista a diversidade de formas de vida, algumas das
quais, não raras vezes, são antagônicas, ou seja, este “[...] sujeito constitucional
encontra-se constantemente carente de reconstrução, mas essa reconstrução jamais
pode se tornar definitiva ou completa.” (ROSENFELD, 2003:26)
Assim, a identidade do sujeito constitucional nunca será inteiramente
satisfatória para todos aqueles pertencentes a uma comunidade
política. É impossível ascender a uma posição equidistante de todas
as diferenças que procuram ser incluídas no sujeito constitucional.
(SALCEDO RÊPOLES, 2001: 15)
Em outros termos, o Estado Democrático de Direito, como aqui explicitado, é
intrinsecamente aberto, fluído, já que sempre passível de ser questionado e revisto,
denotando que a precariedade e a impossibilidade de concretização radical é a marca
primeira das atuais democracias constitucionais, pois o contrário seria negarmos e
39 Muito do aqui exposto, no que tange à relação entre identidade constitucional, democracia e risco, foi
por nós abordado, ainda que sob outros parâmetros, em trabalhos anteriores: (PRATES, 2003, 2004).
44
ocultarmos as várias tensões constitutivas de uma modernidade que é, ela própria,
polissêmica, em que a pluralidade é a marca primeira da condição humana.
Diga-se, que alguns textos constitucionais assumem, como constitutivos, tal
fluidez e abertura hermenêutica, bastando lembrarmos, por exemplo, do nosso art. 5º,
par. 2º. (BRASIL, 2013a: 26) que, em breve resumo, afirma que os direitos e garantias
existentes em nosso atual texto constitucional não excluem outros que porventura
venham a ser reconhecidos, o que já possibilitou até a declaração sumulada (Súmula
Vinculante de número 25, do Supremo Tribunal Federal) de que qualquer forma de
prisão civil de depositário infiel é ilícita, construindo outro sentido ao inciso LXVII, do
mesmo artigo 5º.40
Feita esta digressão, podemos continuar e visualizar que democracia
constitucional, dentro da posição por nós demarcada, configura e procura garantir não
apenas espaços de consensos, mais, principalmente, a expressão de conflitos e
dissensos, com todos os riscos inerentes, refletindo disputas, discursivamente travadas,
de visões de mundo e da legitimidade do estabelecimento de limites e fronteiras a estas
mesmas representações. O pressuposto é sempre que conformamos uma sociedade de
cidadãos que se reconhecem reciprocamente livres, mas também iguais em nossas
singulares diferenças, ou seja, “tanto a prática política democrática quanto a aplicação
do direito dentro das sociedades democráticas, vão estar sempre significadas pela
paradoxal busca, em simultâneo, de abertura e fechamento. (KOZICKI, 2005: 131)
Neste momento, ainda que nos arriscando a adiantar certas posições, não há
como nos furtarmos de expor algumas indagações de suma importância para o nosso
trabalho. Isto é, o fato de reconhecermos que a identidade constitucional é sempre
carente de perfeição ou completude, sempre se reinventando, não sendo a democracia
constitucional passível de ser “esgotada”, significa a admissão de que tudo é permitido?
Todas as falas poderiam ser enunciadas? Dizer que o Estado Democrático de Direito é
pluralista e dominado pela alteridade implica em algo positivo por si só?
Desde já destacamos que afirmar que a democracia constitucional é aberta
reflete uma postura crítica, diríamos nós, até mesmo cética, diante dos contextos sociais,
mas não cínica, de uma espécie de relativismo ético absoluto. Daí, que se democracia
constitucional não pode significar a edificação do reino celestial na terra, nem implica
40 Também nesta linha, temos a muito estudada Nona Emenda da Constituição dos Estados Unidos da
América, ratificada em 1791, que diz: “The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not
be construed to deny or disparage others retained by the people.” Disponível em:
Acesso em: 16/09/2013.
45
em uma sociedade de anjos, sem conflitos ou contradições, o inverso também não é
verdadeiro.41 Como anota David Harvey, há também “espaços para esperança”
(HARVEY, 2004), para reinventarmos reflexiva e continuamente o Estado Democrático
de Direito e sua identidade constitucional em nossas práticas diárias, pois senão
teríamos que admitir um vale tudo nas relações sociais, em que o outro só existiria
enquanto um eu que pretendesse absorver e eliminar todas diferenças, todas alteridades.
Entretanto, para que tais reconstruções e reinvenções da democracia
constitucional sejam sempre possíveis, algo tem que ser permanente, ainda que como
uma permanência em movimento, um limite que seja, concomitantemente, condição de
possibilidade destas mesmas reconstruções e reinvenções, dificultando as tentativas
ilegítimas de fechamento ou solidificação de nossa identidade constitucional, o que,
dentro da posição por nós explicitada, possui o nome de constitucionalismo.
Constitucionalismo que, em último termo, se traduz na permanente
tentativa de se instaurar e de se efetivar concretamente a exigência
idealizante que inaugura a modernidade no nível da organização de
sua sociedade complexa a qual não mais pode lançar mão de
fundamentos absolutos para legitimar o seu próprio sistema de
direitos e a sua organização política: a crença que constituímos uma
comunidade de homens livres e iguais, coautores das leis que regem o
nosso viver em comum. (CARVALHO NETTO, 2001: 12)
Em suma, observamos que em uma democracia constitucional, entendida esta a
partir de um árduo, interminável e, em muitos momentos, doloroso processo histórico
de luta e afirmação de direitos, podemos questionar a “tudo e a todos”, mas não ao
próprio direito fundamental de questionar. Este, ousaríamos escrever, é uma espécie de
mínimo normativo insuperável, limite e condição de possibilidade desta mesma
democracia constitucional, não estando ao alvedrio dos destinatários na esfera pública
de debates. Isso implica não confundir, sob pena de privatizarmos o público,42 o ato de
41 Como colocamos acima, nos movemos em ambientes onde não há a verdade, mais verdades, no
plural, mas tal constatação não implica que não possamos levantar pretensões de verdade, pois, como por
nós já visto (PRATES, 2003), se é verdade que não há verdade, minha afirmação deve ser verdadeira, o
que estou afirmando, como tese, não tenho certeza que seja certo, correto, no entanto, para ser uma tese,
tem que ser afirmada. Talvez esse seja mais um resultado dos paradoxos e tensões da Modernidade, uma
questão sem resposta racional, desvelando que esta mesma racionalidade é por si mesma dividida,
cindida, fragmentada e com isso, ela acaba por renunciar a uma verdade derradeira.
42 Privatização do público, aqui entendida, grosso modo, a partir de uma livre apropriação da perspectiva
habermasiana de ação estratégica e comunicativa (HABERMAS, 1989: 165), como o possível silenciar
dos atingidos pelas esferas decisórias, negando aos mesmos o papel de coautores das normas que visam
reger a vida em comum, sendo o público dominado de modo estratégico, tanto dissimulado quanto
abertamente, não visando uma interação intersubjetiva ou um entendimento mútuo, comunicativo, já que
egocêntrico e não dialógico. (GUSTIN, 1999: 170-175)
46
reconhecer direitos com a posse de bens ou satisfação de interesses egoísticos, ainda que
estes mesmos interesses/bens possam ser reflexamente objetivados ou atingidos.43
Com todos os argumentos até aqui expostos, salientamos que são os desafios
lançados por tais contextos hipercomplexos, aliados a um Estado Democrático de
Direito que, como vimos, busca, diariamente, com enorme esforço de cidadania,
afirmar-se como plural e aberto, em um ambiente em que qualquer inclusão produz
exclusões, que nos faz lidar com os questionamentos que gravitam em torno do
exercício da liberdade de expressão. Somos levados a refletir sobre a existência de
fronteiras desta liberdade fundamental diante de falas que negam, radicalmente, o outro
em sua singularidade, em que a linha divisória entre limite legítimo e censura é sempre
demasiadamente tênue e a sedução de modernos autoritarismos está sempre próxima.
Em outros termos, o Estado Democrático de Direito é o locus de onde faremos
nossas análises e interpretações. É também ele que nos norteará na construção de
respostas, sabidamente parciais e criticáveis. Caso contrário, cairíamos em uma
contradição performativa com o nosso próprio trajeto epistemológico e os nossos
pressupostos conceituais, os quais partem de uma racionalidade que se sabe datada e
limitada, pois histórica. É este referido local que, portanto, conduz-nos, nesta passagem,
a procurarmos construir uma nova explicitação: qual o sentido de liberdade de
expressão?
1.2 Liberdade: entre a expressão e a comunicação
“Sob o jugo de um todo repressivo, a
liberdade pode ser transformada em
poderoso instrumento de dominação”
Herbert Marcuse
Em um espaço de aproximadamente um ano, duas jovens adolescentes
cometeram suicídio em razão do que se denominou de ciberbullying, isto é, constantes
perseguições, humilhações e ofensas encaminhadas através das redes sociais. Ambas,
uma no Canadá e outra nos Estados Unidos, sofreram contínuos ataques online, com a
exposição de imagens que visavam denegrir e marcar profunda e publicamente as
43 Diga-se também, que nos contemporâneos Estados Democráticos de Direito, as dimensões pública e
privada, ao contrário de excluírem-se mutuamente, pressupõem-se, em uma tensa e produtiva co-
originalidade, posto que intercomplementares, significando que nem o público é reduzido ao estatal, nem
o privado é, automaticamente, sinônimo de egoísmo. Ver: (GUSTIN, 1999: 209-221) e (CARVALHO
NETTO, 2001:11-12).
47
garotas e, até mesmo, mensagens e textos repletos de ódio, como a mãe de uma das
adolescentes descreveu, com dizeres que perguntavam porque a menina ainda estava
viva, já que ela era feia.44
Em outro caso, um rapaz foi detido na Inglaterra depois de postar, em sua conta
no Twitter, comentários altamente ofensivos em relação a um jogador de futebol de
origem africana que havia acabado de sofrer um ataque cardíaco em pleno jogo.
Neste caso, a mesma rede que potencializou as ofensas foi a que permitiu que a
polícia chegasse ao autor das mensagens, já que este foi denunciado por outros
internautas indignados com suas postagens. Um destes internautas, o “ex-jogador de
futebol Stan Collymore”, disse que: “Algumas pessoas pensam que a liberdade de
expressão significa que você pode dizer o que quiser a qualquer um. Você não pode.” 45
Em outro momento, um líder religioso teria proferido, em um canal de televisão,
frases e gírias tidas como altamente preconceituosas e homofóbicas em relação às
pessoas que participavam da denominada Parada Gay, o que fez com que a Associação
Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais protocolasse uma
reclamação junto ao Ministério Público Federal, na Procuradoria da Regional dos
Direitos dos Cidadãos em São Paulo, levando à instauração de um inquérito civil para
apurar os fatos e as circunstâncias.
Durante o decorrer de tal procedimento, foi dito à citada Procuradoria dos
Direitos dos Cidadãos de que se tratava, em realidade, da expressão de uma opinião
crítica diante das atitudes de parte do segmento social que participava de tal evento. Não
obstante as referidas explicações, o Ministério Público Federal solicitou a retratação, no
mesmo espaço, dos comentários realizados. Na visão do Procurador Regional
responsável pelo caso, as palavras empregadas configurariam “um discurso de ódio,
não condizente com as funções constitucionais da comunicação social”.46
Também o episódio envolvendo o teólogo jesuíta Jon Sobrino, reconhecido
mundialmente como uma das maiores autoridades na chamada Teologia da Libertação,
44 CIBERBULLYING NO CANADÁ. Portal do Último Segundo Ig/Mundo. Disponível em:
e CYBERBULLYING NOS ESTADOS UNIDOS. Portal do New
York Times. Disponível em: . Acessos em: 07/10/2013.
45 MENSAGENS RACISTAS NO TWITTER. Portal do Globo Esporte (Londres). Disponível em:
. Acesso em: 02/09/2013.
46 RETRATAÇÃO POR COMENTÁRIOS HOMOFÓBICOS. Portal da Procuradoria da República do
Estado de São Paulo (MPF.PRDC). Disponível em: . Acesso em: 16/02/2012.
48
mostra-nos a importância de refletirmos sobre como as restrições e responsabilizações
ao exercício da liberdade de expressão são constituídas. Relembremos que o referido
pensador recebeu uma notificação por parte da conhecida Congregação para Doutrina
da Fé, entendendo esta que os escritos de Sobrino conteriam “imprecisões”, levando a
“conclusões não conformes a fé da Igreja em pontos centrais da mesma”, o que
significa que Sobrino “[...] será impedido de dar aulas em qualquer escola católica ou
publicar livros até que revise as suas conclusões”, ou seja, uma espécie de “silêncio
obsequioso.”47 Se analisássemos esta situação a partir da democracia constitucional,
seria a mesma legítima?
Ainda nesta linha de levantarmos questionamentos, perguntamos se há diferença
entre impedir a exibição de filmes, como, por exemplo, os casos das películas Je Vous
Salue Marie, do diretor Jean-Luc Godard, no Brasil e da Última Tentação de Cristo, no
Chile, dirigido pelo premiado Martin Scorsese, os quais, na visão de uma dada
identidade religiosa, foram tidos como ofensivos às suas crenças, da proibição de outro
em razão da extrema violência de seu conteúdo, como foi o ocorrido com o filme
intitulado “A Serbian Film”, dirigido por Srdjan Spasojevic?
Ora, como dissemos antes, assumimos que a contingência, os conflitos e as
tensões perpassam todas as relações sociais, constituindo a sociedade, possibilitando-
nos afirmar que um Estado de Direito, que se afirma democrático, revela toda sua força
na sua plasticidade diante dos desafios do pluralismo, da polifonia, e da incessante e
interminável procura de completude, sendo muito mais um projeto de aprendizagem
mergulhado na história, inacabado e, por isso mesmo, arriscado, vivo, sendo
contraditório, neste ambiente, pensarmos em uma realização completa e acabada dos
sentidos que o direito pode possuir. Por mais paradoxal que pareça, a ruína final de uma
democracia constitucional ocorre quando a mesma acredita ter consolidado uma
inclusão total, pois este caminho acaba por negar a própria possibilidade de outras
diferenças serem construídas em espaços públicos ampliados, desconhecendo que a
abertura ao “novo” é a maior segurança que as democracias podem desvelar.
Em termos próximos, podemos colocar que “[I]nclusão/Exclusão,
reconhecimento, cidadania, são conceitos que somente podem ser compreendidos
47VATICANO E SOBRINO. Portal da BBC Português. Disponível em:
.
Acesso em: 16/08/2013 e NOTIFICAÇÃO DE JON SOBRINO. Portal do Vaticano. Disponível em:
. Acesso em: 10/07/2013.
49
dentro do processo histórico de luta, no qual as posições sociais ambivalentes vão
sendo apropriadas de um lado e de outro.” (SALCEDO REPOLÊS, 2013: 221)
Tendo este sistema de referências como pano de fundo de nossas análises é que
nos indagamos, a partir dos casos e situações acima descritas, além de incontáveis
outras que aqui poderiam ser colecionadas, sobre como o sentido do exercício da
liberdade de expressão pode ser configurado e conformado, ainda que em parâmetros
gerais, isto é, qual o âmbito normativo deste direito fundamental em contextos
dominados pelo pluralismo, mas também por exclusões sociais historicamente
construídas?
Dentro desta conjuntura, em que emergem, cotidianamente, plurais de todas
facetas, a liberdade de expressão pode significar ausência de restrições? Pode ser apenas
um direito unidimensional, voltado tão-somente contra as ações e interferências do
Estado? Ou, quem sabe, esta liberdade, ampliada pela força das novas tecnologias de
informação, pode ser exercida também em nome de projetos de vida excludentes?
A liberdade de expressão, disposta em democracias constitucionais, é meramente
um ato de enunciar uma ideia, em que o outro não interessa, sendo simplesmente o
alter- ego de um eu que tudo pode? Há ou não necessidade de que a mensagem emitida
implique que este outro possa falar, ter voz, ou em realidade significa a expressão de
uma verdade, de um dogma, não refletindo a expressão de um diálogo? Isto é, outro
pode ser traduzido, em termos constitucionais, como um receptáculo vazio, amorfo,
pronto para receber a dádiva enunciada?
É uma liberdade pensada e exercida em espaços compartilhados
intersubjetivamente ou posta em espaços vitais totalizantes (BAUMAN, 2000: 49),
onde os encontros do eu e do outro são moldados pela lógica de “cada um em seu
lugar”, num retorno não assumido aos “iguais mas separados”?48 Ou seja, liberdade
para interagir ou para denegar?
Todas estas indagações impõem pensarmos a noção dos limites, de como estes
são aplicados, isto é, se limites há, qual o fundamento de legitimidade, tomada esta
argumentativa e discursivamente, para o delineamento, em democracias constitucionais,
48 Nesta linha, citemos, no âmbito da Suprema Corte dos Estados Unidos, o famoso precedente Plessy vs
Ferguson (1896), que edificou a doutrina denominada de “separate but equal”, a qual, a título
exemplificativo, acabou abrindo a possibilidade de adoção de inúmeras leis segregacionistas, conhecidas
como Jim Crow Laws, predominantemente nos estados do sul. Estas só passaram a ser questionadas a
partir de outro paradigmático caso, “Brown vs Board of Education” (1954), em que, pela primeira vez,
uma legislação segregacionista, no caso em tela, referente a segregação em instalações públicas voltadas
para a educação, foi tida como contrária ao princípio da “igual proteção” garantido pela 14ª Emenda.
50
das fronteiras entre pretensões legítimas e ilegítimas? Haveria algum “index” de ideias
ou identidades proibidas de serem expressadas nas democracias constitucionais?
Quais as bases que nos permitiriam aferir os abusos no exercício da liberdade de
expressão? E o reverso, como afirmar que alguns limites estabelecidos não são, na
verdade, ilegítima censura? Existe, neste campo, diferença entre censura e
responsabilização?
Não há também o risco de que restrições, ainda que originariamente protetivas,
conformarem, na sua aplicação em situações fáticas específicas, privilégios ilegítimos,
mesmo que oriundos de pretensões levantadas por grupos sociais vulneráveis e
historicamente discriminados?
Em outras palavras, os limites da liberdade de expressão, quando abordados em
Estados Democráticos de Direito, são apenas muros que edificam guetos, em que só há
“o dentro e o fora”, mas não o entre, ou podem revelar-se como fronteiras, áreas que
separam, mas que também podem ser locais de contato e intercâmbio de diferentes
identidades?
Procurando lidar com esta gama variada de indagações, é que entendemos que
Ronald Dworkin, ao pensar o sentido de freedom of speech em democracias como a
norte-americana, coloca que
[A] premissa central que define a liberdade de expressão reza que o
caráter ofensivo das ideias, ou o fato de porem em xeque as ideias
tradicionais e aceitas, não são motivos válidos de censura; uma vez
deixada de lado essa premissa, não se sabe mais o que significa a
liberdade de expressão. (DWORKIN, 2006a: 331)
Com Dworkin (2005, 2006) somos levados a refletir qual nível de interferência
ativa do Estado é constitucionalmente justificável, pois tal atuação pode ser tida, em
algum sentido, como uma tutela de menores, como se o aparato governamental fosse
necessário para nos proteger paternalisticamente, já que nossa imaturidade não nos
permitiria compreender todas as leituras, filmes e representações de mundo.
Ilustrativamente, recordemos que
[E]m 1937, a encíclica Vigilanti Cura, do papa Pio XI, apontava para
a necessidade de o povo saber claramente quais filmes eram
permitidos para todas as pessoas; quais os que não se podiam ver (a
não ser sob certas condições) e quais, enfim, eram perniciosos ou
absolutamente imorais, interditados a todos os cristãos. (SIMÕES,
2002: 350)
Nesta linha, se tomamos a sério o fato de que não somos menores de idade e, por
consequência, somos imputáveis por nossas ações e omissões, como lidar com
51
restrições ao debate público? Ao mesmo tempo, será que todas as restrições impostas às
visões majoritárias atentam contra o processo democrático e a autonomia individual?
Lidando com tais questões, o mesmo Ronald Dworkin49 agrupa as justificativas
apresentadas para a liberdade de expressão em dois grandes grupos. No primeiro,
predominaria o elemento “instrumental, ou seja, [a liberdade de expressão] não é
importante porque as pessoas têm o direito moral intrínseco de dizer o que bem
entenderem, mas porque a permissão de que elas o digam produzirá efeitos benéficos
para o conjunto da sociedade” (DWORKIN, 2006a: 318-319). Em suma, quanto mais
irrestrita a possibilidade do debate público, maior a chance da sociedade visualizar o
falso e o verdadeiro em termos de opções políticas a serem implementadas.
Já em uma segunda categoria, prevaleceria a noção de que o Estado, com
exceção daqueles comprovadamente incapazes, deve reconhecer que lida com
indivíduos maiores de idade, “agentes morais responsáveis” (DWORKIN, 2006a: 319).
Ressalte-se, ainda com Dworkin, que estas duas grandes categorias de justificação da
liberdade de expressão não são excludentes, mas ao contrário, desvelam possuir
inúmeros pontos de contato e confluência. (DWORKIN, 2006a: 320-321)
Concordamos com Dworkin quando escreve que necessitamos nos reconhecer,
diante do Estado, como “cidadãos adultos” (DWORKIN, 2006a: 319), assim como
verificamos que o mesmo tem razão quando afirma que o “Estado ofende seus cidadãos
e nega a responsabilidade moral deles quando decreta que eles não têm qualidade
moral suficiente para ouvir opiniões que possam persuadi-los de convicções perigosas
ou desagradáveis.” (DWORKIN, 2006a: 319)
E, principalmente, convergimos na direção do mesmo Dworkin, quando o
mesmo também argumenta que “[...] nem o governante nem a maioria dos cidadãos [...]
tem o direito de nos impedir de ouvir uma opinião por medo de que não estejamos
aptos a ouvi-la e ponderá-la.” (DWORKIN, 2006a: 319)
Todavia, perguntamo-nos, não obstante entendermos a essencialidade para as
atuais democracias constitucionais de uma ampla e efetiva liberdade de expressão, se o
sentido e alcance da mesma não precisaria ser contextualizado historicamente,
confrontado com a desigualdade existente nestes mesmos contextos, posto diante das
lutas cotidianamente travadas e explicitadas por inúmeras identidades antes invisíveis e
silenciadas.
49 Diga-se que, no cenário brasileiro, José Emílio Medauar Ommati (2012) realiza um estudo profundo
das ideias de Ronald Dworkin e suas implicações com a liberdade de expressão e os discursos de ódio.
52
São indagações como estas últimas que nos fazem colocar entre parêntesis certas
afirmações, como as formuladas pelo já lembrado Ronald Dworkin, quando o mesmo
argumenta que “[O]s arruaceiros nos lembram daquilo que costumamos esquecer: do
preço da liberdade, que é alto, às vezes, insuportável. Mas a liberdade é importante,
importante a ponto de poder ser comprada ao preço de um sacrifício muito doloroso.”
(DWORKIN, 2006a: 362)
Sem dúvida, o “preço da liberdade” já se mostrou, na história, principalmente
nas experiências de duas guerras mundiais e do fenômeno totalitário, extremamente
alto, para empregarmos a metáfora de Dworkin. Nessa linha, pensadores que, direta ou
indiretamente, no cenário dos Estados Unidos, dialogam com posições como as aqui
apresentadas por Ronald Dworkin, tais como Richard Delgado (1982), Catharine
Mackinnon (1996), Owen Fiss (2005) e Mary Matsuda (1989), entre outros, mesmo que
nas entrelinhas e ainda que possuindo, cada um, suas próprias especificidades, fazem
algumas colocações que nos impulsionam a perguntar: quem tem, historicamente, pago
essa “conta”? Quem tem usufruído, prioritariamente, das “benesses” da liberdade? E
quem tem arcado, em grande parte dos conflitos, com os seus impactos, seus “custos”?
Em síntese, a igualdade não teria de ser levada em consideração na hora de
“dividirmos” os “lucros e os prejuízos” a serem pagos pela via da interpretação e
aplicação de direitos fundamentais como, por exemplo, a liberdade de expressão? O
vetor interpretativo desta liberdade fundamental não precisaria de ser determinado pela
noção de emancipação, da não subordinação, da quebra de hierarquizações sociais não
problematizadas? Ou seja, as expressões que pretendem, ainda que implícita e
simbolicamente, silenciar injustificadamente certas parcelas da população, seriam
também protegidas? E, por fim, em uma democracia constitucional que garante a
liberdade de expressão, dizer limite ou estabelecer restrições seria sinônimo de censura
ou poderia configurar o espaço de uma legítima e necessária responsabilização?
Salientemos que estas colocações, que se revelarão de extrema relevância no
decorrer de nosso trabalho de análise, isto é, em relação ao exercício da liberdade de
expressão, desvelam o que as experiências históricas podem revelar quando lidas à
moda, por exemplo, de Walter Benjamin, ou seja, “[...] a contrapelo” (BENJAMIN
apud LÖWY, 2005: 70), obrigando-nos a indagar: liberdade de expressão de quem e
para o que?
Talvez devêssemos, ao trabalharmos o sentido da liberdade de expressão em
contextos extremamente dinâmicos e voláteis e, por isso mesmo, cada vez mais
53
carregados de complexidades, procurar entender como os discursos expressados
publicamente são nutridos e/ou esvaziados, buscando desconstruir desgastadas
interpretações excessivamente unidimensionais, pois,
[O]s debates do passado foram baseados na visão de que o Estado era
um inimigo natural da liberdade. Era o Estado que estava procurando
silenciar o orador (speaker) individual e era o Estado que deveria ser
controlado. Há muita sabedoria nesta visão, mas ela representa
apenas meia verdade. Certamente, o Estado pode ser um opressor,
mas ele pode ser também uma fonte de liberdade. (FISS, 2005: 28)
Assim, para procurarmos nos desembaraçar de certos legados, faz-se mister
construirmos e explicitarmos o sentido do que entendemos como liberdade de expressão
e seu exercício em democracias constitucionais dominadas por pluralismos, os quais
põem, no espaço público, demandas as mais díspares possíveis, levantando algumas
pretensões e representações de mundo antagônicas, sendo que o acesso a este mesmo
espaço é marcado pela desigualdade e por uma ausência de consensos. Isto é,
entendemos que é preciso desvelar a historicidade do que seja liberdade de expressão,
principalmente quando a pensamos diante de suas prováveis fronteiras.
Ante tal trajeto escolhido, ressaltamos que os constituintes que elaboraram nosso
vigente texto constitucional, muito em razão do sistema autoritário anterior, destacaram,
em inúmeras passagens, o exercício de uma liberdade de expressão que se desvela em
múltiplas dimensões, não se resumindo a apenas uma face. Nela podem ser vistos o
direito fundamental de expressarmos nossa fé, nossa opinião, de nos informarmos e
informar, de cátedra, de meios de comunicação social não monopolizados, vinculados
que são ao princípio fundamental do pluralismo político, ou seja, liberdade até mesmo
de não expressarmos fé alguma, de não sermos obrigados a emitir opiniões, de nos
calar, mas de não sermos calados.
Em outros termos, “a liberdade de expressão engloba a exteriorização do
pensamento, ideias, opinião, convicções, bem como de sensações e sentimentos em suas
mais variadas formas, quais sejam, as atividades intelectuais, artísticas, científicas e de
comunicação.” (MEYER-PFLUG, 2009: 66)
Pensemos a partir de um diálogo entre vários incisos do artigo 5º da Constituição
de 1988 (BRASIL, 2013a: 21-26), e as disposições contidas no capítulo V, referente à
comunicação social, principalmente as normas contidas no artigo 220 (BRASIL, 2013a:
54
76-77)50, o que pode nos conduzir a demonstrar que a liberdade de expressão edificada
em nosso texto constitucional garante a livre manifestação dos pensamentos e a
liberdade de consciência, vedando, enfaticamente a censura e a exigência de alguma
licença prévia para podermos exercer tais liberdades, em que transparência é a regra,
pretendendo incentivar e potencializar a participação e, por consequência, a
autodeterminação dos cidadãos.
Como resultado de tal abertura normativa, o próprio Supremo Tribunal Federal,
ao interpretar vários dos dispositivos constitucionais por nós destacados, em caso
envolvendo a constitucionalidade de certas restrições à liberdade de imprensa (uma das
projeções da liberdade de expressão)51 dispostas na legislação eleitoral, decidiu que:
Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir
previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e
jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade
legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das
atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e
de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da
criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela
metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o
poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de
imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca.
Tem conteúdo, e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que
se lê a partir da cabeça do art. 220 da CF: liberdade de
‘manifestação do pensamento’, liberdade de ‘criação’, liberdade de
'expressão', liberdade de 'informação'. (BRASIL, 2010)52
Entretanto, estas mesmas normas constitucionais permitem verificar a existência
de fronteiras a estas mesmas liberdades de expressão, quando, por exemplo, veda o
anonimato, assegura o direito de resposta, ressalva a intimidade e imagem das pessoas,
determina que, em casos excepcionais, é possível aplicar restrições ao acesso e a
50 Sobre a relação, em uma democracia constitucional, entre meios de comunicação e liberdade de
expressão, ver: (CHUEIRI; RAMOS, 2013: 560-576).
51 Ainda que não seja nosso objeto, anotamos, de modo sintético, que liberdade de imprensa (ou de
informação) está vinculada ao direito de publicar e difundir notícias, opiniões e fatos através de órgãos
institucionais, operando uma função pública, o que, em tese, reforça o imperativo de verdade do que é
distribuído e informado à sociedade, onde a “veracidade da ideia ou pensamento emitido só é revelada
por meio de uma discussão livre e aberta, na qual nenhuma ideia ou convicção é descartada” (MEYER-
PFLUG, 2009: 49-50). Isto é, liberdade de imprensa/informação como uma face, diríamos nós,
instrumental da própria liberdade de expressão, “resultando que a liberdade de expressão teria âmbito de
proteção mais amplo que o direito à informação, vez que aquela não estaria sujeita, no seu exercício, ao
limite interno da veracidade, aplicável a este último” (FARIAS, 1996: 132). Ver, também, entre outros,
os debates travados em: New York Times Co. v. Sullivan (1964), na Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) 130, de 2009, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.451/DF,
2010, ambas julgadas no Supremo Tribunal Federal. Para uma abordagem distinta e por demais instigante
quanto a este tema, conferir: (LIMA, 2012).
52 ADI 4.451/DF, 2010, Rel. Ministro Ayres Britto. Disponível
em:. Acesso em: 26/09/2013.
55
publicidade de informações, mas sempre, realce-se, com a proibição de qualquer ato
prévio de censura, haja vista que, mesmo quando dispõe sobre as duras restrições
possíveis de serem efetivadas em um hipotético estado de sítio, o texto constitucional
(arts.136-141) exige que o Congresso Nacional seja informado das ações tomadas e que
permaneça em pleno funcionamento, procurando garantir que mesmo em situações
excepcionais, os direitos fundamentais ainda serão observados. (BRASIL, 2013a: 59) 53
Tais condicionamentos e restrições, que não podem ser desarrazoados, desvelam
e ressaltam uma circunstância que se demonstrará central no decorrer de nosso trabalho,
qual seja, que o fato do texto constitucional buscar efetivar uma sociedade plural não
significa que todas as demandas oriundas destes mesmos pluralismos são legítimas, o
que pode ser verificado em dois singelos casos decididos pela nossa mais alta Corte, os
quais envolviam debates em torno da liberdade de expressão de tradições culturais.
O primeiro trata-se de uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI 1.856/RJ),
na qual foi decidido que uma lei estadual que fomentava a chamada Briga de Galos
ofendia princípios centrais da Constituição de 1988 no que se refere ao meio ambiente e
a não submissão dos animais a tratamento tido como cruel, o que, na visão dos ministros
do Supremo Tribunal, descaracterizaria qualquer pretensão de tratar-se de manifestação
folclórica ou cultural.54
O segundo é um caso muito estudado, denominado de Farra de Boi (RE
153.531/SC), tendo sido inclusive citado como precedente na decisão anterior, na qual
também houve o debate se tradições culturais, assentadas pelo tempo, seriam ou não
imunes a problematizações, prevalecendo a tese de que se há uma obrigação por parte
do Estado de garantir a todos a livre exteriorização cultural, sendo incentivada a mais
ampla difusão de ideias e manifestações, a mesma não significa que seriam legítimas
ações que submetessem animais à crueldade, pois estariam indo contra outros princípios
abarcados constitucionalmente, ou seja, no caso concreto, entendeu-se que restringir a
53 Em termos infraconstitucionais, tal abertura de informar e ser informado, assim como certos
condicionamentos, é visível na Lei 12.527/2011, conhecida como lei de acesso à informação e
transparência pública, a qual, ao mesmo tempo que garante o mais amplo acesso e publicidade das
informações de interesse público, também determina, por exemplo, os casos em que restrições de acesso à
informação poderão ser estabelecidos, dispondo sobre os níveis de acesso a certos dados e informações de
relevância para a segurança da sociedade e do Estado. (Lei 12.527/2011, arts. 21-30).
54 ADI 1.856/RJ, 2011, Rel. Ministro Celso de Mello. Disponível em:
. Acesso em: 11/10/2013.
56
citada “manifestação cultural” era condição de possibilidade de maior efetividade ao
próprio projeto constitucional inscrito em nosso texto maior.55
Percebe-se que em nossa democracia constitucional, como configurada no texto
maior de 1988, o exercício das múltiplas dimensões da liberdade de expressão caminha
sempre junto com o princípio fundamental, também multidimensional, do pluralismo,
em que, por exemplo, o estabelecimento de monopólios dos meios de comunicação soa
como um contrassenso. A nossa identidade constitucional desafia a noção de que a
liberdade de expressão possa ser compreendida como se fosse propriedade estatal, ou,
talvez, de algum grupo, ou de acesso exclusivo de certas parcelas da população.
Neste ponto é importante retomarmos os argumentos de Owen Fiss (2005), pois
já podemos visualizar, tendo como base as normas constitucionais destacadas, que, sem
dúvida, a liberdade de expressão revela ser disposta, principalmente, contra atos do
Estado, mas que a mesma não pode, em razão da extrema complexidade presente nas
relações sociais contemporâneas, ser restringida a tal dimensão denominada de
negativa, da vedação da censura, desvelando a tensão, entre as dimensões
equiprimordiais do público e do privado.
Daí que a liberdade de expressão, como direito fundamental que é, quando
aplicada no espaço privado, ao contrário de ser tão-somente um limitador da autonomia,
da autodeterminação dos indivíduos, pode tornar-se, simultaneamente, um fomentador
desta mesma autonomia privada. Nas democracias constitucionais o privado não exclui
o público, pois não se trata de uma relação solipsista e sim dialógica, haja vista que tais
esferas não são mais entendidas como contrárias, e sim como complementares e co-
originárias, em uma produtiva tensão. Nesta mesma linha, como escreve Miracy Gustin,
“[...] não se pode pretender a atribuição de prioridade quer para a autonomia privada
ou a pública, pois elas pressupõem-se mutuamente.” (GUSTIN, 1999: 205)
Com efeito, como antes explicitado, algumas heranças pesadas, as quais foram
historicamente construídas com fundamento em desigualdades e hierarquias
naturalizadas, tanto materiais quanto simbólicas, exigem, quando problematizadas, uma
atuação positiva por parte do Estado no que tange ao exercício da liberdade de
expressão, “[...] ou seja, não basta que não se imponha limites ao exercício destas
55 RE 153.531/SC, 1997, Relator Min. Francisco Rezek. Relator para o acórdão Min. Marco Aurélio.
Disponível em . Acesso em:
11/10/2013.
57
atividades, é necessário que se propicie as condições para que elas possam ocorrer,
fomentando o debate público plural.” (MEYER-PFLUG, 2009: 75)
Urge, pois, ir além da visão liberal clássica segundo a qual os direitos
fundamentais se colocam somente como uma espécie de anteparo contra o Estado, em
que o aparato estatal deve apenas abster-se, deixando que as forças do “mercado”, da
“livre concorrência”, estabeleçam os limites e os domínios.
Dessa forma, podemos afirmar que hoje, com as inúmeras demandas emergentes
dos mais diversos grupos, setores e identidades que buscam se afirmar e ser
reconhecidos, ao Estado é exigido um leque cada dia mais complexo de ações visando
atender tais exigências de reconhecimento, algumas delas, saliente-se, longe de qualquer
ganho material, pelo menos diretamente, como, por exemplo, as pretensões tornadas
públicas pelos movimentos feministas, homossexuais, indígenas, grafiteiros, ciganos, e
tantos outros que sempre estiveram silenciados pela pretensa neutralidade e omissão dos
poderes públicos.
Vê-se, desta maneira, que, na atualidade, há uma tendência em atribuir aos
direitos fundamentais uma espécie de dupla função: tanto como meio de defesa contra o
Estado, como direitos subjetivos (posição clássica, de abstenção, de non facere), quanto
como direitos objetivos que procuram realizar a chamada proteção eficiente (atuação
positiva, facere), conduzindo à ampliação normativa do seu âmbito de aplicação.
Confere-se aos direitos fundamentais maior raio de ação no que tange à sua
implementação, exigindo, até mesmo, meios legislativos, não apenas repressivos, que
procurem realizá-los no tempo e no espaço. Ou seja, os direitos fundamentais vão além
de uma dimensão de verticalidade, assumindo também a dimensão horizontal, não se
restringindo a ser uma barreira contra os poderes públicos. (FELDENS, 2007: 220-221)
O próprio Supremo Tribunal Federal já destacou, em um dos seus julgados (RE
201819/RJ), a importância da análise da aplicação dos direitos fundamentais às relações
privadas. O voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, relator do acórdão, demonstrou
que o tema possui enorme relevância, tanto doutrinária, quanto jurisprudencial, nos
Estados Unidos e na Europa, ressaltando que a visão tradicional imperante no século
XIX [e diríamos nós, também nas primeiras décadas do século XX] era a de que tais
direitos visavam proteger os indivíduos contra o Estado, sem maior aplicação prática
nas relações entre os particulares.56
56 RE 201.819/RJ, 2005, Rel. para o acórdão Ministro Gilmar Mendes. Disponível em:
. Acesso em: 24/09/2013.
58
Um dos pontos da ementa de tal acórdão sintetiza bem o que estamos
procurando destacar, isto é:
As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito
das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações
travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os
direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam
diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados
também a proteção dos particulares em face dos poderes privados.
(BRASIL, 2005)
Desvela-se, assim, que no campo de aplicação dos direitos fundamentais,
incluindo o exercício da liberdade de expressão, há uma posição crescente visando
desconstruir visões por demais limitadoras, de forte acento liberal. Nessas visões
ressoam apenas um dos lados possíveis dos direitos fundamentais, o de serem
concebidos contra o aparato do Estado, sendo os indivíduos compreendidos como
isolados e encapsulados nas relações com outros indivíduos. Faz-se necessário
admitirmos que conter o Estado não é mais o único objetivo dos direitos fundamentais,
conformando, como já dito, um alargamento e uma ressignificação do âmbito normativo
de proteção oriundo destes mesmos direitos.
Ora, as liberdades fundamentais não devem, principalmente, em Estados
Democráticos de Direito como o configurado no texto constitucional de outubro de
1988, serem interpretadas e aplicadas a partir de uma lógica liberal dominada por
noções econômicas como competição e concorrência, haja vista o risco de
descontextualizarmos e deslegitimarmos os próprios direitos fundamentais. Isto é, ao
afirmarmos que os direitos fundamentais exigem mais do que abstenção do Estado,
estamos, concomitantemente, afirmando que existe, em dadas situações específicas, a
necessidade de que o Estado atue positivamente na garantia e efetivação destes mesmos
direitos e liberdades fundamentais.
Percebe-se, com tal linha argumentativa, a presença daquilo que parte da
doutrina57 cunhou, principalmente a partir da experiência alemã58, de “deveres de
57 Conferir, entre tantos, as obras de Claus-Wilhelm Canaris e Gomes Canotilho. No Brasil, também entre
muitos que poderiam aqui ser lembrados, temos Luciano Feldens, Ingo Wolfgang Sarlet, Virgílio Afonso
da Silva e Lenio Luiz Streck.
58 Aqui, a referência é sempre ao paradigmático Caso Lüth, no qual, em breve resumo, o cidadão que dá
nome ao caso, o Sr. Luth, obteve o direito da sua liberdade de opinião garantido, possibilitando que este
boicotasse, publicamente, o filme que entendia ser ofensivo à história e à própria noção de democracia,
já que dirigido por um diretor de cinema vinculado ao período do nazismo, desembocando no chamado
“efeito de irradiação” dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado” (CANARIS, 2006: 230). O
Tribunal Federal Constitucional Alemão admitiu que, quanto aos direitos fundamentais, a regra era que os
mesmos eram contra o Estado, porém, que excepcionalmente poderiam ter eficácia na dimensão das
59
proteção desde a perspectiva constitucional” (FELDENS, 2007: 220), os quais nos
remetem aos “direitos fundamentais enquanto imperativo de tutela” (FELDENS, 2007:
220), em que a ação de tutelar não significa ou implica visualizar os cidadãos como
menores de idade, irresponsáveis ou inimputáveis.
Como observa Luciano Feldens, em seu original artigo:
No âmbito das relações entre particulares – precisamente onde se
estabelecem, em grande escala, as violações a direitos fundamentais –
, o ponto central da função de imperativo de tutela é rigorosamente
este: o de protegê-los diante de intervenções fáticas por parte de
outros sujeitos do direito privado, assegurando-se sua efetiva
capacidade funcional. (FELDENS, 2007: 221)
Há, nesta perspectiva, uma “proibição de proteção deficiente ou insuficiente”,
assim como seu “reflexo”, qual seja, proibição da dimensão “excessiva” (FELDENS,
2007), implicando que as ações estatais, no que se referem ao exercício dos direitos
fundamentais, sejam cautelosas, mas não omissas. Ou seja, em termos de liberdades
fundamentais, a maciça presença do Estado, assim como a sua suposta neutralidade
diante dos desafios, cotidianamente lançados pelos conflitos que gravitam em torno da
concretização dos direitos fundamentais em contextos sociais hipercomplexos, podem
reforçar estereótipos e hierarquias simbolicamente estruturadas.
Em palavras outras, dizer que o Estado não é mais apenas um “coletor de
impostos”, nem o único grande vilão (SARLET, 2004: 70), o maior dos algozes, como
desenhado pelo liberalismo, ou um pai redivivo que sabe o que seus “filhos impúberes”
precisam para serem felizes, implica, necessariamente, que não percamos de vista a
historicidade deste mesmo aparato estatal, todas as lutas travadas em seu processo, suas
heranças, desvelando a dimensão pública dos direitos fundamentais, onde este público,
como já destacado, não se restringe ao estatal nem é contrário ao privado, em que
qualquer restrição é, simultaneamente, espaço aberto para que o novo possa ser
construído.
Em outros termos, faz-se necessário irmos além de visões em que os “[...]
debates se colocavam de modo maniqueísta, ou seja, ou o Estado se opunha totalmente
ao indivíduo e sua liberdade e qualquer atuação daquele em relação a estes deveria ser
rejeitada ou o Estado intervia de maneira absoluta.” (CHUEIRI; RAMOS, 2013: 555)
O ponto é que a complexidade das demandas sociais existentes nas modernas
democracias constitucionais impõe, quando se pensa sobre inclusão e justiça social, um
relações privadas, a conhecida posição da eficácia horizontal dos direitos fundamentais – “Drittwirkung”.
Conferir: (GOMES CANOTILHO, 2008: 85-86) e (SCHWABE, 2009: 202-207).
60
redimensionamento do papel das ações do Estado, indo além da perspectiva liberal, já
que, como salienta Paulo Bonavides, “na doutrina do Liberalismo, o Estado sempre foi
o fantasma que atemorizou o indivíduo. O poder, de que não pode prescindir o
ordenamento estatal, aparece, de início, na moderna teoria constitucional como o
maior inimigo da liberdade.” (BONAVIDES apud PIOVESAN, 2012: 259)
Em realidade, como estamos procurando ressaltar, este dever de proteção não
exclui, por exemplo, sequer a esfera penal, mas sempre de modo excepcional e
contextualizado, onde o sentido de excesso ou insuficiência surge dos casos concretos,
não esquecendo que há uma diferença, diríamos nós, qualitativa, das relações entre os
indivíduos e destes com o Estado. As intervenções estatais em democracias
constitucionais devem sempre visar possibilitar e garantir a própria abertura e
incompletude histórica de um processo democrático que se sabe plural.
Por conseguinte,
[I]sso demanda do Estado, essencialmente, que não intervenha
desmesuradamente no direito, seja restringindo onde não deve fazê-lo
(proibição do excesso), seja deixando de fazê-lo quando a natureza da
agressão e o direito violado o exijam (proibição da proteção
insuficiente). (FELDENS, 2007: 225)
Assim, a efetivação de direitos fundamentais como o exercício da liberdade de
expressão, não exclui, por si só, o emprego de saídas ou iniciativas penais, mas que,
como reiteradamente lembrado, devem ser extremamente excepcionais e limitadas ao
realmente necessário, por exemplo, quando pensamos o direito fundamental à vida, à
integridade física, ou a imagem e a estima social.
Nesta linha argumentativa, não há como não nos remetermos, por exemplo, ao
papel desempenhado por legislações como a denominada Lei Maria da Penha (Lei no.
11.340/2006). Esta busca lidar com a violência doméstica e familiar contra a mulher,
reflexo de todo um arcabouço histórico de agressões silenciosas, as quais, no contexto
atual, não podem mais ser tidas como algo normal e natural, impondo, aos poderes
públicos, o dever de propiciar uma tutela constitucionalmente adequada a um grupo
social de maior vulnerabilidade. A citada legislação reforça a proteção penal e cria
medidas protetivas de urgência que visam alcançar maior efetividade no combate aos
agressores e às consequências da própria violência, em seus múltiplos aspectos.
A relevância desta legislação pode ser vista em todos os debates e estudos
realizados sobre a mesma, o que acabou por levar, através de uma ação direta de
61
inconstitucionalidade (ADI 4.424/DF)59 interposta pela Procuradoria Geral da
República, o tema do âmbito protetivo alcançado pela Lei Maria da Penha ao Supremo
Tribunal Federal, sendo que a mesma PGR, ao pedir uma interpretação
constitucionalmente adequada de vários dispositivos da referida lei, salientou a
circunstância de que a violência doméstica, quando interpretada sob a luz da
Constituição, não era um tema de interesse simplesmente particular, o que impunha ao
Estado o dever de coibir tais práticas violentas.60
Em uma síntese apertada, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os agressores
e perpetradores da violência doméstica contra as mulheres poderão ser denunciados por
terceiros, ampliando a incidência protetiva da Lei Maria da Penha, sendo que a maior
parte dos ministros do STF entendeu que há um dever do Estado neste campo,
enfatizando que a proteção das vítimas não poderia estar à disposição da iniciativa das
mesmas, possibilitando, por exemplo, que o Ministério Público possa dar início às ações
penais sem necessidade de aguardar a representação das mulheres vítimas das
violências.
Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal encampou a posição da
Procuradoria Geral da República de que o Estado não peca apenas quando excede sua
ação, mais também quando tal ação se mostra, no contexto, deficiente ou insuficiente.
Certas questões podem ser levantadas quando problematizamos alguns dos
argumentos predominantes na citada ação direta de inconstitucionalidade, como, por
exemplo, se não teria havido uma determinação excessiva de proteção, quase que
infantilizando as mulheres, isto é, não teria ocorrido uma ausência de diálogo com as
destinatárias da proteção, ou tal intervenção foi construída legitimamente?
Efetivamente, o que aparece, mais uma vez, é a enorme tensão entre as esferas
pública e privada, fazendo com que nos perguntemos: até que ponto pode ir a tutela,
59 ADI 4.424/DF, 2012, Relator Ministro Marco Aurélio. Disponível
em:. Acesso em: 11/10/2013.
60 Esse posicionamento, diga-se, procura romper com a máxima popular de que “em briga de marido e
mulher ninguém mete a colher”, segundo a qual a dimensão privada era traduzida tão-somente como
egoísmo e exclusão, em uma conformação social fechada, legitimando, pelo silêncio, toda uma série de
violências domésticas, as quais, por serem “domésticas”, encontravam-se inacessíveis a qualquer
interferência do público. Esta tensão, surpreendentemente, também pode ser visualizada no relatório
apresentado pela Anistia Internacional sobre a violência contra a mulher nos países nórdicos, onde, não
obstante o nível de desenvolvimento social dos mesmos, “[…] men’s violence in intimate relationships is
often considered a “private” matter, which means that rape within marriage is not a criminal offence in
many countries. In the majority of cases, such crimes are not properly investigated and the perpetrators
are rarely punished.” (Rape and Human Rights in Nordic Countries (2008). Portal da Anistia
Internacional/DK, p.06). Disponível em: . Acesso em: 20/10/2013.
62
penal ou não, dos direitos fundamentais, entre os quais se encontra a liberdade de
expressão?
Entretanto, verifica-se que tal decisão, que destaca as chamadas obrigações
positivas por parte do Estado, encontra-se inserida em uma linha de pensamento que
tem se tornado dominante na esfera internacional dos direitos humanos, qual seja,
[...] a efetivação dos Direitos do Homem exige tanto uma legislação
adequada a promover a dissuasão de atos atentatórios às liberdades
fundamentais, como uma atuação efetiva (positiva) na investigação
desses fatos e, em sendo caso, na imposição de sanção aos
responsáveis pela violação de tais direitos e liberdades. (FELDENS,
2007: 225)
Esta perspectiva das obrigações positivas do Estado é visualizável, por exemplo,
na Opinião Consultiva 18/2003, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, na qual,
ao ser solicitada pelo México sobre a condição jurídica e direitos dos imigrantes
indocumentados, afirmou que:
Em uma relação de trabalho regida pelo direito privado, deve se ter
em conta que existe uma obrigação de respeito aos direitos humanos
entre os particulares. Isto é, da obrigação positiva de assegurar a
efetividade dos direitos humanos protegidos, que existe na base dos
Estados, derivam-se efeitos em relação a terceiros (erga omnes). Dita
obrigação tem sido desenvolvida pela doutrina jurídica e,
particularmente, pela teoria do Drittwirkung, segundo a qual os
direitos fundamentais devem ser respeitados tanto pelos poderes
públicos como pelos particulares em relação com outros particulares.
(Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Condição Jurídica e
Direitos dos Imigrantes Indocumentados” Opinião Consultiva OC-
18/03, par. 140, tradução nossa)61
Ainda nesta referida Opinião Consultiva, podem ser encontrados, nos parágrafos
143 e 144, referências ao papel ativo que o Estado deve ter diante de possíveis violações
dos direitos fundamentais, ainda quando tais violações originam-se de sujeitos privados,
demonstrando que certos limites são necessários ao próprio operar democrático do
pluralismo, citando que tanto a Corte Europeia de Direitos Humanos quanto o Comitê
61 En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una
obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de
asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se
derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la
doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos
fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación
con otros particulares. (Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Condição Jurídica e Direitos dos
Imigrantes Indocumentados” Opinião Consultiva OC-18/03, par. 140) Disponível em:
. Acesso em: 26/09/2013.
63
de Direitos Humanos das Nações Unidas abarcam a posição das obrigações positivas e
da aplicação dos direitos fundamentais na dimensão horizontal.
Em realidade, o referido órgão internacional de proteção dos direitos humanos
ressaltou um ponto que é de grande valia em nosso trabalho, o fato de que o “[...]
Estado tem obrigação de proteger os direitos dos membros de minorias contra
agressões de particulares.” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Condição
Jurídica e Direitos dos Imigrantes Indocumentados” Opinião Consultiva OC-18/03,
par. 144, tradução nossa)62
Desta maneira, pode-se afirmar que a tradicional postura de que os direitos
fundamentais só valeriam contra as ações do Estado, em um ambiente dominado por um
liberalismo que busca isolar os indivíduos, torna-se cada dia mais criticável, sendo que
o seu predomínio restringe-se quase que aos Estados Unidos da doutrina da State
Action63, sendo repudiado na esfera internacional dos direitos humanos. A perspectiva,
ousaríamos escrever, monológica dos direitos fundamentais, vem sendo superada por
posturas mais dialógicas, descentralizadas, em que o sentido e alcance destes mesmos
direitos basilares de qualquer democracia constitucional estão sempre vinculados, a
partir da crítica dos contextos históricos, ao pluralismo que potencializa o direito a se
fazer ouvir.
Isso significa afirmar e admitir que a Constituição determina -
explícita ou implicitamente - que a proteção dos direitos fundamentais
deve ser feita de duas formas: a uma, protege o cidadão frente ao
Estado; a duas, através do Estado – e inclusive através do direito
punitivo – uma vez que o cidadão também tem o direito de ver seus
direitos fundamentais protegidos, em face da violência de outros
indivíduos. (STRECK, 2011: 16)64
É neste oceano de complexidades que o exercício da liberdade de expressão
adquire sentido constitucional, onde a liberdade ampla é sempre a regra, e as restrições
as exceções, sendo que mesmo estes limites excepcionais acabam por se revelar
fomentadores do pluralismo constitutivo dos Estados Democráticos de Direito. Isto é,
liberdade de expressão vista como liberdade de comunicarmo-nos mutuamente, de
intersubjetividade, ou seja, “liberdades comunicativas, [...] de forma a garantir a
62 Además, dicho Comité consideró que el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de los
miembros de minorías contra las agresiones de particulares. (Corte Interamericana de Direitos
Humanos, “Condição Jurídica e Direitos dos Imigrantes Indocumentados” Opinião Consultiva OC-
18/03, par. 144)
63 Sobre State Action, ver páginas 119 a 122 desta tese. Também conferir: (SARMENTO, 2006a: 63-65).
64 Lembrando que o nosso texto constitucional, em seu artigo 5º., parágrafo 1º., determina que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (BRASIL, 2013a: 26)
64
comunicação livre e pluralista em todos os domínios da vida social.” (CANOTILHO;
MACHADO, 2003: 14)
Este viés dialógico da liberdade de expressão, o qual não é apontado apenas em
direção ao Estado, mas também em tentativas privadas de silenciamento, exigindo,
como posto acima, um facere por parte dos poderes públicos, também pôde ser visto
nos debates ocorridos durante o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito
Fundamental 130 (ADPF 130), impetrada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT),
visando arguir normas elencadas na Lei Federal no. 5.250/1967, também conhecida
como Lei de Imprensa, a qual, ao final, foi considerada, pela maioria dos ministros do
Supremo Tribunal, como não recepcionada pela atual ordem constitucional.
Nesta ADPF, que será novamente abordada em outras passagens, o Ministro
Joaquim Barbosa, em certo momento de seu voto, dialogando com os pensamentos de
Owen Fiss, escreveu que:
[...] penso que nem sempre o Estado exerce uma influência nefasta no
campo das liberdades de expressão e de comunicação. O Estado
pode, sim, atuar em prol da liberdade de expressão, e não apenas
como seu inimigo, como pode parecer a alguns. Múltiplos fatores
interferem nesse campo: a peculiaridade da história do país, a
maneira como a sociedade é organizada, o modo de interação entre
grupos sociais dominantes e grupos sociais minoritários, tudo pode
influir na questão da liberdade de expressão e da liberdade de
imprensa. (BRASIL, 2009)65 (destaques nossos)
Exemplos dessas peculiaridades históricas a que o Ministro se refere e que
justificam e legitimam a atuação positiva do Estado enquanto legislador, quando este
estabelece políticas compensatórias e medidas de maior proteção a determinados grupos
sociais, são as legislações antissubordinativas que dispõem sobre o apoio e a integração
dos portadores de deficiência (Lei no. 7.853/89), a proteção integral de crianças e
adolescentes (Lei no. 8.069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente), o amparo ao idoso
(Lei no. 10.741/03 – Estatuto do Idoso) e as que combatem as condutas de
discriminação racial (Lei 12.288/10 – Estatuto da Igualdade Racial), entre outras que
poderiam aqui ser elencadas.
Estas normatividades impõem comportamentos ativos não só ao mesmo Estado,
como também à sociedade, restringindo a esfera tradicional da autonomia privada,
entendida, a partir do liberalismo clássico, como aquela faculdade de poder fazer tudo o
65 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, 2009. Rel. Ministro Ayres Britto.
Disponível em: . Acesso em:
26/09/2013.
65
que não é proibido. Esta mesma autonomia, agora ressignificada, é intersubjetiva,
jamais pronta, perfeita e acabada (HONNETH, 2009: 354), e enfatiza a dimensão da
reciprocidade de reconhecimento, em que, novamente, visualizamos o privado e o
público se pressupondo em constitutiva e insuperável tensão.
Visando explicitar a nossa posição, devemos, com Axel Honneth, colocar que:
Autonomia é uma dimensão relacional, intersubjetiva, não uma
conquista monológica; aquilo que nos ajuda a adquirir uma tal
autonomia resulta de outra matéria que não aquela de que consiste
um bem a ser distribuído; ela se compõe de relações vivas de
reconhecimento recíproco que são justas na medida em que através
delas e dentro delas aprendemos a valorizar reciprocamente nossas
necessidades, convicções e habilidades. (HONNETH, 2009: 354)
Ora, nesta linha, retomando e nos apropriando da doutrina alemã sobre a eficácia
horizontal dos direitos fundamentais, diríamos que há uma tendência de irradiação
constitucional sobre todo o ordenamento jurídico ao superarmos o liberalismo clássico e
sua visão de que o Estado nada pode. Como já ressaltado, na atualidade das relações
sociais, os poderes públicos não só podem como devem, em dadas situações agir, ainda
que intervindo nas relações entre os indivíduos em si mesmos considerados.
É como se a historicidade das relações atraísse, como uma força gravitacional
irresistível, a atuação positiva do Estado, que não pode mais ser só um espectador,
privilegiado sem dúvida, mas ainda assim um espectador, passando a se reconhecer
como mais um ator, entre outros, presente na sociedade.
Os Estatutos aqui lembrados amplificam as vozes e conferem maior visibilidade
a identidades antes desprezadas, emudecidas, em que as pretensões levantadas podem,
agora, após os conflitos serem destampados, tornarem-se problemas e, em razão disso,
serem trabalhadas publicamente não só pelo Estado, mas por toda a sociedade,
alargando a dimensão emancipadora dos direitos fundamentais. Tais direitos, ao
deixarem de valer apenas em relação ao poder estatal, potencializam os pluralismos
emancipatórios e, por consequência, possibilitam, a partir de desmitificações e
desnaturalizações de vários dos papeis sociais sedimentados historicamente, o descarte
de legados hierarquizantes, silenciadores, autoritários e excludentes.
Aqui, mais uma vez nos valemos de alguns argumentos esposados pelo mesmo
Ministro Joaquim Barbosa na lembrada ADPF 130, o qual ressalta que:
Imagine-se, por exemplo, a situação de total impotência e desamparo
a que pode ser relegado um grupo social marginalizado e
insularizado de uma determinada sociedade quando confrontado com
a perseguição sistemática, ou a vontade deliberada de silenciá-lo, de
66
estigmatizá-lo, de espezinhá-lo, por parte de um grupo hegemônico de
comunicação ou de alguns de seus porta-vozes. (BRASIL, 2009)66
Ainda o Ministro Joaquim Barbosa ressalva uma posição que se revelará
importante em nossas futuras análises, ou seja,
[...] penso que, sem dúvida, o Estado pode, sim, ser um opressor da
liberdade de expressão, e o é na maioria das vezes, mas ele pode ser
também uma fonte de liberdade, desobstruindo os canais de expressão
vedados àqueles que muitos buscam, conscientemente, ou não,
silenciar e marginalizar. (BRASIL, 2009)67
Este modo de entender os direitos fundamentais, a liberdade de expressão em
suas múltiplas formas de exteriorização, impõe, como posto anteriormente com base nos
escritos de Marilena Chauí (2000), desnaturalizarmos certos mitos fundadores de nossa
história, pois se não somos, ufanisticamente, o “Brasil Terreal Paraíso” (ROCHA
PITA apud CHAUÍ, 2000: 06), também não precisamos viver como se alternativas
históricas aos apartheids sociais ou às tragédias democráticas pretensamente naturais
não houvessem sido formuladas. A construção dos sentidos que o exercício da liberdade
de expressão pode possuir tem que estar inserida no processo de aprendizagem em que
nos movemos, pois é nos vestígios que, talvez, podemos compreender o alcance deste
direito fundamental de primeira grandeza, não desprezando a “história do outro: não
por culpabilidade ou por compaixão [...] mas ousar a esboçar uma outra história, a
inventar o presente.” (GAGNEBIN, 2006: 57)
Liberdade de Expressão, assim, como exercício do direito de dizermos não, de
rompermos com reproduções não problematizadas de silêncios, de abrirmos e
ampliarmos o acesso ao público, não significando o privado, por si mesmo, egoísmo.
Estamos a falar do direito de sermos herdeiros ativos diante das heranças que nos foram
legadas pelas gerações que nos antecederam, mas nem por isso menos presentes e
vinculantes. Liberdade de expressão que recebe sentido nas interações dialogicamente
construídas, em que o plural não é monológico, nem resultado de uma visão
economicista do fenômeno humano, mera expressão de interesses casuísticos,
superando-se a ideia de que o outro e sua voz não possuem relevância, já que
descartáveis, pois não foram bem sucedidos na competição e na livre concorrência.
66 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, 2009. Rel. Ministro Ayres Britto.
Disponível em: . Acesso em:
26/09/2013.
67 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, 2009. Rel. Ministro Ayres Britto.
Disponível em: . Acesso em:
26/09/2013.
67
Liberdade de expressão, em uma democracia constitucional como a que aqui
vem sendo explicitada e assumida, revela ser discursiva, aberta, conflituosa e arriscada,
mas não construtora ou mantenedora de hierarquias, de homogeneidades, de silêncios,
em que a dimensão da autonomia é resultante de interações discursivas realizadas em
esferas ampliadas de debates, onde o espaço do público e do privado, “[...] das
liberdades comunicativas e das liberdades individuais” (GUSTIN, 1999: 218), não são
excludentes, mas sim “interdependentes e intercomplementares” (GUSTIN, 1999:
218), indo além da “[...] concepção restrita e individualizante da doutrina liberal do
mundo moderno.” (GUSTIN, 1999: 210)
Denota-se que a liberdade de expressão revela ser central na conformação das
democracias constitucionais de base plural e, em virtude de tal pluralidade, qualquer
intervenção ou omissão dos poderes públicos revela ser sempre uma escolha, não sendo
fruto de alguma suposta tese de neutralidade, a qual possibilitaria a emergência de
verdades a partir da acima mencionada livre concorrência argumentativa, como se o
direito à liberdade de expressão fosse concebido como patrimônio a ser adquirido pelos
que demonstrassem maior capacidade durante os debates.
Ou seja, é a centralidade desta liberdade fundamental que demonstra que a
mesma não pode ser restringida a ser apenas uma garantia dos indivíduos diante do
Estado. Como temos procurado ressaltar, demandas por interesses não podem ser
confundidas com pretensões a direitos. Relação social não é reflexo do mercado
econômico, no qual os indivíduos, enquanto “bens” ou “consumidores”, podem
descartar e serem descartados quando seu “valor agregado” ou seu “potencial de
consumo” é tido como deficitário, pois, ao contrário de tal privatização do público,
cidadania e consumo não são aqui vistas como sinônimos.
É interessante visualizarmos, por exemplo, os debates travados em torno do
Código de Defesa do Consumidor (Lei no. 8.078/90), o qual veda a chamada
publicidade enganosa ou ofensiva, limitando a liberdade de expressão na esfera
empresarial ou comercial, desvelando que tal restrição pode vir a ser a condição que
possibilita que a cidadania tenha “preferência” diante do consumo, não o inverso, ou
seja, que o consumo é que seria estruturante do “ser cidadão”.
É esta relação e vínculo entre cidadania, diversidade e liberdade de expressão
que pode nos possibilitar entender o porquê de um anúncio de uma dada marca de
cerveja estar no centro de um debate sobre até onde a liberdade de publicidade pode ir,
podendo até levar à aplicação de grandes multas, exteriorizando indagações centrais em
68
nosso trabalho, quais sejam: onde acaba o mau gosto ou uma má ideia e começa a
ofensa, a exteriorização de estereótipos objetivantes? Seria legítima uma propaganda
comparar, por exemplo, um tipo de cerveja a uma mulher, colocando que “[É] pelo
corpo que se conhece a verdadeira negra”?68
Em casos como este, os limites e as intervenções do poder público podem ser
legitimados discursivamente? Ou as restrições são lidas como assumindo uma posição
moral de mundo de uma dada identidade social, ainda que esta seja predominante e
majoritária naquele contexto? As fronteiras, em situações fáticas semelhantes, podem
ser construídas como meios de garantir e efetivar o pluralismo, a divergência, de
contrabalancear uma dimensão de proteção insuficiente de grupos sociais
hipossuficientes ou são tidas como uma proteção excessiva, desmensurada?
Indagações como estas, que buscaremos responder no decorrer do trabalho, leva-
nos a enfrentar um dilema subjacente a estas perguntas, que é o fato de que os conflitos
que eclodem da ação ou omissão do Estado ocorrem
[...] entre as dimensões defensiva e protetiva do mesmo direito
fundamental, que limita e exige a atuação estatal quase
simultaneamente. Nesse equilíbrio delicado e complexo, o excesso na
intervenção pode descambar para um Estado totalitário e controlador
das manifestações discursivas da sociedade civil, ao passo que a
omissão do Estado pode representar a exclusão do discurso público
de grupos sociais econômica e politicamente desfavorecidos e a
manipulação desse mesmo discurso por grupos hegemônicos que
controlam os meios de comunicação de massa. (BINENBOJM;
PEREIRA NETO, 2005: 04)
Seguindo nesta linha, a qual procura iluminar a circunstância de que, em um
Estado Democrático de Direito, o sentido e a validade das pretensões levantadas durante
o exercício da liberdade de expressão estão sempre entrelaçados com um pluralismo
intersubjetiva e dialogicamente construído, problematizando papeis e condutas
socialmente edificados, já assumimos que “[...] tal liberdade só adquire sentido a partir
de uma perspectiva pluralista, relacionando-se necessariamente ao dissenso.”
(BECHARA, 2011: 491)
A mesma pensadora, completa sua argumentação afirmando que:
[...] não seria necessário consagrar aos cidadãos a liberdade de
expressão para o fim de meramente confirmar os interesses da
maioria. Uma tal sociedade ideal de consenso nem sequer se poderia
considerar saudável ou materialmente democrática. Nesse sentido,
68PROPAGANDA ABUSIVA. Portal UOL (Economia). Disponível em:
. Acesso em 04/10/2013.
69
aliás, uma das mais marcantes características dos regimes ditatoriais
constitui a busca de um consenso forçado a partir da criminalização
do exercício da livre manifestação do pensamento. (BECHARA,
2011: 491)
Denota-se, deste modo, que em democracias constitucionais, a liberdade de
expressão possibilita otimizarmos a crítica ao estabelecido, ao assentado
silenciosamente na história. Dessa forma, a centralidade do exercício deste mesmo
direito fundamental é facilmente perceptível quando tomado como o direito de dizer não
ao que está posto, de recusar comportamentos que entendemos opressivos, de
desobediência civil diante de contextos hierarquizantes69, ainda mais quando fazemos
confluir o exercício desta liberdade com a exigência de uma legitimidade discursiva e
dialogicamente colocada, pois assim constatamos que “[...] só consente quem pode
efetivamente discordar.” (DUARTE, 2000: 250)
Em termos similares, podemos denotar que “[O] direito de resistência é o
direito de questionar, de se opor a um sistema político opressor ou injusto.” (MEYER-
PFLUG, 2009: 70).
Ainda dentro desta linha de pensar, a referida autora destaca que “[O] direito de
expressar e expor suas opiniões, bem como o de se opor às ideias reinantes em uma
determinada sociedade sempre encontra meio para se manifestar, seja de maneira
expressa ou implícita.” (MEYER-PFLUG, 2009:70)
O que está dito acima é visualizado em um processo histórico que nos mostra
que inúmeras vezes, mesmo nos períodos mais duros e sombrios, nos quais qualquer ato
de fala revela ser um enorme risco para o emissor, podemos encontrar experiências que
realçam a importância da liberdade de expressão para a conformação do próprio
fenômeno humano enquanto o contínuo movimento de um ser que busca,
incessantemente, através de sua criativa liberdade, fazer-se outro ao resistir às forças
hegemônicas presentes no ambiente em que se move.
Voltemos, por exemplo, ao ano de 1941, em pleno período autoritário do
denominado Estado Novo, onde, entre tantas censuras e cortes, buscou-se destruir os
exemplares da obra Peter Pan: a história do menino que não queria crescer, contada
por Dona Benta, adaptada por Monteiro Lobato, já que a mesma atentaria contra a
segurança nacional. Isto é, na visão da ordem então vigente, “[...] os livros de Lobato
chocavam-se contra os projetos do Estado Novo, empenhado em formar uma juventude
69 Conferir: (SALCEDO REPOLÊS, 2003).
70
saudável e patriótica, unidos em torno dos princípios da tradição cristã.”
(CAMARGOS; SACCHETTA, 2002: 231)
Todavia, como Marcia Camargos e Vladimir Sacchetta informam, nem assim
Monteiro Lobato perdeu a sua fina ironia e humor, ainda que diante de uma verdadeira
inquisição contra suas ideias, tendo dito, em carta a um conhecido, a respeito de tais
ocorrências e da queima de seus livros, o seguinte: “Imagine que desastre: o Quindim
torrado, o Rabicó assado, a Emília, a Nastácia, Dona Benta reduzidas a cinzas...Gente
cruel, não?” (CAMARGOS; SACCHETTA, 2002: 234-235)
Pensemos também na genialidade das metáforas, dos duplos sentidos presentes
na letra da música Tanto Mar, de Chico Buarque de Holanda, a qual, apenas pela
história das suas versões, já revela a enorme importância de um democrático exercício
da liberdade de expressão, de um direito fundamental de participação, de informação, de
não censura, de palavra, de ação, de pensamentos, ou seja, em suas múltiplas dimensões
a liberdade de expressão surge como um dos direitos mais basilares para sabermos se
vivemos ou não em uma democracia.
Tal música constrói-se como uma “carta” poética enviada do Brasil para
Portugal que “está em festa”, em razão da queda da antiga ditadura de Salazar pela
denominada Revolução dos Cravos, situação esta oposta ao “deserto” que a ausência de
“uma primavera” produzia naquele mesmo momento em nosso país.
A temática sobre o papel central de uma verdadeira liberdade de expressão
aparece, por exemplo, quando refletimos sobre o fato de ter existido duas versões dessa
música, sendo que a tida como primeira versão foi censurada e silenciada naquele Brasil
ditatorial.
Alia-se a tal triste contexto, o fato de que as alterações na letra da música,
realizadas por Chico Buarque, já narram, por si mesmas, toda a dinâmica e
complexidade social e política que a vida possui, pois na versão primeira encontramos
um Chico exultante com a vitória sobre um regime que calava a expressão, ao passo que
na segunda versão encontramos um Chico já mais comedido, pois os “Cravos” haviam
sido enfraquecidos.
A ausência de um pleno direito de expressar-se sem amarras no Brasil do
período trabalhado fez com que a primeira versão, como já colocado, só fosse
apresentada em Portugal, mas tal circunstância acabou por permitir que Chico Buarque
de Holanda revelasse na segunda versão, gravada para o Brasil, a forma como um
movimento emancipatório – a Revolução dos Cravos – apesar de ter sido estancado no
71
correr do embate das forças no processo histórico, ainda assim permitiu que seus ideais
fossem “semeados” em diversos “jardins da vida”.
Tal reflexão de Chico Buarque salta aos olhos quando percebemos que na
primeira versão Portugal “está em festa”, enquanto na segunda, a “festa” já é passado,
pois “foi bonita”, denotando uma passagem para a melancolia ou saudade daquilo que já
não há mais.
Todavia, o fato da “festa dos Cravos” ter murchado, em uma referência direta
aos desdobramentos do movimento revolucionário português, impedindo que se
“colhesse pessoalmente” uma flor no jardim, não matava a esperança de terem
“esquecido uma semente em algum canto”, talvez no jardim chamado Brasil.
Assim, a liberdade de expressão eleva-se como essa recorrente, árdua, e muitas
vezes dolorosa possibilidade de sempre “cantarmos a primavera”, em uma esperança
que impulsiona a sentirmos “novamente algum cheiro de alecrim”, já que existe sempre
a alternativa de “guardamos renitentes velhos cravos para nós”.
Nesta mesma linha de resistência através da livre expressão, da liberdade que se
faz presente até mesmo nas entrelinhas do não-dito, do branco das páginas, temos o
expediente empregado, por inúmeros profissionais da imprensa, no correr do regime
militar inaugurado em março de 1964 no Brasil de, ao aparentemente nada transmitir,
nada enunciar, tudo expor.
Com efeito,
[O]s jornalistas que conviveram com a censura prévia lançaram mão
de vários artifícios para expressar seu inconformismo. A publicação
de versos de Camões e das receitas de bolo tornou-se o marco mais
significativo, mas houve outras estratégias de protesto como, por
exemplo, a inclusão de informações proibidas no corpo de matérias já
liberadas; [...] ou, ainda, deixar em branco os trechos suprimidos
pelos censores. (MAIA, 2002: 474)
Entretanto, entre tantas experiências que aqui poderiam ser colacionadas, temos
que ressaltar a história dos irmãos Hans e Sophie Scholl e sua organização Rosa Branca
(Weisse Rose), os quais pagaram com a vida a ousadia de exigir e exercer a liberdade de
expressão em pleno período nazista da Alemanha, sendo que, no ano de 2013,
completaram-se setenta anos de sua execução, pela guilhotina, depois de serem julgados
e condenados pelo denominado Tribunal do Povo, haja vista que “a única liberdade
que os regimes totalitários estavam preparados para oferecer aos intelectuais e artistas
era a liberdade de ouvir, de tomar nota e obedecer. Obedecer ou morrer.” (BAUMAN,
2000: 101)
72
Os dois jovens irmãos, aliados a amigos e colegas de universidade, ao
organizarem o citado movimento Rosa Branca, o qual se baseava na denúncia, através
de panfletos, inscrições em prédios públicos e de atos não violentos, das atrocidades
cometidas pelo regime nazista de então, visavam exortar a uma resistência passiva
diante da estrutura política predominante.
Em um dos seus panfletos, citando, além de trechos da Bíblia, filósofos como
Aristóteles, Schiller e Goethe, escreveram que:
Não há nada de mais indigno para um povo civilizado do que se
deixar, sem resistência, dominar pelo obscuro prazer de um bando de
déspotas. [...] Quem pressente o somatório de ignomínias que pesará
sobre nós e sobre nossos filhos, quando a venda que hoje nos cega
tiver caído e descobrirmos a extrema atrocidade desses crimes?
(ROSA BRANCA apud LEVISSE-TOUZÉ, 2007: 40)
Este e os outros casos aqui narrados, em conjunto com a argumentação
desenvolvida, sintetizam a enorme relevância do exercício da liberdade de expressão na
conformação de uma identidade constitucional que se reconheça também democrática,
além de reforçar a importância de dialogarmos, a partir do nosso presente e de toda a
sua complexidade, com o passado de nossas experiências, principalmente aquelas que
oficialmente deveriam ser esquecidas, deixadas às margens, pois, como o Presidente da
Alemanha, Joachim Gauck, uma vez afirmou, ao se referir ao legado dos irmãos Scholl
e dos integrantes de seu movimento para a atual geração alemã: “Eles nos permitem
acreditar que nem todos os alemães naquela época eram colaboradores silenciosos e
covardes”.70
Assim, quando o Estado atua, ainda que não assumida e abertamente, em nome
de alguma identidade, projeto ou representação de mundo dominante, dizendo, com
base em pressupostos moralistas, religiosos ou étnicos, quem pode ou não, por
exemplo, receber subsídios econômicos para publicar uma obra, quais expressões
artísticas devem ser apoiadas com incentivos e isenções fiscais, quais grupos terão
acesso facilitado às concessões públicas dos meios de comunicação social, ele acaba por
fechar a identidade constitucional e o pluralismo, infantilizando uma parcela da
sociedade e mantendo outra dentro de silêncios ilegítimos. Isto não significa que todas
as visões de mundo devam ser ou precisem ser subsidiadas, mas a escolha das que
receberão ou não o apoio do poder público deve ser legitimada em termos
70 IRMÃOS SCHOLL. Portal da Deutsche Welle (Brasil). Disponível em:
. Acesso em: 09/10/2013.
73
discursivamente amplos, e não em posições que apelam para a mesma lógica dual que,
prévia e naturalizadamente, possibilita a um grupo ou setor da sociedade afirmar que “a
sua visão de vida é melhor que a do outro.”
Liberdade de Expressão, então, deve ser construída como um compromisso com
a diversidade, a alteridade, levando-nos a superar estas desgastadas dualidades que a
todas as questões parecem responder e a todos os problemas eliminar, como aquelas que
dividem o mundo social entre mocinhos e vilões, desconhecendo que, na seara dos
fenômenos humanos, tal divisão oculta mais do que revela, onde todo plural passa a ser,
por mais paradoxal que possa parecer, unidimensional, em que hábitos, simbolicamente
estruturantes e não tematizados, de exclusão e subordinação, não são destampados. A
maior qualidade deste sentido de liberdade de expressão é também o seu grande desafio
nas atuais democracias constitucionais: possibilitar que preconceitos e falas excludentes
sejam problematizadas, desconstruídas, sem apelarmos para a fórmula schmittiana de
“amigos contra inimigos”, em que, talvez, seja o direito de divergir, o acesso aos meios
de discordar, que possa, simultaneamente, legitimar responsabilizações, restrições e
fronteiras.
Em realidade, como bem coloca Owen Fiss, ao refletir sobre o exercício da
liberdade de expressão no contexto constitucional dos Estados Unidos, não há dúvidas
de que, em certas situações específicas, o Estado pode pretender, abusiva e
ilegitimamente, este “fechamento” do espaço público de debates, em que a força do
exercício, constitucionalmente garantido, da liberdade de expressão aparece com
enorme relevância e significado, todavia, em outros contextos,
[...] o Estado pode ter que agir para promover a robustez do debate
público em circunstâncias nas quais os poderes fora do Estado estão
inibindo o discurso. Ele pode ter que alocar recursos públicos –
distribuir megafones – para aqueles cujas vozes não seriam escutadas
na praça pública de outra maneira. Ele pode até mesmo ter que
silenciar as vozes de alguns para ouvir as vozes dos outros. Algumas
vezes não há outra forma. (FISS, 2005: 30)
Daí que a liberdade de expressão, como direito fundamental de enorme
abrangência, não deve ser confundido, contraditoriamente, ainda mais quando
caminhamos através de trajetos democráticos, com um mecanismo legitimador de
obtenção ou manutenção de privilégios naturais de algum grupo ou visão de vida, sendo
espaço de autonomias reciprocamente construídas, do conflito, mas não de exclusões
simbólicas não problematizadas, de abertura normativa ao diferente e ao inesperado,
74
mas também de limites discursivamente dispostos, potencializando a reinvenção
contínua da identidade constitucional e o reconhecimento da voz do outro, do direito ao
diálogo, do falar e ser ouvido.
Enfatizando esta necessária dimensão dialógica da liberdade de expressão, a
Corte Interamericana dos Direitos Humanos, no caso López Álvares vs. Honduras, que
envolvia o encarceramento de membro da minoria étnica da comunidade Garífuna,
analisou, entre outros pontos, o fato de que ao indivíduo deste grupo social foi proibido
o uso de seu próprio idioma, conformando, na visão da citada Corte Interamericana,
uma ofensa à liberdade de expressão, refletindo um ato discriminatório, haja vista que
“[...] um dos pilares da liberdade de expressão é precisamente o direito de falar.”
(Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso López Álvarez vs. Honduras”,
2006, par. 164, tradução nossa)71
Explicita-se, aqui, o vínculo indissociável, entre liberdade de expressão e o
fomento do pluralismo, o que nos faz transcender a dimensão de exteriorização
puramente individual do exercício desta liberdade fundamental, reconhecendo que este
exercício ocorre nas relações sociais, em meio à diversidade. Isto é, em democracias
constitucionais, a liberdade de expressão deve ser sempre confrontada com os contextos
históricos e as estruturas simbólicas subjacentes aos mesmos, sob pena de manter o
plural apenas na dimensão literal do textual.
Verificamos que esta concepção dialógica do exercício da liberdade de
expressão é absorvida, por exemplo, pela chamada Declaração de Princípio sobre a
Liberdade de Expressão da Organização dos Estados Americanos (OEA), a qual, além
de salientar que tal direito fundamental, em todas as suas formas e manifestações, é um
requisito indispensável para a existência mesma de uma sociedade democrática, destaca
que os meios de comunicação não podem ser geridos por monopólios ou oligopólios,
necessitando-se assegurar o acesso plural a estes mesmos mecanismos de informação,
sendo que a alocação de recursos públicos também deve estar voltada a potencializar a
diversidade, não devendo ser empregados para pressionar ou privilegiar esta ou aquela
linha editorial ou de opinião.72
71 “La Corte considera que uno de los pilares de la libertad de expresión es precisamente el derecho a
hablar […].” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso López Álvarez vs. Honduras”, 2006,
par. 164) Disponível em: . Acesso em:
10/10/2013.
72 Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, disponível em:
. Acesso em: 18/09/2013.
75
Também a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da
Costa Rica), determina, em seu artigo 13, que toda pessoa tem o direito, de forma mais
ampla possível, à liberdade de pensamento e expressão, não estando sujeito a censura
prévia, nem a restrições indiretas, como o excesso de burocracia e controles oficiais,
mas a responsabilidades posteriores, as quais visem assegurar, por exemplo, o respeito à
reputação e imagens dos outros.
Este mesmo artigo 13, em seu ponto cinco, ressalta algo que se revelará de
extrema importância no decorrer de nossos estudos, qual seja, que a legislação pode
vedar propagandas que incitem à discriminação, à hostilidade ou à violência, ou seja, o
Estado deve proibir toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso.73
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos também ressalta que
ninguém poderá ser molestado pela exteriorização de suas opiniões, garantindo um
amplo exercício da liberdade de expressão (art.19, 1 e 2), porém realça que este mesmo
exercício pode gerar responsabilidades especiais, oriundas de condicionamentos e
restrições necessárias para garantir a reputação das demais pessoas (art.19, 3), além de
vetar, como a Convenção Americana, toda apologia à guerra, ao ódio e à discriminação
(art. 20).
Seguindo esses mesmos parâmetros, temos a Convenção Europeia dos Direitos
Humanos, a qual, no seu artigo 10, garante a plena liberdade de expressão e, assim
como os instrumentos internacionais anteriores, vincula-se à noção do respeito ao outro,
da busca da efetiva diversidade democrática, possibilitando, em seu ponto segundo, que
responsabilizações possam ser exigidas em caso de exercício abusivo desta liberdade.74
Demonstra-se que se o exercício da liberdade de expressão é essencial na
construção de um Estado Democrático de Direito, sendo seu vínculo com o pluralismo
um meio de problematizarmos e, talvez, sob nossa responsabilidade, descartarmos
pesadas heranças de exclusão ainda presentes nas nossas interações sociais. O mesmo
não é sinônimo de absoluto ou ilimitado, já que liberdade de expressão total é uma
contradição em termos, quando entendemos que a mesma deve sempre caminhar na
companhia do plural.
73 O texto, do Pacto de São José da Costa Rica, assim como de alguns outros mecanismos internacionais
de garantia e proteção dos direitos humanos na esfera internacional, por nós citado, é extraído do
apêndice da obra de Flávia Piovesan (2008).
74 Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Portal da Corte Interamericanda de Direitos Humanos
(CIDH). Disponível em: .
Acesso em: 13/10/2013.
76
Ou seja, mesmo sendo exceções em uma democracia constitucional, os limites,
as restrições e as responsabilizações encontram-se também vinculados com este mesmo
pluralismo, dialógico e constitutivo, em que o outro, por ter garantida a voz, também
tem o direito a responder, sendo o sentido de expressão da liberdade construído
discursivamente, em recíproca intersubjetividade, e não imposto, seja pelo Estado ou
pelos particulares, monologicamente.
Também em nossa Constituição, como o Ministro Celso de Mello escreveu na já
lembrada ADPF 130, há uma “[...] hostilidade extrema a quaisquer práticas estatais
tendentes a restringir ou a reprimir o legítimo exercício da liberdade de expressão e de
comunicação de ideias e de pensamento.” (BRASIL, 2009)75
Todavia, o mesmo Ministro, em seu voto, também ressalvou que:
[...] publicações que extravasam, abusiva e criminosamente, o
exercício ordinário da liberdade de expressão e de comunicação,
degradando-se ao nível primário do insulto, da ofensa e, sobretudo,
do estímulo à intolerância e ao ódio público, não merecem a
dignidade da proteção constitucional que assegura a liberdade de
manifestação do pensamento, pois o direito à livre expressão não
pode compreender, em seu âmbito de tutela, exteriorizações
revestidas de ilicitude penal ou de ilicitude civil. (BRASIL, 2009)76
Percebe-se que o amplo exercício da liberdade de expressão, como garantido em
inúmeros dispositivos internacionais de garantia e salvaguarda dos direitos humanos e
direitos fundamentais, ou refletido nos argumentos debatidos durante o processo e
julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental 130, precisa ser
lido em conjunto e concomitantemente com outros diplomas normativos e argumentos
judiciais que visam combater, prevenir e repudiar formas ilegítimas de discriminação,
isto é, em democracias constitucionais, tanto o exercício quanto o controle devem guiar-
se pelo sentido dialógico e plural da liberdade de expressão.
Diga-se que a linha entre limites legítimos, discursivamente edificados, em que o
devido processo legal e o contraditório são efetivamente realizados, e a censura prévia é
sempre fina. As experiências históricas autoritárias revelam que em nome da mesma
liberdade de expressão, os maiores silêncios já foram impostos, bastando
exemplificarmos com a nossa autoritária Carta constitucional de 1937, a qual, em seu
75 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, 2009. Rel. Ministro Ayres Britto.
Disponível em: . Acesso em:
26/09/2013.
76 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, 2009. Rel. Ministro Ayres Britto.
Disponível em: . Acesso em:
26/09/2013.
77
artigo 122 (15, a), assegurava a liberdade de expressão, mas também afirmava que a
legislação poderia prescrever, “[...] a censura prévia da imprensa, do teatro, do
cinematógrafo, da radiodifusão, facultando à autoridade competente proibir a
circulação, a difusão ou a representação.” (BRASIL, 1937)77
Vemos, assim, que os controles e os parâmetros devem ser previamente
definidos, sempre em nome do reforço do pluralismo e da autonomia dos envolvidos,
mas aplicados a posteriori, como dispõe, por exemplo, a Opinião Consultiva 05/1985,
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que em seu parágrafo 39 explicita que:
O abuso da liberdade de expressão não pode ser objeto de medidas de
controle preventivo sem fundamento na responsabilidade de quem o
aja cometido. Ainda neste caso, para que tal responsabilidade possa
ser validamente aplicada, segundo a Convenção [Interamericana de
Direitos Humanos], é preciso que conjuguem vários requisitos, a
saber: a) a existência de causas de responsabilidades previamente
estabelecidas; b) a definição expressa e taxativa dessas causas
através de Lei; c) a legitimidade dos fins perseguidos ao estabelecê-
las e, d) que essas causas de responsabilidade sejam ‘necessárias
para assegurar os mencionados fins. (Corte Interamericana de
Direitos Humanos, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”.
Opinião Consultiva OC-5/85, par. 39, tradução nossa)78
Façamos um breve parêntesis para lembrar que, mesmo a Suprema Corte dos
Estados Unidos, a qual, como abordaremos posteriormente, marcadamente não vê com
bons olhos as interferências ou atuações dos poderes públicos no que se refere à
freedom of speech, reconhece que as garantias constitucionais da liberdade de expressão
exigem uma prestação positiva, ainda que de cunho eminentemente regulatório e
administrativo79, por parte das autoridades estatais, como, por exemplo, liberar o acesso
77 BRASIL. Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937). Disponível em:
. Acesso em:
12/10/2013.
78 “El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino
fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aún en este caso, para que tal
responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios
requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas; b) La
definición expresa y taxativa de esas causales por la ley; c) La legitimidad de los fines perseguidos al
establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean " necesarias para asegurar ‘los
mencionados fines’.” (CIDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”. Opinião Consultiva OC-
5/85, par. 39) Disponível em: . Acesso em:
10/09/2013.
79 Para lembrar, várias legislações infraconstitucionais dispõem de modo semelhante no Brasil, sendo que
a nossa Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso XVI, salienta a mesma normativa. (BRASIL,
2013a: 23) Diga-se que é importante estarmos atentos a estes “marcos regulatórios”, ao modo como são
aplicados, haja vista que leis e atos administrativos que buscam regrar o exercício concreto de qualquer
direito fundamental, não obstante seu caráter necessário ao próprio exercício de tais direitos em contextos
plurais, podem acabar por gerar reflexos na liberdade de expressão, isto é, uma legislação “[...] que
proíbe o uso de buzina em frente a hospitais não tem por meta restringir a liberdade de opinião política,
78
de áreas públicas àqueles indivíduos ou grupos que queiram manifestar suas ideias e
visões de mundo80, sendo que os condicionantes ou regramentos do uso de tais espaços
não devem refletir qualquer opção em relação ao conteúdo expressado pelos
manifestantes, mas apenas adequar o exercício em termos de uma análise de “como”,
“quando” e de “que modo” (“time, place, and manner analysis”), visando evitar
conflitos como a ocorrência de duas manifestações simultâneas no mesmo lugar, o
emprego de “carros de som” em área hospitalar, ou uma manifestação que queira se
desenvolver em uma área residencial durante a madrugada.81
Realizado este pequeno parêntesis, podemos perceber que, ao fim e ao cabo, o
que os controles e as responsabilizações exigem, em grande parte das democracias
constitucionais ocidentais – como ainda veremos, os Estados Unidos têm uma história
peculiar quanto ao alcance da liberdade de expressão –, para serem legítimos, é o pano
de fundo do diálogo, pois estes controles devem ser aplicados com a finalidade não de
silenciar ou abafar, mas sim de preservar e ampliar as fronteiras do discurso. Isto é, a
garantia da liberdade de expressão não é sinônimo de imunidade ou irresponsabilidade,
mas sim de possibilidade de crítica ao “establishment”, de redescobrir narrativas
históricas antes postas nas margens, de nos reconhecermos como iguais em nossas
existenciais diferenças, pois o fato de que tudo pode ser dito, não implica que não
mas terá repercussão sobre a decisão de se promover, nas imediações de estabelecimentos médicos, um
buzinaço de protesto.” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2007: 358)
80 “The system demands access to an audience, and places where people congregate in public are natural
locations for those seeking to reach potential listeners.” (EMERSON, 1981: 808)
81 Observe-se, todavia, que no caso Adderley v. Flórida (1966), a Suprema Corte, em uma decisão
apertada (5 X 4) reconheceu a constitucionalidade de legislação restritiva e manteve a condenação de
estudantes (Harriett Adderley, entre outros) que realizaram uma manifestação pacífica de desobediência
civil, em área de um presídio da Florida, contra a prisão anterior de seus colegas em outro incidente, com
fundamento de que, a área de um complexo prisional não é qualificada como um espaço público aberto,
podendo as autoridades proteger tal espaço, o que, na visão da maioria da Supreme Court, não contrariava
o direito fundamental de associação e de expressão. No caso, demonstrando a força da dimensão negativa
da esfera privada, a Suprema Corte considerou que o Estado podia ser equiparado a um “proprietário
privado” no que tange à proteção e regulação de área como a de um presídio, pois tal estrutura é
construída com o fim específico de segurança pública, não podendo, deste modo, ser equiparada, por
exemplo, a uma praça ou parque aberto ao público. Outro precedente, citado também por Emerson, é
United States Postal Service (USPS) v. Council of Greenburgh Civic Associations de 1981, no qual a
Suprema Corte considerou que espaços públicos são aqueles “tradicionalmente” vistos como tais, o que
não incluiria, como no caso em tela, as caixas de correio usadas pelo sistema público de correspondência,
as quais não poderiam ser utilizadas para a distribuição “não postada” de folhetos, pois a Primeira
Emenda, que dispõe sobre a liberdade de expressão, não garantiria o acesso ilimitado a uma propriedade
apenas porque seu proprietário seja estatal. Assim, seriam constitucionais as normativas que regulam,
restringindo o acesso a estas mesmas caixas de correio, visando maior eficiência no serviço de correios
prestado à população (EMERSON, 1981: 809). Em síntese, em precedentes como estes, a Suprema Corte
equipara o Estado a um proprietário privado protegendo a sua propriedade particular, em uma leitura
liberal.
79
sejamos tratados como maiores de idade, entre outros cidadãos, responsáveis por
nossas escolhas e expressões de mundo.
Eis ai os pressupostos que nos permitem descortinar a tensão, sempre presente,
ainda mais em espaços sociais cada dia mais complexos, entre o estabelecimento de
fronteiras e o fomento à exteriorização dos pluralismos existentes em nossa sociedade.
Como entendemos já ter mostrado, na atualidade, requer-se ir além da proibição de
censuras prévias por parte dos poderes públicos, sendo necessário também que
reconheçamos a presença de censuras privadas e as não assumidas como públicas,
tanto materiais quanto simbólicas, decorrentes de um processo histórico marcado pela
exclusão de setores sociais inteiros, setores estes aos quais a denegação do direito
fundamental de serem ouvidos sempre foi naturalizada, tida como algo “normal”, como
se houvesse uma divisão “natural” entre cidadãos super-integrados e outros sub-
integrados, gerando, respectivamente, uma espécie de direito fundamental de silenciar e
um correspondente dever fundamental de se calar.
Aqui, apropriando-nos dos argumentos construídos por Robin West ao pensar os
debates sobre liberdade de expressão nos Estados Unidos e ressaltando os contextos em
que os discursos são formulados, podemos vislumbrar que o “[...] discurso pode
fortalecer ou enriquecer as comunidades, mas ele também pode perpetuar hierarquias,
favorecer a subordinação de pessoas relativamente vulneráveis ou sem poder” (WEST,
1994: 247, tradução nossa), ou seja, o mesmo ato que pode levar a uma interação e
aproximação dos indivíduos, pode também conduzir ao silêncio daqueles com menos
poder de fala, atingindo sua “dignidade e autoestima”. (WEST, 1994: 247)82
Em linha próxima, o Ministro Joaquim Barbosa, ao analisar a amplitude
normativa da liberdade de imprensa, na já vista ADPF 130, ressalta um ponto
importante também na busca por compreensão dos limites e âmbito de aplicação da
liberdade de expressão, qual seja: “[...] a liberdade de imprensa tem natureza e função
multidimensionais. Ela deve também ser examinada sob a ótica dos destinatários da
informação e não apenas à luz dos interesses dos produtores da informação.
(BRASIL, 2009)83 (destaques nossos)
82 “[…] speech might strengthen or enrich communities, but it also might not; speech can perpetuate
hierarchies, can further subordinate already relatively disempowered peoples, can censure by shocking
or scaring a listener into silence, or can render the responsive speech of the listener less free injuring his
or her dignity and self-esteem.” (WEST, 1994: 247)
83 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, 2009. Rel. Ministro Ayres Britto.
Disponível em: . Acesso em:
26/09/2013.
80
Daí fica claro a enorme importância de um exercício amplo da liberdade de
expressão no cotidiano de um Estado Democrático de Direito, a sua centralidade em
possibilitar e manter a abertura cognitiva de nossa identidade constitucional. Entretanto,
apoiando-nos na argumentação até aqui elaborada, é que visualizamos também a
relevância de não desprezarmos a história e as heranças das lutas travadas por maior
reconhecimento social e cidadania, pois somente assim seremos capazes de, talvez,
evitarmos que a liberdade de expressão desvirtue-se naquilo que o filósofo Herbert
Marcuse (1965) denominou de “tolerância repressiva” (repressive tolerance), a qual,
fruto da ausência de memória e de uma descontextualização, ousaríamos nós de
qualificar de seletiva, suprime alternativas, sendo muito mais um mecanismo de
manutenção do estabelecido, da liberdade tolerada para o status quo. (MARCUSE,
1965: 82-83)
É o mesmo Marcuse que busca demonstrar que, dentro de certos contextos
dominados por um individualismo excessivo, a tolerância e a não restrição ou
responsabilização de certos discursos pode acabar por nos encaminhar para espaços do
silêncio, da não diferença, do não democrático, isto é, “em tal caso, a liberdade (de
opinião, de reunião, de expressão oral) torna-se um instrumento para desculpar ou
absolver a servidão.” (MARCUSE, 1965: 84, tradução nossa)84
Em suma, o sentido de liberdade de expressão, como aqui desenvolvido, sabe-se
em meio a demandas e representações de liberdade e igualdade as mais diversas e
conflitantes e, por esta razão, também reconhece que esta liberdade não é
incondicionada, já que não recalca a sua historicidade, nem desconhece quem, nesta
mesma história, foram, em grande medida, os “eleitos” e os “sacrificados” no altar
erguido para a liberdade de expressão.
Com escreve o Ministro Gilmar Mendes, na ADPF 130:
É fácil ver, assim, que o texto constitucional não excluiu a
possibilidade de que se introduzam limitações à liberdade de
expressão e de comunicação, estabelecendo, expressamente, que o
exercício dessas liberdades há de se fazer com observância do
disposto na Constituição. Não poderia ser outra a orientação do
constituinte, pois, do contrário, outros valores, igualmente relevantes,
quedariam esvaziados diante de um direito avassalador, absoluto e
insuscetível de restrição. (BRASIL, 2009)85
84 “In such a case, freedom (of opinion, of assembly, of speech) becomes an instrument for absolving
servitude.” (MARCUSE, 1965: 84)
85 Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 130/DF, 2009. Rel. Ministro Ayres Britto.
Disponível em: . Acesso em:
26/09/2013.
81
Ora, tal sentido, em outras palavras, impõe-nos perguntar se a violência e a
exclusão podem ser justificadas pela liberdade em ambientes que se reconhecem
constitucionais e democráticos? A liberdade de expressão destina-se apenas aos
discursos de pessoas como “nós”? Todos os pluralismos podem ser legitimamente
expressados? Caso contrário, como estabelecer as fronteiras sem negar a própria
abertura da identidade constitucional? Ainda indagamos: em democracias
constitucionais legitimadas discursivamente, existe espaço para a liberdade de ofender,
de “escravizar pela palavra”, ou para tornar o outro invisível? Seria este o “preço”
cobrado para vivermos em uma democracia constitucional de base plural?
Será que a alternativa, neste contexto de uma identidade constitucional sempre
carente de completude, para os destinatários dos discursos ou posturas excludentes, que
negam identidades sociais minoritárias ou divergentes, é a de que eles somente podem
“[...] desviar os seus olhares, fechar as portas, ficar em casa e permanecer em
silêncio” (MACKINNON, 1996: 105, tradução nossa)86, pois “tudo” passará
naturalmente?
Com efeito, parafraseando e nos apropriando livremente de Catharine
Mackinnon (MACKINNON, 1996: 106, tradução nossa), indagar-nos-íamos87 se
mulheres, idosos, moradores em situação de rua, índios, homossexuais, minorias
religiosas, entre outros grupos de estrangeiros, deveriam “aceitar a liberdade de seus
algozes”, pois, no final, “esta seria a melhor proteção”, haja vista que, em realidade,
“ninguém” realmente está sendo ferido?
Quem sabe, como entende outra estudiosa norte-americana da relação entre
discursos excludentes e o exercício da liberdade de expressão, Mary Matsuda (1989),
não devamos ressaltar esta dimensão que a freedom of speech pode desvelar quando os
contextos históricos não são levados a sério pela sociedade e, principalmente, pelos
operadores do direito, tanto na justificação quanto na aplicação dos direitos
fundamentais. Assim, uma Constituição como a de outubro de 1988, que assume o
pluralismo político e a autonomia, que visa a construção de uma sociedade mais livre,
justa e solidária, não nos impõe, como herdeiros que somos, considerar e buscar
recuperar e narrar a “história das vítimas”? (considering the victim’s story)
86 “[...] what they can do about it is avert their eyes, lock their doors, stay home, stay silent […].”
(MACKINNON, 1996: 105)
87 “Accept the freedom of your abusers. This best protects you in the end. Let it happen. You are not really
being hurt.” (MACKINNON, 1996: 106)
82
Porém, observe-se que dizer vítima aqui não é o mesmo que “vitimização” ou
“passividade”, mas sim possibilitar a abertura dos arquivos silenciados da história por
detrás das batalhas travadas por liberdade e igualdade, em que estas “vítimas” foram,
em realidade, autores de narrativas próprias, ativas, ainda que se contrapondo ao
hegemônico, à maioria, ao que é visível. Por exemplo, a história acima rememorada do
sacrifício dos Irmãos Scholl no período nazista da Alemanha durante a Segunda Grande
Guerra Mundial, à qual podemos acrescentar a enorme coragem da ativista dos direitos
civis nos Estados Unidos, Rosa Louise Parks, que na década de 1950, em pleno
Alabama segregacionista, recusou-se a ceder o seu lugar em um ônibus para um homem
branco sentar, contrariando a legislação local que determinava tal conduta, sendo presa
por tal “crime”, o que acabou por dar início a uma das primeiras ações não-violentas –
boicote do transporte público pela população negra – lideradas por Martin Luther King.
(ITUASSU, 2006: 08).
Damos primazia, assim, a um sentido de liberdade de expressão que não se
restringe a possibilitar a repetição não problematizada de estereótipos e estigmas
sociais, de exteriorizações de hábitos monológicos do pensar, pois comunicar é
diferente de fazer comunicados” (FREIRE, 1996: 132), em que as falas são
responsabilizáveis, em que o “escutar é obviamente algo que vai mais além da
possibilidade auditiva de cada um” (FREIRE, 1996: 135), já que, como Paulo Freire,
que aqui nos guia a escrita ensinava, o “aceitar e respeitar a diferença é uma dessas
virtudes sem o que a escuta não se pode dar.” (FREIRE, 1996: 136).
Considerando e assumindo tal perspectiva da liberdade de expressão e da
democracia, é que formulamos algumas questões centrais para o nosso objeto. Como a
doutrina norte-americana debate profundamente, será que “death nigger”, “death to all
arabs!”, “swastikas are flown”, “crosses are burned” 88, podem ser tidos como “[...]
potenciais direitos constitucionais” (potential constitutional right) (MACKINNON,
1996: 54), estando assim abrangidos pela liberdade de expressão? Em um Estado
Democrático de Direito, infligir, através do exercício da liberdade de expressão,
intencionalmente, dor e sofrimento mental ao outro, pode ser defensável com base em
justificativas morais ou constitucionais?
88 Saliente-se, neste ponto, que em razão de opção pessoal, decidimos não traduzir ou empregar algumas
expressões extremamente ofensivas, fazendo nossas as palavras de Mary Matsuda, quando a mesma
escreve que “this article does not spell out racial slurs in a personal effort to avoid harm to others, and
to prevent desensitization to harmful words.” (MATSUDA, 1989: 2329)
83
Uma expressão como “God hate fags” (Snyder v. Phelps, 2011), faz-nos
perguntar: “onde está o discurso aqui? Promovendo o medo?” (MACKINNON, 1996:
104, tradução nossa).89 Ou, quem sabe, radicalizando o questionamento, indaguemos:
até onde pode ir uma democracia constitucional sem que venha negar o seu próprio
projeto de abertura e inclusão?
Em termos diversos, como lidar, democraticamente, com o denominado
“paradoxo da tolerância”, o qual vale para pensarmos as fronteiras da liberdade de
expressão, ou seja, em breves palavras, a pretensão de sermos tolerantes com os não
tolerantes, não acabaria por só reforçar a própria intolerância? Assim, seguindo essa
linha argumentativa, um estudioso do fenômeno democrático, como Habermas, impõe-
nos a reflexão sobre “quão tolerante pode uma democracia ser com os “inimigos” da
própria democracia?” (HABERMAS, 2004: 08, tradução nossa)90
Tendo como pressupostos não só as afirmações até aqui realizadas, os
argumentos e os conceitos explicitados, mas também indagações como estas últimas
acima elencadas, é que nos encaminhamos para o próximo ponto, isto é, a análise do
desafio de falas que visam emudecer, que negam e desconhecem, obsessivamente, o
diferente como igual, o outro, sua voz e sua singularidade: os discursos de ódio.
1.3 Discursos de Ódio: palavras que ferem, falas que silenciam91
“Sticks and Stones may break my bones but
names (or words) will never hurt me!”
Provérbio Infantil92
O ditado infantil anglo-saxão que abre este ponto pode ser lido, sem dúvida,
como um ensinamento, a transmissão de uma experiência compartilhada. Isto é, de que
necessitamos ser fortes, de que não podemos nos curvar diante de certas situações ou
falas desagradáveis que a vida coloca em nosso caminho.
Todavia, o mesmo ditado pode também ocultar, quando lido acrítica e
descontextualizadamente, o fato de que dizermos que palavras não podem nos ferir, não
89 “Where is the speech here? Promoting the fear?” (MACKINNON, 1996: 104)
90 “How tolerantly may a democracy treat the “enemies” of democracy?” (HABERMAS, 2004: 08)
Conferir também: (MARCUSE, 1965) e (POPPER, 1959).
91 A referência aqui é explícita ao pensamento outsider dos debates norte-americanos sobre o sentido e os
limites do free speech, no qual se destacam, entre outros, Richard Delgado e Catharine Mackinnon.
92 “Paus e Pedras podem quebrar meus ossos, mas nomes (ou palavras) jamais me ferirão!” (Tradução
Nossa)
84
implica traduzimos o mesmo como um sinal verde que nos imuniza, permitindo
expressarmos o que quisermos, do modo como quisermos e a quem quisermos.
Em termos outros, a circunstância de que devemos resistir a certos discursos não
implica em entendermos que não há ferimentos ou sofrimentos, bastando pensarmos em
inúmeras falas oriundas do nosso período escravocrata, muitas das quais ainda
persistem em nossos contextos de modo naturalizado, não obstante todas as lutas
travadas, cotidianamente, pelos afrodescendentes.
O contrário seria como escolhermos manter interpretações históricas que
entendiam, como as de Gilberto Freyre em Casa Grande e Senzala, que a relação entre
escravos e senhores, como ocorrido no contexto brasileiro, seria até mesmo uma “boa”
ou “doce” escravidão, caso pensássemos a interação entre os senhores e os seus
escravos domésticos, fomentando, inclusive, “liberdades”. (AVRITZER; GOMES,
2013: 49)
Sem dúvida que o Estado Democrático de Direito impõe a mais ampla liberdade
de expressão, incluindo o direito de expressar certas opiniões e visões de mundo que
soam radicais, de mau gosto e que podem, inclusive, chocar profundamente certos
setores da sociedade. Entretanto, se assumimos que tal direito não é absoluto, como
edificar as linhas demarcatórias entre o legítimo e o abuso? Com que base de
legitimidade podemos estabelecer quais dizeres, ainda que tidos como dissonantes,
estão cobertos pelo direito fundamental da liberdade de expressão e quais estariam fora
deste âmbito?
Será que a realização de “festas da selva”, dentro de instituições de ensino, em
que, após distribuição de folhetos convidando para o evento, alunos brancos se pintam
de preto para fomentar o “encontro”, é apenas uma piada politicamente incorreta, não
constituindo um discurso ofensivo? (LAWRENCE, 1990: 431)
Outro evento “festivo”, organizado por alguns estudantes da Universidade da
Califórnia, denominado de Increase Diversity Bake Sale (Venda de bolos para o
aumento da diversidade), onde negros, latinos, mulheres e outros grupos sociais tidos
como vulneráveis poderiam participar da “festa” pagando, de acordo com sua “origem,
raça ou gênero”, menos que os colegas brancos, é realmente um protesto contra as ações
afirmativas e o modo de acesso àquela instituição universitária, sendo uma sátira ao
sistema político de cotas, coberto assim pela liberdade de expressão, ou seria a
explicitação de uma pretensão abusiva que visa não só desacreditar uma política pública
85
como também atingir, pejorativamente, a imagem daqueles que seriam destinatários
destas mesmas políticas inclusivas?93
Nesta linha, são apenas “palavras”, obviamente ofensivas, mas que não
conseguem “ferir”, mensagens enviadas a estudantes afrodescendentes perguntando aos
mesmos se não querem banana? (LAWRENCE, 1990: 433, tradução nossa) Também
não “marcam” as pessoas atingidas, escritos que dizem que é “uma coisa terrível
desperdiçar a inteligência, especialmente com um “nigger”?” (LAWRENCE, 1990:
433, tradução nossa)94
Dentro desta série de questionamentos, uma pensadora tida como outsider, Mary
Matsuda (1989: 2328), narra uma situação ocorrida em um departamento de bombeiro
da cidade de São Francisco, na qual uma swastika foi colocada na mesa de trabalho de
um inspetor de origem asiática e de um afrodescendente, sendo que a presença deste
símbolo foi explicada oficialmente como uma brincadeira, não se sabendo como e nem
porque o mesmo foi parar nas mesas de trabalhadores oriundos destas minorias
sociais.95
Ora, seria também uma brincadeira, sem qualquer pretensão de realmente
ofender ou perpetuar estigmas, dizermos, em uma conversa informal entre colegas, ao
visualizarmos um “carro de marca mais cara”, que este deve ser um “carro de judeu”,
assim como ao avistarmos dois homens com uma criança colocarmos, aos risos, que
aquele foi “sorteado”, sendo filho de dois “gays”, para não empregarmos a linguagem
de nível duvidoso e questionável que realmente foi empregada no momento da fala?96
Nestas situações, entre tantas outras que aqui poderiam ser lembradas, estaremos
apenas realizando um humor de gosto duvidoso ou passamos para a dimensão não
protegida do exercício da liberdade de expressão?
Indo além, se um judeu, negro ou homossexual, escutarem tais falas será que os
mesmos deveriam entender as mesmas como inofensivas brincadeiras, no máximo
93 Disponível em: . Acesso em:
02/09/2013.
94 “African student finds message slipped under her door that reads, “African Nigger do you want some
bananas? Go back to the Jungle”.”; “A student walks into class and sees this written on the blackboard:
“A mind is a terrible thing to waste-especially on a nigger”.” (LAWRENCE, 1990: 433)
95 “In San Francisco, a swastika was placed near the desks of Asian-American and African-American
inspectors in the newly integrated fire department. The official explanation for the presence of the
swastika at the fire department was that it was presented several years earlier as a “joke” gift to the
battalion chief and that it was unclear why or how it ended up at the work stations of the minority
employees.” (MATSUDA, 1989: 2328)
96 Passagens narradas, por terceiros, ao autor.
86
politicamente incorretas, sendo o preço a se pagar por vivermos em uma democracia
plural, onde nem todos compartilham as mesmas visões?
Destaque-se que estas passagens que selecionamos nesse conjunto devem ser
confrontadas com uma sociedade em rede, na qual as informações são transmitidas em
velocidade cada vez maior, quase em tempo real, fazendo com que o impacto das
mesmas seja também ampliado enormemente, o que nos permite aferir a força destas
falas. Isso pode ser visualizado, infelizmente, em casos recentes, noticiados na
imprensa, que estão a ocorrer em diversas partes do mundo, de jovens que tiram a
própria vida após serem humilhados ou terem sua privacidade exposta nas redes sociais,
desvelando, do modo mais duro possível, o peso que certos atos podem ter em relação à
maneira como interagimos com o mundo. Ou seja, aqui, o ditado infantil que afirma que
as palavras não são capazes de nos ferir está enganado ou, no mínimo, defasado, pois
algumas vezes elas não só machucam mais que pedras, como matam.
A partir das posições anteriormente explicitadas, verificamos que tais notas dão
testemunho da centralidade de não desprezarmos a força vinculante e de convencimento
de certas persistências históricas. Assim, retomando argumentos acima expostos de
Catherine Mackinnon (1996), perguntamos: em situações concretas como estas e outras
similares, podemos realmente visualizar discurso, entendido este enquanto busca por
um encontro intersubjetivo, em que a interação vai além da mera repetição de
estereótipos que objetivam e desumanizam pessoas pertencentes a certos grupos sociais,
não reforçando papeis subordinativos do outro, daquele que me é estranho e que ousa
invadir o meu espaço vital?
Aqui, revela-se a centralidade de refletirmos, como temos procurado salientar,
não apenas sobre o conteúdo de uma dada expressão ou de alguma representação de
mundo, mas também sobre o que tais visões procuram constituir, o que as mesmas
pretendem realizar. Isto é, será que se desprezarmos a historicidade dos contextos onde
tais falas são enunciadas, ao invés de estarmos garantindo a mais ampla liberdade de
expressão, não estaríamos, em realidade, reforçando o que ousaríamos denominar da
dimensão perversa que todos os espaços democráticos podem desvelar?
Assim, o aspecto não-dito que condiciona os significados dos discursos não
pode ser desconsiderado quando pensamos o exercício da liberdade de expressão em
ambientes plurais, ainda mais quando estamos lidando com linguagens altamente
excludentes, ou seja, quando refletimos sobre o que a doutrina norte-americana
denomina de hate speech, se é que podemos chamar a exteriorização radical de ódio de
87
discurso. Precisamos então buscar identificar o que estes discursos pretendem edificar,
que pretensões estão subjacentes aos mesmos, quais estruturas simbólicas guiam estas
falas excludentes.
Em palavras diversas, para retomarmos argumentos elaborados a partir de Pierre
Bourdieu (1989), as questões que envolvem o ato de domínio social que não é
explicitado tornam-se essenciais, o que, como acima exposto, Bourdieu chamou de
violência simbólica. Essa, em muitas situações, acaba interditando o caminho das
interações entre os diversos atores envolvidos através da persistência naturalizada de
padrões hegemônicos, os quais vedam ou ao menos dificultam que novas identidades
sociais possam, efetivamente, influenciar o sentido e o âmbito normativo dos direitos
fundamentais e os esquemas tradicionais de representar o mundo.97
Deste modo, ainda que esta violência simbólica possa ter, em sociedades
democráticas, via mecanismos de controle e acesso ao espaço público, além de políticas
públicas de inclusão, sua força normativa restringida, a mesma jamais é integralmente
suprimida, haja vista que esta demonstra ser, simultaneamente, um “instrumento de
comunicação e dominação”98, visando reproduzir e manter a ordem social estabelecida,
o que nos leva, novamente, ao fato de que esta dimensão simbolicamente repressiva do
exercício do poder acaba reproduzindo padrões excludentes de cidadania, em que alguns
cidadãos, não obstante formalmente terem direito a voz e ao ato de nomear o mundo que
vivem, não conseguem constituir o mesmo, já que suas pretensões discursivas são
abafadas, tornando-se sussurros inaudíveis em razão das ações daqueles que dominam,
por terem maior domínio econômico, político e jurídico, o acesso à arena pública de
debates.
Denota-se, assim, que a violência simbólica está presente nas estruturas
“linguístico/mentais”, basta lembrarmo-nos de tudo o que está implícito – nas margens
97 “El poder simbólico no emplea la violencia física sino la violencia simbólica, […], un «poder que
construye mundo » (worldmaking power)» en cuanto supone la capacidad de imponer la «visión legítima
del mundo social y de sus divisiones» (Bourdieu, 1987b: 13) y la capacidad de imponer los medios para
comprender y adaptarse al mundo social mediante un sentido común que representa de modo disfrazado
el poder económico y político, contribuyendo así a la reproducción intergeneracional de acuerdos sociales
desigualitarios.” (FERNÁNDEZ, J. Manuel. 2005: 12)
98 Destacando algo que será de extrema relevância no decorrer do nosso trabalho, anotamos que
comunicação, aqui, não tem o sentido do diálogo que pressupõe o outro, mas ao contrário, constrói-se
como mera expressão, forma perversa de silenciar aparentando, inautenticamente, reconhecer o direito
deste outro a fala e a ser escutado, estratégia esta que, como lembra Eduardo Galeano, já era visível “no
século XVI em que alguns teólogos da Igreja Católica legitimavam a conquista da América em nome do
direito da comunicação. Jus Communicationis: os conquistadores falavam, os índios escutavam.” Sendo
que “a guerra era inevitável justamente quando os índios se faziam de surdos. Seu direito de
comunicação consistia no direito de obedecer.” (GALEANO, 2011: 279-280)
88
– em argumentos do senso comum, como o revela discursos que afirmam a inferioridade
natural de mulheres, negros, nordestinos e outros tantos segmentos da sociedade. Estas
estruturas simbolicamente condicionadas e que, ao mesmo tempo, condicionam o
entorno, surgem como se fossem um “dado normal da natureza”, evidentes por si
próprios, sendo, por esta razão, “pré-reflexivamente” acolhidas.
Todavia, este domínio do simbólico, ainda mais quando estamos nos movendo
em democracias constitucionais, pode ser criticado e questionado pelos participantes das
interações sociais, os quais, quando buscam afirmar suas identidades e suas visões de
mundo, não aceitando passivamente sua posição dentro da sociedade, tornam este
mesmo poder simbólico menos vinculante, abrindo brechas em seu predomínio, o que
pode acabar por destampar formas de violência mais explícitas, como as que podem ser
verificadas em certos discursos de ódio.
Para exemplificar, podemos colecionar a dura repressão aos inúmeros
movimentos por mais liberdade no oriente médio, assim como propostas de
criminalização de várias das reivindicações presentes nas pautas dos movimentos
sociais, além do aumento da violência contra a população em situação de rua, no Brasil,
quando estes passaram a se organizar e reivindicar reconhecimento igualitário de seus
direitos e de sua identidade pessoal, entre tantos outros casos possíveis de serem aqui
recordados.
Reforçando tal concepção, ainda pensando especificamente no contexto
brasileiro, percebemos que a violência simbólica torna-se visível, desmascarando-se, na
reação de parte da sociedade brasileira diante do reconhecimento, pelo Poder Judiciário,
dos direitos dos cidadãos homossexuais a se constituírem como entidade familiar,
cidadãos estes que teriam descumprido seu papel esperado, já que os mesmos, com a
sua afirmação identitária, “implodiram” os obstáculos que lhe fechavam o caminho,
obstáculos estes postos por estruturas naturalizadamente condicionantes. (PRATES,
2011)
Tais argumentos desvelam a importância de contextualizarmos as nossas
indagações, em que o sentido de liberdade de expressão deve ser confrontado com esta
dimensão simbólica da violência, a qual, ela própria, precisa ser sempre trabalhada em
espaços cotidianamente mais complexos e fluídos, onde o significado de qualquer
enunciado tem que ser pensado. Além disso, as chamadas novas mídias, as quais
possuem o potencial de transformar qualquer mensagem emitida em um fenômeno
global, transcendendo os marcos espaço-temporais tradicionais, permitem tanto a
89
construção de discursos e consciências que buscam emancipar, como também abrem
espaço ao surgimento de falas que pretendem, ao contrário, desmobilizar e neutralizar
esta mesma dimensão da autonomia, para nos utilizarmos de uma ideia do citado Pierre
Bordieu. (BORDIEU, 1989: 15)
São tais pressupostos que nos fazem indagar representações de supremacia, de
ordens hierárquicas que se pretendem imutáveis, em que os limites entre humor e
discurso ofensivo podem ser sempre problematizados, pois o ato de ridicularizar a
situação das mulheres diante da violência que sofrem historicamente, dos negros,
judeus, homossexuais ou ciganos, entre tantos grupos postos à margem da narrativa
oficial sobre cidadania, pode não ser apenas uma faceta de humor, revelando-se como
reflexo de persistências que subordinam, que silenciam.
Neste ponto é que nos perguntamos o que os hate speeches pretendem? O que
eles são? Sua definição seria unívoca, ou os mesmos também se mostram
multifacetados, tão plurais como os contextos em que ocorrem? Seriam os mesmos
cobertos pela liberdade de expressão enquanto permanecessem apenas como falas?
De saída, podemos verificar que há uma multiplicidade de linguagens tidas
como ofensivas, mas nem todas podem ser classificadas como discursos de ódio. Basta
tomarmos como referência, por exemplo, o destinatário da mensagem enunciada.
Assim, quando durante as manifestações do primeiro semestre de 2013, ocorridas na
Turquia e no Brasil, foram registradas cenas em que alguns manifestantes rasgaram a
bandeira dos Estados Unidos da América, o que, por óbvio, pode ser qualificado como
uma ofensa, tais condutas, ainda que deploráveis, explicitaram posições políticas
contrárias aos que os sucessivos governos norte-americanos estão a realizar em várias
frentes do mundo, implicando, ainda que em um pano de fundo simbolicamente
estruturado, um chamado, forte e áspero, sem dúvida, mas ainda assim um chamado ao
debate sobre temas de interesse coletivo.
Realçando ainda mais tais distinções, entre discursos extremamente ofensivos,
mas políticos, e aqueles que apenas exteriorizam o ódio, encontramos nos Estados
Unidos algumas decisões, ainda que com vários votos dissidentes, da Suprema Corte,
em que a “queima da bandeira” nacional foi tida como um ato coberto pela liberdade de
expressão, constitucionalmente protegido, decisões nas quais uma série de legislações
que criminalizavam tal ato foram derrubadas por serem tidas como contrárias ao free
90
speech, haja vista que tais “burn flags” foram entendidas como sinal, simbolicamente
implementado, de descontentamento público diante de políticas governamentais.99
Agora, quando nos deparamos com mensagens que possuem como alvo
principal, não o Estado e/ou as suas políticas públicas, mas sim setores ou grupos
existentes na sociedade, apenas em razão de suas crenças religiosas, origem, sexo ou
qualquer outro elemento ou critério que defina sua identidade, a dimensão dialógica é
deixada inteiramente de lado e o desejo de silenciar este outro é amplificado, marcando
uma diferença entre dois discursos ofensivos, um dos quais pode ser visto como parte
das disputas políticas, enquanto o outro pode ser entendido como a expressão, não a
comunicação, de uma dada verdade sobre o mundo.
Procurando responder aos mesmos questionamentos acima elencados, também
vemos que Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, escreve, ao refletir sobre o sentido do
discurso de ódio, que o mesmo
[...] consiste na manifestação de ideias que incitam à discriminação
racial, social ou religiosa a determinados grupos, na maioria das
vezes, as minorias. Tal discurso pode desqualificar esse grupo como
detentor de direitos. Note-se que o discurso do ódio não é voltado
apenas para a discriminação racial. (MEYER-PFLUG, 2009: 97)
Michel Rosenfeld, por sua vez, também ressalta estes mesmos aspectos dos
discursos de ódio, além de colocar que estes discursos trazem enormes, “controvertidos
e complexos problemas para as contemporâneas questões sobre o direito fundamental da
liberdade de expressão”, ou seja, para o citado professor norte-americano, “o discurso
de ódio é aquele que visa promover o ódio com base em critérios raciais, de religião,
étnicos ou de origem nacional”. (ROSENFELD, 2001: 02, tradução nossa)100
Já Wienfried Brugger afirma que o mesmo discurso seria constituído por
[...] palavras que tendam a insultar, intimidar ou assediar pessoas em
virtude de sua raça, cor, etnicidade, nacionalidade, sexo ou religião,
ou que têm a capacidade de instigar a violência, ódio ou
discriminação contra tais pessoas. (BRUGGER apud MEYER-
PFLUG, 2009: 97)
99 Neste sentido conferir, principalmente, os seguintes precedentes: Texas v. Johnson (1989) e United
States v. Eichman (1990). Lembremos aqui, que no ordenamento brasileiro, a revogada Lei no. 5.443/68
considerava crime a ofensa a qualquer dos símbolos nacionais e, na atualidade, tal conduta é tida como
contravenção penal, conforme dispõe o artigo 35 da Lei no. 5.700/71 e suas respectivas alterações.
100 “Hate speech – that is, speech designed to promote hatred on the basis of race, religion, ethnicity or
national origin – poses vexing and complex problems for contemporary constitutional rights to freedom
of expression.” (ROSENFELD, 2001: 02).
91
Pablo Salvador Cordech, também citado por Samantha Ribeiro Meyer-Pflug,
enfatiza um sentido que já se revela importante para o desenvolvimento de nosso
trabalho, qual seja, que o discurso de ódio
[...] trata de perpetrar a marginalização ou subordinação das pessoas
pertencentes ao grupo explorado, mediante o desprezo, ou inclusive o
insulto [...]; sobretudo quando, na maior parte dos casos, se trata de
traços pessoais que a pessoa afetada não pode trocar por sua própria
vontade – a cor de sua pele ou seu sexo [...]. (CODERCH apud
MEYER-PFLUG, 2009: 97)
Na concepção de uma organização como a Human Rights Watch, discursos de
ódio seriam vistos como “[...] qualquer forma de expressão considerada como ofensiva
a grupos raciais, étnicos, religiosos e outras destacadas minorias, além das mulheres.”
(tradução nossa)101
Ora, todas estas conceituações, não obstante algumas especificidades,
conduzem-nos a reconhecer os discursos de ódio como práticas argumentativas
ancoradas em uma profunda busca de segregar o “estranho” e a sua “insuportável e
indesejável diferença”, como se este “outro estrangeiro” portasse alguma “doença
contagiosa” da qual a sociedade precise ser “curada”. Isto é, um discurso ofensivamente
posto “para atacar o outro por causa de sua raça, etnia, religião ou identidade sexual”
(SMOLLA, 1992: 151, tradução nossa)102, buscando persuadir os ouvintes que as
mensagens enunciadas ou emitidas são resultado de dados inquestionáveis sobre
alguma pressuposta essência da natureza humana.
Podemos verificar que os discursos de ódio envolvem uma série de falas e
dimensões excludentes, reflexos de preconceitos que vão se sobrepondo no decorrer da
história, como, por exemplo, a xenofobia, e a atualmente mais explícita, homofobia.
Muitas destas aversões odiosas resultam das tensões de uma modernidade que
arduamente tem reconhecido direitos às camadas antes silenciadas, mas que também é
configurada socialmente por excessos e excedentes, imperando relações fundamentadas
não na solidariedade ou na abertura ao outro, mas sim em um medo difusamente
presente, em que a busca pelo mesmo de uma homogeneidade perdida soa como um
alívio para muitos.
101 “[…] any form of expression regarded as offensive to racial, ethnic and religious groups and other
discrete minorities, and to women.” Disponível em: . Acesso em: 18/10/2013.
102 “To attack another because of his or her racial, ethnic, religious, or sexual identity [...]”. (SMOLLA,
1992: 151)
92
Tais discursos são ainda mais audíveis em ambientes como os que as
democracias constitucionais requerem, que fomentam a diversidade, aliados também a
toda uma gama de interações virtuais e tecnológicas que ampliam e intensificam,
fantasticamente, este mar revolto de vozes de todos os timbres e tons, revelando-nos que
a complexidade social só tende a crescer, tornando possível, sem dúvida, novos
encontros entre parceiros diversos, mas também a construção de saídas ou respostas
fundamentalistas, que pretendem não a convivência em espaços comuns, mas sim
segregar e edificar guetos.
Em termos outros, os Estados Democráticos de Direito, ao se abrirem ao plural,
paradoxalmente, fazem com que este mesmo pluralismo venha a ser o maior desafio ao
próprio projeto, sempre inconcluso, das democracias constitucionais. O que coloca a
questão de que alguns dos pluralismos existentes não visam, em suas pretensões
normativas levantadas, incluir e abrigar o outro, mas, ao contrário, buscam, com seus
discursos radicais, construir exclusões, onde aqueles que não se enquadram ou se
amoldam em sua visão de normalidade e/ou moralidade devem ser postos ou mantidos
fora, concretizando, ainda que através dos procedimentos formais da democracia,
espaços públicos silenciados.
Nesta linha, os discursos de ódio constroem-se como uma espécie de resposta a
certos pluralismos, produto daquilo que Bauman denominou de mixofobia (BAUMAN,
2007:92), o radical medo da diferença que o estranho carrega consigo, como um germe
inesperado e imprevisto, ainda mais quando este estranho aparenta estar próximo de
nós, saindo da sua invisibilidade que tanto conforta aos estabelecidos, intrometendo-se,
sem ser convidado, em nosso território. As mensagens subjacentes aos discursos de
ódio pretendem concretizar impulsos excludentes, exteriorizando o desejo do mesmo,
ainda que ao custo do deslocamento do outro para espaços cada vez mais distantes,
onde sua incômoda presença volte a ser invisível.
Percebe-se que os hate speeches estão vinculados, como uma radical
contraposição, à exigência e afirmação de novos direitos por parte de atores sociais
antes vistos como observadores passivos do processo histórico de construção da
sociedade, funcionando como perversas válvulas de escape que setores desta mesma
sociedade empregam para tentar manter “tudo como sempre foi”, sendo os cidadãos
“pessoas como nós”, ou seja, “a mixofobia se manifesta na tendência em direção a
ilhas de similaridade e semelhança em meio a um oceano de variedade e diferença.”
(BAUMAN, 2007: 92-93)
93
Talvez, este seja o motivo de, em inúmeros momentos, não sentirmos ou
visualizarmos as exclusões, os racismos e as discriminações que ocorrem em nossa
volta, pois nos movemos num mundo dominado por outras pessoas como nós.
Parafraseando Charles Lawrence, não conseguimos sentir muito do preconceito
existente porque fazemos parte da sociedade que não sofre este mesmo preconceito, já
que inseridos no “mundo”, além do fato de que muitas das discriminações ocorrem
como mecanismos de manter o “status quo” deste mesmo “mundo” em que habitamos
na maior parte de nossas vidas. (LAWRENCE, 1990: 443)103
Com efeito, os discursos de ódio revelam-se através de falas que buscam ferir,
humilhar e, por fim, silenciar, negando qualquer interação dialógica, qualquer
intersubjetividade, sendo unidimensional, dominado por imagens de mundo construídas
a partir de “nós mesmos” ou de pessoas “idênticas a nós”, edificando uma só verdade,
em uma autorrepresentação egoísta, monológica e objetivante da vida, sem espaço para
compartilharmos experiências, em que as narrativas historicamente construídas dos
homossexuais, índios, judeus, mulheres ou qualquer outro grupo excluído não
necessitam serem traduzidas no presente, como ocorre, por exemplo, com toda a
experiência de violência que a população afrodescendente convive diariamente, a qual
apenas fica evidenciada em raros momentos, quando o racismo é explicitado, tornando-
se tema da imprensa, mas que, ao passar, recai novamente na dimensão do invisível e do
silêncio.
Como anota Teun van Dijk em sua obra Discurso e Poder, estes grupos sociais
“[...] e sua história e cultura tendem a ser ignorados enquanto algumas poucas
diferenças culturais estereotipadas são enfatizadas e, com frequência, contrastadas
negativamente com as características de nosso “próprio” grupo, nação ou cultura.”
(DIJK, 2008: 82)
Há, pois, nos discursos de ódio, toda uma linguagem que procura apenas reforçar
estereótipos e estigmas, em um perverso círculo vicioso de exclusão e silêncio, em que
identidades emergentes são tidas como um desassossego ao assentado e esperado
socialmente, como se houvessem sentidos de mundo permanentes e imutáveis, já que
“naturais”, mas que, em realidade, ao negarem a própria historicidade das sociedades,
pretendem sustentar pesadas heranças de injustiça, mesmo que sob novas roupagens,
103 “We simply do not see most racist conduct because we experience a world in which whites are
supreme as simply “the world”. Much racist conduct is considered unrelated to race or regarded as neutral
because racist conduct maintains the status quo, the status quo of the world as we have known it.”
(LAWRENCE, 1990: 443)
94
mais tecnológicas e/ou científicas, buscando fazer prevalecer persistências que ocultam
vínculos de servidão e subordinação social.
As linguagens carregadas de exclusão, de sexismos, racismos e outras formas de
discriminação, revelam-se como estratégias discursivas, enraizadas em narrativas que
são transmitidas, sem maior problematização, de geração a geração. Todavia, quando há
um abalo nesta linha de transmissão, como ocorre, por exemplo, em sociedades plurais
que passam por uma crise econômica que restringe os empregos disponíveis, os
discursos de ódio tendem a aflorar de modo mais forte, operando quase como uma
espécie de resposta estabilizadora das expectativas sociais dominantes, explicitando
ódios que se encontram apenas adormecidos, procurando colocá-los “para funcionar”.
Esta situação é, infelizmente, visível na Grécia de 2013, a qual se encontrava sob
pesada crise financeira, com baixo crescimento e com elevado desemprego, onde,
segundo relatório da Anistia Internacional, havia uma verdadeira onda de xenofobia,
com inúmeros atos de violência praticados contra imigrantes e todos aqueles que não
sejam “identificados” como gregos, sendo que diversos destes crimes de ódio não
estavam recebendo, por parte das autoridades gregas, a devida atenção.
A mesma Anistia informa que o partido da extrema direita grega, denominado
Aurora Dourada, que realiza uma agressiva campanha contra os supostos estrangeiros,
vem crescendo nas eleições, o que pode explicar o aumento, na cidade de Atenas, da
violência homofóbica, além do crescimento de relatos de casos de exclusão e
segregação contra os ciganos, os quais vêm sofrendo ameaças de serem despejados, sem
qualquer procedimento legal, de seus assentamentos tradicionais.104
Nesta direção caminha também um relatório da Human Rights Watch (2012), o
qual afirma que esta tendência percebida na Grécia é perceptível em vários outros países
europeus, como, por exemplo, a França, na qual o extremista e xenófobo partido da
Frente Nacional tem angariado um significativo apoio por parte de setores da sociedade
francesa, o mesmo ocorrendo na Holanda com o chamado Partido da Liberdade.105
Ora, como bem lembra Boaventura de Sousa Santos, “na base da exclusão está
uma pertença que se afirma pela não-pertença, um modo específico de dominar a
dissidência. Assenta num discurso de fronteiras e limites que justificam grandes
fraturas, grandes rejeições e segregações.” (SANTOS, 2010: 281)
104 Informe da Anistia Internacional (2013). Disponível em: . Acesso em: 17/10/2013.
105Informe da Human Rights Watch (2012). Disponível em:
. Acesso em 18/10/2013.
95
Diga-se mais, estas agremiações políticas valem-se das próprias liberdades
democráticas para difundirem suas plataformas não democráticas. Tais agremiações
possuem uma forte retórica de intolerância com os tidos como não nativos,
principalmente, mas não exclusivamente, contra os muçulmanos e aqueles oriundos da
África negra, os quais têm sido vítimas de uma série crescente de violências e
hostilidades.
Aqui, não há como nos furtamos a fazer outro rápido parêntesis, retomando a
questão de até aonde pode ir um Estado Democrático de Direito com aqueles que
pretendem impor sua visão de mundo a todos os outros, em um desejo melancólico de
recuperar uma unidade substancial, ou seja, os paradoxos da tolerância democrática.
Saliente-se, assim, que as democracias constitucionais procuram configurar
espaços abertos, não “tribais”, em que o plural é constitutivo, entretanto, há discursos,
que não obstante serem parte deste pluralismo, pregam, como dogmas de fé, a total
exclusão do diferente, procurando fechar a própria identidade constitucional.
Como explicitado por Karl Popper (1959) – Sociedade Democrática ou Aberta e
Seus Inimigos – uma tolerância sem fronteiras, que não leve em conta os próprios riscos
presentes nos contextos, pode acabar por fazer predominar a intolerância radical de
alguns106, ou seja, os discursos de ódio impõem, queiramos ou não, o tema sobre como
manter e potencializar a abertura ao espontâneo e ao diferente e, ao mesmo tempo,
estabelecer fronteiras que não signifiquem, direta ou indiretamente, ilegítimas censuras.
Também Marcuse (1965), mesmo que trilhando caminhos bem diversos dos de
Popper, coloca que uma tolerância sem limites é uma perigosa ilusão em sociedades que
se reconhecem livres, haja vista que tal tolerância ou uma suposta “benevolente
neutralidade” (1965:88) diante de todos os discursos que a mesma liberdade possibilita,
pode se revelar, paradoxalmente, destrutiva, ou seja, a tolerância descontextualizada,
sem história, pode ser um efetivo “instrumento para a continuidade da servidão.”
(MARCUSE, 1965: 88, tradução nossa)107
Podemos, ainda na companhia de Marcuse, colocar alguns argumentos, que são
muito mais do que meras indagações, pois dizem respeito ao trajeto por nós escolhido
106 Todavia, Popper faz questão de advertir que o fato de reconhecermos que certos discursos podem ter
que ser restringidos, não implica que devamos sempre suprimir quaisquer expressões intolerantes,
principalmente quando a esfera pública é capaz de lidar com estas de modo argumentativo, onde os
conflitos permanecem, predominantemente, no plano das ideias, ou seja, um direito de supressão sem
controles pode ser tão nefasto quanto uma liberdade de expressão ilimitada. (POPPER, 1959: 579-580)
107 “[…] tolerance an instrument for the continuation of servitude.” (MARCUSE, 1965: 88)
96
para buscarmos compreender o exercício da liberdade de expressão em ambientes
democráticos e plurais, mas não angelicais. Isto é, não há dúvida que a
[...] intolerância retardou o progresso e prolongou durante séculos a
matança e tortura de inocentes. Encerra isto a discussão a favor da
“pura” tolerância? [...] Pode a indiscriminada garantia de direitos e
liberdades políticas ser repressiva? Pode tal tolerância ser útil para
conter uma mudança social qualitativa? (MARCUSE, 1965: 91,
tradução nossa) 108
Ora, com este parêntesis, aliado ao que até este momento foi exposto,
verificamos que os discursos de ódio demonstram que o exercício da liberdade de
expressão, seu sentido e âmbito normativo, não pode ser desvinculado do contexto
histórico em que está inserido, contexto este carregado de experiências e vivências, de
heranças, algumas das quais levam a democracia ao seu limite funcional. Ou seja, a
liberdade de expressão encontra-se em permanente tensão com os modos “[...] como a
dominação se expressa ou se representa no texto e na fala.” (DIJK, 1997: 19, tradução
nossa)109
Trata-se, assim, de assumirmos que a liberdade de expressão deve ser
confrontada com uma sociedade em que há uma forte presença dos descartáveis, dos
sem valor, daqueles colocados do lado de fora do establishment, em uma infeliz e
crescente indiferença, da desumanização do outro objetivado, onde a força dos
estereótipos ainda é por demais vinculante das expectativas sociais, ou seja, contextos
nos quais “o elemento estranho” é visto, naturalizadamente, como “o inimigo em nosso
meio”, sendo uma “[...] ameaça a unidade e a identidade do grupo nativo”, desafiando
a “[...] diferença entre o modo de vida familiar (certo) e o modo devida estranho
(errado).” (BAUMAN, 1998: 87)
Entretanto, mesmo diante de todos estes argumentos, alguns ainda podem dizer,
como por nós já destacado em passagens anteriores, que estes discursos de ódio, não
obstante serem extremamente dolorosos aos seus destinatários, fazem parte dos custos
da democracia constitucional110, insistindo que tais discursos estão abarcados pela
108 “However, the lesson is clear: intolerance has delayed progress and has prolonged the slaughter and
torture of innocents for hundreds of years. Does this clinch the case for indiscriminate, “pure” tolerance?
[…] Can the indiscriminate guaranty of political rights and liberties be repressive? Can such tolerance
serve to contain qualitative social change?” (MARCUSE, 1965: 91)
109“[…] como a “dominación se expresa o se representa en texto y habla.” (DIJK, 1997: 19)
110 Como antes salientado, Ronald Dworkin, ainda que reconhecendo os árduos e graves desafios
colocados pelos hate speeches aos sistemas democráticos, é um dos que professa a necessidade da mais
ampla liberdade de expressão possível, receoso que restrições possam vir a tornar-se censura, afirmando,
ao refletir sobre esta liberdade e a exigência de igualdade que: “Há quem afirme que a expressão de
97
liberdade de expressão, já que não seriam ações violentas, constituindo apenas a
exteriorização de ideias ou conteúdos presentes nestes tipos de falas.111
Como temos buscado, reiteradamente, explicitar, entendemos que só entrando na
história, nas disputas pelo sentido de liberdade e igualdade, é que poderemos visualizar
aqueles grupos sociais que mais têm pago a conta do viver democrático, haja vista que,
como escreve Bruce Ackerman, no seu We The People, ninguém tem dúvida de que os
Estados Unidos da América são, na atualidade, a maior potência econômica, militar e
cultural do planeta. Todavia, tal “sucesso” não deve ser transferido, automaticamente,
para qualificarmos também sua história constitucional como extremamente bem
sucedida, pois, para negros, mulheres, judeus, hispânicos, índios e tantos outros grupos
de “não brancos”, a mesma pode ser representada como um enorme “legado de
injustiça” (legacy of injustice). (ACKERMAN, 1993: 317)
Esse brilhante texto de Ackerman nos mostra que, ao serem impedidos de
compartilhar suas narrativas de vida, de terem, historicamente, recebido a conta de seu
próprio silêncio, muitos grupos dos “não estabelecidos”, talvez não afirmem que
viveram o “american dream”, mas sim um pesadelo de opressão, humilhação e
subordinação social, isto é, a circunstância, por exemplo, de mulheres e negros terem,
via árduas lutas, conseguido maior inserção na sociedade norte-americana, com mais
igualdade e justiça social, não apaga o fato de estes grupos “ainda sofrerem pelos
séculos de exclusão que foram vítimas em sua vida cotidiana.” (ACKERMAN, 1993:
317, tradução nossa)112
Tais colocações sobre o compartilhamento dos lucros e prejuízos em uma
democracia constitucional nos fazem indagar qual o tamanho do “custo” que uma
família negra deve pagar pelo free speech, por suportar que plantem, em seu quintal,
uma cruz em chamas (cross burning), gesto de exclusão e ameaça de grupos racistas,
opiniões pejorativas com relação a grupos raciais, étnicos ou sexuais prejudica a igualdade dos
cidadãos porque, além de ofender os cidadãos que são seus alvos, também prejudica sua própria
capacidade de participar da política como iguais. Diz-se que o discurso racista, por exemplo, ‘cala’ as
minorias raciais que são seus alvos. A força empírica dessa ampla generalização é incerta: não está
clara a extensão do impacto que tal discurso tem e sobre quem. Mas, de qualquer forma, seria um grave
mal-entendido da igualdade dos cidadãos, e da concepção geral de democracia co-participativa, supor
que permitir a livre circulação até de opiniões políticas psicologicamente danosas ofenda a igualdade em
questão. [...] Precisamos atacar coletivamente o preconceito e a predisposição, mas não assim.”
(DWORKIN, 2005: 514-515)
111 Como veremos no decorrer do nosso trabalho, tal distinção, entre discurso e ação/conduta, é
extremamente relevante na jurisprudência sobre a liberdade de expressão da Suprema Corte dos Estados
Unidos. Lados divergentes sobre tal questão temos, entre muitos: (GELLMAN, 1991) e (LANGTON,
1993).
112 “It is that they are still suffering from their centuries of powerlessness in everyday life right now.”
(ACKERMAN, 1993: 317)
98
como ocorrido, por exemplo, com um grupo familiar afrodescendente que habitava uma
área tida como tradicionalmente branca, na cidade de St.Paul/Minnesota?113
Quem seria capaz de calcular a “fortuna cobrada” de sobreviventes de campos
de extermínios nazistas como Auschwitz, Treblinka ou Sobibor que, após a Segunda
Grande Guerra, veem sua pequena cidade ser escolhida, pelo mero fato deles lá
habitarem em número considerável em meio a uma também significativa comunidade
judaica, como palco para uma marcha de extremistas, com todos os símbolos que
remetem àquele período totalitário alemão, sendo que estes mesmos grupos radicais
justificam sua opção com base na liberdade de expressão constitucionalmente garantida
a todos?114
Nesta mesma linha argumentativa, que indaga a respeito do custo a se pagar pela
liberdade de expressão, precisamos não esquecer que outros grupos sociais têm sido
eleitos para cobrir déficits de democracia, tendo que padecer privações e opressões,
ouvir discursos de ódio que, conforme pesquisa divulgada em 2013, realizada pela
União Europeia, foram um dos fatores que levaram ao alarmante dado de que um quarto
dos gays na Europa disseram já terem sido vítimas, nos últimos 5 anos, de
discriminação e violência em razão de sua sexualidade.115
Em tempos de globalização, este parece ser um custo global, haja vista que,
também segundo outro relatório, desta vez da Secretária de Direitos Humanos (SDH) do
governo federal brasileiro, em 2011 foram registrados uma média de três denúncias
diárias de ações de ódio e/ou intolerância contra homossexuais no Brasil.116
Também aparenta ser internacional o custo que os sistemas democráticos têm
cobrado das mulheres negras que conseguem prestígio político na Europa. Se não
bastasse o caso aqui já narrado, da ministra de governo italiana que tem sido
constantemente alvo de “meras brincadeiras de mau gosto”, a também ministra
Christiane Taubira, nascida na Guiana e descendente de escravos, responsável, na
França, por lutar por legislações protetivas aos direitos humanos, tem tido de arcar com
o racismo de certos discursos proferidos a seu respeito em razão de ser afrodescendente
e de suas posições. Ela foi, inclusive, comparada a um macaco por uma revista
113 Precedente R.A.V. v. St.Paul (1992) da Suprema Corte, o qual será mais trabalhado em ponto posterior.
114 Assim como o caso imediatamente anterior, também este, envolvendo o National Socialist Party of
America contra a Village of Skokie, no final dos anos 70, voltará a ser analisado de modo mais profundo
no decorrer do trabalho.
115Disponível em: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2013/05/130517_pesquisa_lgbt_ue_rw.shtml
Acesso em: 19/11/2013.
116Disponível em: .
Acesso em 19/11/2013.
99
(“Minute”) que representa setores fundamentalistas do cenário político francês, a qual,
por óbvio, não obstante todas as críticas e reações contrárias, afirma-se inserida no
âmbito da liberdade de expressão.117
Todos estes dados e situações, ainda que rápidos, quiçá singelos, poderiam ser
ampliados caso tomássemos em consideração o preço que judeus, muçulmanos, ciganos,
quilombolas, índios e outras minorias étnicas, religiosas ou de gênero, participantes da
vida social, ainda que em contextos diversos, vêm pagando para que a liberdade de
expressão seja exercida do modo mais amplo e irrestrito possível. Por isso discordamos,
nesta seara, de pensadores como Ronald Dworkin, já que entendemos que os discursos
de ódio, além de não deverem ser analisados a partir de critérios como custo/benefício,
como se, para direitos fundamentais, houvesse algum resultado do tipo “soma zero”,
precisam ser confrontados com as heranças presentes nos contextos em que os mesmos
são proferidos, pois assim talvez sejamos capazes de observar, empiricamente, o
impacto silenciador que estes discursos podem revelar.
Saber quem são aqueles que têm, no decorrer do processo histórico, “recebido a
conta” do exercício da liberdade de expressão em um Estado Democrático de Direito,
não implica que, para nos apropriarmos de Owen Fiss (1997), ao dialogar com a
jurisprudência divergente da Suprema Corte, não reconheçamos que esta liberdade de
expressão não requeira sacrifícios, pois a mesma “não é um luxo”. Mas tais sacrifícios,
eles próprios, devem ter limites, haja vista que o projeto constitucional deste mesmo
Estado Democrático de Direto também “não é um pacto suicida” (FISS, 1997: 35) que
deva ser compartilhado “custe o que custar”.
Agora, confrontando tais discursos de ódio com a liberdade de expressão em
democracias constitucionais, com suas possíveis fronteiras e sua historicidade, como
temos tentado fazer, tomando criticamente a questão da memória das experiências
vivenciadas pelos diversos grupos sociais, em que a complexidade dos contextos
117 Disponível em: http://br.noticias.yahoo.com/ministra-negra-esquerda-%C3%A9-novo-alvo-dos-
racistas-193306429.html>. Acesso em: 18/11/2013. Nessa linha, discursos discriminatórios, que
naturalizam, via propagandas ou peças de humor, o ato e as consequências do odiar, quase sempre
afirmando-se como crítica política, tem-se mostrado, de modo crescente, uma ferramenta poderosa de
difusão de estereótipos e estigmas que não tem poupado nem mesmo o presidente da nação mais influente
do mundo, os Estados Unidos, haja vista que o casal Barack e Michelle Obama foram retratados, através
de uma montagem fotográfica presente na seção de humor do jornal belga “De Morgen” como macacos,
o qual, em razão da enorme e negativa repercussão ocorrida nas redes sociais, viu-se obrigado a emitir
uma nota de desculpas e retratação pela matéria publicada. Disponível em:
. Acesso em: 25/03/2014.
100
concretos de aplicação tem a possibilidade de ser explorada, pois assumida como
constitutiva, indagamo-nos se realmente é discursivamente válido distinguirmos falas e
condutas, em que uma fala de ódio não seria um tipo de ação violenta.
De saída, podemos aferir que as experiências ditatoriais nos mostram, com toda
dureza possível, quanto às palavras são poderosas, haja vista que a grande e primeira
preocupação dos regimes de exceção é constituir meios e procedimentos de censura, de
silenciamento daquelas falas divergentes. Ou seja, se um discurso não possuísse a
capacidade de influenciar e transformar as audiências, para que então construir métodos
de dificultá-lo, de o “calar”?
Este poder da palavra, como nas primeiras linhas deste trabalho já destacávamos,
ecoa ainda mais forte quando caminha junto com a tarefa de traduzirmos e
compartilharmos testemunhos das narrativas vividas, ainda mais quando estas não são
ditas “oficialmente”. Esta é outra dimensão que qualquer fala revela, isto é, se um
discurso é capaz de fazer sofrer, também pode, quando não perversamente realizado,
torna-se a “fresta estreita”, para nos apropriarmos de uma imagem benjaminiana, por
onde a autonomia e a emancipação podem adentrar, permitindo que outras escritas
sejam lidas.
Se as perspectivas acima já demonstram o poder presente nos atos de nomear o
mundo, torna-se ainda mais difícil validarmos a pretensão de que os discursos de ódio
seriam representação de meras expressões, pois se assumíssemos este argumento,
teríamos que também admitir que os participantes da esfera pública de debates, em uma
democracia constitucional, seriam apenas observadores inertes do processo histórico a
que se encontram submetidos, o que, na posição por nós explicitamente adotada, é
incompatível com a conformação que o Estado Democrático de Direito exige, sendo
mais adequada aos regimes totalitários, onde este mesmo poder é estetizado, tornado
espetáculo, no qual os líderes não precisam dialogar com as enormes audiências, tidas,
neste paradigma, como entidades passivas, doutrinadas para receberem “a verdade” que
há de ser enunciada, bastando que sejam entretidas, de modo carismático, por “aquele
Um” que tudo sabe.118
118 Os regimes totalitários, de modo geral, sempre empregaram métodos “puramente expressivos”,
carregados de estereótipos reiteradamente postos, como uma ladainha religiosa, baseado em heranças de
exclusão e/ou supremacia de uns em relação aos outros, admitidas naturalizadamente após o emprego
massivo de uma propaganda que substituía qualquer concepção de diálogo. Tal viés é perceptível, a título
exemplificativo, nos filmes da cineasta alemã do período nazista, Leni Riefenstahl, principalmente na
produção O Triunfo da Vontade. Neste ponto, conferir o documentário Arquitetura da Destruição, de
Peter Cohen, que aborda esta temática de modo extremamente instigante.
101
Como bem escreve Daniel Sarmento, a
[...] repetição, por exemplo, de afirmações como a de que os judeus
são traiçoeiros, os índios são preguiçosos ou de que os homossexuais
masculinos são fúteis e devassos, acaba afetando a percepção que a
maioria das pessoas têm dos integrantes destes grupos, reforçando
estigmas e estereótipos negativos e estimulando discriminações.
(SARMENTO, 2006a: 90)
Este poder de realizar que a palavra desvela pode ser notado tanto em sua
dimensão de integração e emancipação, quanto naquela que exclui, demonstrando-nos
que não devemos desprezar estas dimensões ou forças perlocucionárias e ilocucionárias
dos atos de fala, para nos apropriarmos de noções desenvolvidas por John Austin em sua
obra How To Do Things With Words.119
Com efeito, grosso modo, podemos dizer que um ato de fala pode ser tido como
perlocucionário quando visa produzir efeitos sobre a audiência, sobre os sentimentos ou
pensamentos desta, como enunciados que pretendem “[...] convencer, persuadir,
impedir e até mesmo, por exemplo, surpreender ou induzir em erro.” (MAGALHÃES,
1997: 122). Já a dimensão ilocucionária estaria vinculada ao poder de “realizar” que o
enunciado possui, pois ao dizermos alguma coisa já concretizamos uma ação, como
ocorre quando, por exemplo, prometemos algo em uma dada situação, isto é, um ato que
se realiza pela fala.
Correndo o risco presente em qualquer recorte realizado de modo rápido,
deslumbramos que em situações linguísticas, não apenas há uma descrição da ação, mas
sim que a ação já se realiza. Isto é, os atos de fala são ação, emergindo a dimensão
performativa [não só enunciar, mas realizar] destes mesmos atos de fala, sendo que as
dimensões perlocucionárias e ilocucionárias são dinâmicas, não estanques.
Ora, e porque é relevante para o nosso estudo sobre liberdade de expressão e os
discursos de ódio tais noções, ainda que expostas resumidamente? Ou, em que nos
auxilia a reflexão sobre a distinção entre falar e agir?
A resposta passa, por exemplo, pelas colocações levantadas por Catharine
Mackinnon (1984), as quais nos remetem a formulações que questionam se quando
damos uma ordem de atacar a um cachorro altamente treinado, do tipo pastor alemão,
estamos apenas proferindo uma palavra ou esta já é uma ação.120
119 Como não faz parte de nosso objeto uma leitura pormenorizada da teoria dos atos de fala, remetemos
aos estudos realizados entre outros, por Theresa Calvet de Magalhães (1997) e Paulo Ottoni (2002).
120 “Like Austin, Mackinnon wants to undermine the dichotomy between word and action.” (LANGTON,
1993: 296).
102
E, principalmente, quando pensamos nos tristes dizeres, acima lembrados, tão
presentes em placas espalhadas na África do Sul antes de Nelson Mandela chegar ao
poder, quanto nos Estados Unidos antes do movimento dos direitos civis, qual seja,
“Somente Brancos”. Tal colocação é a apenas a expressão de uma visão de mundo ou já
configura a realização de uma conduta racista, excludente? (MACKINNON, 1984: 337)
A “solução” a tais indagações passa por admitirmos que a placa em que está
escrito “Whites Only” possui uma enorme força performativa, pois, como diz Rae
Langton em um profundo ensaio:
Ele possui um importante efeito perlocutionário: mantém os negros
longe dos brancos, assegura que somente os brancos entrem lá, e
perpetua o racismo. Ele é [...] um ato perlocucionário de
subordinação. Todavia, ele também é um ato ilocucinário: ele ordena
que os negros fiquem longe, dá boas vindas aos brancos, permite que
estes ajam de um modo discriminatório em relação aos negros. Ele
subordina os negros. (LANGTON, 1993: 302-303, tradução nossa)121
A mesma professora de filosofia da Universidade de Cambridge afirma que
discursos de ódio, como o expresso nestas infelizes “placas”, podem acabar por
convencer a alguns que o seu comportamento preconceituoso é “legítimo”, além de
impedir que os afrodescendentes exerçam com plenitude seus direitos fundamentais,
como, por exemplo, o direito de ir e vir, de se locomover livremente. (LANGTON,
1993: 303)
Em outros termos, entendemos ser necessário desconstruirmos a noção de que
falar e agir são desvinculados, pois todo ato de fala sempre atua sobre o mundo.
Pensemos no hate speech, se levarmos em consideração sua dimensão performativa, o
mesmo jamais será apenas mais uma fala, já que expressar uma ofensa contra alguém já
é realizar tal ofensa, ou quando um discurso é proferido com intuito de persuadir o
auditório de que certos grupos são inferiores a outros, pretendendo legitimar hierarquias
sociais. O ato de enunciação constitui o mundo.
Denota-se que quando afirmamos algo sobre o mundo, como, por exemplo,
nossa posição sobre o que seja moral ou imoral, não estamos apenas construindo uma
descrição deste mesmo mundo, ainda que afirmemos que é isto que estamos realizando,
pois, em tal situação, há sempre um aspecto normativo, ainda que subliminar, ou seja,
121 “It has some important perlocutionary effects: it keeps blacks away from white area, ensures that only
whites go there, and perpetuates racism. It is […] a perlocutionary act of subordination. But it is also an
illocutionary act: it orders blacks away, welcome whites, permits whites to act in a discriminatory way
towards blacks. It subordinates blacks” (LANGTON, 1993: 302-303). Nesta linha, também conferir o
belo e instigante trabalho sobre a relação entre este caráter performativo e uma “linguistic vulnerability”:
(BUTLER, 1997).
103
uma observação sobre o mundo e a vida sempre levanta pretensões de validade
linguísticas, uma pretensão normativa de verdade. Como lembra Rae Langton, ao
dialogar com John Austin, “[...] todos os atos de fala são ações” [all speech acts are
actions]. (LANGTON, 1993: 296)122
Por conseguinte, não devemos esquecer o fato de que a “escravidão foi uma
ideia assim como uma prática” (LAWRENCE, 1990: 443, tradução nossa)123, ou que,
quando nos deparamos com elevadores reservados apenas para as domésticas, tal
reserva vai muito além de uma pequena placa indicando por onde os trabalhadores
devem entrar, constituindo as relações sociais, sendo uma fala/ação, ou seja, há todo um
vínculo com a historicidade subjacente ao sentido dos dizeres “só para brancos”, ou “só
para empregadas”, vínculo este que pode acabar por fazer emergir o fato de que
“racismo é tanto discurso como conduta.” (LAWRENCE, 1990: 444, tradução
nossa)124
Disso tudo resulta que, realmente, paus e pedras podem nos machucar
profundamente, até mesmo nos matar, assim como devemos ser resistentes diante de
palavras que buscam inferiorizar. Entretanto, também devemos reconhecer que estas
mesmas palavras podem muito mais que humilhar, podem persuadir que a violência
contra o “estranho estrangeiro” é válida em decorrência do mesmo ser diferente de nós
mesmos, chegando, talvez, até mesmo a ordenar matar ou morrer.125
Como a já citada Professora Rae Langton (1993: 302) ensina, ao analisar o
mesmo ditado infantil que abre este ponto – Sticks and Stones may break my bones but
names (or words) will never hurt me! –, as crianças podem até recitar cotidianamente
este provérbio como forma de amadurecimento, “entretanto, as palavras ferem”, sendo
este um dos motivos do citado provérbio ter sido criado como forma de preparar para
tais feridas.
Em realidade, discursos de ódio podem “quebrar alguns ossos”, assim como,
para nos apropriarmos de uma elaboração de Langton, “determinar a posição ou o
status social de alguém ou algum grupo da sociedade” (LANGTON, 1993: 302), isto é,
podem ser muito mais que meras falas, já que têm a força de perpetuar exclusões,
122 Como Catharine Mackinnon observa: “Segregation cannot happen without someone saying “get out”
or “you don’t belong here” at some point.” (MACKINNON, 1996: 13)
123 “Slavery was an idea as well as a practice [...]” (LAWRENCE, 1990: 443)
124 “Racism is both 100% speech and 100% conduct. (LAWRENCE, 1990: 444)
125 Pensemos, por exemplo, em um pelotão de fuzilamento, onde as palavras ordenadas, preparar,
apontar e fogo realizam-se ao serem pronunciadas. Também como forma de revelar tal força performativa
das palavras, de constituir o mundo, devemos trazer a mente os chamados “Crimes contra a honra” ou o
ato de “induzir ou instigar” ao suicídio, todos tipificados em nosso Código Penal.
104
hierarquias e estigmas opressivos, pois refletem uma estrutura simbólica na qual estão
envolvidos “quem enuncia”, “sobre quem o enunciado é expresso”, “qual o efeito
pretendido” e “de onde” estes mesmos ditos são realizados.
Todos estes argumentos e indagações revelam as enormes controvérsias que
gravitam ao redor da relação entre discursos extremistas, liberdade de expressão e
democracias constitucionais, quando o tema é como estabelecer fronteiras sem negar a
abertura fomentada e garantida pelos Estados Democráticos de Direito. Em tempos de
crescimento ou redescobrimento de anacrônicos preconceitos, os quais se revelam mais
difusos, ampliados que são pelas redes sociais, as quais possibilitam, ainda que de
modo assimétrico, que tanto grupos comprometidos com o projeto democrático, quanto
setores radicalmente contrários a este mesmo projeto, possam fazer-se ouvir e
influenciar suas audiências, a linha divisória entre a defesa de direitos e ideias e o
exercício abusivo destes é problemática, pois frágil, encontrando-se no centro dos
debates sobre o assunto.
Daí entendermos, como acima verificado, que não há liberdades fundamentais
absolutas ou ilimitadas, pois tal posição choca-se com a própria dimensão plural da
identidade constitucional, ou seja, o estabelecimento de fronteiras não se mostra
incompatível com o constitucionalismo, todavia, o como e o quando estas fronteiras
devem ser fechadas é um enorme desafio.
Com efeito, estas assertivas podem ser vistas em inúmeros documentos
internacionais, como, por exemplo, a já citada Convenção Europeia dos Direitos
Humanos, pois se a mesma garante um franco exercício da liberdade de expressão,
também proíbe, em seu artigo 14, todas as formas “negativas” de discriminação.
Esta “fronteira” é perceptível em julgados como o caso Erbakan v. Turkey
(2006) [“caso concernente a um político que, supostamente, teria incitado, com
fundamento em distinções raciais, religiosas ou regionais, a população a ter
comportamento hostil diante de certos grupos sociais”], no qual a Corte Europeia de
Direitos Humanos recuperou e destacou sua posição que a
[…] tolerância e respeito pela igual dignidade de todos os seres
humanos constitui as fundações de uma sociedade pluralista e
democrática. Sendo assim, como uma questão de princípio, pode ser
tido como necessário em certas sociedades democráticas sancionar
ou mesmo prevenir todas as formas de expressão que difundam,
105
incitam, promovam ou justifiquem ódios baseados na intolerância
[...]. (Erbakan v. Turkey, 2006, § 56, tradução nossa)126
O próprio Supremo Tribunal Federal tem posição jurisprudencial consolidada
nesta mesma linha, conforme pode ser notado em passagem do voto do Ministro Celso
de Melo, na ADI 4.274, em que este destaca que
[E]vidente, desse modo, que a liberdade de expressão não assume
caráter absoluto em nosso sistema jurídico, consideradas, sob tal
perspectiva, as cláusulas inscritas tanto em nossa própria
Constituição quanto na Convenção Americana de Direitos Humanos.
(BRASIL, 2011)127
Pois bem, em lado diametralmente oposto, temos o contexto norte-americano,
onde predomina uma liberdade de expressão extremamente ampla, guiada por uma
visão por demais individualista, em que a lógica do exercício desta liberdade
fundamental parte da ideia de que o aparato estatal deve abster-se de interferir nos
discursos públicos, mesmo quando estes externam as mais abjetas posições. Assim, na
perspectiva dominante no cenário dos Estados Unidos, como veremos mais
detalhadamente à frente, a freedom of speech é voltada quase que exclusivamente contra
os poderes governamentais, pois ao contrário da tendência presente em inúmeras
democracias constitucionais, como destacado acima, nos Estados Unidos a aplicação
horizontal dos direitos fundamentais não é bem aceita.
126“[…] tolerance and respect for the equal dignity of all human beings constitute the foundations of a
democratic, pluralistic society. That being so, as a matter of principle it may be considered necessary in
certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite,
promote or justify hatred based on intolerance […].” (Erbakan v. Turkey, 2006, § 56) Disponível em:
. Acesso em: 22/11/2013. Observe-se,
porém, que a Corte Europeia, não obstante ressaltar que o repúdio a todas as formas pejorativas de
preconceito e discriminação é parte central da proteção dos direitos humanos, entendeu, em razão da
também centralidade da liberdade de expressão para os debates políticos, que a existência de um lapso
temporal significativo (quase 5 anos), entre um discurso político ocorrido durante campanha eleitoral,
supostamente odioso, e a tomada de providências criminais buscando estabelecer se o conteúdo do
mesmo teria podido conduzir ou incitar a concretização direta de ações violentas (“present risk –
imminent danger”), aliado a circunstância de que a “punição interna” ter fundamentado-se apenas em
gravação cuja autenticidade tinha sido questionada e contestada pela defesa, que os procedimentos
penais efetivados contra o político que realizou o referido discurso não tinham sido razoáveis e
proporcionais, deslegitimando a sanção aplicada e justificada no interesse de assegurar o
funcionamento democrático da sociedade, levando o tribunal a se pronunciar no sentido de que o
artigo 10 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que normatiza a liberdade de expressão,
teria sido violado. Disponível em: . Acesso em: 26/04/2014.
127 Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.274/DF, 2011. Rel. Ministro Ayres Britto. Disponível em:
. Acesso em: 23/11/2013. Diga-se que
esta ADI discutiu se a promoção de debates sobre uma possível descriminalização das drogas estava ou
não inserida em certos dispositivos da chamada lei de drogas (Lei no. 11.343/2006), sendo que o
Supremo Tribunal decidiu, após dar uma “interpretação conforme” a tal legislação, excluir qualquer
sentido que vedasse a liberdade de pensamento e reunião sobre o tema.
106
Neste sentido, Michel Rosenfeld esclarece que
[E]xiste um grande hiato entre os Estados Unidos e outras
democracias ocidentais. Nos Estados Unidos, ao hate speech é dado
uma vasta proteção constitucional enquanto sob as convenções
internacionais sobre os direitos humanos e em outras democracias
ocidentais, tais como Canadá, Alemanha e o Reino Unido, ele
[discurso de ódio] é largamente proibido e sujeito a sanções
criminais. (ROSENFELD, 2001: 02-03, tradução nossa)128
Este hiato é explicitado por estudiosos da liberdade de expressão como, por
exemplo, Rodney Smolla (1992), o qual, não obstante afirmar a violência e
agressividade de certos discursos, assume uma posição contrária à encontrada nos
documentos internacionais, pois, em sua visão, a “[...] educação em valores sobre
tolerância, civilidade e respeito pela dignidade humana é preferível do que medidas
punitivas e coercitivas.” (SMOLLA, 1992: 162, tradução nossa.)129
Corroborando esta concepção da liberdade de expressão, temos um trecho do
voto proferido pelo Justice Brennan, da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde a
enorme amplitude do direito fundamental ao exercício da freedom of expression, mesmo
quando confrontado com os discursos de ódio, pode ser constatada. Ao analisar se o ato
de queimar a bandeira dos Estados Unidos era ou não constitucionalmente protegido,
Brennan, escrevendo para a Corte, afirmou que a Primeira Emenda, que dispõe sobre a
liberdade de expressão, “[…] não garante que outros conceitos virtualmente sagrados
para a nossa Nação como um todo – tal como o princípio de que a discriminação com
base na raça é odioso e destrutivo – não serão questionados no mercado livre de
ideias.” (Texas v. Johnson, 1989, tradução nossa)130
Em suma, como lidar com os discursos de ódio, sem abrirmos espaço para saídas
autoritárias, que em nome da liberdade de expressão descambem para intervenções
ilegítimas e, até mesmo, para censuras?
Como Michel Rosenfeld bem observou na passagem transcrita acima, há duas
“respostas” que dominam nas análises realizadas sobre os limites da liberdade de
expressão diante dos discursos de ódio, as quais, de modo diverso, constroem âmbitos
128 “There is, however, a big divide between the United States and other Western democracies. In the
United States, hate speech is given wide constitutional protection while under international human rights
covenants and in other Western democracies, such as Canada Germany, and the United Kingdom it is
largely prohibited and subjected to criminal sanctions.” (ROSENFELD, 2001: 02-03)
129 “[…] education on the values of tolerance, civility, and respect for human dignity, rather than punitive
and coercive measures.” (SMOLLA, 1992: 169)
130 “The First Amendment does not guarantee that other concepts virtually sacred to our Nation as a
whole – such as the principle that discrimination on the basis of race is odious and destructive – will go
unquestioned in the marketplace of ideas.” (Texas v. Johnson, 1989)
107
normativos de aplicação com maior ou menor abrangência, mas que confluem na
importância e essencialidade que conferem a esta liberdade fundamental para as
democracias.
Assim, encontramos a “saída” norte-americana, a qual, não obstante algumas
vozes divergentes, os chamados pensadores outsiders ou radicais, aposta que a melhor
abordagem diante dos discursos de ódio é “mais discurso” e “menos interferência”
estatal.
Já o outro caminho escolhido, presente, ainda que com nuances, na maioria das
grandes democracias ocidentais, entre elas o Brasil, guia-se pelas noções oriundas do
denominado direito internacional dos direitos humanos (PIOVESAN, 2008, 2012), o
qual, grosso modo, no que aqui interessa, não só procura contextualizar os discursos de
ódio, confrontando os mesmos com as experiências históricas de sofrimento e
humilhação que alguns grupos sociais trilharam, como também, ao afirmar a liberdade
de expressão, não desconecta a mesma da desigualdade de acesso ao espaço público em
que esta liberdade é exercida.
Por conseguinte, quais destes dinâmicos e arriscados trajetos, ainda mais em
contextos multifacetados, de extrema complexidade social, coadunam-se com o projeto
de democracias constitucionais como a aqui explicitada?
Em síntese, como
[...] defender o máximo de pluralismo possível sem que se prescinda
do que é constitutivo da democracia moderna, e que é a expressão
daqueles princípios sem os quais ela não pode subsistir? Esse é o
problema com o qual nos defrontamos hoje em razão do crescente
caráter multiético e multicultural de nossas sociedades. (MOUFFE,
1994: 106)
Ora, analisar estes questionamentos é o nosso próximo passo, o qual carregará
consigo todo o pano de fundo conceitual construído nesta primeira passagem. Para isto,
optamos por realizar um recorte, buscando traduzir as narrativas constitucionais
referentes aos Estados Unidos e as existentes no Brasil, já que estas últimas se alinham
e se aproximam das dominantes na esfera internacional, inserindo, quando necessário,
outras experiências estrangeiras no trato com o hate speech.
108
2 A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E OS DISCURSOS DE ÓDIO NOS
ESTADOS UNIDOS E NO BRASIL: ENTRE PERSISTÊNCIAS E RUPTURAS
2.1 A liberdade de expressão em seu máximo ou a negação dos contextos? A
experiência norte-americana diante do hate speech
“Nenhuma cruz arderá em chamas nas
paradas de ônibus de Montgomery.
Nenhum branco será arrancado de sua
casa, levado ao longo de uma estrada
distante e linchado por não cooperar.
Nenhum de nós se erguerá para desafiar a
Constituição de nossa nação. Somente nos
reunimos aqui movidos pelo desejo de que
o direito prevaleça”
Martin Luther King
Uma família tem um ente próximo e querido falecido em uma guerra travada em
um país distante. Ainda que discorde das justificativas governamentais para tal
envolvimento armado, busca, imediatamente, trazê-lo de “volta para casa”, como um
modo de superar o trauma da pesada perda. Não quer deixá-lo desaparecido, pois
quando assim ocorre, quando não conseguimos edificar um “lugar final de descanso”, a
dor da falta parece persistir, sendo ainda maior.
Todavia, os pais e amigos deste jovem soldado morto em combate, ao invés de
conseguirem velar em paz sua memória, têm estas mesmas cerimônias invadidas por
pessoas que, com dizeres extremamente ofensivos, até mesmo repugnantes, ultrajantes,
afirmam que a culpa desta perda é do país, que se estaria tornando homossexual e
depravado, sendo as mortes de seus soldados uma forma de julgamento divino diante de
tais “escolhas.”
Será que irmos até um cemitério ou algum outro lugar de orações fúnebres, em
momento de profundo pesar, com intuito claro e definido de ofender aos que ali estão
sendo lembrados e aos seus familiares, apenas para expressar nossa indignação com as
sexualidades presentes na sociedade, “agradecendo a Deus pela morte daqueles
soldados” (Thank God For Dead Soldiers) e dizendo que estes estão destinados ao
“inferno” (You’re going to hell), levanta uma pretensão válida de exercício da
liberdade de expressão?
Pois esta situação ocorreu em vários lugares dos Estados Unidos onde soldados
mortos em ação eram enterrados, já que na visão da Westboro Baptist Church, todas
109
estas perdas estariam vinculadas, direta ou indiretamente, ao fato de que a sociedade
norte-americana teria “abraçado” a causa homossexual.131
Um destes piquetes, como tais manifestações foram chamadas, foi organizado
pela citada denominação religiosa, a qual é composta quase que inteiramente por
membros de uma mesma família, durante as cerimônias fúnebres do fuzileiro Matthew
Snyder, que faleceu, no ano de 2006, durante a ocupação do Iraque pelos Estados
Unidos.
O pai do soldado morto, Albert Snyder, sentindo-se ofendido em seu direito à
privacidade, além de entender que ele e a sua família teriam sido difamados em situação
de pesada tristeza, ingressou com uma ação contra o líder religioso da igreja, Fred
Phelps, além de outros membros e da própria Westboro Church.
Na primeira instância federal, Snyder conseguiu sucesso, tendo os religiosos
sido condenados a pagar uma vultosa soma pelo que poderíamos chamar de danos
morais. Entretanto, posteriormente, uma Corte de Apelação reviu a decisão com base
em argumentos que afirmavam que os réus teriam direito a expressar seus pontos de
vista, entendendo que os mesmos diziam respeito a questões de interesse público, o que
inseria o fato dentro do âmbito normativo da liberdade de expressão
constitucionalmente garantido. Ou seja, os Phelpses, quando de suas ações durante o
funeral do soldado Snyder, encontrar-se-iam cobertos pela dimensão protetiva da
Primeira Emenda.132
Discordando de tal decisão, a família Snyder apelou à Suprema Corte, visando
reverter o posicionamento do tribunal inferior. Todavia, não teve sucesso o referido
apelo, pois a esmagadora maioria dos juízes da instância maior do judiciário
estadunidense manteve a posição anteriormente tomada, afirmando que a Primeira
Emenda cobria os piquetes realizados.
Redigindo a decisão para a Suprema Corte (Snyder v. Phelps, 2011), o Justice
Roberts salientou que a Westboro tem realizado piquetes pelos últimos vinte anos,
sempre procurando expressar a ideia de que, segundo sua crença, os Estados Unidos são
por demais tolerantes com a homossexualidade, principalmente suas forças armadas, o
que teria atraído a “ira divina” contra seus soldados.
131 Segundo dados coletados por Nara Pereira Carvalho, a Westboro teria realizado, entre 2001 e 2011,
milhares de piquetes, a grande maioria nos Estados Unidos, em mais de 800 cidades. (CARVALHO,
2011: 80)
132“The Fourth Circuit reversed, concluding that Westboro’s statements were entitled to First Amendment
protection because those statements were on matters of public concern, were not provably false, and were
expressed solely through hyperbolic rhetoric.” (Snyder v. Phelps, 2011)
110
Além disso, em várias passagens, salientou que o conteúdo exposto pelos
membros da igreja seria mais próximo de questões de interesse público do que privado,
já que questionava a conduta política e moral dos Estados Unidos e de seus cidadãos, o
que garantiria, aos participantes destes piquetes, buscarem alcançar a maior audiência
que conseguissem.
Lembrou também que os Estados Unidos tinham escolhido proteger e aplicar a
mais ampla liberdade de expressão, o que incluía garantir até mesmo aquelas mais
dolorosas falas sobre temas tidos como de interesse público, visando assegurar que o
debate não fosse abafado, o que tornava os discursos proferidos por Phelps alcançados
pela freedom of expression.
A Suprema Corte também justificou sua decisão salientando que nenhum
daqueles que realizaram os piquetes haviam adentrado na igreja de Snyder ou na
propriedade do cemitério onde o velório fora realizado, aliado ao fato de que “nenhuma
violência” havia sido utilizada durante as ações empreendidas pelos membros da igreja
de Phelps.
Respondendo ao apelo realizado por Snyder, de que o conteúdo das pregações da
Westboro tinha de ser confrontado com o contexto – funeral de seu filho – em que foi
realizado, o que, na visão da parte de Snyder, retiraria qualquer interesse público dos
atos perpetrados pelos membros da Westboro, a Suprema Corte entendeu que o fato de
ser realizado em conexão com um funeral, não era suficiente para alterar a natureza
pública do discurso dos Phelpses.
Por fim, a maioria decidiu e reconheceu, nas palavras do Chief Justice Roberts,
que o “discurso é poderoso, podendo conduzir as pessoas à ação, levando as mesmas
às lagrimas, tanto de alegria quanto de tristeza – como tinha sido o fato – infligindo
grande dor. Entretanto, diante dos fatos presentes no caso, não poderiam reagir a tal
dor punindo o falante (speaker)”. (Snyder v. Phelps, 2011, tradução nossa) 133
Em seu voto dissidente, o juiz Alito destacou que o sempre lembrado
compromisso histórico da sociedade dos Estados Unidos com um amplo exercício da
liberdade de expressão não poderia ser lido como uma espécie de licença para
133 “Speech is powerful. It can stir people to action, move them to tears of both joy and sorrow, and—as it
did here—inflict great pain. On the facts before us, we cannot react to that pain by punishing the
speaker.” (Snyder v. Phelps, 2011)
111
“violentos assaltos verbais” (license for the vicious verbal assault), o que, em sua
leitura do caso, teria ocorrido.134
O mesmo Alito escreveu que
o apelante, Albert Snyder, não era uma “figura pública” (public
figure), sendo apenas o pai de um jovem fuzileiro morto em combate
no Iraque, desejando somente exercer o direito, que todos que
vivenciam a sua dolorosa experiência possuem: enterrar o seu filho
em paz. Todavia, os membros da Westboro [na sua perspectiva]
privaram o mesmo deste direito elementar.135 (Snyder v. Phelps, 2011,
tradução nossa)
Percebe-se, desde já, o hiato, por Michel Rosenfeld (2001) antes colecionado,
entre as práticas norte-americanas e de outras democracias constitucionais no que tange
aos discursos radicalmente ofensivos, situação esta que será por nós recorrentemente
explicitada e analisada, pois os Phelpses, no ano de 2009, “[...] foram proibidos de
ingressarem no Reino Unido [...]. Ambos apareceram na lista de pessoas banidas do
território por terem demonstrado “comportamento inaceitável ao promover ódio que
poderia levar à violência intercomunitária no Reino Unido”.” (CARVALHO, 2011:
86)
Ora, este caso, de modo singular, revela até aonde a Suprema Corte entende ir as
fronteiras da liberdade de expressão, mesmo diante de situações extremamente aflitivas
em razão dos discursos ofensivos empregados, isto é, mesmo em casos que colocam em
confronto princípios constitucionais, como o aqui brevemente relatado, em que o direito
à liberdade de expressão é posto diante do também constitucional direito à privacidade,
a Suprema Corte mostra poucas dúvidas em sua decisão, haja vista que o “falante da
esquina”, para empregarmos uma imagem recorrente na doutrina estadunidense, terá
quase sempre preferência, com poucas exceções.
Denota-se também que o conteúdo do discurso, por mais asqueroso que possa
soar, é protegido, mesmo que signifique descontextualizarmos o mesmo, pois, salvo a
divergência aberta pelo Justice Alito, a maioria desconsiderou o pedido do pai do
soldado morto, ou seja, que se levasse em consideração que o local de velar e enterrar
uma pessoa querida, ainda mais quando esta morreu de modo trágico, não seria
ambiente apropriado para manifestações políticas, principalmente quando tais discursos
134 “Our profound national commitment to free and open debate is not a license for the vicious verbal
assault that occurred in this case.” (Snyder v. Phelps, 2011)
135 “Petitioner Albert Snyder is not a public figure. He is simply a parent whose son, Marine Lance
Corporal Matthew Snyder, was killed in Iraq. Mr. Snyder wanted what is surely the right of any parent
who experiences such an incalculable loss: to bury his son in peace. But respondents, members of the
Westboro Baptist Church, deprived him of that elementary right.” (Snyder v. Phelps, 2011)
112
empregam falas como “Deus odeia você” (God Hates You), as quais, intencionalmente,
procuram causar sofrimento naqueles que já se encontram em grande pesar.
Em outras palavras, o precedente Snyder talvez nos auxilie a verificar como os
custos da democracia constitucional podem ser assimetricamente distribuídos, pois o
preço pago pelo pai do marine morto, para que a freedom of expression seja mantida
ampla, foi extremamente alto e doloroso. Isto é, à dor da perda do filho foi
acrescentado, como custo adicional, o dever de ouvir pesadas ofensas, já que estas, na
visão da Suprema Corte, podem fomentar o debate público.
Este caso e os argumentos empregados para justificar sua decisão já nos fazem
elencar uma série de questionamentos, como, por exemplo,
[...] por que os direitos dos falantes são mais importantes do que os
direitos dos ouvintes, ou da comunidade dos ouvintes. Devemos
perguntar por que a resposta apropriada a um insulto é mais
expressão, ao invés de menos. E precisamos entender por que a
Primeira Emenda tem sido interpretada como a articulação de um
sistema para proteger a liberdade de expressão que tem tão pouco a
dizer sobre a igualdade dos falantes, especialmente quando se trata
do uso de recursos. (...) E, mais importante, precisamos perguntar que
tipo de sociedade estamos a tentar criar, e que papel a liberdade de
expressão pode desempenhar nesse processo. (ALLEN apud SILVA,
2009: 138)136
Procurando responder a estas formulações, devemos de início escrever que a
decisão em Snyder, por óbvio, não surge do nada, havendo toda uma série de decisões
anteriores que pavimentaram o caminho até ela. Neste sentido, arriscamos a dizer que,
ao contrário da Suprema Corte neste precedente, entendemos ser necessário
contextualizarmos, ainda que sucintamente, a trajetória percorrida que conforma o pano
de fundo de disputas sobre o alcance da liberdade de expressão nos Estados Unidos.
Todavia, ressaltamos que o debate travado em torno da liberdade de expressão
no contexto norte-americano é vasto e complexo, onde os precedentes sobre o free
speech construídos pela Suprema Corte no decorrer de sua história são incontáveis,
atingindo diversos setores da vida da sociedade estadunidense, indo muito além do que
nos propomos realizar, ou seja, analisar as fronteiras dos discursos de ódio em
democracias constitucionais.
Sendo assim, sempre avocando o pressuposto de que nossa razão é limitada e
datada, não conseguindo, mesmo se desejar, edificar descrições completas, já que um
136 Na mesma linha, outro estudioso escreve que: “Indeed, it is not self-evident that as a matter of
“constitutional” interests, free speech should always be favored over individual privacy. The Supreme
Court of the United States has in effect adopted a strong (almost irrebuttable) presumption that freedom
of speech always trumps claims of privacy.” (MCLLISTER, 2010: 412)
113
nível de opacidade sempre permanece, reconhecendo o caráter falível e criticável de
qualquer empreendimento cognitivo, é que nos indagamos: para onde apontar os
holofotes? Quais áreas deverão ser deixadas nas sombras? Como escolher as “portas a
serem abertas”?
Nas palavras de uma estudiosa do período weimariano, angustiada pelas mesmas
dúvidas quanto ao caminho a escolher:
Como apresentar tantos representantes das sombras e das luzes?
Como fazer falar o que se oculta nas entrelinhas das decisões e das
hesitações, nas respostas silenciosas à sedução e conquista, ou que se
oculta nos discursos mudos das massas invisíveis dos que morreram?
[...] Como articular os múltiplos discursos? Como costurá-los?”
(DYMETMAN, 2002: XVI)
Tais assertivas, que valem para todo o nosso trajeto, são aqui destacadas em
virtude da enorme quantidade de literatura existente sobre a liberdade de expressão nos
Estados Unidos, onde os debates são mais antigos e profundos, fazendo com que o risco
que todo recorte implica seja ainda maior. Deste modo, decidimos eleger, como base
principal de análise, os precedentes mais relevantes apontados pelo pensamento
constitucional norte-americano no que tange, direta ou indiretamente, aos discursos de
ódio.
Em síntese, não é nosso intuito recuperarmos integralmente o amplo espectro
jurisprudencial norte-americano sobre a liberdade de expressão e o hate speech, já que,
mesmo em relação a estes, são inúmeros os casos que aqui poderiam ser abordados,
pois, na incalculável complexidade que nos movemos, todo estudo requer que aceitemos
realizar escolhas, sabedores que sempre persistirão sombras, já que ao jogarmos luzes
sobre alguns casos, simultaneamente, deixaremos outros na penumbra.
Dito isto, nosso recorte nos remete aos idos de 1644, pois é nele que aparece, em
uma Inglaterra convulsionada por disputas religiosas e políticas, o escrito Areopagitica:
a Speech for the Liberty of Unlicensed Printing to the Parliament of England 137, de
John Milton, um verdadeiro apelo em defesa da liberdade de expressão, do pensamento
livre e da publicação dos mesmos sem necessidade de autorização ou censura prévia por
parte do Estado.
137 O título faz referência a uma legendária localidade grega (Areopagus), na qual um conselho de nobres
se reunia para debater e decidir questões da cidade e que, paulatinamente, privaram o rei de todo o poder,
alterando a conformação tradicional do exercício do poder em Atenas, isto é, de um para mais de um.
Disponível em: . Acesso em:
28/10/2013.
114
Neste panfleto, Milton, remetendo-se ao parlamento, desafia um ato deste último
que exigia autorização ou licença prévia para publicação de qualquer escrito,
concretizando uma verdadeira censura, isto é, Milton, em nome de um pensamento
livre, defende a necessidade de um embate sem amarras e não coercitivo de ideias, pois,
em sua visão, somente assim os indivíduos poderiam atingir a verdade.
Este tipo de visão de mundo exposto por John Milton reflete, em muito, os
conflitos travados sobre o direito à livre expressão e sem interferências externas do
período inglês do século XVII, pois como destaca Christopher Hill, em suas análises
sobre as “ideias radicais durante a Revolução Inglesa de 1640”, em algumas
denominações protestantes já havia sido institucionalizado o direito ao debate e ao
questionamento após a realização dos cultos, em que cada um podia dizer o que
desejava dizer (HILL, 1987: 115-116), sendo que os Quacres “[...] sempre alegaram ter
um direito legal a falar depois que o sermão terminasse.” (HILL, 1987: 116)138
Por isso que o pensamento de Milton pode ser explicitado quando o mesmo
escreve que, “dai-me a liberdade de saber, de exprimir e discutir livremente de acordo
com a consciência, acima de todas as liberdades” (MILTON, 2008: 54, tradução
nossa)139, já que tal “exigência” é que possibilitaria, como dito acima, alcançarmos a
verdade, pois “[...] quem alguma vez soube que a Verdade perdesse em um encontro
livre e aberto? (MILTON, 2008: 55, tradução nossa)140
Com Milton e sua defesa da livre expressão, da crítica a qualquer controle
prévio, constrói-se a visão de que a verdade não pode ser monopolizada, haja vista que
só pode ser atingida através de um debate franco e aberto141. E é interessante notar que
em sua obra Areopagitica, como observa o lembrado historiador inglês Christopher Hill,
Milton recorre a “analogias econômicas” para enfatizar o “livre comércio da verdade.”
(HILL, 1987: 112)
Observe-se, porém, que já em Milton, o exercício da liberdade de expressão não
aparece como algo absoluto, pois também entendia que “tanto a Igreja quanto a
Commonwealth” deveriam manter um “olhar vigilante sobre os livros e os homens”,
138 Para se ter uma noção dos conflitos existentes no período, tomemos emprestado certa passagem de um
panfleto anônimo, publicado na Inglaterra de 1647, no qual podia ser ler que “os termos “herege” e
“cismático” [...] não passam de nomes pejorativos aplicados a qualquer um que se oponha aos tiranos e
opressores.” (HILL, 1987: 112)
139 “Give me the liberty to know, to utter, and to argue freely according to conscience, above all
liberties.” (MILTON, 2008: 54)
140 “[…] who ever knew Truth put to the worse, in a free and open encounter?” (MILTON, 2008: 55)
141 “Truth and understanding are not such wares as to be monopolized and traded in by tickets and
statutes and standards.” (MILTON, 2008: 38)
115
surgindo, daí a possibilidade de controle, responsabilização e sanção após a publicação,
não antes, haja vista que entendia e reconhecia o potencial subjacente aos livros, isto é,
que “os livros não eram coisas absolutamente mortas”. (MILTON, 2008: 11, tradução
nossa)142
Estas ideias de Milton influenciarão demasiadamente o exercício da liberdade de
expressão, pois além de serem inseridas na Carta Inglesa de Direitos de 1689, também
poderão ser encontradas no contexto norte-americano da Primeira Emenda, onde,
mesmo hoje, podem ser reconhecidas, ainda que para serem tidas como superadas, nas
entrelinhas de inúmeros artigos, debates e decisões a respeito ou concernentes ao free
speech.143
Seguindo esta trilha, encontramos John Stuart Mill, já no século XIX, o qual, em
sua clássica obra On Liberty, defende a ampla liberdade dos indivíduos controlarem o
seu próprio destino, suas próprias escolhas, em que a fronteira deste agir é não causar
“mal” ou “prejudicar” aos outros indivíduos, surgindo com grande força a questão dos
“limites” da sociedade sobre a dimensão individual, haja vista que Mill defende uma
atuação extremamente regrada e mínima do Estado, o que impactará profundamente o
contexto estadunidense no que se refere ao alcance que a liberdade de expressão possui
diante dos discursos de ódio.
Ora, em Mill, podemos verificar que uma discussão pública sem censura teria o
potencial de ampliar a própria liberdade, em linha próxima da que Milton também
defendia, em que esta censura é vista como contraproducente, a longo prazo, para a
“maximização da felicidade”, em uma visão em que predomina o olhar utilitarista de
sua abordagem. Em Mill podemos encontrar a defesa do direito do indivíduo divergir,
de se expressar livremente, de não se submeter ao que a maioria pensa, sendo uma dose
elevada de discussão pública o melhor remédio contra os males dos dogmas, dos
preconceitos e da apatia social. (SANDEL, 2001: 64-65)
Como o próprio Mill salienta,
[N]ão basta, portanto, a proteção contra a tirania do magistrado; é
necessária também a proteção contra a tirania da opinião e do
sentimento dominantes, contra a tendência da sociedade a impor, por
meios outros que não os das penalidades civis, as próprias ideias e
142 “I deny not, but that it is of greatest concernment in the Church and Commonwealth, to have a vigilant
eye how books demean themselves as well as men; and thereafter to confine, imprison, and do sharpest
justice on them as malefactors. For books are not absolutely dead things […].” (MILTON, 2008: 11)
143 Conferir, entre outros: BLASI, Vincent. Milton’s Areopagitica and The Modern First Amendment.
Occasional Papers/Yale Law School Legal Scholarship Repository. 1995. Disponível em:<
http://digitalcommons.law.yale.edu/ylsop_papers/6>. Acesso em: 10/10/2013.
116
práticas, como regras de conduta aos que delas dissentem; a
aguilhoar o desenvolvimento e, se possível, a impedir a formação de
qualquer individualidade em desacordo com os seus métodos,
compelindo todos os tipos humanos a conformar-se ao seu modelo.
(MILL, 2000: 10-11)
Denota-se, assim, que a ideia da liberdade de expressão surge em Mill
justificada pela busca da verdade, de uma “verdade não dogmatizada”, pois de acordo
com a perspectiva de Mill, “a descoberta da verdade é um processo empírico crescente
que depende de tentativa e erro, requerendo uma desinibida discussão”
(ROSENFELD, 2001:17, tradução nossa)144. Tal abertura discursiva, sempre pensada no
plano individual, só deveria ser restringida quando de um apelo direto à violência, pois
mesmos os discursos mais desagradáveis deveriam ser permitidos, dentro desta postura
de que um discurso franco levaria a uma realidade mais progressista em termos sociais.
Esta exigência de um debate franco, aberto e com raras restrições externas é
ainda muito forte na jurisprudência da Suprema Corte, principalmente quando a mesma
discorre, por exemplo, sobre discursos extremistas/fundamentalistas, o que pôde ser
visto no caso Snyder, tanto da parte da posição majoritária, que defendia esta abertura,
quanto no voto dissidente, que questionava até onde este compromisso poderia ir.
Novamente, nas palavras de Mill,
o mal a temer não é o conflito violento entre partes da verdade, mas
a supressão silenciosa de parte dela. Sempre há esperança quando as
pessoas são obrigadas a ouvir os dois lados; é quando atentam
apenas para um deles que os erros consolidam-se em preconceitos, e
a própria verdade deixa de ter o efeito da verdade, ao se exacerbar
em falsidade. (MILL, 2000: 80)
Em Mill, assim, há uma defesa clara da liberdade de expressão, já que, em
princípio, todas as opiniões podem ser explicitadas, não importando o conteúdo que as
mesmas possuem, sendo injustificável silenciar as que nos desagradam, pois, a partir de
sua posição, o melhor caminho para contrapormo-nos as opiniões falsas é garantir ainda
mais liberdade de expressão, pois o “homem que conhece apenas o seu lado da questão
não sabe muita coisa.” (MILL, 2000: 57)
Neste passo, entre tentativas, acertos e erros, apostando na discussão das
experiências vividas, da falibilidade de tal processo, Mill procura ressaltar que são os
conflitos de opiniões, não de “crenças” (MILL, 2000: 70), os debates sem censura, que
possibilitariam a “correção” dos rumos adotados, em que a imposição de uma opinião e
144 “The discovery of truth is an incremental empirical process that relies on trial and error and that
requires uninhibited discussion.” (ROSENFELD, 2001: 17)
117
o não confronto desta com as que estão ao seu redor, ao contrário de ser algo positivo,
que geraria certeza e estabilidade, acaba por produzir uma perigosa inércia da sociedade
diante daqueles que detém o exercício do poder.
Deste modo, para John Stuart Mill soa “[...] estranho que os homens admitam a
validade dos argumentos favoráveis à livre discussão, mas objetem a que sejam
“levados ao extremo”, não enxergando que se as razões não são boas para um caso
extremo, não serão boas para nenhum outro caso. (MILL, 2000: 35-36)
Todavia, assim como em John Milton, devemos dizer que Mill não propunha
uma liberdade de expressão absoluta e sem limites, pois ele mesmo reconhecia que
jamais houve uma liberdade assim, mas que em realidade o que havia era uma luta
contínua entre a liberdade e seus limites externos, limites esses, que deveriam ser os
mais amplos possíveis, já que, na visão de Mill, assim a falsidade de certos discursos
seria colocada a prova e desmascarada pela verdade.
Como ele mesmo escreveu, “ninguém pretende que as ações devam ser tão
livres quanto as opiniões. Pelo contrário, mesmo as opiniões perdem a imunidade
quando as circunstâncias em que se expressam resultam em instigação positiva a algum
ato danoso.” (MILL, 2000: 85)
Este é ponto que o debate norte-americano enfatiza, qual seja, que a liberdade de
expressão deve ser a mais ampla possível, ainda mais quando em um ambiente que se
afirme democrático. Não há dúvida, todavia, que com a chegada, na Suprema Corte, a
partir da década de 1940, de inúmeros caos envolvendo discursos de ódio, esta
dimensão da freedom of speech voltada quase que apenas contra as “restrições prévias”,
abrindo espaço para responsabilizações posteriores, recebeu uma dose de imunização,
ampliando radicalmente as fronteiras do exercício desta liberdade fundamental.
Este também é o momento para lembrarmos da enorme relevância dos
pensamentos de William Blackstone na conformação original da liberdade de expressão
nos Estados Unidos, o qual ressaltava a distinção, no que tange ao exercício da
liberdade de expressão, entre “previous restraint” e responsabilização “a posteriori”,
reconhecendo a possibilidade de abusos ocorrerem. (SMOLLA, 1992: 27-39)
Nesta linha, lembra Dworkin:
[O] jurista inglês William Blackstone, do século XVIII, que os
advogados norte-americanos tinham na conta de oráculo do direito
consuetudinário, declarara que, nesta tradição, o direito de liberdade
de expressão só tinha força contra o que se chamava de “restrição
prévia”. [...] Blackstone dizia que o Estado não podia impedir que os
cidadãos de publicar o que bem entendessem, mas era livre para
118
puni-los depois da publicação caso a matéria publicada fosse
afrontosa ou perigosa. (DWORKIN, 2006a: 314)
Dito isto, o ponto central parece ser como ideias e concepções extremamente
influentes, elaboradas por pensadores ingleses como, por exemplo, Milton e Mill, foram
recebidas e traduzidas no contexto de disputas políticas dos Estados Unidos, pois, se
alguns escreveram que a Primeira Emenda “[...] foi pensada para oferecer proteção
apenas contra restrições prévias pelo governo nacional; ela não oferecia imunidade
absoluta para qualquer coisa que falantes e impressores quisessem dizer ou publicar”
(O’BRIEN apud SILVA, 2009: 44), outros, como James Madison, indo além da
vedação de censura prévia da “liberdade de expressão inglesa”, enfatizaram que
[...] essa ideia de Liberdade de Expressão não pode jamais ser
admitida na concepção americana dela. Seria uma piada dizer que
nenhuma lei deve passar impedindo publicações [como diz o texto da
Primeira Emenda], mas que leis podem ser feitas punindo publicações
que fossem feitas. (MADISON apud SILVA, 2009: 52)
Como escreve Júlio César Casarin Barroso Silva (2009), em seu elaborado
trabalho de doutorado, Madison, que estava envolvido nos debates acerca do potencial
restritivo do free speech da denominada Lei Contra a Sedição145, ressaltava a ruptura
com o passado inglês, procurando, deste modo, justificar seu repúdio a possibilidade,
presente no ordenamento inglês, de uma “repressão a posteriori” (SILVA, 2009: 49)
Em termos outros, para Madison e seu “argumento democrático”, a “[...]
liberdade de expressão só podia ser entendida de forma muito mais ampla do que
aquela consagrada no sistema britânico pelo fato de que a nova ordem, diferentemente
do sistema britânico, repousava sua legitimidade sobre um governo popular.”
(SILVA, 2009: 49)
Assertivas como estas, que afirmam a “soberania do povo”146 no que tange aos
assuntos públicos terão, como anota o mesmo Júlio César Casarin (SILVA, 2009: 49-
145 Tal norma, assinada pelo Presidente John Adams em 1798, além de outras medidas, visava restringir,
duramente, os discursos críticos contra o governo, dispondo, por exemplo, que escrever, imprimir,
declarar publicamente ou publicar – ou auxiliar em tais atividades – escritos falsos ou escandalosos contra
o Congresso, o Presidente, com intuito de difamar ou incitar o “bom povo” dos Estados Unidos a se
levantar contra o governo ou o Congresso, poderia ser punido com pena de prisão não excedente de dois
anos. “An Act for the Punishment of Certain Crimes against the United States” (Sedition Act). Disponível
em: .
Acesso em: 23/11/2013.
146 A questão envolvendo a soberania do povo nos remete a perguntarmos sobre qual a identidade deste
povo, ainda mais no período em que Madison escreve, isto é, uma sociedade machista, escravocrata e
dominada por aristocratas brancos e suas hierarquias naturais. Conferir: (MÜLLER, 2000) e
(ACKERMAN, 1993).
119
50), um enorme e persistente impacto sobre o sentido e o âmbito do discurso livre, da
liberdade de expressão como configurada na Primeira Emenda, ainda conformando a
posição dominante na Suprema Corte, em que o Estado, em todas as suas feições, é
visto com desconfiança, o que leva a liberdade de expressão a ser lida, primeiramente,
como garantia de discursos críticos, mesmo que estes discursos sejam por demais
ofensivos.
A recepção de tais pensamentos em disputa no decorrer do processo
constitucional norte-americano se transforma, no que tange especificamente à aplicação
dos direitos fundamentais aos discursos racistas e outras falas odiosas, não em uma
autonomia do cidadão, mas sim em uma espécie de soberania do indivíduo. Isto é, a
todo este processo histórico, no qual, paulatinamente, uma visão que entende o Estado
como o grande leviatã torna-se dominante, podemos também agregar a força crescente
do laissez-faire liberal a exigir que o aparato estatal fique neutro, mínimo, abstendo-se
de intervir no campo das relações sociais privadas.
Assim, como salienta Owen Fiss, “tradicionalmente, o liberalismo tem sido
identificado com as ideias dos direitos individuais e de um Estado limitado; a proteção
da liberdade de expressão responde a esta tradição. (FISS, 1997: 09, tradução nossa)147
É aqui que encontraremos, por exemplo, a denominada State Action, a qual,
grosso modo, não admite a eficácia, como por nós já acima explicado, dos direitos
fundamentais, como a liberdade de expressão, em sua dimensão positiva. Na perspectiva
desta posição, os direitos e liberdades fundamentais seriam válidos apenas frente ao
Estado, em sua dimensão negativa e subjetiva, como meio de proteção dos indivíduos
contra essas intervenções, que seriam sempre perigosas.148
Sob o prisma de tal doutrina, o racismo, o preconceito e a
intolerância do Estado e das autoridades públicas violam a
Constituição, mas os mesmos comportamentos, quando praticados
147 “Tradicionalmente, el liberalismo ha sido identificado con las ideas de los derechos individuales y de
un Estado limitado; la protección constitucional de la libertad de expresión responde a esta tradición.”
(FISS, 1997: 09)
148 “The ‘state action’ doctrine has long established that, because of their language or history, most
provisions of the Constitution that protect individual liberty [...] impose restrictions or obligations only
on government” (LOCKHART; KAMISAR; CHOPER; SHIFFRIN, 1991: 1145, destaques nossos). Com
uma postura crítica diante de tal doutrina, Frank Michelman entende que a state action joga um papel
central, mesmo que não explícito, na configuração de posturas interpretativas que são contrárias à
qualquer restrição estatal no campo do free speech, ainda que diante de falas altamente ofensivas, pois em
sua perspectiva, em regra, os liberais não considerariam seriamente o impacto da denegação privada da
liberdade e da igualdade de certos discursos, já que enfatizariam a possibilidade da censura
governamental. (MICHELMAN apud LAWRENCE, 1990: 446)
120
por agentes privados, tornam-se “indiferentes” constitucionais.
(SARMENTO, 2006a: 64)
Com base nesta State Action, por exemplo, a Suprema Corte e os “Circuitos
Federais” entenderam, por muito tempo, que o Congresso dos Estados Unidos não
poderia, por ausência de poderes constitucionais, tornar crime a discriminação ou
exclusão realizadas em lugares como hotéis, restaurantes, creches e hospitais, pois era
vedado qualquer forma de aplicação horizontal dos direitos fundamentais [que é a
tendência dominante em outras democracias ocidentais], o que pode ser comprovado
pelos inúmeros precedentes citados por Erwin Chemerinsky (1985), em seu artigo
intitulado Rethinking State Action.
A título ilustrativo, indo ao citado artigo, podemos verificar que esta doutrina
surge no final do século XIX, em alguns julgados como Virginia v. Rives (1880), no
qual a Suprema Corte então afirmou que as proibições e disposições contra atos
discriminatórios, contidas na 14ª Emenda (Citizenship Rights/Cláusula Geral de
Igualdade, ratificada em 1868), eram oponíveis apenas contra o Estado, não sendo
aplicáveis nas relações privadas149 e, principalmente, nos famosos Civil Rights Cases
(1883). Nestes últimos, em síntese apertada, a Suprema Corte, ao decidir um conjunto
de casos semelhantes que envolviam a aplicação da mesma 14ª Emenda a situações de
discriminação racial, afirmou que “a Décima Quarta Emenda restringe apenas a ação
estatal (state action). [...] Atos privados de discriminação racial eram simplesmente
incorreções privadas (private wrongs) que o governo nacional não tinha poderes para
corrigir.” (tradução nossa)150
Entretanto, longe de ser uma questão meramente histórica, podemos verificar a
persistência desta perspectiva cem anos depois, em julgados como Minnick v. California
Dept. of Corrections (1981), no qual, em voto dissidente, o Justice Stewart afirmou que
até onde a Constituição alcança, uma pessoa privada pode engajar-se
em qualquer discriminação racial que queira, [...], pois, sob a
Cláusula da Décima Quarta Emenda, só a soberania do Estado que
nunca poderia agir assim. [...] O padrão de igual proteção da
Constituição tem um claro e central significado – ele absolutamente
149 “The provisions of the Fourteenth Amendment of the Constitution we have quoted all have reference
to State action exclusively, and not to any action of private individuals.” (Virginia v. Rives, 1880)
150 “The Fourteenth Amendment restrains only state action. […] Private acts of racial discrimination were
simply private wrongs that the national government was powerless to correct” (Civil Rights Cases, 1883).
Disponível em:< http://www.oyez.org/cases/1851-1900/1882/1882_2>. Acesso em: 02/12/2013.
121
proíbe a discriminação individual pelo governo.151 (Minnick v.
California Dept. of Corrections, 1981, tradução nossa)
Registre-se que o acima lembrado Erwin Chemerinsky, não obstante ser mais
próximo de posturas liberais no que tange a possíveis restrições do free speech, uma vez
salientou, criticamente, que a doutrina State Action
[...] protege a liberdade dos violadores privados das sanções
constitucionais. Ela sacrifica completamente os direitos das vítimas,
mesmo naqueles casos quando não existe absolutamente justificativa
alguma para assim proceder-se. (CHEMERINSKY, 1985: 540,
tradução nossa)152
Podemos já perceber, como destaca Daniel Sarmento, que
o pano de fundo destas ideias é uma cultura profundamente
individualista, que cultiva o ideal do self-made man, forte, corajoso e
independente do Estado, que quer falar e ser ouvido na sociedade, e
que deve, em contrapartida, formar uma couraça dura o suficiente
para suportar e superar todas as agressões que possa sofrer no
“mercado de ideias”, por mais odiosas que elas sejam.
(SARMENTO, 2006a: 64)
Assim, posturas interpretativas como a State Action, na qual encontraremos
poucas e excepcionais situações em que os particulares podem ser abarcados pela
aplicação dos direitos fundamentais em suas relações com outros indivíduos [por
exemplo, quando atuam em “função pública”153], refletem um receio diante do Estado,
em um compromisso com o ideário liberal clássico. Justifica-se na necessidade de
preservar uma zona de autonomia individual diante do aparato governamental, fazendo
com que o privado e o público, ao invés de se complementarem, excluam-se
reciprocamente, o que acaba abrindo espaço para a exteriorização, legalmente protegida,
dos tipos mais extremistas de linguagens de ódio, já que a defesa de interesses privados
é interpretada como afirmação de direitos individuais.
Em suma, como escreve o antes referido Erwin Chemerinsky, a “doutrina state
action permanece dividindo a linha entre o setor público, o qual é controlado pela
151 Justice Stewart, dissenting: So far as the Constitution goes, a private person may engage in any racial
discrimination he wants, […] but, under the Equal Protection Clause of the Fourteenth Amendment, a
sovereign State may never do so. […] The equal protection standard of the Constitution has one clear
and central meaning - it absolutely prohibits invidious discrimination by government.” (Minnick v.
California Dept. of Corrections, 1981)
152 “The state action doctrine protects the freedom of private violators from constitutional sanctions. It
completely sacrifices the rights of the victims, even in cases when there is absolutely no justification for
doing so.” (CHEMERINSKY, 1985: 540)
153 Neste sentido, entre outros: (Marsh v. Alabama, 1946) e (Evans v. Newton, 1966). Ver também:
(LOCKHART; KAMISAR; CHOPER; SHIFFRIN, 1991: 1145-1186).
122
Constituição, e o setor privado, que não é.” (CHEMERINSKY, 1985: 504, tradução
nossa)154
Agora, carregando conosco todos estes argumentos, procurando explicitar ainda
mais o contexto norte-americano, colecionemos outro precedente, que nos traz à
memória o fato de que a First Amendment conviveu “pacificamente” com a escravidão,
e que nos mostra que também nos Estados Unidos os pensamentos são “pós-
escravidão”. É o caso Dred Scott v. Sandford (1856), no qual a Suprema Corte, através
do Chief Justice Roger Taney, escreveu que um “negro livre da raça africana, cujos
ancestrais vieram para os Estados Unidos e vendidos como escravo, não é um
“cidadão” dentro do sentido da Constituição dos Estados Unidos” (tradução nossa)155.
Neste caso, em que a Suprema Corte afirmou o direito dos proprietários de
escravos sobre suas “propriedades”, mesmo que estes estivessem em territórios tidos
como livres da escravidão em razão de um outro acordo, o denominado Missouri
Compromise, o Justice Tanney, reiteradamente, salientou que nenhum dos que
pertenciam a esta “raça” [os escravos negros], tinha ido aos Estados Unidos de modo
voluntário, mais foram trazidos para serem vendidos como mercadoria [all of them had
been brought here as articles of merchandise]. Disse ainda que era óbvio que os
escravos não estavam, mesmo apenas em pensamento, no quadro que os Pais
Fundadores da Constituição tinham traçado quando eles construíram e conferiram
direitos para os cidadãos.
Em termos outros, tal decisão colocava que nenhum negro, mesmo que livre, não
poderia jamais tornar-se cidadão dos Estados Unidos da América, declarando que o
“Acordo do Missouri”, que determinava abolida a escravidão em áreas mais ao norte,
era inconstitucional, o que, em termos práticos, voltava a garantir a escravidão em todos
os estados do país, posicionamento este, que só veio a ser alterado após a Guerra Civil,
com a promulgação da 13ª e, principalmente, a 14ª Emenda e sua cláusula geral de
igualdade.
Dentro deste arcabouço histórico-constitucional, indagamos qual seria a
mensagem transmitida por um precedente como New York Times Co. v. Sullivan (1964),
no qual a Suprema Corte decidiu contra a pretensão levantada por um agente da polícia
154 “State action doctrines remain the dividing line between the public sector, which is controlled by the
Constitution, and the private sector, which is not.” (CHEMERINSKY, 1985: 504)
155 “A free negro of the African race, whose ancestors were brought to this country and sold as slaves, is
not a "citizen" within the meaning of the Constitution of the United States.” (Dred Scott v. Sandford,
1856)
123
da cidade de Montgomery, Alabama, que se sentiu difamado por um anúncio publicado
pelo movimento de luta pelos direitos civis, no jornal que dá nome ao caso, com
algumas incorreções. No seu voto, o Justice Brennan construiu uma passagem que se
transformou em verdadeira máxima interpretativa da liberdade de expressão, qual seja,
que o caso tinha sido confrontado com “o pano de fundo de um profundo
compromisso nacional com o princípio do debate público do modo mais desinibido,
robusto e aberto possível.” (destaque e tradução nossa)156
Comprometer-se com um espaço público de debates como o exposto por
Brennan é basilar em uma democracia constitucional, agora será que este compromisso
pode significar desconsiderarmos a história subjacente a estes mesmos espaços de
debates, implicando que em todos os casos em que a liberdade de expressão é posta em
xeque esta deve prevalecer, ainda que diante de situações extremadas? Para retomarmos
algumas ideias antes expostas, será que não devemos nos perguntar também como o
acesso a este espaço “robusto” tem ocorrido ou sido conformado historicamente ou,
quem mais tem arcado com o peso desta liberdade preferencial?
Aqui, talvez, seja o local adequado para entendermos a crítica que a já lembrada
outsider jurisprudence (MATSUDA, 1989: 2323) sempre procura enfatizar, qual seja,
interpretações constitucionais que desconsideram a historicidade dos contextos podem
converter o compromisso com a liberdade de expressão em um efetivo mecanismo de
manutenção de servidões, hierarquias e sofrimento social. Ao trazermos a história para
dentro das análises podemos descortinar o fato de que a Constituição, muito mais que
um texto com uma data, é um projeto, arriscado, imperfeito e inconcluso, mas que por
isso mesmo, capaz de ser sempre outro, transcendendo qualquer literalidade do texto ou
das noções que buscam reduzi-lo a uma espécie de mercadológica competição de visões
de mundo.
Deste modo, entendemos que os embates norte-americanos mostram a relevância
de sempre relacionarmos os compromissos constitucionais, historicamente assumidos,
com o sentimento de pertencimento, com as heranças e os legados, ou seja, com a
156 “[W]e consider this case against the background of a profound national commitment to the principle
that debate on public issues should be uninhibited, robust, and wide-open […].” Destaquemos,
também, trecho do voto do Justice Black, o qual sempre foi reconhecido por sua interpretação “direta” da
Primeira Emenda, o que pode ser aferido quando este escreve que: “I doubt that a country can live in
freedom where its people can be made to suffer physically or financially for criticizing their government,
its actions, or its officials […]. An unconditional right to say what one pleases about public affairs is
what I consider to be the minimum guarantee of the First Amendment.” (New York Times Co. v.
Sullivan, 1964) (destaques nossos)
124
dimensão da memória presente em todas as narrativas constitucionais, ainda mais
quando estas são conformadas pelas exigências modernas do constitucionalismo.
Quem sabe, uma figura histórica gigantesca, do porte de um Martin Luther King,
permita-nos ver mais adequadamente algumas destas questões que giram em torno da
liberdade de expressão e dos discursos de ódio nos Estados Unidos, haja vista que o
mesmo se valeu da Primeira Emenda para poder discursar e expor publicamente suas
demandas por igualdade, todavia, foi também vítima do potencial destrutivo que os
discursos de ódio podem desvelar, ainda mais quando se ocultam atrás da mesma
liberdade de expressão.157
Todavia, a Suprema Corte parece atuar mais como uma instituição mantenedora
do estabelecido158, ainda quando assume posições tidas, por ela mesma, como contra-
majoritárias, pois, como algumas decisões que ainda veremos revelam, este “manter o
estabelecido” aparenta ser a tarefa maior do órgão superior do judiciário norte-
americano, sendo transformação dos padrões interpretativos em relação à liberdade de
expressão e os discursos de ódio algo “controlado”. Ou seja, alguns precedentes sobre a
relação entre o alcance do free speech e o impacto do hate speech em seus destinatários
demonstram uma enorme insensibilidade constitucional, desconsiderando o fato,
lembrado pelo mesmo Dr. Martin Luther King ao proferir um discurso em uma Igreja
Batista em Alabama, de que “[...] chega a hora em que as pessoas se cansam de ser
pisoteadas pelo pé de ferro da opressão. Chega a hora, meus amigos, em que as
pessoas se cansam de ser lançadas no abismo da humilhação, onde vivenciam a
desolação de um pungente desespero.” (KING, 2006: 24)
Também Bruce Ackerman segue este caminho constitucional, anotando uma
série de argumentos importantes em nosso trabalho, quais sejam: primeiro, que os
norte-americanos “nunca deveriam esquecer que James Madison era um proprietário
de escravos assim como um grande pensador político.” Segundo, “quem imagina que a
Constituição dos Estados Unidos coexistiu tranquilamente com a injustiça até que esta
terminou com a Emancipação?” Afirmando, ao final, de que os norte-americanos “não
podem sentir-se confortáveis com o status quo, pois o desafio é construir uma ordem
157 Neste ponto, entendemos importante destacar a noção, elaborada por Laurence Tribe, ao refletir sobre
a democracia norte-americana, que identifica a Primeira Emenda a dois valores constitucionais, quais
sejam: “[T]he first is the intrinsic value of speech, which is the value of individual self-expression. Speech
is intrinsically valuable as a manifestation of our humanity and our individuality. The second is the
instrumental value of speech. The First Amendment protects dissent to maximize public discourse, and to
achieve the great flowering of debate and ideas that we need to make our democracy work.” (TRIBE
apud LAWRENCE, 1992: 800)
158 “[…] preservationist institutions like the Supreme Court.” (ACKERMAN, 1991: 300)
125
constitucional mais justa e livre do que aquela que nós herdamos.” (ACKERMAN,
1993: 05, tradução nossa)159
Assim, em vários momentos, a Suprema Corte nos lembra que alguns de seus
julgados são realmente “pós-Dred Scott”, para parafrasearmos Sérgio Costa (2006), pois
o fato de árduas heranças revelarem-se, contemporaneamente, menos vinculantes, deve-
se, em muito, às inúmeras lutas historicamente travadas pelos grupos sociais colocados
à margem da sociedade, mesmo que ainda estejam presentes nas entrelinhas dos não-
ditos e nas mensagens simbólicas que alguns precedentes encaminham para a sociedade.
Uma dessas mensagens parece ter sido enviada pelo precedente Brandenburg v.
Ohio (1969), o qual é um dos casos mais citados quando o tema é free speech, pois o
mesmo envolve a discussão sobre qual a amplitude da garantia fundamental
estabelecida na Primeira Emenda, e se a mesma admite ou não uma interpretação
restritiva diante de certos casos ou situações limites.
2.1.1 Brandenburg e R.A.V.: quando o ódio e a cruz em chamas
transformam-se em discurso protegido
Em Brandenburg, no final da década de 1960, a Suprema Corte dos Estados
Unidos da América estabeleceu que o conteúdo de discursos, por mais virulentos que
fossem, se não conduzissem ou incitassem a uma forte, provável, “iminente e ilícita
ação” (imminent lawless action) não poderiam ser reprimidos, ou seja, o mero ato de se
proferir um discurso em defesa de um pensamento violento e excludente estaria coberto
pela liberdade de expressão, conformando o que a doutrina denomina de Brandenburg
Test.160
No caso em tela, em breve síntese, um membro da Ku Klux Klan local,
C.Brandenburg, havia sido preso, com base em uma lei do estado de Ohio (Criminal
Syndicalism Statute) que punia certos discursos tidos como violentos, após fazer uma
série de inflamadas e pejorativas observações sobre as comunidades judaicas e negras
do EUA.
159 “As we discover the distinctive features of the Constitution, we will find much that is imperfect,
mistaken, evil in its basic premises and historical development. Never forget that James Madison was a
slaveholder as well as a great political thinker. And who can imagine that our Constitution’s peaceful
coexistence with injustice came to an end with Emancipation? We cannot remain comfortable with status
quo; the challenge is to build a constitutional order that is more just and free than the one we inherited.”
(ACKERMAN, 1993: 05)
160 O discurso, para ser restringido, devia não apenas produzir um perigo presente e claro, mas também ter
potencialidade - iminente - de realmente ocorrer.
126
Apelando sucessivamente, com base no exercício da liberdade de expressão,
Brandenburg alcançou a Suprema Corte, a qual teve que responder se a lei de Ohio feria
ou não os princípios protegidos pela Primeira Emenda, sendo que sua resposta foi
positiva ao pedido formulado pelo apelante, pois a Suprema Corte entendeu que a citada
lei de Ohio atingia a garantia fundamental da liberdade de expressão.
A decisão da Suprema Corte fundamentou-se na tese de que o mero ato de
apoiar ou defender, de modo abstrato, ideias de cunho violento é diverso de uma
incitação direta à própria “ação ilícita” e, que Ohio, quando legislou, não levou em
consideração tal diferença, tornando a mesma inconstitucional.161
Em outras palavras, em Brandenburg v. Ohio, o qual ainda é um precedente
normativamente relevante na interpretação da Primeira Emenda diante de casos
envolvendo “hate speeches” ou “inflammatory speeches”, a Suprema Corte afirmou a
enorme amplitude que o sentido de liberdade de expressão tem na história
constitucional dos Estados Unidos. Sua decisão limitou a ação repressiva e
responsabilizatória por parte do governo às situações em que o discurso, não obstante o
seu conteúdo, incitasse a audiência a concretizar uma ação diretamente contrária ao
direito.
Ora, denota-se que ao claro e presente perigo de violência, já encontrado na
jurisprudência da Suprema Corte162, foi agregado a necessidade de uma alta dose de
probabilidade de que esta mesma violência fosse concretizada, ou seja, o alcance da
liberdade de expressão foi ampliado, em que conteúdos, ainda que de cunho racista ou
antissemita, desde que não sejam tidos como “provocadores diretos” de atos violentos
contra seus destinatários, são protegidos pela Primeira Emenda, haja vista que em
Brandenburg a Supreme Court afirmou que qualquer restrição ou limitação ao speaker
só seria constitucional em situações em que a fala expressada pudesse conduzir ou
incitar diretamente a já citada “imminent lawless action”.163
161 Como colocou o juiz da Suprema Corte, William Brennan, “the constitutional guarantees of free
speech […] do not permit a State to forbid or proscribe advocacy of the use of force or of law violation
except where such advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to
incite or produce such action.” (Brandenburg v. Ohio, 1969) (destaques nossos)
162 Conferir: (Schenck v. United States, 1919)
163 Como escreve um dos maiores estudiosos do free speech, Thomas Emerson, em Brandenburg, “the
new formulation retains the requirement that the danger be “clear and present”, though it does so
through the word “imminent”. It adds to the test the element of “incitement”, which would seem to limit
what may be proscribed to “advocacy of action” rather than “advocacy of ideas”.” (EMERSON, 1980:
436)
127
Observemos que um pensador liberal, como John Rawls, comemorou tal decisão
profundamente, pois, em sua interpretação, a posição vitoriosa tinha reconhecido “[...] a
legitimidade da defesa da subversão numa democracia constitucional” (RAWLS apud
SILVA, 2009: 94)164. Até mesmo um pensador crítico diante do estabelecido, Owen
Fiss, entendeu que a mesma decisão teria sido uma “benção” para a liberdade de
expressão nos Estados Unidos. (FISS apud SILVA, 2009: 94)
Ronald Dworkin é outro pensador que concorda com tal postura da Suprema
Corte, pois, após citar o Juiz Easterbrook quando o mesmo escreveu que pela “Primeira
Emenda, o governo deve deixar a cargo do povo a avaliação das ideias. Quer seja
evidente, quer seja sutil, uma ideia só pode ter o poder que o público a deixa ter [...]”
(EASTERBROOK apud DWORKIN, 2006a: 355), concluiu anotando que
no que diz respeito ao direito constitucional norte-americano, ele tem
toda razão. Permite-se que a Ku Klux Klan e o Partido Nazista Norte-
Americano propaguem suas ideias dentro dos Estados Unidos, e a Lei
de Relações Raciais do Reino Unido seria inconstitucional em nosso
país na medida em que proíbe as expressões abstratas de ódio racial.
(DWORKIN, 2006a: 355)165
Entretanto, questionamo-nos se realmente tal decisão significou a ampliação do
potencial transformador e de fomento de debates da liberdade de expressão, pois, se
tomamos a sério a história, veremos que a mesma pode ter passado a noção de que os
164 Apenas como subsídio, lembramos que o mesmo Rawls, buscando responder à crítica,
tradicionalmente feita contra o liberalismo, de que o mesmo prefere alguns modos de vida do que outros,
ainda que afirmando certa neutralidade diante destes mesmos modos de vida, além do fato de se opor aos
valores comunitários e de “fidelidade associativa”, coloca que, “[...] num regime constitucional justo,
algumas concepções morrem e outras apenas sobrevivem precariamente, será que isto por si só significa
que concepção política de justiça desse regime deixa de ser neutra entre elas? [...] A não ser que outras
considerações sejam feitas, tal concepção não parece ser injusta para com essas visões, pois é impossível
evitar a existência de influências sociais que favoreçam algumas doutrinas em detrimento de outras sob
qualquer concepção de justiça política. Nenhuma sociedade pode incluir em si todos os modos de vida.
Isso não impede que lamentemos o espaço limitado, por assim dizer, do mundo social e do nosso em
particular; e que deploremos alguns dos inevitáveis efeitos de nossa cultura e estrutura social. [...] Mas
essas exclusões inevitáveis não devem ser confundidas com vieses arbitrários ou injustiça” (RAWLS,
2003: 218-219) Mesmo não sendo nosso objeto, indagaríamos se muitas dessas “inevitáveis exclusões” de
“concepções de justiça” não tão bem sucedidas, não poderiam ser evitadas (ou ao menos atenuadas),
dentro de um esquema constitucional em que os poderes públicos atuassem positiva e, até mesmo, quando
necessário, contra-majoritariamente. Entretanto, tal questão ficará para posteriores pesquisas e trabalhos.
165 Segundo um estudioso da obra de Dworkin, José Emílio Medauar Ommati (2012), o referido professor
estadunidense entraria em contradição com suas próprias concepções e pressupostos, já que este
defenderia, simultaneamente, a ideia de que os indivíduos “[...] só podem se sentir parceiros em um
empreendimento coletivo de governo dos cidadãos se lhes são assegurados certos direitos individuais.
Dentre eles, os direitos antidiscriminatórios, com certeza. [...] A liberdade de expressão é outro direito
indispensável” (OMMATI, 2012: 97). Entretanto, segundo o mesmo pensador brasileiro, ocorreria, neste
ponto, “[...] uma contradição patente no pensamento do autor norte-americano, pois, se por um lado, ele
afirma a necessidade de direitos antidiscriminatórios, por outro, afirma o direito de um racista proferir
seu discurso em nome do direito de igual respeito e consideração para com o racista. Daí a defesa de
Dworkin em relação aos membros da Ku Klux Klan, por exemplo, nos Estados Unidos.” (OMMATI,
2012: 97)
128
sentimentos e a inserção constitucional dos atingidos pelo ódio expressado não foram
considerados. Isto é, será que os negros e judeus sentiram-se representados por tal
decisão ou descobriram, mais uma vez, que são aqueles que pagam a maior parte da
conta do exercício da liberdade de expressão?
O que será que cidadãos negros pensam da liberdade de expressão, quando esta é
empregada para dizer que eles “são sujos” (a dirty nigger)? Nesta mesma linha, será que
um cidadão de origem judaica entenderia que é só uma “fala”, não uma “ação”, ser tido
como “culpado” de todos os problemas que atingem a América e que, por isso, devesse
ser “mandado de volta a Israel” (Send the Jews back to Israel)?
Será que a decisão em Brandenburg, ao contrário de ser uma “benção”, não pode
ser traduzida como uma espécie de perversidade democrática, já que silencia alguns
através do exercício constitucionalmente garantido de falar de outros? Não seria
constitucional uma aplicação da liberdade de expressão que se pautasse, por exemplo,
pela admissão da existência de danos psicológicos nos atingidos pelos discursos de
ódio, danos estes que, a longo prazo, podem restringir a participação social nos assuntos
públicos?
Agora, se procuramos entender tais indagações e questionamentos, talvez
devêssemos retornar no tempo, saindo de 1969, ano de Brandenburg, e voltando à
década de 1950, mais especificamente, ao ano de Beauharnais, 1952, já que muitos dos
argumentos esposados neste isolado precedente, direta ou indiretamente, acabaram por
levar a sério a história e os sentimentos dos atingidos por “palavras que ferem”.
Beauharnais v. Illinois (1952) é um caso paradigmático, por ser uma exceção,
um precedente esquecido, já que não foi mais aplicado, sendo, inclusive, superado pela
decisão em Brandenburg.
Em linhas gerais, trata-se de um caso envolvendo Joseph Beauharnais, então
presidente da denominada White Circle League, o qual em 1950 foi acusado e preso,
após distribuir panfletos com forte teor racista nas ruas de Chicago, por
descumprimento de legislação estadual (Illinois) que vedava a distribuição de qualquer
publicação que expusesse os cidadãos, de qualquer cor, raça, credo ou religião, ao
desprezo, escárnio ou desonra (exposes the citizens of any race, color, creed or religion
to contempt, derision, or obloquy).
Nos panfletos distribuídos, conclamava-se a uma “união das pessoas brancas”
como forma de deter a “invasão dos negros” e evitar, com isto, a ocorrência de
“agressões [...] estupros, roubos, facas, armas e maconha do negro” [the aggressions
129
[...] rapes, robberies, knives, guns and marijuana of the negro] (Beauharnais v. Illinois,
1952). Condenado em primeira instância, Beauharnais viu o seu apelo ser desprovido na
Corte Suprema do Estado, a qual entendeu existente um “claro e presente perigo” de
algum mal substancial. Desta forma, inconformado, Beauharnais apelou à Suprema
Corte, alegando que seu direito à liberdade de expressão havia sido violado. Todavia,
diga-se, em rara decisão, a Suprema Corte, fundamentando-se nos conflitos raciais
historicamente existentes na região, acabou mantendo a decisão condenatória, ainda que
por uma diferença mínima (5x4).
Redigindo para a maioria, o juiz Frankfurter salientou a importância da história
de extrema tensão racial existente naquela comunidade, chegando a afirmar que Illinois
não precisava olhar para além de suas fronteiras ou esperar a ocorrência das trágicas
experiências passadas para concluir o risco presente naqueles panfletos, o que
justificaria a limitação estadual do exercício da liberdade de expressão como
mecanismo de salvaguarda contra o incitamento à violência e perturbação da paz, o que
acabaria por privar outros do igual direito de exercerem suas liberdades.166
O que chama atenção em tal decisão é o fato de que o não esquecimento do
passado atuou como forma de não anestesiar o presente, não tendo sido as experiências
recalcadas, pois foram consideradas na Suprema Corte, ou seja, não se negou a
historicidade do contexto e, em razão disso, o presente não ficou preso às escolhas de
gerações passadas, e toda a história racial de Illinois foi levada a sério pela Suprema
Corte ao permitir a responsabilização do exercício abusivo da liberdade de expressão.
Em Beauharnais pode-se ver a existência de uma distinção entre discursos
políticos e aqueles referentes a questões, por exemplo, raciais ou de cor, em que
restrições sobre os últimos não confrontariam a Primeira Emenda. Isto é, na visão da
maioria, naquele caso, os discursos racistas não poderiam ser taxados como políticos, já
que não pretendiam qualquer ampliação do diálogo.
166“Illinois did not have to look beyond her own borders or await the tragic experience of the last three
decades to conclude that wilful purveyors of falsehood concerning racial and religious groups promote
strife and tend powerfully to obstruct the manifold adjustments required for free, ordered life in a
metropolitan, polyglot community. In the face of this history and its frequent obligato of extreme racial
and religious propaganda, we would deny experience to say that the Illinois Legislature was without
reason in seeking ways to curb false or malicious defamation of racial and religious groups, made in
public places and by means calculated to have a powerful emotional impact on those to whom it was
presented.” […] “There are limits to the exercise of these liberties [of speech and of the press]. The
danger in these times from the coercive activities of those who in the delusion of racial or religious
conceit would incite violence and breaches of the peace in order to deprive others of their equal right to
the exercise of their liberties, is emphasized by events familiar to all. These and other transgressions of
those limits the states appropriately may punish.” (Beauharnais v. Illinois, 1952)
130
Entretanto, tal construção foi deixada de lado, sendo superada em Sullivan e,
principalmente, como já deve ter ficado claro, pelo acima trabalhado Brandenburg, haja
vista que, pelo fato do primeiro ratificar o compromisso com o mais amplo e vigoroso
debate público de temas de interesse da coletividade, e o segundo entender que ação e
fala são coisas diversas, no qual a abordagem do group libel [quando a difamação é
dirigida a um grupo particular em razão da origem, cor, orientação sexual, gênero ou
qualquer outra característica] como ofensa individual afrontaria a proteção da liberdade
de expressão, dispôs também que os discursos de ódio podem trazer assuntos e ideias
que a todos podem interessar, sendo por isso político, ou seja, por tudo isto,
Beauharnais, ainda que não formalmente, encontra-se superado.167
Ressaltando tal situação, Daniel Sarmento escreve que
embora a ideia de group libel adotada no caso Beauharnais nunca
tenha sido explicitamente repudiada pela Suprema Corte, a doutrina
norte-americana afirma que tal ideia não é compatível com julgados
supervenientes do Tribunal, que atribuíram prioridade ao
robustecimento do debate em detrimento da honra, em questões de
caráter público. (SARMENTO, 2006a: 59)
Caso a perspectiva de Beauharnais não tivesse sido abandonada, discursos de
ódio poderiam ser mais averiguados e sancionados, todavia, como já deve ter sido
percebido, a Suprema Corte não admite restrições que sejam baseadas no conteúdo da
mensagem exposta, além do que, como acima lembrado, também não mais se admite, ao
contrário de Beauharnais, que uma ofensa dirigida apenas a uma pessoa possa vir a ser
considerada dirigida a todo um grupo.168
Rodney Smolla, destacando tal linha da jurisprudência atual da Suprema Corte,
afirma que o tratamento desenhado por Frankfurter em Beauharnais, em relação ao
chamado group libel, em que teria sido ampliado o seu alcance, não é mais aceita, ao
menos quando o hate speech envolve discussão sobre questões públicas. (SMOLLA,
1992: 165, tradução nossa)169
167 “Brandenburg must be understood as overruling Beauharnais and eliminating the possibility of
treating group libel under the same First Amendment standards as individual libel.” (SMOLLA, 1992:
165)
168 “[…] if an utterance directed at an individual may be the object of criminal sanctions, we cannot deny
to a State power to punish the same utterance directed at a defined group unless we can say that this a
willful and purposeless restriction unrelated to the peace and wellbeing of the State.” (Beauharnais v.
Illinois, 1952)
169 “Frankfurter’s treatment of group libel as an interference with a relational interest is not without
appeal, but current First Amendment jurisprudence would not accept this characterization, at least when
the hate speech involves discussion of public issues” (SMOLLA, 1992: 165). Observe-se que: “The
relational interest is easy to see when a racist, sexist, or other hate speech attack takes place in the
workplace.” (SMOLLA, 1992: 164)
131
Podemos verificar que os argumentos divergentes em Beauharnais, que não
admitiam a restrição da liberdade de expressão dos acusados, tornaram-se maioria em
Brandenburg, o que fez com que ofensas, mesmo as mais pesadas, só pudessem ser
restringidas e responsabilizadas quando dirigidas a uma pessoa isolada, fazendo com
que aquelas falas ofensivas apontadas para toda uma coletividade ou membros de um
dado grupo social não fossem colocadas dentro dos mesmos limites, já que estas
últimas, após decisões como Brandenburg, passaram a ser entendidas como discurso
protegido pela Primeira Emenda, discursos políticos.
Catharine Mackinnon, discordando profundamente destes argumentos, escreve
que a partir de Brandenburg, ofender a uma pessoa pode até levar o agressor a ser
responsabilizado, mas que ofender duramente a um grande número de indivíduos não,
como se a ofensa e a humilhação a um, em razão deste pertencer a algum grupo social
específico, não implicasse denegrir ao grupo como um todo. (MACKINNON, 1996: 51-
52)
A mesma professora da Universidade de Michigan pergunta se “quando algum
homem negro encontra em seu trabalho, uma nota na qual está escrito “nigger die”, se
ele teria dúvida de que estas palavras eram dirigidas para ele? [...] Será que seria
necessário ter o nome da pessoa atingida para sabermos a quem se dirige?” Ou ainda,
quando “alguém usa uma fotografia de Martin Luther King Jr. como alvo para a
prática de tiro, significa que esteja “dirigindo-se somente ao” Dr. King?”
(MACKINNON, 1996: 52, tradução nossa)170
Para Mackinnon, tais posturas interpretativas da Primeira Emenda transformam
abusos, desigualdades, humilhações e outros tipos de discursos intolerantes em
“declarações de ideologia política” (statements of political ideology), em que atos de
violenta discriminação transmudam-se em um “diálogo sobre ideias políticas” (acts of
discrimination became a dialogue about ideas). (MACKINNON, 1996: 52)
Nesta mesma linha, tomemos, por exemplo, a descrição realizada por Lawrence
(1990: 455), da situação vivenciada por um estudante universitário, altamente politizado
e consciente de seus direitos, mas que, todavia, quando exposto, em razão de sua
orientação sexual, a uma “fala” agressiva [para nos apropriarmos da posição da
Suprema Corte], entrou em shock, não sabendo como reagir, permanecendo em silêncio.
170 “Does any black man doubt, upon encountering “nigger die” at work, that it means him? […] Or is it
“directed at” you only if your individual name is on it? Is using a photograph of Martin Luther King Jr.
for target practice at a firing range only “directed at” Dr. King?” (MACKINNON, 1996: 52)
132
Porém, a marca deste encontro foi tão profunda que, mesmo quando sua voz
voltou, tal aluno não conseguia achar uma resposta ou uma representação que lhe
parecesse adequada diante de anos de preconceito subjacente ao epíteto faggot, isto é,
de todo o preconceito e exclusão historicamente construído e que tinha sido, naquela
dada situação por ele vivenciada, revelado e carregado com tal injuriosa palavra.
Em realidade, será que tais marcas não deveriam ser tomadas a sério? Será que
diante de um discurso tão ofensivo à comunidade negra e judaica, como o presente em
Brandenburg, a resposta deva ser garantir mais espaço discursivo, colocando aos
atingidos que esta é a melhor solução para restringirmos o ódio de tais linguagens? Será
que existem apenas dois caminhos, ou apoiamos uma irrestrita liberdade de expressão
ou estamos contra ela?
Procurando compreender melhor todas estas circunstâncias, realçamos os
entendimentos de uma pensadora outsider como Catharine Mackinnon, a qual, ao
analisar Brandenburg, coloca-se em posição diametralmente oposta, por exemplo, a de
Rawls. Em sua visão, a Suprema Corte teria desconsiderado a desigualdade e a
subordinação, refletindo a marcada preferência dada à liberdade de expressão um
verdadeiro ato de fé. Isto é, a preocupação centrou-se nas ideias da Ku Klux Klan, não
em seus possíveis impactos e consequências, nem na história por detrás do referido
grupo e, muito menos, em quem seriam os oprimidos, tudo em nome da não intervenção
e da neutralidade estatal. (MACKINNON, 1996: 86-87)
A mesma Mackinnon, além de ressaltar a completa falta de debate sobre a
exigência constitucional de igualdade, já que a Primeira Emenda é interpretada e
aplicada de modo insular, sem qualquer diálogo com a cláusula geral de igualdade
presente na 14ª. Emenda, com se esta última não fizesse parte da mesma moldura
constitucional (1996: 71), destaca, ao criticar a distinção entre “discurso e conduta”,
que decidir que as “palavras” racistas não são “ações” violentas, legitima uma histórica
indiferença por certos grupos sociais (1996:33), esquecendo que quando dizemos a
alguém “fora!”, a própria palavra já constitui e conforma o mundo.
Os discursos racistas, na perspectiva de pensadores como Mackinnon, não são
“apenas palavras”, já que eles também são uma forma de propaganda, de difusão de
ideias e concepções de vida, que visam influenciar e persuadir os consumidores, ainda
mais em tempo de escassez e crise econômica, a comprarem o seu produto, ódio radical
e obsessivo, o qual é vendido legalmente, já que garantido pela Primeira Emenda, e
talvez, até mesmo possa ser assimilado pela audiência, fazendo com aqueles diferentes,
133
aquelas categorias sociais preferenciais, sigam sendo estigmatizadas, violentadas, e tudo
isto em nome da liberdade de expressão.
A prova da força vinculante desta propaganda pôde ser comprovada,
infelizmente, no caso envolvendo o jovem americano de origem chinesa, Vincent Chin,
o qual foi espancado até a morte por indivíduos brancos que pronunciavam, todo tempo,
“palavras” que diziam que era por causa de pessoas como “ele” que estavam sem
emprego. (MATSUDA, 1989: 2330)171
Como Matsuda salienta, ao escrever sobre este caso, não foi natural, nem um
acidente que este jovem americano tenha sido covardemente atacado por
desempregados da indústria automobilística de Detroit, pois neste período, havia uma
forte propaganda antiasiática sendo realizada neste ramo da indústria. (MATSUDA,
1989: 2335)172
Esta força perlocucionária, este poder de persuadir e de convencer, que certos
discursos continuamente difundidos podem apresentar, é um efeito que não pode ser
sub-dimensionado se quisermos levar a sério o projeto histórico das democracias
constitucionais como espaços comuns conformados pelo pluralismo. Basta que
anotemos, a título exemplificativo, que segundo autoridades do próprio governo norte-
americano, teriam ocorrido mais de seis mil crimes de ódio no ano de 2011, sendo que
quase metade dos mesmos teve conteúdo racial e, ainda segundo os dados, vinte por
cento teriam sido vítimas de ataques em virtude da orientação sexual.
Percebe-se que o que se destaca nas estatísticas apresentadas é o aumento da
chamada islamofobia, a qual tem atingido até os que se assemelham à imagem ou
representação, acrescentaríamos nós, ocidental de um radical islâmico ou árabe, como,
por exemplo, os membros da comunidade Sikh, os quais não professam o islamismo
nem são originários do oriente médio, mas por causa do turbante que usam em razão de
sua fé, têm sido vítimas de ataques reiterados, desde do atentado de setembro de 2001 às
torres gêmeas de Nova York, sendo que um deste ataques, realizado por um indivíduo
que defendia a supremacia dos povos brancos, resultou em seis mortes. 173
171 “Vincent Chin was a 27-year-old Chinese American beaten to death by baseball-bat-wielding thugs in
Detroit. The assailants yelled, “It's because of you fucking J-ps that we’re out of work!” The Vincent
Chin case is a symbol to Asian Americans of the threat of racist violence.” (MATSUDA, 1989: 2330)
172 “The racially motivated beating death of Vincent Chin by unemployed white auto workers in Detroit,
during a time of widespread anti-Asian propaganda in the auto industry, was no accident.” (MATSUDA,
1989: 2335)
173 Dados disponíveis em:< http://g1.globo.com/mundo/noticia/2013/06/eua-investigarao-crimes-contra-
sikhs-hindus-e-arabes.html> Acesso em: 28/10/2013.
134
Ora, se retomarmos o ditado infantil que diz que paus e pedras podem ferir, mas
palavras não, podemos perceber que a conjugação de paus e palavras de ódio podem
não só ferir, como até matar, não só um indivíduo, como no caso acima citado, mais
populações inteiras. Não precisamos ir até o Holocausto judaico para comprovarmos o
poder perverso que as palavras podem desvelar, bastando recuperarmos o não tão antigo
caso de Ruanda, em que a difusão de ódio foi assimilada a tal nível, que incitou um
verdadeiro genocídio.
Destaque-se, em rápido parêntesis, que ao contrário das posições predominantes
nos Estados Unidos quanto aos discursos de ódio, a comunidade internacional, como
ainda teremos oportunidade de demonstrar mais profundamente, busca revelar a
incompatibilidade de tais discursos com as práticas constitucionais, chegando, até
mesmo, a criminalizar tais discursos. Em Ruanda, o Tribunal Penal Internacional, no
caso The Prosecutor v. Ferdinand Nahimana, Jean-Bosco Barayagwiza e Hassan Ngeze
(2003), também conhecido como “Media Case”, processou e condenou os três
indivíduos que dão nome ao caso, entre outras acusações, por difundirem e incitarem
diretamente, através de jornal, rádio e televisão, “palavras de ódio” contra a etnia Tutsi,
conclamando os Hutus a apelarem a sua “consciência” e agirem contra a invasão dos
diferentes, dos inimigos, ou seja, os Tutsis.174
Assim, ao que tudo parece, a persistência de uma visão negativa da Primeira
Emenda, como se a mesma fosse somente contra o Estado, ao contrário de potencializar
transformações subversivas, como parece acreditar Rawls acima, pode ser muito mais
um instrumento normativo eficaz para manter “tudo em seu lugar”, em que certos
grupos sociais, como negros, judeus ou homossexuais, encontram-se subordinados e/ou
segregados em virtude da difusão de concepções excludentes e intolerantes de mundo,
pois a liberdade discursiva é mantida ao custo de um acesso desigual a esta mesma
liberdade fundamental.
Em outros termos, decisões como Brandenburg, a partir de uma suposta
neutralidade, a qual seria a maior garantia de igualdade na liberdade de expressão, ao
desconsiderarem a historicidade do contexto de aplicação, silenciam, ainda que
permitindo que todos formalmente possam falar. A este direito de fala faltará, no caso
dos marginalizados, poder de influenciar, de alterar a normatividade, pois será menos
audível em comparação ao que estão integrados, ou seja, “[...] pessoas com poder
174 Disponível em: . Acesso em: 02/12/2013.
135
podem, geralmente, fazer mais, dizer mais e o seu discurso conta mais do que daqueles
que não tem tal poder. Se você tem poder, existem mais coisas que você pode fazer com
suas palavras” (LANGTON, 1993: 298-299, tradução nossa)175
Ainda dialogando com outro outsider, Richard Delgado (1982: 135-143),
podemos verificar que argumentos como os expostos no muito lembrado Brandenburg
desconsideram as consequências de discursos de supremacia de alguns em relação a
outros, pois tais efeitos não são visíveis, o que torna ainda mais necessário ouvirmos as
vítimas, concedermos audiência a estas, já que o impacto de um acúmulo histórico de
falas que só humilham e depreciam pode ser gigantesco sobre a autoestima dos
indivíduos. Isto é, como algumas pesquisas revelam, “por causa de constantemente
ouvirem mensagens racistas, crianças pertencentes a minorias, não
surpreendentemente, passam a questionar sua competência, sua inteligência e seu
valor.” (DELGADO, 1982: 146, tradução nossa)176
Outro momento que revela a força desta postura hermenêutica da Suprema Corte
diante dos desafios postos pelos discursos de ódio pode ser visualizado em um
precedente que por nós já foi rapidamente abordado, o chamado R.A.V v. City of St.
Paul (1992), no qual foi analisado se uma legislação177 que visava combater estes
discursos de ódio era ou não constitucional, ou seja, se a mesma chocava-se ou não com
as garantias de liberdade de expressão como previstas na Primeira Emenda.
O caso em si cuidava de um grupo de jovens que haviam plantado, no quintal de
uma família negra, uma cruz e nela colocado fogo, em uma simbologia característica de
grupos racistas, como a Ku Klux Kan. Em razão de tal ato, e com base na legislação que
vedava condutas ofensivas com base, entre outros pontos, na cor ou na raça das pessoas
envolvidas, os jovens foram acusados, processados e condenados.
A Suprema Corte do Estado de Minnesota considerou a respectiva norma que
tornava ilícito o uso racista de inúmeros símbolos, como, por exemplo, a swastika
175 “[…] powerful people can generally do more, say more, and have their speech count for more than
can the powerless. If you are powerful, there are more things you can do with your words.” (LANGTON,
1993: 298-299)
176 “Because they constantly hear racist messages, minority children, not surprisingly, come to question
their competence, intelligence, and worth” (DELGADO, 1982: 146). Nesta linha, Mackinnon escreve:
“You learn that speech is not what you say but what your abusers do to you.” (MACKINNON, 1996: 06)
177 “St. Paul Bias-Motivated Crime Ordinance, St. Paul, Minn., Legis. Code § 292.02 (1990), which
provides: “Whoever places on public or private property a symbol, object, appellation, characterization
or graffiti, including, but not limited to, a burning cross or Nazi swastika, which one knows or has
reasonable grounds to know arouses anger, alarm or resentment in others on the basis of race, color,
creed, religion or gender commits disorderly conduct and shall be guilty of a misdemeanor”.” (R.A.V v.
City of St. Paul,1992)
136
nazista, constitucional e em acordo com a Primeira Emenda, não dando provimento à
apelação interposta por R.A.V. que arguia que seu direito à liberdade de expressão
estava sendo violado, pois, na visão da Corte estadual, o caso poderia ser visto como
Fighting Words178, uma categoria de discurso tida como não protegida pela liberdade de
expressão.
Em suma, a Corte Estadual entendeu que as ações dos adolescentes ao
queimarem uma cruz no quintal da família negra durante a madrugada poderiam gerar
uma resposta violenta e imediata, criando a possibilidade de uma perturbação da paz
social (breach of the peace), o que as inseria, como dito, nas “fighting words”,
categoria esta que pode, grosso modo, ser definida como aquelas palavras que, por
serem expressadas cara-a-cara (face-to-face), podem conduzir a audiência a realizar ou
produzir um ato ainda mais violento ou hostil como reação.
Entretanto, o apelo dos réus à Suprema Corte foi bem sucedido, pois a mesma,
por unanimidade, reverteu a decisão do tribunal estadual e considerou a legislação
aplicada ao caso inconstitucional, mesmo reconhecendo que certos discursos não são
protegidos pela Primeira Emenda.
Para a Suprema Corte, a citada legislação teria, de certa forma, tomado partido
de um dos lados da contenda social, sendo por demais estreita ou restrita ao banir
apenas os discursos de ódio, já que não fez o mesmo, por exemplo, com os discursos
antirracistas. Na visão da Suprema Corte, o estado havia realizado uma distinção
178 O caso paradigmático das fighting words é Chaplinsky v. New Hampshire (1942), o qual envolvia um
membro da denominação religiosa Testemunhas de Jeová que ao distribuir panfletos pelas ruas da cidade
de Rochester, New Hampshire, expressava uma série de dizeres contra todas as outras religiões,
afirmando que as mesmas seriam “fraudes” (racket). Em virtude deste ataque, muitos moradores
começaram a sentirem-se incomodados com as palavras proferidas e reclamaram com xerife local, o qual
disse que Chaplinsky não estava fazendo nada de ilegal, apenas explicitando sua visão de religião.
Entretanto, o clamor público aumentou e a polícia local viu-se obrigada a escoltar o speaker para a
delegacia de polícia com intuito de protegê-lo da ira popular, não para prendê-lo. Chegando lá,
Chaplinsky teria ofendido com inúmeras palavras de baixo calão ao mesmo xerife. Por tal motivo, o
agressor foi acusado e condenado por “perturbar a paz pública”, haja vista que suas palavras poderiam
levar a resposta violentas dos que estavam sendo ofendidos. Chaplinsky apelou à Suprema Corte, todavia,
esta manteve, por unanimidade, a decisão condenatória, entendendo que havia uma classe estreita de
discurso que não eram abarcadas pela liberdade de expressão, pois quase nada acrescentavam, em termos
de ideias defensáveis, ao debate público, entre as quais, a Suprema Corte disse encontrar-se o que
denominou de fighting words. (Chaplinsky v. New Hampshire, 1942) Destaque-se, por fim, que tal
precedente é praticamente “esquecido”, sendo as fighting words pouco lembradas na vigente prática
constitucional norte-americana. Conferir: (SMOLLA, 1992: 160-162) e (SULLIVAN; GUNTHER, 2001:
1010-1020). Em uma perspectiva que chamaríamos de sarcástica, Charles Lawrence escreve que a “[…]
fighting words doctrine captures the “macho” quality of male discourse. It is accepted, justifiable, and
even praiseworthy when “real men” respond to personal insult with violence.” (LAWRENCE, 1990:
454)
137
baseada no conteúdo dos discursos proferidos, contrariando a exigência,
jurisprudencialmente consolidada, de neutralidade diante da “competição de ideias”.179
Sintetizando, podemos aferir que
[...] a Suprema Corte norte-americana invalidou a condenação, por
entender inconstitucional a lei em questão, mesmo na exegese
restritiva adotada pelo Tribunal de Minnesota. Numa decisão tomada
por 5 votos a 4 e redigida pelo Justice Scalia, a Corte afirmou que
seria lícito ao Estado proibir e penalizar o uso de fighting words, mas
não fazê-lo de forma parcial, como no caso, visando atingir apenas
determinadas ideias ou concepções repudiadas pela maioria da
sociedade. Segundo o Tribunal, o legislador na hipótese em questão
pretendera atingir apenas as manifestações de intolerância racial,
religiosa ou de gênero, violando, com isso, o seu dever de
neutralidade em relação aos diversos pontos de vista existentes na
sociedade. (SARMENTO, 2006a: 61)
Destaque-se que esta posição da Suprema Corte encontra-se inserida dentro de
todo um arcabouço constitucional no qual prevalece a tese de que se deve desconfiar da
intromissão estatal nos assuntos privados, pois o risco desta interferência é maior do que
a ausência de regulações e de busca de responsabilizações pelo conteúdo do discurso.
Com poucas exceções, a Suprema Corte assume que a liberdade de expressão deve ser a
mais ampla possível, ainda que diante de falas que a sociedade, majoritariamente, não
acolha ou concorde. Deste modo, a Suprema Corte tende a ser por demais cuidadosa
quando o aparato estatal procura interferir no livre trânsito de ideias, ou seja, a questão
de intervenção governamental quanto ao conteúdo do discurso é um dos temas mais
polêmicos no cenário norte-americano, prevalecendo a concepção de que quanto menos
regulação e restrição melhor, pois o receio maior é abrir brechas para um controle
estatal que possa vir a converter-se em censura. 180
Com efeito, em R.A.V. a Suprema Corte só fez reafirmar tal posição, a qual já
podia ser verificada em Gertz v. Robert Welch, Inc. (1974), na qual lemos que diante da
Primeira Emenda, “[...] não existe tal coisa de falsa ideia. De qualquer modo, por mais
que uma opinião possa parecer perniciosa, nós não dependemos da consciência dos
179 Neste sentido, em R.A.V., o Justice Scalia, sempre preocupado com a atuação regulatória e restritiva do
estado, ainda que diante de discursos tidos, pela Suprema Corte, como não amparados pelo campo
protetivo da Primeira Emenda, como, por exemplo, a obscenidade, salientou que: “[…] St. Paul's desire
to communicate to minority groups that it does not condone the “group hatred” of bias-motivated speech
does not justify selectively silencing speech on the basis of its content.” (R.A.V v. City of St. Paul, 1992)
180 Esta postura também é aferível, por exemplo, em Snyder v. Phelps (2011).
138
juízes ou dos júris para sua correção, porém da competição de outras ideias.” (tradução
nossa)181
Também em Texas v. Johnson (1989), deparamo-nos com a força desta
necessidade do estado ser neutro na perspectiva dominante na Suprema Corte, deixando
que a livre concorrência das ideias e visões de mundo demonstre à sociedade, após um
robusto debate público, qual deve prevalecer, isto é, “se existe um princípio
fundamental subjacente à Primeira Emenda é aquele que afirma que o Governo não
pode proibir a expressão de ideias simplesmente porque a sociedade entende a mesma
como ofensiva ou desagradável.” (tradução nossa)182
É este contexto interpretativo que possibilita que um estudioso da liberdade de
expressão nos Estados Unidos, como Rodney Smolla, escreva que: “Todas ideias são
criadas iguais aos olhos da Primeira Emenda – mesmo aquelas que são universalmente
condenadas e que contrariam aos princípios constitucionais.” (SMOLLA, 1992: 46,
tradução nossa)183
Segundo esta posição, o só fato de se considerar um discurso radical e ofensivo
não legitima restrições à liberdade de expressão, ou seja, o estado não pode pretender
escutar só as ideias que mais lhe agradem, pois o mesmo deve pautar-se por uma
postura normativa de neutralidade184 diante das ideias em disputa.
Em termos mais precisos:
A mera oposição a uma ideia nunca é suficiente, por si só, para
justificar a redução do discurso. O governo não pode “escolher e
pegar” entre as ideias existentes, mas deve sempre manter-se dentro
de um “ponto de vista neutro”. (SMOLLA, 1992: 46, tradução
nossa)185
181 “Under the First Amendment, there is no such things thing as a false idea. However pernicious an
opinion may seem, we depend for its correction not on the conscience of judges and juries but on the
competition of other ideas.” (Gertz v. Robert Welch, Inc.,1974)
182 “If there is a bedrock principle underlying the First Amendment, it is that the Government may not
prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself offensive or disagreeable.”
(Texas v. Johnson, 1989)
183 “All ideas are created equal in the eyes of the First Amendment – even those ideas that are universally
condemned and run counter to constitutional principles.” (SMOLLA, 1992: 46)
184“Content-based laws are generally treated as more suspect than content-neutral laws because of
judicial concern with discrimination in the regulation of expression” (SULLIVAN; GUNTHER, 2001:
956) (destaques nossos). Diga-se, que estas denominadas “Content-Neutral Laws”, são normas que
procuram mais “regular” como o “conteúdo” vai ser expresso do que avaliar a “legitimidade” do discurso
em si, por isso, a doutrina constitucional estadunidense afirma que: “Time, place and manner regulations
of speech in the public forum represent the largest single example of this type of content-neutral law”
(SULLIVAN; GUNTHER, 2001: 1161).
185“Mere opposition to an idea is never enough, standing alone, to justify the abridgment of speech.
Government may not “pick and choose” among ideas, but must always be ‘viewpoint-neutral’”
(SMOLLA, 1992: 46). Nesta linha, Erwin Chemerinsky destaca que: “The viewpoint-neutral requirement
139
Além disso, a Suprema Corte também entendeu que a referida legislação em
R.A.V. poderia restringir mais até do que seria aceitável, o que a doutrina norte-
americana denomina de “overbreadth”, que ocorre quando uma legislação estadual ao
buscar proscrever um discurso não protegido pela liberdade de expressão acaba,
reflexamente, banindo discursos ofensivos, porém protegidos, isto é, alguns discursos
que se encontram amparados pela Primeira Emenda são atingidos impropriamente pelas
restrições.186
Em síntese, é neste quadro de desconfiança em relação ao papel do Estado, no
qual se refuta a aplicação horizontal dos direitos fundamentais e, por conseguinte, as
ações positivas por parte dos poderes públicos, que se localiza a questão da relação
entre o princípio da neutralidade e as restrições de conteúdo.187
Em breve parêntesis, devemos observar que esta postura interpretativa é bem
caracterizada no emblemático Police Dept. of City of Chicago v. Mosley (1972)188.
means that the government cannot regulate speech based on the ideology of the message.”
(CHEMERINSKY, 2000: 51)
186 Conferir: (DECKER, 2004).
187 Daniel Sarmento, no artigo intitulado A Liberdade de Expressão e o Problema do Hate Speech,
observa que “[A] rigor, a restrição baseada no conteúdo é gênero, de que é espécie a relacionada ao
ponto de vista. Não obstante, quando se alude à limitação baseada no conteúdo, trata-se, em regra, de
restrição que não discrimina entre pontos de vista diferentes. Seria o caso, por exemplo, de uma lei que
proibisse manifestações políticas de funcionários públicos. Qualquer manifestação, ligada a qualquer
corrente ou ideologia, estaria vedada. Já a restrição baseada em ponto de vista implica, pelo contrário,
em discriminação relativa à posição adotada pelo agente. Retomando o exemplo anterior, seria o caso de
uma norma que vedasse manifestações políticas dos funcionários em favor do socialismo, mas que
permitisse a defesa de outras ideologias” (SARMENTO, 2006a: 58). Outro exemplo singelo de uma
legislação restritiva deste tipo seria uma “[…] law that prohibited anti-war demonstrations in a park, but
allowed pro-war demonstrations […].” (CHEMERINSKY, 2000: 52)
188 Em poucas palavras, o caso envolvia a condenação, com base em uma legislação restritiva de Chicago,
de Earl Mosley, com fundamento de que o mesmo havia ofendido a ordem pública ao realizar um piquete
na porta de uma escola em funcionamento, não obedecendo a distância mínima prevista em lei. Ressalte-
se que a mesma norma de Chicago que vedava tal comportamento, permitia tais manifestações quando,
além de pacíficas, envolvessem questões trabalhistas referentes à instituição de ensino. A pergunta
colocada era se haveria real justificação, por parte do poder público, em distinguir um piquete de outro.
Observe-se, que Mosley sempre agiu de modo ordeiro. A decisão considerou inconstitucional tal
distinção, já que a mesma teria se guiado pelo ponto de vista expressado, nada tendo a ver com as
permitidas regulações sobre time, place or circunstance. A relevância de tal caso deve-se à entrada em
cena da Equal Protection Clause como meio de análise da situação envolvendo o âmbito da liberdade de
expressão. Neste precedente, pode-se ler que o governo, ainda mais quando confrontado com o princípio
da igualdade, não pode restringir certas visões apenas porque essas são mais controversas do que outras,
ou escolher quais discursos são mais proveitosos e produtivos para os debates públicos. Isto é, há uma
“igualdade de status no campo das ideias” (“equality of status in the field of ideas”), o que impõe, ao
estado, que se abstenha de restringir ou responsabilizar o que será dito apenas com base em algum perigo
abstrato dos impactos do que se tenciona expor. Em linhas gerais, nas palavras da Corte, “[...]
government must afford all points of view an equal opportunity to be heard. Once a forum is opened up to
assembly or speaking by some groups, government may not prohibit others from assembling or speaking
on the basis of what they intend to say. Selective exclusions from a public forum may not be based on
content alone, and may not be justified by reference to content alone.” (Police Dept. of City of Chicago v.
Mosley, 1972)
140
Neste caso, o Juiz Marshall, escrevendo para a Corte, assentou, com base em inúmeros
precedentes, que:
[…] acima de tudo, a Primeira Emenda significa que o governo não
tem o poder de restringir a liberdade de expressão por causa de sua
mensagem, ideia, assunto ou conteúdo. [...] Para permitir a contínua
construção de nossa política e cultura, assegurando a autorrealização
de cada indivíduo, é garantido ao povo o direito de expressar
qualquer pensamento, livre da censura governamental. A essência
desta proibição da censura é o controle do conteúdo. (Police Dept. of
City of Chicago v. Mosley, 1972, tradução nossa)189
Ora, não há como negar o fato de que qualquer condicionamento estatal ao
exercício da liberdade expressão é uma redução, ainda que indireta, do âmbito do que
pode ser dito, pois regular e responsabilizar o falante por suas falas é estabelecer limites
que funcionam na aferição da legitimidade do conteúdo exposto.190 Todavia, se nenhum
direito é absoluto, e a liberdade de expressão, em uma democracia constitucional,
encontra-se vinculada à noção de reconhecimento dialógico do outro, podemos dizer
que a legitimidade de legislações que restringem os discursos de ódio revela-se na
complexa busca de se garantir não só o mais amplo direito à voz, porém também o
direito de não ser humilhado, intimidado e aterrorizado, o que impõe que a historicidade
subjacente a qualquer discurso seja tematizada, não reduzindo a igualdade
argumentativa ao seu aspecto meramente formal.
Em termos outros, ao vedarmos a análise dos conteúdos dos discursos, em
defesa de um mercado livre de ideias, o qual exige neutralidade e abstenção estatal na
seara das relações privadas, em realidade estamos realizando uma escolha que de neutra
não tem nada, pois desconsidera-se que todo conteúdo discursivo é uma construção
histórica e social, carregada de simbolismos e de não ditos, o que pode, ao contrário de
potencializar a esfera pública de debates, reduzi-la à participação daqueles que possuem
maior poder de influência, distorcendo a livre concorrência argumentativa.191
189 “[...] above all else, the First Amendment means that government has no power to restrict expression
because of its message, its ideas, its subject matter, or its content. […] To permit the continued building
of our politics and culture, and to assure self-fulfillment for each individual, our people are guaranteed
the right to express any thought, free from government censorship. The essence of this forbidden
censorship is content control.” (Police Dept. of City of Chicago v. Mosley, 1972)
190 Cabe lembrar, com o professor da University of California (Irvine School of Law), Erwin
Chemerinsky, estudioso da Primeira Emenda, que a “Supreme Court never has defined what constitutes
viewpoint discrimination.” (CHEMERINSKY, 2000: 59)
191 Não devemos nos esquecer que mercado e livre concorrência sem controle já levaram, em vários
momentos da história, a graves e perturbadoras depressões. O que nos permite ver que esta defesa do
denominado “free marketplace of ideas” é “[...] more of a superstition than analogy. Economists
understand why economic markets are capable of producing some good things and not others; they may
produce efficiency, but they may not produce distributive justice or they may undermine distributive
141
Nesta linha, retornando a decisão da Suprema Corte em R.A.V., a qual foi
“redigida e entregue” pelo juiz Scalia, o professor Charles Lawrence ilumina um ponto
que nos será extremamente importante, qual seja:
Há muito de preocupante na opinião da maioria exposta pelo Juiz
Scalia em R.A.V. Mas é a completa desconsideração com a voz
silenciada das vítimas que mais assusta. Em nenhum lugar da opinião
majoritária existe qualquer menção à família Jones ou aos seus
direitos constitucionais. Em nenhum lugar nos é contada a história da
Ku Klux Klan ou o seu uso de cruzes em chamas como ferramenta de
supressão do discurso. O Juiz Scalia vira a Primeira Emenda de
cabeça para baixo, transformando um ato que pretende silenciar
através do terror e intimidação em um convite a juntar-se a uma
discussão pública. (LAWRENCE, 1992: 790, tradução nossa)192
Pode-se mesmo dizer, ainda na companhia de Charles Lawrence (1992: 788-
789), que a Suprema Corte não teria analisado o impacto, nem das ações concretizadas
pelos apelantes em R.A.V., nem da sua própria mensagem ao decidir o caso, como se os
direitos constitucionais dos atingidos pelo discurso do ódio não precisassem ser
reconhecidos, contextualizados e traduzidos. A Suprema Corte pareceu mais
preocupada com o direito à liberdade de expressão dos perpetradores do ato da “queima
da cruz” (crossburners), supostamente atingido pela legislação restritiva do estado da
Minnesota, do que com os efeitos de sua decisão na família afroamericana (e em toda
comunidade) vítima deste tipo de conduta, historicamente discriminatória.193
Como bem observa Daniel Sarmento, “[...] o que assombra nestas decisões
norte-americanas sobre hate speech não é o que se disse, mas o que se calou”
(SARMENTO, 2006a: 62), acrescentando, logo em seguida, ao também refletir sobre o
mesmo R.A.V v. St. Paul, que:
justice. In the case of the marketplace of ideas, is truth the analogue of efficiency or is it the analogue
of justice?” (WALDRON, 2010: 1639) (destaques nossos)
192 “There is much that is deeply troubling about Justice Scalia’s majority opinion in R.A.V. But it is the
utter disregard for the silenced voice of the victims that is most frightening. Nowhere in the opinion is any
mention made of the Jones family or of their constitutional rights. Nowhere are we told of the history of
the Ku Klux Klan or of its use of the burning cross as a tool for the suppression of speech. Justice Scalia
turns the First Amendment on its head, transforming an act intended to silence through terror and
intimidation into an invitation to join a public discussion.” (LAWRENCE, 1992:790)
193 “The Court was not concerned with how this attack might impede the exercise of the Joneses`
constitutional right to be full and valued participants in the political community […]. Instead, the Court
was concerned primarily with the alleged constitutional injury to those who assaulted the Joneses, that is,
the First Amendment rights of the crossburners.” (LAWRENCE, 1992: 788-789). Nesta linha, um pouco
mais a frente, o mesmo estudioso acrescenta: “The primary intent of the cross burner in R.A.V. was not
to enter into a dialogue with the Joneses, or even with the larger community, as it arguably was in
Brandenburg v. Ohio. His purpose was to intimidate-to cast fear in the hearts of his victims, to drive them
out of the community, to enforce the practice of residential segregation, and to encourage others to join
him in the enforcement of that practice. The discriminatory impact of this speech is of even more
importance than the speaker's intent.” (LAWRENCE, 1992: 796-797)
142
o máximo que o Tribunal [Suprema Corte] “concedeu” naquele
julgamento, pela voz do Justice Scalia, foi a afirmação de que
“queimar uma cruz no jardim de alguém é repreensível”. Nem uma
única palavra dedicada à igualdade racial ou à necessidade de
combate ao preconceito. Um silêncio eloquente... (SARMENTO,
2006a: 62-63)
De tudo exposto, denota-se que a Suprema Corte, em R.A.V. (1992), não teria
levado a sério todo peso simbólico que uma cruz em chamas representa para a
população negra, destinada historicamente a advertir aos negros que eles não são bem-
vindos naquele espaço. Mesmo após todo um período de cruel escravidão e de uma
injusta e violenta segregação, seriam ainda os afrodescendentes que teriam que arcar
com maior parte da conta a ser paga pela liberdade de expressão naquela situação.194
Se anteriormente, ao buscarmos entender o presente em Brandenburg, fomos ao
passado encontrar Beauharnais, aqui, temos que sair de 1992, em que R.A.V. foi
decidido e alcançarmos o ano de 2003, no qual encontraremos Virginia v. Black, pois,
em um caso similar, e ainda que afirmando que a decisão não significava que o
precedente firmado em R.A.V. estivesse superado, a Suprema Corte, por maioria,
alterou, parcialmente, seu posicionamento quanto à “queima de cruzes”.
Em Virginia, como em R.A.V., há condenações por queima de cruz com
fundamento, também, em uma legislação local que proibia e sancionava tal
comportamento, a qual foi tida, pelos apelantes, Barry Black, Richard Elliott e Jonathan
O’Mara, como ofensiva a sua liberdade de expressão. Esta legislação foi também
derrubada por ser tida como inconstitucional pelos mesmos motivos do paradigmático
R.A.V.. Isto é, por ser ampla demais, podendo abarcar discursos protegidos, além de não
ser neutra, pois teria assumido um dos lados em tensão ou em contenda.
Entretanto, em uma decisão que diríamos “dualista”, já que em Virginia, apesar
de se considerar a lei estadual inconstitucional por pretender banir todas as queimas de
cruzes (“to ban all cross burnings”), as sentenças condenatórias foram mantidas pela
Suprema Corte, pois a queima de cruz foi interpretada como uma tentativa clara de
194 Somente uma radical desconstextualização torna possível uma interpretação que não reconhece todo o
sentido intimidatório e silenciador que uma “cruz em chamas” desvela no cenário estadunidense, pois
como salienta Charles Lawrence (1992: 787), “the history and meaning behind the symbol of the burning
cross is well known. For more than 125 years racist groups have used this symbol in their terroristic
campaigns against the black population”, concluindo escrevendo que um “black American would be
particularly susceptible to the threat of cross burning because of the historical connotations of violence
associated with the act […]”, historicidade esta, que será, em parte, recuperada criticamente no
precedente Virginia v. Black, em 2003, como buscaremos demonstrar adiante.
143
intimidação à população negra195, o que permitiria limitar tal expressão simbólica,
admitindo-se que, na situação específica, a referida queima revelava uma indelével
marca histórica de pesadas e sérias ameaças de atos de violência contra os
afrodescendentes, o que fazia com que a este ato a Primeira Emenda não fosse aplicada.
A diferença em relação a R.A.V. encontra-se, em princípio, na presença literal de
membros vinculados a Ku Klux Klan no ato de queimar a cruz, o qual foi realizado em
uma fazenda como parte de uma cerimônia organizada pela referida organização, o que,
ao que tudo indica, trouxe para dentro do julgamento dimensões da história
constitucional norte-americana que em muitos momentos são, oficialmente, tornadas
invisíveis, como, por exemplo, as narrativas e experiências de segregação vivenciadas
pela comunidade negra.
Redigindo a opinião da maioria, a juíza Sandra O’Connor salientou, em
inúmeras passagens, algo que temos procurado realçar, direta ou indiretamente, desde as
primeiras páginas do nosso trabalho: a centralidade de não desprezarmos a história, a
memória, o poder simbólico, isto é, a possibilidade de construirmos espaços realmente
comuns, nos quais as narrativas, tanto as assumidas quanto as emudecidas, possam ter a
chance de serem consideradas nos processos decisórios.
Como a referida Justice O’ Connor anotou,
[Q]ueimar uma cruz nos Estados Unidos está intrinsecamente
entrelaçada com a história da Ku Klux Klan, a qual, desde sua
formação em 1866, impôs um reino do terror através do Sul,
açoitando, ameaçando e assassinando negros [...]. A Klan tem
frequentemente empregado a queima de cruzes como uma ferramenta
de intimidação e uma ameaça de violência iminente [...]. Atualmente,
entretanto, desconsiderando se é uma mensagem política ou meio de
intimidação, a queima de cruz é um “símbolo de ódio”. (tradução
nossa)196
Ainda no mesmo voto, O’Connor, além de destacar que o âmbito protetivo
conferido pela Primeira Emenda não é absoluto, pois a própria Suprema Corte, há muito
tempo, reconhecia a possibilidade do governo controlar certas categorias de discurso de
modo consistente com a Constituição, ressaltou também que, no contexto
estadunidense, a queima de uma cruz tinha o sentido de uma “ameaça real” (true
195 Cabe perguntarmos: em R.A.V., não teria havido também uma tentativa de intimidar?
196 “Burning a cross in the United States is inextricably intertwined with the history of the Ku Klux Klan,
which, following its formation in 1866, imposed a reign of terror throughout the South, whipping,
threatening, and murdering blacks […]. The Klan has often used cross burnings as a tool of intimidation
and a threat of impending violence […]. To this day, however, regardless of whether the message is a
political one or is also meant to intimidate, the burning of a cross is a “symbol of hate”.” (Virginia v.
Black, 2003)
144
threat), podendo ser “banida”, pois, como a história nos Estados Unidos mostra, tal ato
tem o intuito de intimidar e criar um medo profundo nas vítimas que são o alvo de sua
violência.197
Deste modo, em Virginia, a maioria admitiu a tese de que em algumas situações
e contextos a queima de madeira pode ser muito mais que simplesmente colocarmos
fogo em algum material, abrindo espaço para que a história entrasse no processo
decisório. Ou seja, a Suprema Corte, de certo modo, reconheceu, para mais uma vez
parafrasearmos Mackinnon, que após a Kristallnacht198, janelas quebradas em casas ou
negócios de cidadãos judeus podem ser entendidas ou sentidas como algo muito maior
do que somente um vidro quebrado (MACKINNON, 1996: 105)199, pois as experiências
de abuso se fazem sentir, comprovando que, no terreno do humano, nada é tão simples
ou trivial.200
Se Virginia significa a presença de uma tendência ou apenas uma dissonância no
sistema tradicional de aplicação da Primeira Emenda em razão, talvez, da alteração do
perfil de alguns dos membros da Suprema Corte ou do maior diálogo com certas
premissas constitutivas do Direito Internacional dos Direitos Humanos, é de difícil
aferição. Todavia, em virtude dos argumentos abraçados pela maioria, não há como
negarmos que a mesma, assim como Beauharnais, conforma uma exceção
hermenêutica, já que continua sendo uma decisão rara no que tange ao confronto entre
as pretensões dos discursos de ódio e a liberdade de expressão.
Como temos buscado demonstrar, a corrente hoje dominante nos Estados Unidos
é a que prefere garantir o direito de expressão do falante do que considerar a recepção
do conteúdo emitido pela audiência, o impacto das mensagens, em que a historicidade
dos contextos é deixada de lado em nome da não intervenção e do princípio liberal da
neutralidade do Estado, o que se pode perceber, claramente, por exemplo, em
Brandenburg e R.A.V. acima vistos.
197 “The protections the First Amendment […] are not absolute. This Court has long recognized that the
government may regulate certain categories of expression consistent with the Constitution […]. As the
history of cross burning in this country shows, that act is often intimidating, intended to create a pervasive
fear in victims that they are a target of violence.” (Virginia v. Black, 2003)
198 Reflete uma série de atos de violência praticados por falanges nazistas, em uma noite de novembro de
1938, contra os judeus e suas propriedades na Alemanha, muitas das quais, por terem suas “janelas e
vitrines” destruídas, deram o nome ao acontecido, ou seja, Noite dos Cristais.
199 “[...] as if breaking the window of a jewish-owned business in the world after Kristallnacht were just
so much breaking glass.” (MACKINNON, 1996: 105)
200 É necessário reconhecer, como faz Charles Lawrence, que “in the context of social inequality, these
verbal and symbolic acts form integral links in historically ingrained systems of social discrimination.
(LAWRENCE, 1992:795)
145
Este domínio poderia ser verificado em inúmeros precedentes, desde um como
Terminiello v. Chicago (1949), no qual a Suprema Corte reverteu a condenação do
religioso Arthur Terminiello, conhecido por discursos pesadamente antissemitas e
racistas, o qual, após ver sua condenação por perturbação da paz social ser mantida nas
esferas estaduais, apelou à Suprema Corte, tendo seu argumento de que teria sido
violado seu direito à liberdade de expressão aceito pela maioria dos juízes201, até uma
paradigmática situação, como, por exemplo, o denominado caso Skokie.202
Skokie, em termos sintéticos, foi uma situação que envolveu o desejo de alguns
membros do Partido Nazista dos Estados Unidos de realizar uma marcha “pacífica”
vestindo e portando todos os símbolos tradicionais do nazismo através do vilarejo que
dá nome ao caso, o qual era massivamente habitado por judeus, muitos dos quais
sobreviventes dos campos de extermínio (SMOLLA, 1992: 154). Visando impedir ou
dificultar que a referida marcha passasse por Skokie, as autoridades locais aprovaram
normativas que inclusive vedavam a distribuição de materiais que incitassem o ódio.
(SARMENTO, 2006a: 60).
O NSPA (National Socialist Party of America) reagiu arguindo que todos estes
atos normativos feriam a Primeira Emenda e seu direito de livre expressão, defendendo
o direito a um “Free Speech for the White Man”. Na batalha judicial que se seguiu, as
referidas legislações que visavam impedir a “marcha” acabaram por serem “todas
declaradas inconstitucionais pela 7ª Circuit Court, por violação à liberdade de
expressão”, em decisão cujo mérito a Suprema Corte recusou-se a examinar.”
(SARMENTO, 2006a:60)203.
201 Registre-se que ao contrário de Terminiello, em Feiner v. New York (1951), caso muito similar, a
Suprema Corte manteve a condenação de um estudante universitário (I.Feiner), de tendência socialista,
em razão do mesmo ter desafiado o pedido das autoridades locais para que suspendesse o seu inflamado
discurso (inflammatory speech), pois a audiência que lhe escutava estaria se tornando hostil a suas
palavras. Isto é, neste caso, para a maioria da Suprema Corte, a intervenção da polícia para preservar a
ordem pública não teria afrontado a Primeira Emenda. Esta posição, altamente controversa, em que o
risco de uma reação violenta de uma hostile audience justificaria “caçar a palavra” do orador é
denominada de Heckler’s Veto. Tal “veto” é muito criticado, daí toda a sua controvérsia, a qual, por
exemplo, conduziu o Juiz Easterbrook a escrever uma passagem muito citada, qual seja: “[...] the police
are supposed to preserve order, which unpopular speech may endanger. Does it follow that the police
may silence the rabble-rousing speaker? Not at all. The police must permit the speech and control the
crowd; there is no heckler's veto.” (Hedges v. Wauconda Community School District, 1993 - United
States Court of Appeals – destaques nossos). Conferir, quanto ao tema, entre outros: (FISS, 1986: 1416-
1419) e (Leanza, 2007).
202 Conferir, para a análise do caso: (ROSENFELD, 2001: 22-27) e (SMOLLA, 1992: 154-156).
203 Ver Collin v. Smith, 1978 (7th. Cir.), em que se lê: “Members of National Socialist party brought
action seeking declaration of unconstitutionality of three village ordinances. The United States District
Court for the Northern District of Illinois, 447 F.Supp. 676, Bernard M. Decker, J., declared ordinances
to be unconstitutional, and village appealed. The Court of Appeals, Pell, Circuit Judge, held that: (1)
ordinance prohibiting dissemination of materials which would promote hatred toward persons on basis of
146
Registre-se que a Suprema Corte estadunidense, quando foi chamada a debruçar-
se sobre o caso, decidiu sobre “questões processuais”. O NSPA alegou, grosso modo,
que em razão da demora “normal” na análise de seu apelo sobre a inconstitucionalidade
das “ordens proibitivas” oriundas da localidade de Skokie pela Suprema Corte do
Estado de Illinois, ainda mais sendo denegado o pedido do que chamaríamos de uma
“liminar com efeito suspensivo” (a petition for a stay), estaria sendo violado seu direito
ao free speech. A decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos foi no sentido de que
deveria ser garantido aos apelantes/peticionários, no caso de restrições como as
existentes nas legislações em foco, mecanismos de rápida solução das demandas
apresentadas, com o intuito de não se denegar direitos por vias “indiretas”.204
Diga-se que o Partido Nazista não conseguiu o reconhecimento de um suposto
direito ao “desfile” em Skokie, mas entendeu-se, como regra, que este tipo de marcha
não poderia ser restringida ou proibida de modo prévio (prior restraints), salvo se
presentes poderosas garantias processuais (special procedural safeguards) (SMOLLA,
1992: 155)205, como que anotando que, do contrário, a neutralidade206 seria
comprometida, haja vista que a dita proibição ocorreria com base no conteúdo da
mensagem a ser transmitida.207
their heritage was unconstitutional; (2) permit for proposed march could not be denied on basis of
anticipated violations of ordinance prohibiting the dissemination of materials which promote hatred
toward persons on basis of their heritage; (3) ordinance prohibiting members of political party from
assembling while wearing military-style uniform was unconstitutional, and (4) ordinance requiring
certain persons seeking to parade or assemble in village to obtain liability insurance in the amount of at
least $300,000 and property damage insurance in the amount of at least $50,000 could not be
constitutionally applied to prohibit proposed demonstration. […] The judgment of the district court is
Affirmed.” Disponível em: .
Acesso em: 27/10/2015.
204 Como escreve Smolla: “The United Supreme Court, in a 5-4 decision, held that the First Amendment
was violated by failure of the Illinois Supreme Court to provide for either immediate appellate review or
a stay of the injunction pending review” (SMOLLA, 1992: 155). Em resumo, nas palavras da Suprema
Corte (National Socialist Party of America v. Village of Skokie, 1977): “It finally determined the merits of
petitioners’ claim that the outstanding injunction will deprive them of rights protected by the First
Amendment during the period of appellate review which, in the normal course, may take a year or more
to complete. If a State seeks to impose a restraint of this kind, it must provide strict procedural
safeguards, […] including immediate appellate review […]. Absent such review, the State must instead
allow a stay. The order of the Illinois Supreme Court constituted a denial of that right.”
205 “The Supreme Court did not say that the Nazis had a constitutional right to march in Skokie, but only
that they had a constitutional right to be free of “prior restraints” against such a march, unless the prior
restraints were accompanied by special procedural safeguards, including swift appellate review.”
(SMOLLA, 1992: 155)
206 Conferir: (MEYER-PFLUG, 2009: 143).
207 Acrescente-se que após a sua vitória jurídica, o NSPA anunciou que tinha desistido de marchar em
Skokie, realizando, algum tempo depois, uma manifestação em Chicago, a qual reuniu não mais que trinta
nazistas, onde, talvez, a neutralidade do Estado tenha sido posta à prova, pois foi necessário um forte
aparato policial para garantir que estes “poucos marchassem” (SMOLLA, 1992: 156). Em realidade, o
Partido Nazista tinha conseguido seu intuito, qual seja, provar que possuía o direito, constitucionalmente
147
Estes dois casos, aliados ao decidido também em Brandenburg e R.A.V., nos
permitem afirmar que Virginia soa como uma mudança importante, mas pontual, pois
na maioria esmagadora dos precedentes envolvendo explicitamente discursos de ódio
(hate speech), a Suprema Corte tem feito prevalecer a voz do falante (speaker),
desconsiderando, quase que por completo, o que as vítimas teriam a dizer.
Deste modo, indagaríamos se estes casos aqui agrupados, entre outros tantos que
poderiam ser lembrados, que sintetizam a posição dominante da Suprema Corte diante
dos discursos de ódio, realizam, para todos os envolvidos, os valores e princípios que
grande parte da doutrina norte-americana entende e repete, exaustivamente, ser o
objetivo da Primeira Emenda, os quais podem ser, sinteticamente, enumerados: realizar
autonomia; possibilitar a autorrealização; fazer avançar o conhecimento e a descoberta
da verdade através de uma troca vigorosa de ideias de todos os matizes; possibilitar a
participação política [que requer acesso ao conhecimento e ao direito de expressão] e,
por fim, construir uma comunidade estável, a qual fomente a flexibilidade e que resolva
seus conflitos em uma arena aberta ao compartilhamento de ideias, em que cada um
possa acreditar neste processo, evitando a necessidade de mvimentos violentos para que
as transformações ocorram. (EMERSON apud MATSUDA, 1989: 2353)208
Nesse horizonte, ainda que os contextos alterem ou diminuam o poder
conformador de certas linguagens excessivamente excludentes, a Suprema Corte parece
ainda vê-las, ousaríamos escrever, de um modo a-histórico, em que os contextos passam
a ser reféns de alguns discursos. Por tal ausência de historicidade, a interpretação da
liberdade de expressão pode acabar por transmitir a mensagem de que o sistema
constitucional não se preocupa em compreender e situar a dor do outro, já que, na maior
parte dos casos, qualquer restrição ou responsabilização do exercício deste direito
fundamental passa a ser tido como sinônimo de censura e intervenção indevida do
Estado.
garantido, de realizar os seus atos publicamente, independentemente dos conteúdos dos discursos que
seriam proferidos. Ver também: (ROSENFELD, 2001: 24) e (SARMENTO, 2006a:60).
208 “Thomas Emerson, in his statement of the American position, identifies these values: (1) Self-
fulfillment, or the idea that each individual has the right to “his character and potentialities as a human
being.” (2) Advancement of knowledge and discovery of truth, through free and vigorous exchange of a
wide spectrum of ideas. (3) Participation in political decision making, which requires both access to
knowledge and the right to express an opinion. (4) Obtaining a stable community - by resolving conflict
in the arena of open exchange of ideas. This promotes flexibility, gives everyone a stake in the process,
and avoids the violent movement for change that would result from repression.” (EMERSON apud
MATSUDA, 1989: 2353)
148
Como já dissemos, entendemos que trazer o contexto, a historicidade, para
dentro do debate sobre o âmbito e o sentido de liberdade de expressão diante de
discursos altamente ofensivos impõe uma interpretação que possibilite a
responsabilização pelo conteúdo emitido, o que é diverso de censurar, realizando uma
horizontalidade dos direitos fundamentais, indo além das posições que se voltam tão
somente contra o Estado, haja vista que os discursos de ódio, em sua esmagadora
maioria, em cenários como o dos Estados Unidos, são “patrocinados por pessoas
privadas, não pelo Estado.” (WALDRON, 2010: 1625, tradução nossa)209
Afirmamos, assim, que não há neutralidade possível com relação a tais questões,
pois, como antes dito, a própria defesa da neutralidade não é neutra, revelando ser uma
opção política que reflete uma concepção liberal de Estado mínimo, de desregulação, de
liberdade negativa, tratando a liberdade de expressão como se esta fosse um bem, mais
do que um direito fundamental.210
Deste modo, a historicidade dos conteúdos deve ser confrontada, tanto no
momento de justificação das leis, quanto em sua aplicação211, com a dimensão da
igualdade, como dispõe o precedente acima citado, Police Department v. Mosley
(1972). Porém, uma igualdade não reduzida à categoria formal, a-histórica e
descontextualizada, pois, assim procedendo, talvez evitemos o risco de ocultarmos, em
termos de relações sociais, anacrônicas persistências que se norteiam pela subordinação,
opressão e silenciamento de certos setores da sociedade que têm arcado, historicamente,
com grande parte do preço cobrado pela defesa do mais amplo free speech e da aposta
de que, a longo prazo, mais e incondicionado discurso é a melhor solução na luta contra
os odiosos preconceitos.
Como Charles Lawrence (1990) sinaliza, a Suprema Corte deveria perguntar aos
atingidos pelos discursos de ódio o preço que têm pago por garantir o direito amplo de
fala, já que as “liberdades civis destes indivíduos são as que mais diretamente estão em
209“[…] sponsored by private persons, not the State” (WALDRON, 2010: 1625). O mesmo Waldron
adverte, um pouco depois, que: “We must not be misled into treating hate speech and group defamation
as essentially private acts with which governments are perversely trying to interfere in the spirit of mind-
control. Hate speech and group defamation are actions performed in public, with a public orientation,
aimed at undermining public goods. We may or may not be opposed to their regulation, but we need at
least to recognize them for what they are.” (WALDRON, 2010: 1633)
210 Como lembra Waldron: “A person’s dignity is not just a decorative fact about him or her. It is a
matter of status, and as such, it is in large part normative: it is something about a person that commands
respect from others and from the state.” (WALDRON, 2010: 1628)
211 Conferir, em relação à distinção entre discursos de justificação e aplicação: (GÜNTHER, 1993, 2000).
149
jogo nos debates travados em torno da liberdade de expressão” (LAWRENCE, 1990:
436, tradução nossa), isto é,
acima de tudo, o que mais incomoda é que não temos escutado estas
vítimas reais, tendo mostrado tão pouca empatia ou compreensão com
suas feridas, abandonando estes indivíduos cuja raça, gênero ou
orientação sexual levam outros a considerá-los cidadãos de segunda
classe. (LAWRENCE, 1990: 436, tradução nossa)212
Não obstante tais argumentos e assertivas, pensadores do mais alto nível, como,
por exemplo, o já citado Ronald Dworkin, acreditam e defendem a noção, próxima à
exposta pela Suprema Corte em Brandenburg, de que os discursos de ódio, as ofensas
mais extremadas, estão dentro do âmbito protetivo da Primeira Emenda como qualquer
outra expressão de temas concernentes à sociedade, pois, do contrário, negaríamos a
própria liberdade de expressão, estabelecendo restrições quanto ao conteúdo emitido, o
que, na visão destes, seria contraditório com a crença, historicamente assumida nos
Estados Unidos, de que o debate público desinibido é a maior garantia que a sociedade
possui de que os poderes não serão usurpados.
Nesta linha, Dworkin chega a escrever que a defesa do free speech implica que
seria inconstitucional a proibição de formas de expressão que
defendessem explicitamente a ideia de que as mulheres devem
desempenhar papéis inferiores ou mesmo papel nenhum no comércio
e nas profissões liberais, ainda que essas formas de expressão se
dirigissem a homens receptivos e atingissem seus objetivos.
(DWORKIN, 2006a: 353)
Contudo, explicitando que a perspectiva por nós adotada é confluente com o que
a doutrina americana qualifica como outsider, revela ser questionável afirmar que uma
interpretação constitucional, como a estabelecida, por exemplo, em Brandenburg e
R.A.V., e outras que se pautam pela mesma lógica de “tolerar o mais intolerável dos
discursos”, pode, efetivamente, possibilitar a autonomia e autorrealização dos atingidos.
Ou seja, como compartilhar um sentimento de pertença constitucional com base em
argumentos que asseveram que o melhor remédio para se curar os piores preconceitos é
deixar difundi-los livremente?
Como compartilhar um projeto constitucional aberto e que se propõe inclusivo,
com narrativas, disseminadas por cadeias de televisão, como as existentes no caso
Brandenburg v. Ohio, no qual aos negros e judeus foram dirigidas as maiores ameaças e
212 “Above all, I am troubled that we have not listened to the real victims, that we have shown so little
empathy or understanding for their injury, and that we have abandoned those individuals whose race,
gender, or sexual orientation provokes others to regard them as second class citizens. These individuals’
civil liberties are most directly at stake in the debate.” (LAWRENCE, 1990: 436)
150
ofensas, sendo, inclusive, apresentada a ideia de uma petição endereçada ao governo
para que o mesmo implementasse o retorno destes grupos sociais aos “seus territórios”?
Neste mesmo diapasão, entendemos que, ao desconsiderar a história das vítimas
destes discursos, a Suprema Corte, por unanimidade, pode ter enviado uma mensagem
de indiferença diante do sofrimento e humilhação que tais grupos passaram ao serem
atingidos pelas falas dos atores principais em Brandenburg. Além disso, ao reverterem
as condenações dos envolvidos, decidindo que eles não tinham incitado a violência, mas
que exerceram o direito de defender tal ideia, realizando um discurso político, os juízes
da Suprema Corte acabaram por equiparar entidades que exclusivamente pregam um
ódio visceral a tudo que lhes pareça estranho, a outras, como, por exemplo, os
sindicatos e agremiações políticas socialistas, que não obstante poderem praticar atos
violentos, não têm estes, a princípio, como sua característica maior.
Para clarificar tal ponto, devemos realizar outro rápido desvio. No precedente
Yates v. United States (1957), ele próprio um ponto de virada na jurisprudência do free
speech aplicável ao pensamento de esquerda, como ainda verificaremos, ocorreu a
condenação, na Califórnia, de vários membros do Partido Comunista com base em uma
interpretação ampla das disposições do chamado Smith Act, o qual considerava
conspiração e tornava ilegal defender e ensinar posições como as expressadas pelos
membros do citado partido. Segundo a interpretação até então dominante, estas ideias
não seriam políticas, pois buscavam subverter a ordem instituída.
Neste caso, a Suprema Corte, surpreendentemente, já que os Estados Unidos
começavam a sair do período de caça às bruxas ou da cruzada ao perigo vermelho
encabeçado pelo Senador McCarthy213, ampliando a liberdade de expressão, reverteu as
condenações impostas aos membros do Partido Comunista, construindo uma outra
interpretação do Smith Act. A partir daquele momento, a defesa de ideias, mesmo as
tidas como “odiosas ou detestáveis” (“obnoxious”), salvo se houvesse um incitamento
direto a ações ilegais, era protegida pela Primeira Emenda, ou seja, nesta decisão, ainda
que não tenha declarado que o Smith Act era inconstitucional, a Suprema Corte reduziu-
lhe o alcance punitivo.
213 “Macarthismo” é o nome dado ao período em que as liberdades públicas nos Estados Unidos foram
mais ameaçadas, o qual leva este nome em razão do Senado McCarthy, que conduziu a comissão que
investigava a influência comunista na sociedade estadunidense, questionando o patriotismo de todos
aqueles que aparentavam serem estrangeiros ou que exerciam atividades estranhas, o que levou inúmeros
músicos, escritores, atores, cientistas, professores e tantos mais, a serem sabatinados, delatados e caçados
(tempo das triste listas negras), até que tivessem conseguido demonstrar sua lealdade com os Estados
Unidos. Conferir: (APTHEKER, 1962)
151
Com efeito, o juiz Harlan escreveu que “a distinção entre a defesa de doutrinas
abstratas e a defesa direta de ações ilegais é uma daquelas que têm sido
consistentemente reconhecidas nas decisões desta Corte”. Por sua vez, o juiz Black,
conhecido por sua leitura literal da Primeira Emenda214, não obstante não ter nenhum
apego pelas ideias socialistas, anotou que a “Primeira Emenda proíbe o Congresso de
punir pessoas por conversarem sobre negócios públicos, se ou não tais discussões
incitem a ação, legal ou ilegal.” (Yates v. United States,1957, traduções nossas)215
Interessante salientarmos que alguns anos antes, em caso similar, Dennis v.
United States (1951), membros pertencentes ao Partido Comunista foram acusados e
condenados sob o mesmo Smith Act, também por organizarem, defenderem e ensinarem
suas ideias marxistas de subversão e derrubada do governo, recorrendo à Suprema Corte
por entenderem que suas condenações afrontavam a First Amendment e a Freedom of
Expression. Todavia, os tempos eram outros, dominando um macarthismo pesado, que
via um subversivo em cada esquina, em que o “compromisso com um debate vigoroso e
franco” ainda não era sentido, o que fez com que a decisão da Corte Suprema refletisse
inteiramente tal quadro, pois manteve as condenações, aplicando ao caso o teste do
“perigo claro e presente” (clear and present danger test), resultando na interpretação
segundo a qual o governo não poderia esperar que o ato revolucionário ocorresse para
só então agir. Desta maneira, a Suprema Corte, em Dennis, decidiu que a mera defesa
organizada de uma ideia, no caso, concepções socialistas de mundo, já constituía crime,
sendo ilegal.
Realçamos a coerência do Justice Black e sua interpretação “absolutista” da
Primeira Emenda, o qual, em voto dissidente em Dennis, acompanhado do Justice
Douglas, entendeu que os réus agiram cobertos pela liberdade de expressão. De modo
sintético, reunindo certos argumentos destes dois juízes, verificamos que estes
registraram, entre outros pontos,
que os peticionários [petitioners] do apelo à Suprema Corte não
foram acusados de “tentar” derrubar o governo, ou de “agir” com
tal intuito. A acusação foi de que eles teriam decido debater e
publicar as suas ideias, ou seja, de ensinar e defender [...]. Além do
mais, ainda que se tratasse de uma “literatura ofensiva” [livros de
214 Esta postura do Juiz Black fica clara quando este, ao refletir sobre as disposições presentes na Primeira
Emenda, escreve que: “Eu simplesmente acredito que o ‘Congresso não pode editar lei’ significa que o
Congresso não pode editar nenhuma lei.” (BLACK apud SARMENTO, 2006a: 57-58)
215 “The distinction between advocacy of abstract doctrine and advocacy directed at promoting unlawful
action is one that has been consistently recognized in the opinions of this Court […]”. (Justice Harlan);
“The First Amendment forbids Congress to punish people for talking about public affairs, whether or not
such discussion incites to action, legal or illegal.” (Justice Black) (Yates v. United States, 1957)
152
pensadores marxistas], os livros mesmos não eram banidos, podendo
ser encontrados na estante da biblioteca, então, por qual razão, o uso
deles em sala de aula tornar-se-ia um crime? (Dennis v. United
States, 1951)216
Voltando ao nosso trajeto principal, não há como não concordarmos com
argumentos como os expostos pela Suprema Corte de que, em democracias plurais, não
devemos temer a explicitacão e a defesa de ideias ou visões de mundo. Todavia, tal
exigência constitucional seria sinônimo de não responsabilização, de
descontextualização, significando uma verdadeira imunização do conteúdo exposto?
Em suma, a Suprema Corte colocou a questão da igual proteção dos discursos
com fundamento na neutralidade e abstenção do Estado em intervir na arena pública de
debates, ou seja, para permitir, por exemplo, o ensino e a difusão de concepções
socialistas e marxistas de mundo, há necessidade também de garantirmos espaços para
os discursos racistas mais extremistas que existam, o que não deixa de ser, à primeira
vista, um argumento sedutor.
Pensemos, por exemplo, no enorme impacto de Yates se comparado com os
precedentes oriundos dos primeiros julgamentos realizados pela Suprema Corte que
versavam sobre as fronteiras do exercício da liberdade de expressão, nos quais esta foi
afastada em nome da estabilidade da ordem instituída, sendo o campo protetivo da
Primeira Emenda reduzido diante da maior aplicação do chamado Espionage Act.
Casos como Schenck v. United States, Debs v. United States, Abrams v United
States, também conhecidos como “Red Cases”, todos do ano de 1919, além de Gitlow
v. New York (1925) e Whitney v. California (1927)217, têm em comum o fato de
referirem-se à exposição e defesa de ideias que fugiam do estabelecido: ideias
socialistas contra o envolvimento norte-americano nos movimentos sociais que
ocorriam na Europa do início do século; contra a presença estadunidense na Primeira
216 “These petitioners were not charged with an attempt to overthrow the Government. They were not
charged with overt acts of any kind designed to overthrow the Government. They were not even charged
with saying anything or writing anything designed to overthrow the Government. The charge was that
they agreed to assemble and to talk and publish certain ideas […] to teach and advocate the forcible
overthrow of the Government. No matter how it is worded, this is a virulent form of prior censorship of
speech and press, which I believe the First Amendment forbids” (Justice Black). “So far as the present
record is concerned, what petitioners did was to organize people to teach and themselves teach the
Marxist-Leninist doctrine contained chiefly in four books […]. If they are understood, the ugliness of
Communism is revealed […]. The opinion of the Court does not outlaw these texts nor condemn them to
the fire […]. But if the books themselves are not outlawed, if they can lawfully remain on library shelves,
by what reasoning does their use in a classroom become a crime” (Justice Douglas). (Dennis v. United
States, 1951).
217 Em Whiteny, conferir o emblemático voto divergente do Justice Louis Brandeis. Ver também:
(FARBER; ESKRIDGE JR.; FRICKEY, 1993: 597-607).
153
Grande Guerra; ideias que criticavam a convocação obrigatória ao serviço militar; que
conclamavam os trabalhadores a se unirem e realizarem greves para melhores condições
de trabalho; ou que tão-somente criticavam o sistema político vigente.
Em todas estas situações concretas, a Suprema Corte entendeu,
majoritariamente, a presença de discursos “conspiratórios”, “inflamados e sediciosos”,
que empregavam “linguagem abusiva e desleal”, que teriam chegado ao ponto de ousar
equiparar o “President” ao “Kaiser”, desvelando a possível presença de “substantive
evils” entre as posições defendidas pelos réus. Isto é, argumentos como os aqui
rapidamente elencados acabaram servindo de fundamento para que a Suprema Corte
mantivesse a condenação de todos os acusados, imperando o fato de que tais indivíduos,
com seus discursos, edificaram um “claro e presente perigo” (clear and present danger),
para recuperarmos a criação, em Schenck (1919), do Justice Oliver Wendell Holmes, o
qual justificava as sentenças condenatórias.
Em rápida exposição, Charles Schenck, então membro do partido socialista norte
americano, foi preso, acusado e condenado nas instâncias inferiores, por conspirar e
atentar contra o alistamento militar (draft), incitando, através da distribuição de folhetos
de propaganda, os homens a não cumprir com as determinações militares. Schenck
afirmava que o alistamento obrigatório (Conscription Act) para as forças armadas seria
inconstitucional por contrariar a 13ª. Emenda218, a qual dispõe, em sua primeira parte,
sobre a proibição da “escravidão” e “servidão involuntária”, conclamando os conscritos
a não admitirem e a se oporem ao que os panfletos nomearam de um “crime
monstruoso” (“a monstrous wrong against humanity”). Alegando que a Primeira
Emenda, por garantir a liberdade de expressão, teria sido violada quando de sua
condenação, Schenck recorreu e apelou à Suprema Corte, esperando reverter a pena
imposta a ele, afirmando que ele e seu partido tinham tão somente exposto uma opinião
a respeito de um tema de interesse público.
Todavia, a Suprema Corte, de modo unânime e, principalmente através dos
argumentos desenvolvidos por um de seus mais lendários juízes, o acima lembrado
Oliver Wendell Holmes, afirmou que em razão da guerra então travada (1ª. Grande
Guerra Mundial), a propaganda em tela não estaria protegida pela Primeira Emenda,
pois poderia criar graves danos aos esforços empreendidos pelo governo no que tange
218 Amendment 13 – Slavery Abolished. 1. Neither slavery nor involuntary servitude, except as a
punishment for crime whereof the party shall have been duly convicted, shall exist within the United
States, or any place subject to their jurisdiction. 2. Congress shall have power to enforce this article by
appropriate legislation.
154
ao confronto militar com a Alemanha. Ou seja, o contexto reduzia o âmbito normativo
de proteção que a 1ª Emenda tinha em “tempos de paz”, o que tornaria a restrição da
liberdade de expressão constitucional, tornando a decisão de condenar Schenck válida e
definitiva.
Com efeito, aponta-se para o fato de que as circunstâncias dão outro sentido e
força a palavras empregadas em um discurso público, as quais podem ser inofensivas
em um dado contexto e altamente perigosas em outro, como por exemplo, quando
alguém grita “fogo” em um cinema lotado, causando grande pânico e criando uma
situação de “claro perigo”, exemplo este empregado por Holmes para demonstrar as
suas ideias e legitimar a exceção ao direito de expressão garantido
constitucionalmente.219
Em suma, Holmes, com seus argumentos, procurou demonstrar que não havia
uma “imunidade absoluta” quanto à liberdade de expressão, principalmente diante de
discursos tidos como “subversivos” em tempos de conflitos armados.220 Contextos
“excepcionais” podem demandar restrições também “excepcionais”, haja vista que em
jogo estaria a existência da própria nação e de sua segurança.221 Isto é, a perspectiva de
um direito fundamental ao exercício de uma expressão livre e sem amarras passou a ser
questionada, superando idealizações por demais naturalizadas do âmbito da mesma
liberdade, pois a crescente complexidade que a modernidade já produzia tinha
começado a tornar-se visível.
O citado Holmes, entretanto, em Abrams (1919), caso envolvendo a condenação
de imigrantes russos em razão destes terem redigido e distribuído panfletos com dizeres
contrários à intervenção dos Estados Unidos nos acontecimentos da Rússia
revolucionária, abriu uma divergência, uma posição minoritária que ampliava o
219 Arriscando a nos antecipar, devemos colocar que esta famosa metáfora do “fire”, empregada por
Holmes, foi muito questionada já no caso em análise, haja vista que Schenck unicamente defendeu,
através de panfletagem, suas concepções sobre um assunto de que a todos dizia respeito, a participação
em uma guerra externa, não criando, diretamente com sua conduta, qualquer risco maior para a
coletividade, a qual nem “prestou” tanto atenção na mensagem que o mesmo Schenck pretendia difundir,
mas tais “dados”, entre outros argumentos contrários possíveis, foram desconsiderados pela Suprema
Corte quando de sua decisão final.
220 Holmes, com base em precedentes, escreveu que: “We admit that, in many places and in ordinary
times, the defendants, in saying all that was said in the circular, would have been within their
constitutional rights. But the character of every act depends upon the circumstances in which it is done.”
(Schenck v. United States, 1919)
221 A relação de como e com que legitimidade as fronteiras dos direitos fundamentais podem ser
estabelecidas em momentos de “rara excepcionalidade” será retomada, com toda força, no período após
os atentados terroristas de 11 de setembro 2001, principalmente com a edição do denominado “Patriot
Act”, o qual subverteu, em demasia, várias das garantias elencadas na Constituição Norte-Americana e no
Bill of Rights. Para o impacto, nos direitos fundamentais, da legislação antiterrorista norte-americana após
o atentado às Torres Gêmeas de Nova York, conferir o detalhado relato de Cristiano Paixão (2004).
155
alcance do free speech, indo além da proteção contra “restrições prévias” (previous
restraint), posição esta que, em Brandenburg (1969), que por sua vez dizia respeito a
pregações racistas, passa a ser majoritária. Isto é, o que era divergência nos idos de
1920, torna-se, como reconhece Dworkin, “ortodoxia” nos anos 60. (DWORKIN,
2006a, 315-316)
Redigindo a opinião majoritária em Abrams, o Justice Clarke, fundamentado em
uma noção estreita de liberdade de expressão, colocou que as condenações dos
envolvidos no caso deviam ser mantidas, haja vista que os panfletos distribuídos
deixavam transparecer, como uma “tendência”, a possibilidade de que seu discurso
gerasse ações contrárias aos interesses militares do país, já que conclamavam os
trabalhadores, principalmente os da indústria bélica, a realizarem uma greve geral,
visando, com isto, a dificultar as ações do governo norte-americano na Rússia
Revolucionária.
Reforçando sua posição, pretendendo demonstrar o risco de discursos políticos
como os presentes em Abrams, o mesmo Juiz Clarke transcreveu inúmeros trechos dos
panfletos, como, por exemplo, a parte em que há um chamado à união dos trabalhadores
de todo o mundo em favor de uma “Revolução Russa que chorava”222, o que tornaria
esses mesmos panfletos, nos quais o governo dos Estados Unidos era caracterizado
como um “inimigo covarde e hipócrita”, uma clara e irrefutável evidência de uma
tentativa “revolucionária” de derrubar o governo norte-americano, o que, na
interpretação da maioria, justificaria, constitucionalmente, as condenações impostas
com base na legislação de combate à espionagem de 1917, afastando a tese do exercício
da liberdade de expressão. (Abrams v. United States, 1919)
Partindo de uma perspectiva mais ampla da Primeira Emenda, Holmes ressaltou
o fato de que o padrão estabelecido pelo “clear and present danger test” não deveria
ser estendido a todos os casos de crítica pública ao governo e suas instituições, ainda
que radical, sendo necessário uma razão mais forte do que uma “mera tendência” de que
algum perigo acontecesse para justificar a restrição ao “free speech”.
Em realidade, como a história mostra, até Abrams, Oliver Holmes, como alguns
julgados anteriores revelam223, entendia a liberdade de expressão de um modo simples e
222 “The Russian Revolution cries: Workers of the World! Awake! Rise! Put down your enemy and mine!
Yes! Friends, there is only one enemy of the workers of the world and that is Capitalism.” (Abrams v.
United States, 1919)
223 Neste sentido, temos, por exemplo, o caso Patterson v. Colorado, de 1907, em que se lê, na escrita de
Holmes, a partir do chamado “bad tendency test”, que: “[…] the main purpose of such constitutional
156
restrito, protegendo apenas contra a censura prévia. Todavia, neste precedente, Holmes
assumiu que a liberdade de expressão era um assunto mais complexo do que poderia
parecer, reformulando parte de seus argumentos a partir de uma visão mais garantidora
da Primeira Emenda, admitindo que o risco maior para uma democracia constitucional
não eram supostos perigos ocasionados por algum discurso político radical e
minoritário, mas sim a redução do âmbito de proteção da própria concepção de crítica
ao governo estabelecido, tradicional na história de construção dos Estados Unidos.
Holmes, que nunca entendeu a liberdade de expressão como um direito absoluto,
havia mudado sua abordagem de como e qual a extensão de aplicação de legislações que
restringiam esta mesma liberdade fundamental. Seguindo esta linha de raciocínio,
anotou, primeiramente, que,
os Estados Unidos poderiam, constitucionalmente, punir discursos
que produzissem ou intencionassem produzir um claro e iminente
perigo que conduziria, de modo imediato, a certos males substantivos,
os quais, os Estados Unidos também poderiam, constitucionalmente,
buscar prevenir. (Abrams v. United States, 1919, tradução nossa)224
Já em um segundo momento, destacou que o “Congresso, certamente, não pode
proibir todos os esforços de transformar o espírito do país.” (Abrams v. United States,
1919, tradução nossa)225
Com efeito, com tais pressupostos, Holmes anotou, de modo categórico, que “os
acusados tinham tanto direito de publicar os seus panfletos, pelos quais foram
condenados a vintes anos de prisão, quanto o governo dos Estados Unidos de publicar
a Constituição, a qual era agora invocada em vão pelos “defendants”.” (Abrams v.
United States, 1919, tradução nossa)226
Contudo, a marca de Holmes neste voto, dissidente em Abrams, que entraria
para a história constitucional com toda força, foi a defesa da ideia do já destacado livre
provisions [1a. e 14a. Emendas] is “to prevent all such previous restraints upon publications as had been
practiced by other governments,” and they do not prevent the subsequent punishment of such as may be
deemed contrary to the public welfare.” (Patterson v. Colorado, 1907).
224 “[…] the United States constitutionally may punish speech that produces or is intended to produce a
clear and imminent danger that it will bring about forthwith certain substantive evils that the United
States constitutionally may seek to prevent” (Abrams v. United States, 1919). Diga-se que Holmes ainda
escreve que: “[…] nobody can suppose that the surreptitious publishing of a silly leaflet by an unknown
man, without more, would present any immediate danger that its opinions would hinder the success of the
government arms or have any appreciable tendency to do so”. (Abrams v. United States, 1919)
225 “Congress certainly cannot forbid all effort to change the mind of the country.” (Abrams v. United
States, 1919)
226 “In this case, sentences of twenty years' imprisonment have been imposed for the publishing of two
leaflets that I believe the defendants had as much right to publish as the Government has to publish the
Constitution of the United States now vainly invoked by them.” (Abrams v. United States, 1919)
157
comércio de ideias (“free trade in ideas”) como base de toda a sua argumentação contra
a decisão da maioria em manter a condenação dos envolvidos. Tal concepção de
mercado, com raízes ancoradas na filosofia de John Stuart Mill, afirmava que a menor
interferência estatal possível na competição entre as várias visões de mundo auxiliaria
que, no decorrer do processo histórico, as melhores ideias acabassem por predominar,
sem tanta necessidade de coação ou imposição.227
Em Holmes, que se apropria das concepções de Mill, o mercado de ideias reúne,
além do viés utilitarista, o pragmático, já que essa liberalização do direito de expressão
reduziria o impacto de certos discursos indesejados e de restrições desnecessárias.
Entretanto, ao contrário do otimismo de Mill em um processo social que teria como
fundamento central uma ampla liberdade de expressão que se justificava pela busca da
verdade e da maior felicidade individual, os argumentos centrais de Holmes, vinculados
também ao pragmatismo norte-americano, eram céticos, e mesmo pessimistas, não
assumindo a posição de que a verdade surgiria dos debates públicos entre posturas
diversas. (ROSENFELD, 1998: 181)228
Em outros e sintéticos temos, “o que une Mill e Holmes, apesar de suas
diferenças [...], é a crença de que restringir o mercado de ideias produziria mais danos
do que ganhos.” (ROSENFELD, 1998: 181, tradução nossa)229
Assim, com base em tais razões, Holmes pôde afirmar, em Abrams, que o
desacordo sobre o conteúdo de um discurso não era suficiente para uma condenação dos
oradores. Isto é, o fato de um discurso não agradar aos ouvidos da maioria não deve,
necessariamente, levar à sua exclusão da arena pública de debates. Em realidade,
Holmes colocou que em uma democracia as maiorias deveriam acreditar na força deste
mercado livre de ideias, no embate entre estas, sendo a competição e concorrência uma
espécie de filtro seletivo contra os discursos não verdadeiros. (Abrams v. United States,
1919)
227 “But when men have realized that time has upset many fighting faiths, they may come to believe even
more than they believe the very foundations of their own conduct that the ultimate good desired is better
reached by free trade in ideas -- that the best test of truth is the power of the thought to get itself
accepted in the competition of the market, and that truth is the only ground upon which their wishes
safely can be carried out. That, at any rate, is the theory of our Constitution. It is an experiment, as
all life is an experiment.” (Abrams v. United States, 1919) (destaques nossos)
228 Como ressalta Michel Rosenfeld: “Although Holmes’s justification of free expression is very similar to
Mill’s, the respective reasons that led the two men to embrace the same principle are in sharp contrast.
Indeed, whereas Mill is led by optimism and belief in progress, Holmes is driven by skepticism and
pessimism. In particular, Holmes is quite skeptical about the possibility of truth.” (ROSENFELD, 1998:
181)
229 “What unites Mill and Holmes in spite of their differences […] is the belief that constraining the
marketplace of ideas would do more harm than good.” (ROSENFELD, 1998: 181)
158
Constata-se, neste voto de Holmes, uma ênfase na circunstância de que um
discurso não deveria ser, por exemplo, criminalizado pelo seu conteúdo, mas apenas
quando o mesmo pudesse causar algum “dano real”, justificando a intervenção estatal
nos domínios da liberdade de expressão a partir de um princípio que a doutrina norte-
americana denominou de “harm principle”230, pois o fato de uma maioria discordar de
um tipo de visão de mundo, de uma verdade ou de alguma posição política, não
justificaria restringir ou penalizar estas mesmas visões, verdades e posições.231
Percebe-se, de acordo com a posição então majoritária, contrária a esta esposada
por Holmes no precedente Abrams, que a trajetória destes primeiros casos que versavam
sobre o alcance da Primeira Emenda a chegarem à Suprema Corte, todos envolvendo a
presença de discursos socialistas de vários matizes, demonstra a presença de uma
culpabilidade por associação (guilt by association) (PINTO, 2004: 245). Esta
representaria uma enorme barreira diante das exigências postas pelos acusados de que
sua liberdade de expressão tinha sido violada, tendo como justificativa maior o fato de
que os tempos vividos exigiam tal controle. Obstáculo este, como antes exposto, pode
ser verificado em Dennis v. United States, já nos anos de 1950, o qual, em comum com
estes primeiros casos, também dizia respeito à defesa e ao ensino de ideias marxistas.
Assim, a dimensão de ampla proteção do direito ao exercício da liberdade de
expressão como configurado na Primeira Emenda, do mercado livre de ideias, com a
consequente superação da noção de culpabilidade por associação não se tornará
majoritária e aplicável aos discursos de base marxista até Yates e, principalmente, até o
precedente central no que concerne ao hate speech, ou seja, Brandenburg.
Em resumo, recorremos ao inovador trabalho de Cristiano Paixão (2004) para
reforçarmos a nossa posição, qual seja,
[E]ssa ideia de “culpabilidade por associação” foi expressamente
superada, nos anos de 1960, por decisões da Suprema Corte que
estabeleceram uma clara diferença entre discurso e ação. No leading
case dessa orientação jurisprudencial, Brandenburg v. Ohio, ficou
demarcada a diferença entre o teor do discurso – protegido pela
liberdade de expressão prevista na Primeira Emenda – e as eventuais
consequências desse discurso. Um cidadão só pode ser
responsabilizado criminalmente se o seu discurso tiver conduzido
diretamente à prática de uma ação violenta. (PINTO, 2004: 246)
230 Conferir: (SMOLLA, 1992: 48-50; 164-165).
231 Demonstrando a relevância e os reflexos de vários dos argumentos elaborados por Holmes, em
Abrams, para a compreensão do alcance do free speech nas decisões posteriores da Suprema Corte, temos
o fato que: “While the First Amendment is not an absolute, the neutrality principle is.” (SMOLLA, 1992:
46)
159
2.1.2 Yates e Brandenburg: “diferenças que fazem diferença”232 ou “outras
formas do mesmo”? 233
O caminho até este ponto percorrido, incluindo os pequenos atalhos e desvios
realizados, impulsiona-nos a perguntar se ampliar a proteção da Primeira Emenda, por
exemplo, para os discursos de fundamento socialista e marxista é justificativa legítima
para permitir e imunizar os discursos de ódio (hate speech)? Podem estes últimos, em
democracias constitucionais, serem tidos como políticos, em que política, não obstante
todas as divergências e conflitos, é entendida enquanto dimensão do “comum”, do
compartilhável, da participação em igualdade na diferença, construindo consensos que
não excluem dissensos democraticamente estabelecidos?234
Em termos mais precisos, será que os discursos de ódio não seriam mais efeitos
de mobilização, podendo possuir um significado diverso de participação democrática, já
que o ato de mobilizar pode ocultar uma manipulação, um público privatizado, em que o
coletivo transmuda-se em massa, não refletindo uma luta por direitos, mas sim a defesa
de interesses de certos grupos ou facções, difundindo e reforçando uma espécie de
lógica de rebanho, em que se nomeia o mundo de um modo que não admite
questionamentos ou dúvidas?235
Como tivemos oportunidade de salientar, atos violentos e discriminatórios
podem vir de qualquer lado, não sendo estes atos exclusividade dos “bárbaros”, já que
foi a racionalidade dos “civilizados” europeus que produziu duas grandes guerras
mundiais, além de engendrar e institucionalizar o assassinato em massa como meio do
exercício do poder. Isto é, na defesa de suas posições, de seus dogmas, homens de
diversos espectros políticos foram – e infelizmente ainda são – capazes de cometerem as
maiores atrocidades, haja vista que o Auschwitz nazista e o Gulag soviético tinham a
mesma finalidade.
Entretanto, mesmo que partindo de um plano abstrato de análise, ficando na
companhia de Derrida dos Espectros de Marx (1994), ousamos afirmar que há uma
distinção abissal entre o discurso “não aparelhado” de um “certo Marx”, aquele que
teve como base a crítica indignada diante do quadro de injustiça social existente no
232 Noção esta empregada pelo Professor Dr. Menelick de C. Netto em suas aulas, no ano de 2003, do
Programa de Pós-Graduação em Direito da UFMG.
233 A referência aqui é ao título do livro: (ODALIA, 1997).
234 “A política como ação coletiva pode ser entendida também como um conflito de projetos, no sentido
de planos em prática.” (GUSTIN; VIEIRA, 1995: 241)
235 Neste ponto, agradecemos as explicações e indicações de leitura da Professora Dra. Maria Fernanda
Salcedo Repolês. Veja-se também: (GOHN, 1997)
160
século XIX e outro, de ódio (hate speech), venha este de onde vier. Como Arendt
(1989) bem escreveu, a expressão de ódio justificou, com fundamento na “natural”
superioridade dos “elementos elevados” sobre os “inferiores” (ARENDT, 1989: 160),
massacres e genocídios perpetrados no continente africano pelas potências Europeias,
como o ocorrido na região do Congo, onde a sua “pacata população” viu-se, em poucos
anos, “reduzida de uns 20 milhões para 8 milhões.” (ARENDT, 1989: 215)
Além disso, o conteúdo político de correntes não apenas marxistas, mas também
liberais, pode vir a ser lido de modo autoritário, preconceituoso e objetivante, como, por
exemplo, em momentos tensos de disputas eleitorais e partidárias. Porém, estes não são
odiosos ou racistas em si, sendo representações que procuram conformar a vida, mas
que não defendem, como ponto de partida para resolução dos conflitos existentes nas
sociedades, o terror e a violência, nem propugnam, explicitamente, como única e
exclusiva resposta, o ódio como ação ou arma de realizar este próprio ato de configurar
o mundo.
Diga-se que não negamos que qualquer tipo de visão de mundo é capaz de
produzir violência, ainda que implícita nas normatividades simbólicas assentadas nas
práticas e gramáticas sociais do cotidiano. Entretanto, o que temos buscado salientar,
com todos os riscos presentes em tal empreitada, é que há uma distinção entre
pretensões normativas que partem do ódio visceral ao outro, daquelas que, não obstante
poderem ser excludentes, não se constroem com fundamento no mesmo tipo de discurso
de ódio.
Assim, entendemos que ao equiparar e manter tal “igualdade”, como forma de
conduzir os discursos de ódio à camada protetora do free speech, a Suprema Corte
estaria desconsiderando, não só o contexto norte-americano e suas perversas
persistências, como os casos envolvendo questões raciais nos mostraram, mas também
todo um crescente movimento internacional dos direitos humanos. Tal movimento,
como ainda abordaremos, baliza-se pelo repúdio a todas as formas de discriminação, na
linha da chamada Declaração de Durban de 2001, a qual reafirmou o compromisso da
comunidade internacional de promover, através de medidas efetivas, os princípios da
igualdade e da não-discriminação.236
A resposta a tais críticas e posicionamentos, em grande medida, passa por
argumentos que lembram que quando se permitiu ao governo entrar e “gerenciar” quais
236 World Conference Against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance
(A/CONF.189/12). Disponível em . Acesso em: 22/10/2013.
161
conteúdos podiam ou não participar na competição do mercado livre de ideias,
produziram-se decisões como as dos primeiros casos julgados no início do século XX
pela Supreme Court e, posteriormente, no fenômeno autoritário do macarthismo, o que
comprovaria, na visão daqueles que defendem a mais ampla e irrestrita liberdade de
expressão nos Estados Unidos, que a exigência de abstenção e neutralidade é a maior
garantia da liberdade de expressão em uma democracia plural.
Como expõe Fiss,
[B]asicamente, a tradição da liberdade de expressão pode ser
entendida como uma proteção ao orador da esquina de uma rua. Um
indivíduo que sobe em uma caixa vazia em uma esquina de uma
grande cidade, começa a criticar as medidas do governo e é então
detido por perturbar a paz. Neste contexto, a Primeira Emenda é
concebida como uma couraça, como um meio para proteger ao
orador individual da possibilidade de ser silenciado pelo Estado.
(FISS, 1997: 21, tradução nossa)237
Esta desconfiança demonstrada diante do papel do Estado, na dimensão das
relações entre particulares, revela um medo, diríamos nós, liberal, de que, se forem
permitidos controles públicos de conteúdo mais amplos, tirando esta seleção da
sociedade, o risco é de que, ao invés de termos, por exemplo, maior proteção aos grupos
atingidos pelos discursos de ódio, seja potencializado o fechamento da identidade
constitucional por escolhas impostas pelo Estado, isto é, que a censura seja instalada.
Slippery slope é o argumento que nomeia tal cenário, no qual se for autorizado
ao governo restringir os discursos racistas ou extremistas, algum dia poderiam ser
também impedidos outros discursos, como, por exemplo, os que criticam os programas
de inclusão social adotados pelo poder público, fazendo com que o potencial crítico do
discurso seja perdido. Isto é, se a Suprema Corte, no que se refere ao free speech,
fizesse pequenas concessões hoje, ainda que, à primeira vista, pareçam legítimas e
necessárias, como responsabilizar os discursos racistas, isso não impediria que amanhã
outros conteúdos viessem a ser também proibidos ou criminalizados.238
237 “Básicamente, la Tradición de la libertad de expresión puede entenderse como una protección del
orador de la esquina de una calle. Un individuo se sube a una caja vacía en una esquina de alguna gran
ciudad, comienza a criticar las medidas políticas del gobierno y es detenido entonces por quebrantar la
paz. En este contexto, la Primera Enmienda se concibe como una coraza, como un medio para proteger al
orador individual de la posibilidad de ser silenciado por el Estado.” (FISS, 1997: 21)
238 Neste sentido, Eric Lode, após anotar que o pensamento Slippery Slope joga um papel central no
debate jurídico-constitucional estadunidense, o que inclui temas referentes aos limites do free speech
(1999: 1471-1472), destaca, recuperando argumentos de Frederick Schauer, quando o mesmo refletiu
sobre o acima visto precedente Skokie, que o ponto crucial na decisão deste último caso, “[...] was not
that freedom of speech in theory ought to protect the Nazis, but rather that denying free speech protection
to the Nazis was likely to start us down a slippery slope, at the bottom of which would be the denial of
protection to even those who, in theory, ought to be protected”. (SCHAUER apud LODE, 1999: 1472)
162
É como se a atual posição dominante na Suprema Corte dissesse que, melhor
ouvirmos palavras altamente humilhantes e degradantes do que não ouvir palavra
nenhuma, isto é, como afirma Mackinnon, ao criticar tal perspectiva, como se a saída
colocada, pelo “amor a liberdade” (Love Of Liberty) diante do hate speech fosse “[...]
desviar os olhos ou deixar crescer uma pele mais grossa.” (averting the eyes or
growing thicker skin) (MACKINNON, 1996: 76)
Nesta mesma linha crítica, Mary Matsuda ensina que a visão slippery slope
afirma que,
se banirmos uma organização repugnante aos valores democráticos
como a Ku Klux Klan, então nós podemos banir o Partido Comunista
pelos mesmos motivos. Admitindo que uma exceção nos levará a outra
e assim por diante, até que aqueles no poder estejam livres para
abafarem a oposição, tudo em nome da proteção dos ideais
democráticos. (MATSUDA, 1989: 2352, tradução nossa)239
A esta altura, poderíamos até ser seduzidos por tal posição, afinal, se assumimos
que a base das atuais democracias constitucionais é o pluralismo de visões de vida, o
estabelecimento de fronteiras para que este possa ser expressado soa, em princípio,
como um contrassenso. Todavia, em nossa perspectiva, pouco teria efetivamente se
alterado entre os primeiros casos envolvendo discursos socialistas e a proteção aos
discursos de ódio, pois, principalmente, nos precedentes das primeiras décadas do
século XX, a censura por parte do pensamento dominante foi clara, simplesmente
proibindo que a divergência fosse apresentada, tanto assim que neste período a postura
de uma quase irrestrita liberdade de expressão era, ela própria, minoritária.
Este quadro parece mudar a partir, principalmente, de Brandenburg v. Ohio
(1969), quando analisado um caso de ofensa racial, no qual a Suprema Corte amplia a
proteção da Primeira Emenda, superando a censura dos casos iniciais. Ou seja, a posição
minoritária diante de propostas socialistas de mundo torna-se majoritária e quase
indiscutível, quando confrontada com visões radicalmente excludentes, que se guiam
por posturas nas quais imperam a noção de supremacia racial e, por consequência,
também social de alguns, quase sempre brancos, os quais, direta ou indiretamente,
sempre estiveram representados dentro da visão dominante na história constitucional
norte-americana.
239 “If we outlaw the Ku Klux Klan as an organization repugnant to democratic values, then we
can outlaw the Communist Party for the same reasons. Admitting one exception will lead to another,
and yet another, until those in power are free to stifle opposition in the name of protecting democratic
ideals.” (MATSUDA, 1989: 2352)
163
Em outros termos, a mudança de posição da Suprema Corte em Brandenburg
pouco afetou a estrutura constitucional no que tange ao alcance da liberdade de
expressão, pois acabou por favorecer o grupo social que sempre predominou na
sociedade dos Estados Unidos, o qual, historicamente, por ter maior acesso às
facilidades públicas, devido a seu poder econômico e político mais avantajado do que
outros setores sociais, acabou por conformar o modo como as relações sociais foram
estruturadas.
Desta maneira, a postura ampliativa que era divergente, ao se tornar majoritária,
viu seu papel transformador perder potencial, pois se no primeiro cenário, dos casos
socialistas, ela era quase subversiva diante do estabelecido, no segundo, dos discursos
de ódio, passa a ser muito mais um mecanismo de manutenção deste mesmo
estabelecido, ou seja, quando a liberdade é “[...] somente para os partidários do
governo, para os membros de um partido, por numerosos que sejam, não é liberdade.
Liberdade é sempre a liberdade daquele que pensa de modo diferente.”
(LUXEMBURGO apud GUSTIN; VIEIRA, 1995: 373)
Daí que a exigência de neutralidade e não intervenção dos poderes públicos no
campo do discurso livre pode acabar por acobertar escolhas não passíveis de serem
explicitadas em ambientes que se assumem como democráticos e constitucionais, isto é,
a própria neutralidade e abstenção podem ser identificadas como opções não neutras.
Em Wisconsin v. Mitchel, caso citado e trabalhado por Samantha Ribeiro Meyer-
Pflug (2009: 145), esta “opção”, diríamos nós, “assimétrica” de aplicação do direito, a
qual não é abertamente assumida, talvez possa ser visualizada. O citado precedente
envolveu um infeliz acontecimento de violência, um rapaz branco fora agredido por
jovens negros que tinham acabado de ver um filme, Mississipi em Chamas, que aborda
a questão do racismo durante o período de luta do movimento de direito civis e da
segregação.
Em razão desta agressão, os jovens negros foram condenados, sendo que havia
uma legislação contra crimes de ódio existente em Wisconsin, a qual agravava a pena de
prisão quando o crime tivesse sido realizado em virtude da cor, orientação sexual,
religião ou raça, entre outras características pessoais, por isso os jovens negros tiveram
sua pena aumentada.
Após apelo à Corte Suprema estadual, esta considerou inconstitucional referida
legislação, já que entendia que a mesma acabava por realizar um controle prévio do
164
conteúdo das expressões que motivaram o ataque ao jovem branco, o que afrontaria a
Primeira Emenda.
Todavia, ao alcançar a Suprema Corte dos Estados Unidos, o caso teve uma
expressiva reviravolta, já que esta instância máxima entendeu, de modo unânime, que a
decisão estadual era nula, pois o free speech não abarcaria a violência e “[...] que a
intenção do agente integra o elemento do crime.” (MEYER-PFLUG, 2009: 145)
Ao completar as análises deste caso, a mesma Samantha Ribeiro Meyer-Pflug
anota que “[O] sistema americano tem utilizado como combate ao discurso do ódio o
emprego de mais liberdade de expressão [...]” (MEYER-PFLUG, 2009: 145), só que os
grupos sociais destinatários destes mesmos discursos de ódio, como salienta Owen Fiss,
não possuem força nem influência normativa suficiente para, no contexto, responderem
a estes discursos (FISS apud MEYER-PFLUG, 2009: 145), em que a saída do tipo
quanto mais discurso e menos limites melhor, pode soar não só como uma indiferença
histórica diante dos efeitos do ódio expressado, como também resultar no oposto do
pretendido. Isto é, os atingidos não só não conseguem se fazer ouvir, como,
ironicamente, acabam sendo silenciados pelo fomento do direito fundamental da
liberdade de expressão.
Em linha próxima, também Michel Rosenfeld destaca que “[...] a jurisprudência
norte-americana sobre a Primeira Emenda, com bastante consistência, resultou em
supressão do discurso extremista vindo da esquerda e em tolerância da propaganda de
ódio perpetrada pela extrema direita.” (ROSENFELD, 1998 189, tradução nossa)240
Dialogando com um pensador como Herbert Marcuse (1965), podemos
visualizar que esta maior tolerância com certos discursos, ao invés de potencializar o
diálogo e o reconhecimento dos diferentes como iguais, pode conduzir a democracia a
manter e, até mesmo, ampliar os espaços silenciados, ou seja, o caráter originalmente
revolucionário do direito da liberdade de expressão contra o absolutismo, quando
apropriado pelo pensamento liberal clássico, pode transformar-se, grosso modo, em seu
oposto, mantendo o assentado e não questionando certas hierarquias sociais
naturalizadas.
Em suma, “quando a tolerância serve principalmente à proteção e preservação
de uma sociedade repressiva, quando ajuda a neutralizar a oposição e a imunizar os
240 “[…] American First Amendment jurisprudence has fairly consistently resulted in suppression of
extremist speech coming from the left and in toleration of hate propaganda perpetrated by the extreme
right.” (ROSENFELD, 1998: 189)
165
homens contra outras e melhores formas de vida, então acha-se pervertida.”
(MARCUSE, 1965: 111, tradução nossa).241
Assim, esta tradição de proteger o homem da esquina do poder estatal, se era
transformadora em seus primórdios, na atualidade, de um mundo em rede, interligado,
em que as mensagens são transmitidas quase em tempo real, desconhece que ao mesmo
Estado se exige prestações positivas, de fomento e equilíbrio do mercado livre,
bastando recuperarmos as questões já postas sob o poder de influenciar que as grandes
corporações e conglomerados de comunicação social podem desvelar, alguns dos quais,
com poder de voz maior do que o próprio Estado.
Talvez, para voltarmos a empregar uma metáfora de base econômica, a Suprema
Corte e parte do pensamento constitucional norte-americano, os que aqui nomeamos de
liberais242, no que se refere ao campo de incidência da liberdade de expressão,
precisassem de mais pensamentos “cepalinos” e menor influência dos chamados
Chicago Boys, isto é, mais Keynes e Celso Furtado e menos Milton Friedman243. O
Estado, então, tem que deixar de ser apenas fonte de risco e assumir seu papel de
fomento, superar visões monopolizadas de verdade, abordando assimetrias entre os
atores sociais, transcendendo assim a concepção do laissez-faire e do papel regulador da
“mão invisível do mercado”. Ressalte-se, aqui, que até mesmo o liberal Adam Smith,
ainda que em pequena escala, admitia que o Estado tinha um papel a desempenhar.
Em termos mais diretos, trazermos a memória o fato de que a
241 “When tolerance mainly serves the protection and preservation of a repressive society, when it serves
to neutralize opposition and to render men immune against other and better forms of life, then tolerance
has been perverted.” (MARCUSE, 1965: 111)
242 A nítida posição liberal pode ser exemplificada pelo relatório de uma comissão da Universidade de
Yale, no ano de 1975, formada para estudar e analisar os casos de discursos racistas no Campus, e se os
mesmos deveriam ser restringidos ou não, a qual concluiu que: “[...] if expression may be prevented,
censored or punished because of its content or because of the motives attributed to those who promote it,
then it is no longer free.” (SMOLLA, 1992: 158) Aproveita-se para salientar que a questão da liberdade
de expressão e de sua regulação na área universitária (Campus Codes) diante de discursos de ódio é um
ponto muito debatido nos Estados Unidos. Conferir: (LAWRENCE, 1990) e (DELGADO, 1991).
243 Ainda que de modo superficial, esclareça-se que o epíteto “cepalinos” refere-se aos pesquisadores
vinculados à “Comissão Econômica Para América Latina”, instituição regional das Nações Unidas, a qual
se caracteriza por produzir um pensamento econômico crítico diante dos pressupostos do liberalismo,
propondo medidas protetivas e um papel mais ativo do Estado diante das desigualdades sociais,
prevalecendo, em princípio, as ideias de Keynes, tendo como um dos seus expoentes o economista
brasileiro Celso Furtado. Já os denominados “Garotos de Chicago” são os defensores ferrenhos do “livre
mercado”, em que emerge a figura de Milton Friedman, professor da Universidade de Chicago, onde
“regular” aos atores privados é rejeitado quase que inteiramente, sendo que tal vertente, principalmente
nos anos 70 e 80 do século passado, exerceu forte influência em governos como os de Margaret Thatcher
(Grã-Bretanha), Ronald Reagan (Estados Unidos) e de Pinochet (Chile). Neste ponto devemos agradecer
aos esclarecimentos prestados por João Prates Romero, doutorando em Economia na Universidade de
Cambridge/Departamento Land Economy, Reino Unido.
166
[...] concepção de um mercado Americano de ideias foi construída
conjuntamente com a noção de inferioridade racial dos não-brancos
como mercadorias baratas [...]. Desde então, o racismo tem sido
mantido, sustentavelmente, como o ramo mais ativo deste negócio.
[...] O racismo torna as palavras dos negros e outras minorias algo
menos rentável. (MATSUDA apud LINZER, 1991: 207-208, tradução
nossa)244
Sob pena de nos alongarmos em demasia, não obstante o enorme material e
debate existente nos Estados Unidos sobre a liberdade de expressão e os discursos de
ódio, devemos, mais uma vez, assumir os riscos e realizar um recorte final neste
momento do nosso trabalho. Isso nos faz destacar que, no cenário estadunidense, de
tudo o até aqui exposto, podemos retirar uma conclusão parcial que, no devido
momento, demonstrará sua relevância para nosso tema, qual seja, de que existe uma
forte tensão entre os sentidos atribuídos à liberdade (Primeira Emenda) e à igualdade
(Décima Quarta Emenda), em que os defensores da primeira, em uma abordagem
unidimensional, enfatizam a preferência desta diante das questões em jogo, o que
exigiria neutralidade e não intervenção do Estado.
Já aqueles que colocam que a liberdade de expressão só pode ser realmente
compreendida se levarmos a sério a cláusula geral de igualdade, redescobrindo a 14ª.
Emenda, afirmam que, para que isto venha ocorrer, faz-se necessário trazermos as
narrativas dos atingidos pelos discursos de ódio para dentro não só dos debates
acadêmicos, mas que também as mesmas possam emergir dos argumentos judiciais.
Esses são os chamados, em sua maioria, de outsiders, muitos dos quais foram aqui
empregados, mas há pensadores, não tão radicais, como Bruce Ackerman, que também
enfatizam tal dimensão histórica, afirmando que, se perguntarmos, por exemplo, aos
negros, mulheres, judeus, homossexuais, hispânicos e outros grupos vulneráveis, sobre
o que pensam sobre a história constitucional dos Estados Unidos, os mesmos
concordarão que “não há nada de especial nela” (There is nothing exceptional about
American constitutional history […]). (ACKERMAN, 1991: 315)
Assim, encontraremos autores que afirmam que a não interferência do Estado
nos assuntos privados, corporificado na neutralidade diante de qualquer conteúdo
exposto, de toda pretensão normativa levantada, contribui para o fortalecimento da
própria democracia e da autonomia individual, haja vista que, só assim, na posição
244 “The idea of an American marketplace of ideas was founded with the idea of racial inferiority of non-
whites as cheap commodities. […] Ever since, racism has remained, arguably, the market's most active
item of trade. […] Racism makes the words of blacks and other minorities less saleable.” (MATSUDA
apud LINZER, 1991: 207-208)
167
adotada, por exemplo, pelos liberais, nenhum modo de vida (way of life) em especial
será favorecido ou privilegiado, onde o debate franco e aberto é que fará a seleção do
que manter e do que descartar. Como lembra Gisele Cittadino, para esta postura liberal,
“[...] a neutralidade estatal é uma exigência que decorre do próprio pluralismo.
(CITTADINO, 2000: 06)
É nesta vertente que podemos encontrar Ronald Dworkin, quando o mesmo
escreve que:
Grande parte da pressão a favor da censura nas democracias
contemporâneas não é gerada por tentativa oficial de ocultar
segredos do povo, mas pelo desejo de uma maioria de cidadãos de
silenciar aqueles cuja opinião desprezam. Essa é uma aspiração de
grupos que querem, por exemplo, leis que evitem marchas neonazistas
ou desfiles racistas com os participantes vestidos com lençóis
brancos. Mas tais leis desfiguram a democracia, pois, se uma maioria
de cidadãos tiver o poder de recusar a um concidadão o direito de
expressar sempre que considerar suas ideias perigosas ou agressivas,
então ele não é um igual na competição argumentativa pelo poder.
(DWORKIN, 2005: 514)245
Na mesma linha, também temos Rodney Smolla, o qual coloca, mesmo após
reconhecer todo o sofrimento que os discursos de ódio provocam, que
[E]m uma sociedade justa, a razão e a tolerância devem triunfar
sobre o preconceito e o ódio. Mas este triunfo é melhor alcançado
através da educação, não da coerção. Tolerância que deveria ser a
voz dominante no mercado de ideias, porém que não deveria
apropriar-se desse mercado previamente. (SMOLLA, 1992: 169,
tradução nossa)246
Susan Gellman, em “Sticks and Stones Can Put You in Jail, But Can Words
Increase Your Sentence?” (1991), também compartilha uma postura próxima à de
Dworkin e Smolla, já que defende a tese de que restrições aos discursos de ódio, dentro
do quadro histórico-constitucional norte-americano, são inconstitucionais em princípio,
245 Em outro texto, de 2006, extremamente provocativo, o mesmo Dworkin, ao refletir sobre possíveis
impactos, no free speech, da postura de parte da imprensa anglo-saxã de não republicar os cartoons
dinamarqueses que tinham sido considerados ofensivos pela comunidade muçulmana, partindo de um
suposto “direito de ridicularizar” (“Right to Ridicule”), coloca que: “[…] in a democracy no one,
however powerful or impotent, can have a right not to be insulted or offended. That principle is of
particular importance in a nation that strives for racial and ethnic fairness. If weak or unpopular minorities
wish to be protected from economic or legal discrimination by law – if they wish laws enacted that
prohibit discrimination against them in employment, for instance – then they must be willing to tolerate
whatever insults or ridicule people who oppose such legislation wish to offer to their fellow voters,
because only a community that permits such insult as part of public debate may legitimately adopt such
laws.” (DWORKIN, 2006b)
246 “In a just society, reason and tolerance must triumph over prejudice and hate. But that triumph is best
achieved through education, not coercion. Tolerance should be a dominant voice in the marketplace of
ideas, but it should not preempt that marketplace.” (SMOLLA, 1992: 169)
168
não obstante reconhecer os danos pelos mesmos causados aos atingidos. A referida
pensadora segue a mesma trilha do alto custo da liberdade e da não comprovação de que
maior responsabilização ou penalização tenha algum efeito prático sobre discursos de
ódio e exclusão, demonstrando maior preocupação com a possibilidade do governo
controlar a expressão de pensamentos que lhe são críticos ou desagradáveis aos ouvidos
da maioria, argumentando que a resposta ao ódio não pode ser o aumento da
participação governamental no discurso público, pois, em sua visão, estaria sendo aberta
uma perigosa porta para abusos estatais.
Assim como os outros dois autores citados, Susan Gellman não se aprofunda
sobre os aspectos dos discursos de ódio nas relações entre participantes privados, sobre
os impactos por estes provocados, sendo a liberdade de expressão entendida quase que
exclusivamente em sua dimensão negativa, em que o poder estatal é, como já dito, o
vilão a ser observado e limitado.
Ora, como entendemos ter demonstrado, muito do que pensadores como
Dworkin, Smolla e Gellman colocam só pode ser iluminado e visualizado quando
inserimos os mesmos nos contextos dos debates travados, indagando-nos com quem
eles debatem e sobre quais pressupostos. Isto é, o que está nas entrelinhas pode vir à
tona quando dialogamos com a outra parte das discussões, pois nem Dworkin ou
Smolla refletem e escrevem a partir e para o vazio, mas ao contrário, são, como todos
nós, enraizados e datados, herdeiros e legatários, contemporâneos, mas não presos ao
seu tempo presente.
É nesta parte adversa da disputa pelo sentido e alcance da liberdade de
expressão que encontraremos, entre tantos, os aqui trabalhados Richard Delgado, Mary
Matsuda, Charles Lawrence e Catharine Mackinnon, cada um dos quais possuindo suas
próprias particularidades247, mas tendo em comum a crítica veemente aos postulados
247 Apenas a título exemplificativo, podemos colocar que Catharine Mackinnon (1984, 1996) ressalta o
potencial hierarquizante e silenciador que a pornografia possui em relação à posição e ao papel social
esperado das mulheres, objetivando e subordinando-as diante de uma suposta prevalência da visão
machista de mundo. Para Mackinnon, muito mais que algo abstrato, a pornografia, no contexto norte-
americano, é tida como prática política, o que faz com que a referida pensadora lute por uma interpretação
confluente da Primeira Emenda com a Décima Quarta Emenda. Já Mary Matsuda, principalmente através
do seu influente artigo Public Response To Racist Speech: considering the victim’s story (1989), e
Richard Delgado (1982, 1992), não obstante reconhecerem o impacto dos discursos de ódio em várias
minorias, enfatizam a questão racial em sociedades plurais, sendo que Matsuda também aborda a posição
dos Estados Unidos diante das propostas internacionais de combate ao hate speech. Por fim, em rápidas
palavras, podemos aferir que Charles Lawrence (1987, 1990, 1992) realiza o que denominaríamos de uma
criativa construção, constitucionalmente adequada, do precedente Brown v. Board of Education (1954),
empregando um caso que, a princípio, não se refere à liberdade expressão, como um parâmetro possível
para legitimar a restrição dos discursos de ódio, reconstruindo, a partir da cláusula de igual proteção
169
liberais, a posições como apresentadas, por exemplo, pelos referidos Smolla e
Dworkin.248
Assim, diante das mencionadas posições majoritárias que vinculam o combate
ao discurso e a difusão de todos os racismos existentes a mais discurso e menor
restrição, já que para seus defensores, o risco destas restrições seria tornar invisíveis as
manifestações extremistas, o que acabaria por permitir que o governo determinasse a
pauta de debates, os outsiders procuram mostrar, na história, que este mesmo risco de
invisibilidade está presente quando a decisão é não agir, deixando tudo para o discurso
público, já que o acesso a este público revela ser assimétrico, sendo então a presença
ativa do Estado requerida como forma de equilibrar o poder de influenciar que as falas
dos distintos participantes possuem.
Em outras palavras, realizando uma breve síntese, os discursos de ódio, ainda
mais em contextos historicamente conformados por uma contínua sobreposição de
representações negativas de certos grupos, acabam refletindo uma construção social
hierarquizada baseada em estereótipos e estigmas naturalizados, o que,
“frequentemente”, torna a máxima do “mais discurso” (“more speech”) “[...] inútil
porque pode provocar somente mais abuso ou porque o agressor (“the insulter”)
encontra-se em posição de autoridade em relação à vítima.” (DELGADO, 1982: 146,
tradução nossa)249
Deste modo, podemos perceber que a
doutrina convencional da Primeira Emenda começa a dar sinais de
extenuação. Grupos outsider e mulheres argumentam que o direito ao
discurso livre não protege aos mesmos adequadamente diante de
como aplicada em Brown, a distinção, tão forte e presente no cenário da jurisprudência da Suprema Corte,
no que se refere ao free speech, entre o público e o privado, em que, majoritariamente, o último é visto
como imune a qualquer interferência do Estado nas relações inter-particulares, isto é, Brown, ao decidir
que escolas segregadas ferem a “equal protection clause”, encaminhou um sinal de que esta mesma
igualdade deve ser considerada quando o que está em jogo são discursos de ódio e o estabelecimento de
restrições ao alcance protetivo da Primeira Emenda.
248 Nesta passagem não há como nos furtarmos de anotar que Ronald Dworkin, defensor da mais ampla
liberdade de expressão, aplicou a si próprio suas posições, pois, não obstante o mesmo ter tido na outsider
Catharine Mackinnon uma forte opositora de suas ideias, a qual, em alguns momentos, explicitou suas
divergências com Dworkin de maneira até mesmo áspera e passional, não se viu silenciada pelo mesmo
filósofo do direito, haja vista que este último, em sua obra “O Direito da Liberdade: a leitura moral da
Constituição norte-americana” (2006), abriu todo um capítulo, intitulado “As palavras de Mackinnon”,
no qual, ao buscar contrapor-se às críticas a ele dirigidas pela citada professora estadunidense, fez questão
de expor aos seus leitores as concepções defendidas pela sua oponente, mesmo quando estas lhe atacavam
diretamente, procurando, como sempre defendeu, contrapor discurso com mais discurso, mais debate.
249 “‘More speech’ frequently is useless because it may provoke only further abuse or because the
insulter is in a position of authority over the victim.” (DELGADO, 1982: 146)
170
certos tipos de sofrimento. (DELGADO; STEFANCIC, 1992: 1258,
tradução nossa)250
Estes críticos buscam colocar os Estados Unidos dentro do mundo, não fora
dele, como algumas posições da Suprema Corte parecem querer realizar, procurando
inverter o vetor interpretativo da Primeira Emenda, possibilitando que as vítimas dos
discursos de ódio possam compartilhar as suas experiências, traduzir suas narrativas,
quebrando o silêncio de uma abordagem descontextualizada, excessivamente abstrata e
formal da igualdade, fazendo com que as fronteiras da liberdade de expressão possam
significar reconhecimento constitucional, não manutenção de mordaças.251
Abre-se, neste ponto, a possibilidade de visualizarmos que as experiências
vividas, no decorrer do processo histórico de aprendizagem, revelam que a exigência de
que o Estado seja neutro pode apresentar-se como uma perversa ficção, pois se
pensarmos no contexto atual, ainda que em ambientes dominados por posições liberais
como as aqui expostas, verificaremos que este mesmo Estado tem interferido cada vez
mais nos assuntos privados, quase sempre visando controlar os dissidentes, o que fica
claro nos recentes casos de espionagem através da rede mundial de computadores, além
do fato de quando o mercado livre entrou em colapso em 2008, não se ouviram claros e
audíveis protestos liberais em favor do livre curso dos acontecimentos ou da mão
invisível, sendo a regulação pelo aparato estatal, nesta situação, legitimada pela
necessidade de preservar os atores financeiros.
Nesse sentido, como aponta o Professor Emérito de Yale, Thomas Emerson
(1981:796-803), quando se trata de ampliar o sentido igualitário dos direitos
fundamentais, entre estes, o da liberdade de expressão, a Suprema Corte dos Estados
Unidos tem sido firme na defesa do “mercado livre de ideias”, relutando em inserir
250“Conventional First Amendment doctrine is beginning to show signs of strain. Outsider groups and
women argue that free speech law inadequately protects them against certain types of harm.”
(DELGADO; STEFANCIC, 1992: 1258)
251 Desvelando que esta tradição estadunidense não é pacífica, temos, por exemplo, a situação da
indicação para a Suprema Corte dos EUA, e posterior rejeição pelo Senado, do professor e jurista
conservador Robert Bork, um dos expoentes da interpretação constitucional originalista. Este teve seu
nome colocado em 1987, durante a administração de Ronald Reagan, não tendo sua indicação aprovada
por um número considerável de votos contrários (58 votos), em que muitos destes votos foram
influenciados pelo discurso proferido pelo então senador Ted Kennedy, o qual disse que: “Robert Bork's
America is a land in which women would be forced into back-alley abortions, blacks would sit at
segregated lunch counters, rogue police could break down citizens' doors in midnight raids,
schoolchildren could not be taught about evolution, writers and artists could be censored at the whim of
the Government, and the doors of the Federal courts would be shut on the fingers of millions of citizens.”
Disponível em: e
. Acessos em:
07/09/2013.
171
efetivamente a cláusula da igualdade no trato dos discursos de ódio, negando-se a
admitir que o Estado possa intervir nesta seara, haja vista que a liberdade de expressão é
colocada no topo da escala constitucional – “The Preferred-Position Principle” –,
pairando acima de todos os outros princípios fundamentais e da própria história, sendo a
igualdade pensada e aplicada em um plano inferior quando o tema é liberdade de
expressão.252
Por isso, como já aludido, o que surge dos intensos debates travados é o
predomínio da liberdade de expressão que desconhece a herança de desigualdade, é a
neutralidade fornecendo cobertura às ofensas, como se fosse constitucionalmente
permitido oprimir e discriminar. Em resumo, nota-se que não há nada de natural na
exigência de abstenção do Estado.
Constata-se, assim, que é a presença do pensamento sobre uma espécie de
igualdade de expressão, em tensão com a liberdade, que pode permitir-nos questionar e
visualizar as consequências nefastas que os discursos de ódio podem gerar, pois se o
Estado Democrático de Direito é lugar de compartilharmos nossas vivências, como
compartilhar este mesmo locus com alguém que só deseja excluir e silenciar?
Ora, como escreve e lembra Charles Lawrence,
[...] na maior parte do tempo, agimos como se o governo fosse o único
regulador do discurso, o único censor. Nós tratamos o mercado de
ideias como se todas as vozes fossem iguais, como se não existissem
vozes em silêncio ou vozes que são silenciadas. Na discussão sobre a
Primeira Emenda, não há espaço para conversar sobre como aqueles
que são silenciados são sempre menos influentes do que aqueles que
silenciam. O direito da Primeira Emenda ignora o modo no qual o
patriarcalismo silencia as mulheres, e o racismo silencia as pessoas
de cor. [...] Atos de violência (“gay-bashing”) contra gays e lésbicas
mantêm os mesmos “no armário” (“in the closet”). Silenciam-lhes.
Denegam-lhes a humanizadora experiência de autoexpressão.
Denegam-nos o conhecimento (“insight”) e a beleza de suas vozes.
(LAWRENCE, 1992: 802-803, tradução nossa)253
Ou seja, nesta corrente minoritária do pensamento constitucional dos Estados
Unidos, a qual, não obstante não conformar um bloco monolítico ou uma escola, exibe,
252 Conferir: (SAMPAIO, 2002: 750-755).
253 “[…] for the most part, we act as if the government is the only regulator of speech, the only censor.
We treat the marketplace of ideas as if all voices are equal, as if there are no silencing voices or voices
that are silenced. In the discourse of the First Amendment, there is no way to talk about how those who
are silenced are always less powerful than those who do the silencing. First Amendment law ignores the
ways in which patriarchy silences women, and racism silences people of color. When a woman's husband
threatens to beat her the next time she contradicts him, a First Amendment injury has occurred. “Gay-
bashing” keeps gays and lesbians “in the closet.” It silences them. They are denied the humanizing
experience of self-expression. We all are denied the insight and beauty of their voices.” (LAWRENCE,
1992: 802-803)
172
internamente, muitos pontos de contato, estando sempre a exigir contextualização dos
casos concretos, em que o simbólico seja considerado nas análises realizadas, o Estado
não é visto unicamente como inimigo do indivíduo; o público e o privado, ao contrário
de excluírem-se, pressupõem-se constitutivamente, não sendo a autonomia individual
sinônimo de soberania pessoal, mas resultado de encontros e desencontros, de
consensos e conflitos, tendo como fundamento uma esfera intersubjetiva em que
unidade é, simultaneamente, abertura e reconhecimento ao diferente, ao outro.
Na companhia de tais argumentos e assertivas, diríamos mais, de tais
diagnósticos, podemos denotar que a saída liberal, a qual afirma que os discursos de
ódio não podem ser restringidos ou sancionados em razão de contrariarmos a própria
história da liberdade de expressão, nega esta mesma história, pois o custo da
democracia, como ressaltam pensadores como Matsuda (1989) e Lawrence (1990,
1992), não pode ser o de permitir perpetuarmos estigmas, exclusões e opressões.
Em palavras outras, poderíamos perguntar: Quem tem arcado, historicamente,
com o peso da liberdade? Quem tem marcado em seus corpos e almas as pontas dos
açoites? Quem teve números tatuados nos corpos esquálidos? Quem foi obrigado a
carregar uma estrela rosa como forma de identificação pessoal? Ou, quem eram, no sul
dos Estados Unidos, os dependurados em árvores no período segregacionista?
Se problematizarmos tais indagações a partir da Primeira Emenda e do contexto
estadunidense, temos que realçar, ainda que correndo o risco de nos adiantarmos, que:
Se a doutrina e a teoria da Primeira Emenda servem realmente aos
ideais da Primeira Emenda, elas devem reconhecer os danos
produzidos pela supressão privada do discurso; elas devem levar em
conta a realidade histórica que alguns membros de nossa comunidade
são menos poderosos do que outros e que estas pessoas continuam
sendo sistematicamente silenciadas por aqueles que são mais
influentes. Se nós estamos realmente comprometidos com o discurso
livre (“free speech”), a doutrina e a teoria da Primeira Emenda
devem ser guiadas pelo princípio da antissubordinação.
(LAWRENCE, 1992: 803-804, tradução nossa)254
Deste modo, ao contrário do pensamento liberal que entende que a atuação
estatal no discurso público nos transformaria em menores de idade que não sabem o que
254 “If First Amendment doctrine and theory is to truly serve First Amendment ideals, it must recognize
the injury done by the private suppression of speech; it must take into account the historical reality that
some members of our community are less powerful than others and that those persons continue to be
systematically silenced by those who are more powerful. If we are truly committed to free speech, First
Amendment doctrine and theory must be guided by the principle of antisubordination” (LAWRENCE,
1992: 803-804). Em relação a estas dimensões antissubordinativas e anti-discriminatórias no cenário
constitucional estadunidense, conferir, entre outros: (BALKIN; SIEGEL, 2002/2003).
173
ler, ver ou ouvir, a posição outsider argumentaria que, se somos maiores, podemos ser
responsabilizados, haja vista que o que nos torna responsáveis por nossas escolhas não
é somente um Estado que nada faz, abstendo-se de agir perante as pretensões
levantadas, mas um Estado que também não nos imuniza, pois tal imunização é que
pode nos tornar menores impúberes, já que sem limites ou restrições. A questão é que
estes limites ou restrições podem se apresentar como condições de possibilidade do
nosso amadurecimento, haja vista que, do contrário, seríamos como seres além da
igualdade, superiores, livres para dominar, não para compartilhar.
Como argumenta Jeremy Waldron,
[...] a regulação do discurso de ódio pode ser compreendida como a
proteção de certos tipos de bens públicos preciosos: uma garantia
visível oferecida pela sociedade a todos os seus membros de que eles
não estarão sujeitos a abuso, difamação, humilhação, discriminação e
violência baseada na raça, etnia, religião, gênero e, em alguns casos,
orientação sexual. (WALDRON, 2010: 1599, tradução nossa)255
À luz dessas concepções que sempre nos remetem à história, às experiências e
suas narrativas, à necessidade de fazermos caminhar juntas, em tensão, a liberdade e a
igualdade, é que podemos inferir a extrema importância, quando o nosso objeto é
liberdade de expressão diante dos discursos de ódio, de não desconhecermos a
advertência de Paulo Freire, que com a sabedoria que lhe era peculiar, um dia escreveu
que quando “[...] me sinto superior ao diferente, não importa quem seja, recuso-me
escutá-lo ou escutá-la. O diferente não é o outro a merecer respeito, é um isto ou
aquilo, descartável ou desprezível.” (FREIRE, 1996: 136)
É na companhia deste último pensador, ele próprio um outsider, que jamais se
curvava ao estabelecido e aos estabelecidos e, por isso mesmo, vítima dos discursos de
ódio que sobre ele caíram em um período infeliz de nossa história, sem conseguirem,
contudo, silenciá-lo, que nos dirigiremos ao Brasil e ao modo como a liberdade de
expressão e as fronteiras do discurso de ódio têm sido trabalhadas. Isto é, iremos ao
nosso país, ao nosso contexto, no qual podemos encontrar tecnologias suficientes para
produzirmos grandes aviões e foguetes, com capacidade para edificar enormes e
complexas obras de engenharia, onde se realizam uma série de avanços na área de
biotecnologia, o qual sediará, em breve, marcante evento esportivo, como as
Olimpíadas. Leia-se, um Brasil que se coloca no século XXI como uma das grandes
255 “[…] hate speech regulation can be understood as the protection of a certain sort of precious public
good: a visible assurance offered by society to all of its members that they will not be subject to abuse,
defamation, humiliation, discrimination, and violence on grounds of race, ethnicity, religion, gender, and
in some cases sexual orientation.” (WALDRON, 2010: 1599)
174
economias do mundo, construindo o seu destino manifesto de ser “gigante pela própria
natureza”.
Entretanto, este mesmo Brasil, que pretende participar legitimamente do
Conselho de Segurança da ONU, ainda convive com uma série de injustiças e
desigualdades que expõem a persistência, entre nós, de certos hábitos e práticas sociais
arcaicas e anacrônicas, reflexo da ausência de maior problematização sobre as questões
sociais, o que tem conduzido, ao limbo da invisibilidade, inúmeros “filhos deste solo e
desta mãe gentil”.
2.2 De onde viemos: o Brazil nas entrelinhas do não-dito
“A própria essência da democracia
envolve uma nota fundamental, que lhe é
intrínseca – a mudança. Os regimes
democráticos se nutrem na verdade de
termos em mudança constante”
Paulo Freire
Chegamos ao contexto brasileiro pelo mesmo caminho que temos buscado
percorrer desde as páginas iniciais, qual seja, procurando explicitar a historicidade
subjacente ao exercício da liberdade de expressão em uma democracia constitucional
pluralista diante de discursos opressivos. Isto é, na posição por nós assumida, o
entendimento das fronteiras desta liberdade fundamental passa pela memória das nossas
heranças, dos legados que pretendemos deixar para as gerações que nos sucederão, as
quais terão que enfrentar seus próprios desafios de traduzirem as narrativas e
experiências que receberão.
Ao adotar este posicionamento, assumimos que sempre somos capazes de nos
reler em novos textos, redescobrindo não só os passados, mas também os futuros, já que
ao realizarmos uma espécie de upgrade das alternativas históricas antes descartadas,
simultaneamente, potencializamos a reescrita dos futuros possíveis, haja vista que deste
ponto de partida, a democracia constitucional, sob de pena de se contradizer, não pode
desconhecer suas exigências, historicamente postas, de liberdade e igualdade, pois é o
recordar constante desta exigência que pode possibilitar o processo, sempre inconcluso,
de busca de aperfeiçoamento da própria democracia.
Em outras palavras, faz-se necessário invertermos as luzes das escritas
históricas, iluminando, ainda que por um instante, as margens, as entrelinhas, fazendo
175
falar os não-ditos, recusando as narrativas tradicionais e a lógica perversa de que tudo
“sempre foi assim”, buscando resgatar não vitórias ou derrotas, mas o que foi
silenciado, o que foi posto de fora, ou seja, possibilitar a emergência de experiências
outras, não apenas para mostrarmos os equívocos de um superficial historicismo oficial,
mas para introduzirmos “[...] um abalo, um choque que imobiliza o desenvolvimento
falsamente natural da narrativa.” (GAGNEBIN, 2004: 104)
Nesta linha, a experiência norte-americana sobre o free speech e o hate speech,
desvelada nos debates travados entre uma posição que chamaríamos de dominante e
tradicional, a qual descontextualiza e reduz a historicidade das consequências dos
discursos de ódio, e a postura outsider, que luta para que esta mesma historicidade
adentre os processos decisórios sobre as fronteiras da liberdade de expressão, auxilia-
nos a verificar que as batalhas sobre a memória não são apenas sobre o direito de irmos
ao passado, mas sim de transformarmos o presente, pois do contrário o ato de
rememorar não faria qualquer sentido.
Assim, por mais que possamos ser críticos com a posição hegemônica nos
Estados Unidos da América no que tange às questões sobre liberdade de expressão e
discursos de ódio, não há como negarmos que no contexto norte-americano as posturas
argumentativas são mais explicitadas, onde, por exemplo, o pensamento racista não é
escamoteado em torno de alguma noção de democracia racial ou povo cordial, a qual
acaba por abafar o próprio debate sobre os preconceitos negativos existentes na
sociedade.
A importância destas posturas é visível nas discussões que gravitam em torno
dos precedentes da Suprema Corte, bastando que tomemos Dred Scott (1856) e Brown
(1954), pois, cada um, à sua própria maneira, relata uma disputa, potencializando um
deslocamento dos sentidos, revelando a tensão, presente na história constitucional dos
Estados Unidos, entre uma visão liberal, em que o Estado é o grande vilão a ser vigiado
pelo indivíduo soberano, e a posição divergente que procura colocar o estabelecido e o
establishment entre parêntesis, tentando incorporar a dimensão da igualdade, dos
sofrimentos e humilhações, das vitrines quebradas e das cruzes em chamas.
Este debate que não cessa, ainda que não produza respostas que agradem a
todos, ao explicitar os problemas, os conflitos e as tensões constitutivas do cenário
social norte-americano, não permite que os arquivos sejam selados ou pior,
naturalizados por interpretações oficializadas, possibilitando que a identidade
constitucional sempre possa ser revista, não se estagnando ou ossificando, já que as
176
justificativas que validaram decisões tomadas ontem não vinculam inteiramente os
casos concretos a serem decididos hoje.
Dialogando com Walter Benjamin (1986), podemos afirmar que esta ida ao
passado é parte da nossa tentativa de subverter, através da lembrança do compromisso
do constitucionalismo com as noções de liberdade e de igualdade, a amnésia dos
discursos estabelecidos, porém sem nostalgias melancólicas com quaisquer narrativas
passadas, sejam vencidas ou vencedoras.
Em termos diversos:
[L]embrar-se, portanto, por amor ao passado e a seus sofrimentos
esquecidos, decerto, mas igualmente, de maneira ainda mais
perigosa, lembrar-se por amor ao presente e à sua necessária
transformação. Não se trata, portanto, de arquivar e de tesaurizar o
passado numa espécie de fidelidade exangue, pretensamente
desinteressada e científica, como o afirma o historicismo. Também
não se trata de edificar a continuidade heroica de uma contra-história
ou de consolar os humilhados de hoje pela evocação de gloriosos
amanhãs, como em tantas variantes iluministas ou marxistas da
historiografia. (GAGNEBIN, 2004: 104-105)
Nesse sentido é que vislumbramos ser preciso nos colocar em diálogo com as
nossas experiências e as nossas marcas, conduzindo-nos a confrontar as possíveis
fronteiras, sentidos e impactos da liberdade de expressão e dos discursos de ódio com o
processo histórico de afirmação de direitos, com todas as tensões que subjazem ao
mesmo. Isto é, descortinarmos as batalhas travadas sobre visões de mundo, as quais,
ainda que indireta e reflexamente, acabam sempre por conformar e condicionar o
âmbito normativo das fronteiras da liberdade de expressão, pois a transmissão
naturalizada, por exemplo, de estereótipos sociais pode levar o exercício desta liberdade
a extremos, ainda mais quando o aparato judicial não assume seu papel contra-
majoritário, em uma ausência de constitucionalização das questões.
Explicitando ainda mais o nosso trajeto, podemos dizer, parafraseando Annie
Dymetman, que o nosso empreendimento histórico tem como “fio condutor [...] o
presente” (DYMETMAN, 2002: XVI), pois é ele que nos revela a que ponto certas
naturalizações podem nos levar. Daí que somente a ausência de problematização pode
explicar, não justificar, como o Ministério da Educação (MEC), em seu questionário
socioeconômico relativo ao denominado Exame Nacional do Ensino Médio (Enem),
elencou, entre os vários objetos que os candidatos e suas famílias possuem em suas
177
residências, como televisões, geladeiras e computadores, a figura da empregada
doméstica.256
É o mesmo presente que nos faz refletir e indagar qual mensagem é enviada à
sociedade quando, diante do pedido, postado nas redes sociais, de que “faça um favor a
SP: mate um nordestino afogado”, a pena aplicada é, ao final, a de “prestação de
serviços”?257
Ou, que ao nos dirigirmos, em um ambiente comercial, a uma pessoa negra,
proferindo contra esta, na frente de outras pessoas, palavras altamente ofensivas e
humilhantes, todas fundamentadas exclusivamente na cor de sua pele, concluindo
dizendo que “não gostamos da raça negra”, ao invés de ser caracterizado como crime de
racismo, o qual é imprescritível, é desclassificado para injúria qualificada, tipo penal
este suscetível de prescrição e de extinção da punibilidade?258
256 Disponível em:< http://noticias.terra.com.br/educacao/mec-ve-pergunta-inadequada-sobre-domesticas-
em-questionario-do-enem,536ee10641bfe310VgnVCM3000009acceb0aRCRD.html>. Acesso em:
04/08/2013.
257 Caso ocorrido logo após as eleições presidenciais de 2010 quando, depois da vitória da candidata da
situação, Dilma Rousseff, a qual obteve expressiva votação na região nordeste do Brasil, uma estudante
universitária paulista, em sua conta do Twitter, expressou-se de modo ofensivo e pejorativo em relação
aos nordestinos, culpando-os pela derrota do seu candidato. Entre outros dizeres ofensivos, a mesma
postou que “nordestino não é gente”, sendo que, em razão de tal conduta, foi denunciada por
discriminação e preconceito pelo Ministério Público Federal. Não obstante reconhecer a gravidade dos
fatos imputados à jovem universitária, inclusive com repercussão internacional, a justiça federal entendeu,
entretanto, que as consequências para a estudante em virtude da repercussão negativa gerada pelo
ocorrido também foram de elevada monta, o que fez com que a juíza do caso decidisse que a pena
aplicada fosse minorada, sendo menor de dois anos, o que possibilitou sua conversão em prestação de
serviços comunitários e multa. Disponível em:
. Acesso em 12/12/2013. Disponível também em:
http://www.jfsp.jus.br/assets/Uploads/administrativo/NUCS/decisoes/2012/120516preconceitomayara.pdf
Acesso em: 08/01/2014. Observe-se que situações semelhantes, e com base nos mesmos motivos, foram
relatadas durante e após o pleito de 2014. Destaque-se também que em outro caso envolvendo as redes
sociais, no qual estas, mais uma vez, teriam sido utilizadas como plataforma de falas ofensivas, o
Ministério Público Federal (Procuradoria do Ceará) instaurou procedimento administrativo criminal para
averiguar certos comentários, altamente pejorativos aos nordestinos, que inúmeros internautas postaram a
respeito de um trágico acidente de ônibus ocorrido no mesmo estado do Ceará, o qual vitimou mais de
uma dezena de pessoas. Segundo o MPF/CE, pode ter havido crime de racismo, fato este que motivou a
solicitação, por parte do órgão ministerial, da quebra do sigilo telemático dos usuários que realizaram tais
comentários, levantando, novamente, as fronteiras da liberdade de expressão. Disponível em: <
http://www.prce.mpf.mp.br/conteudo/noticias/exibe_noticia?idNoti=48250&idPubl=6109>. Acesso em:
23/05/2014. Diga-se que, conforme amplamente noticiado, a justiça federal acatou o citado pedido de
quebra de sigilo, entendendo que não havia outro meio para identificar os autores e responsáveis pelos
escritos tidos como racistas.
258Ementa: Penal. Processual penal. Recurso em habeas corpus. Crime de racismo. 1. Denúncia que
imputa a utilização de palavras pejorativas referentes à raça do ofendido. Imputação. Crime de racismo.
Inadequação. Conduta que se amolda ao tipo de injúria qualificada pelo uso de elemento racial.
Desclassificação. 2. Anulação da denúncia. Decadência do direito de queixa. Extinção da punibilidade.
Reconhecimento. 3. Recurso provido. Recurso em Habeas Corpus 18.620/PR, 2008, Rel. Ministra Maria
Thereza de Assis Moura. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200501874971&dt_publicacao=28/10/2008>.
Acesso em: 12/12/2013.
178
Porque ainda é tão “natural”, ainda que saibamos que nada é tão “natural” nas
questões humanas, ouvirmos e perpetuarmos “momentos de humor” que sempre versam
sobre as caricaturas dos negros, nordestinos, homossexuais e mulheres? Seria, por
exemplo, zelo excessivo do “politicamente correto”, os nordestinos entenderem não
como piada, mas ofensa, algum humorista dizer, de modo depreciativo, que “os médicos
cubanos estão em casa ao chegarem ao nordeste brasileiro, pois lá também não haveria
água nem luz?”259
Assim, situações semelhantes às acima referidas são importantes para
analisarmos a liberdade de expressão e suas fronteiras diante dos desafios dos discursos
de ódio? Além disso, qual a relevância de buscarmos a memória das experiências
passadas como forma de lidar com tais presentes?
A resposta passa pelo fato de que, ao contrário do que ocorre nos Estados
Unidos e em várias outras democracias ocidentais, como ainda teremos oportunidade de
anotar, onde o debate e as posições argumentativas são mais explicitadas, muitas destas
questões envolvendo expressões de ódio e preconceito, no quadro brasileiro, não são
tratadas como questões constitucionais, de direitos fundamentais, sendo ainda vistas
unicamente em uma dimensão que não transcende o individual, como casos de polícia e
de reparação econômica.
Sendo assim, entendemos que o melhor caminho para descortinarmos tanta
invisibilidade e indiferença diante de certos discursos preconceituosos, alguns dos quais
tidos como mero reflexo do espírito humorístico brasileiro, é procurar desvelar tensões e
conflitos há muito existentes, os quais, em uma longa trajetória histórica de
naturalização, encontram-se subjacentes e latentes na forma como as relações sociais
foram configuradas no Brasil. Isto é, ao refletirmos sobre liberdade de expressão e
discursos de ódio devemos antes procurar desconstruir alguns mitos, engenhosa e
perversamente instalados em nosso imaginário enquanto nação, os quais, por exemplo,
tentaram edificar a imagem de um espaço do comum, em que o racismo e outros
preconceitos, não obstante um considerável avanço após a redemocratização e a
Constituição de 1988, ainda são neutralizados pelo silêncio, não sendo debatidos ou
interpretados com a profundidade necessária, principalmente, no que se refere aos
impactos que produzem em específicos grupos sociais.
259Disponível em:< http://revistaforum.com.br/blog/2013/09/danilo-gentili-ofende-nordestinos-e-cubanos-
na-mesma-piada/>. Acesso em 18/12/2013.
179
Sendo assim, se nos colocamos a tarefa de analisar, em democracias
constitucionais, as fronteiras da liberdade de expressão diante dos discursos de ódio,
precisamos visualizar que as exclusões sociais não surgem por geração espontânea, não
tendo nada de naturais, mas que refletem um pano de fundo não problematizado, onde o
silêncio é compartilhado, para nos apropriarmos, novamente, da ideia gadameriana, em
que tensões são ocultadas em nome de permanências estabilizadoras. Precisamos
colocar o denominado “mundo da vida”260 e seus sentidos pré-reflexivos entre
parêntesis, procurando desestabilizar a dimensão do não dito, do não explicitado das
neutralidades existentes nas práticas sócias sedimentadas.
Em outros termos, interrompendo as linhas de transmissão de continuidades,
podemos tornar as contradições e as pretensões abusivas e ilegítimas mais aparentes,
ressurgindo as tensões latentes nas descontinuidades, nas brechas abertas nos discursos
oficiais, em que a memória anestesiada pela naturalização de processos excludentes é
despertada de seu torpor, possibilitando que os preconceitos, historicamente
construídos, situados nessas mesmas continuidades, possam ser desconstruídos.
Como observa Jessé de Souza, a “comunidade consciente pressupõe uma
comunidade inconsciente, ou seja, um conjunto não tematizado de competências
linguísticas e culturais que permite não só a comunicação consciente, mas o
funcionamento semiautomático e irrefletido da vida cotidiana.” (SOUZA, 2003: 45)
Dessa forma, não obstante nossa condição hermenêutica, a qual nos impede de
nos desvencilharmos de nós mesmos quando nos dispomos a traduzir narrativas
passadas que, por esta razão, são tão presentes, a ênfase na descoberta da alteridade do
vocabulário constitucional e democrático em contextos diversos revela ser importante,
na medida em que pode contribuir para uma desnaturalização de práticas atuais.
Este caminho de problematização do assentado pode nos permitir verificar que
as naturalizações foram se sobrepondo umas sobre as outras no decorrer de grande parte
do nosso processo histórico, edificando imagens em que os negros são indolentes,
índios preguiçosos, ciganos pouco confiáveis, judeus agiotas, homossexuais
depravados, nordestinos servis, em uma série inesgotável de falas ofensivas, as quais, ao
mesmo tempo em que estigmatizavam, também abafavam e ocultavam o fato de que
estes mesmos estereótipos nunca foram passivamente aceitos, sendo, em realidade, fruto
260 Mundo da vida significando, grosso modo, aquele conjunto de pré-compreensões, não problematizadas
ou tematizadas, que consubstanciam o nosso pano de fundo compartilhado de significados/sentidos
naturalizados, o qual possibilita que os integrantes de sociedades estruturadas linguísticamente se
compreendam mutuamente. Ver, nesse sentido: (HABERMAS, 1989)
180
de escolhas enraizadas em posturas políticas autoritárias que não só desejavam excluir,
como também esquecer o excluído.
Daí, que “tornar-se senhores da memória e do esquecimento é uma das grandes
preocupações das classes, dos grupos, dos indivíduos que dominaram e dominam as
sociedades históricas” (LE GOFF, 2003: 422), o que pode ser comprovado pelos
acessos controlados e restritos a certos arquivos e testemunhos da história, construídos,
por exemplo, em organizações como o Instituto Historiográfico Brasileiro (IHGB),
fundado em 1838, com a tarefa de construir uma representação de nacionalidade que
esquecesse ou depurasse de nossa memória as tensões levantadas pela escravidão. Ou
seja, construir uma imagem edênica da nossa identidade, sem conflitos ou contradições,
em que o negro acorrentado não existia e o índio, como nos romances de José de
Alencar, aparecesse romantizado, quase europeu.
A título ilustrativo, lembremos de um artigo publicado em 1891, na denominada
Revista do IHGB, onde podemos encontrar pensamentos que afirmavam que “os negros
representam um exemplo de grupo incivilizável” (SCHWARCZ, 1993: 111). Ao mesmo
tempo, também no ano de 1891, em periódico do mesmo instituto, a relação com os
índios emerge civilizável, pois lá podemos encontrar, em apêndice, um dicionário
abreviado “tupinambá-português”.261
Aqui, não há como não retomarmos o Decreto do Esquecimento de Rui Barbosa,
que, como já colocado anteriormente, visava apagar dos arquivos qualquer referência à
questão da escravidão, sendo que o mesmo Rui Barbosa “[...] teria dito que pretendia
apagar “nosso passado negro”. Se a empreitada não teve sucesso absoluto, o certo é
que procurava dissimular um determinado passado e que o presente significava um
começo a partir do zero” (SCHWARCZ, 2001:48-49)262. A memória aparece nesta
situação como um fardo geracional, fazendo ser necessário nos anistiarmos para
evitarmos prejuízos futuros diante de qualquer empreendimento narrativo que busque
reconstruir os passados e suas verdades, como se sempre pudéssemos recomeçar do
zero, um zero cordial, não imposto, mas negociado e, principalmente, não conflituoso.
Percebe-se, assim, que as tensões, os conflitos e a massiva exclusão são
apagados da história, colocados no limbo através de narrativas que procuram purificar a
identidade nacional do outro, do estranho, dos incivilizáveis. Nestas narrativas,
261 Disponível em: . Acesso em: 12/12/2013.
262 Como já vimos, há outras posições sobre o tema. Nesta linha, ver a nota número 12, página 21 deste
trabalho.
181
representações simbólicas destas diferenças são construídas como mecanismos
justificadores de lógicas excludentes, as quais buscam conformar o sentido do que é ser
cidadão.
Há um jogo perverso de dissimular e esquecer, aliado a atitudes paternalistas que
naturalizam as hierarquias e os silêncios, pretendendo erigir memórias confortantes, nas
quais as disputas sobre sentidos de mundo não devem entrar, o que pode explicar, por
exemplo, visões naturalizadas neste mesmo trajeto de construção de uma identidade
nacional, que em nosso contexto se vê em afirmações do tipo “branco não só uma cor,
mas também uma qualidade social”, ou, “quanto mais claro, superior” (SCHWARCZ,
2001:49), ou ainda, como Lima Barreto de modo sarcástico colocou, “a capacidade dos
negros é discutida a priori e a dos brancos a posteriori.” (LIMA BARRETO apud
SCHWARTZ, 2007: 316).
A mesma Lilia Moritz Schwarcz também escreve que “conforme o conflito
passa para o terreno do subentendido, fica cada vez mais complicado desvendar o
problema. Ao contrário, ele se esconde nas brechas do cotidiano, cuja decodificação é,
no mínimo, passível de dúvidas.” (SCHWARCZ, 2001:49)263
Exemplificando, podemos verificar que já na Constituição do Império do Brasil,
do ano de 1824, estas invisibilidades ressoavam, pois a mesma estipulava, em seu artigo
179, uma série de direitos e garantias dos cidadãos, muitos dos quais ainda podemos ler,
mesmo que sob nova escrita, em nosso atual artigo 5º. do vigente texto constitucional.
Neste citado artigo da Carta de 1824, encontramos, ainda que implicitamente,
em vários dos seus incisos, a presença do princípio da igualdade, como, por exemplo,
263 Este “subentendido” subjaz à circunstância de ainda encontrarmos em dicionários que o sinônimo de
negro pode ser sombrio, de judiar, atormentar e, finalmente, de que branco é o puro e límpido, sendo
apenas uma questão conceitual, nada carregando de historicidade. Aqui, é importante destacarmos,
mesmo que sinteticamente, que esta situação está longe de ser teórica, basta pensarmos que em 2012 o
Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública contra editora e instituto responsáveis pela
publicação de um dicionário, por entender que este conteria definições preconceituosas no verbete
relativo aos ciganos. O MPF requereu a suspensão de qualquer circulação do dicionário até a supressão
dos termos tidos como ofensivos à comunidade cigana, entendendo que estes poderiam “semear”
intolerância, ainda que os autores tivessem explicitado que certas definições eram pejorativas. O MPF
salientou que a liberdade de expressão não abriga falas discriminatórias, recuperando inclusive
argumentos do Supremo Tribunal quando do julgamento do paradigmático HC 82.424/RS, o qual será
abordado no decorrer do trabalho. Observe-se que também foi pedido, a título de indenização, a
condenação das empresas envolvidas por dano moral coletivo. Diga-se, por fim, que a respectiva ação
civil teve seus pedidos julgados improcedentes na Primeira Instância da Justiça Federal de Minas Gerais,
com fundamento, entre outros, de que não houve intenção discriminatória, já que o dicionário, como
acima exposto, alertava seus prováveis leitores que dados sentidos atribuídos aos ciganos eram
pejorativos, inclusive utilizando a abreviação (pej.) antes das definições questionadas. Informações
Disponíveis em: e . Acesso em: 04/12/2014.
182
quando se lê que todo cidadão podia ser admitido aos cargos públicos sem outra
diferença que não fosse seus talentos e virtudes, que o ensino primário seria gratuito e
acessível a todos os cidadãos e, principalmente, que a lei seria igual para todos,
guiando-se tão somente pela recompensa meritória segundo a conduta de cada um.264
Nessa linha, o que salta aos olhos, diante de tal quadro normativo, textualmente
progressista, é o fato que estas mesmas garantias e direitos conviviam, a princípio sem
muitas dissonâncias, com um contexto configurado e dominado por relações de base
escravocrata, estamental e hierarquizante, onde, ousamos dizer, textos como o de 1824,
para o qual o contexto não causava espanto, refletem opções que ocultam as tensões no
silêncio de fundo, pretendendo, em realidade, edificar perigosas ficções normativas.
Podemos dizer, assim, que o que já estava ausente na aplicação da Carta Constitucional
do Império, leia-se, o contexto, revelar-se-á, como ainda buscaremos mostrar, uma forte
persistência, uma pesada herança de ausência institucional de problematização, o que
implica reflexos na (in)efetividade dos direitos fundamentais, configurando o que Lênio
Streck denominou de “baixa constitucionalidade.” (STRECK, 2004: 77-93, 216)
Desse modo, ainda durante a vigência da mesma Carta de 1824, e por mais que a
escrita homogênea da história não desejasse, as tensões estavam presentes. Os
esquecimentos e os discursos de ódio não eram aceitos de modo tranquilo e não
questionado, o que já revela a existência de batalhas pelo sentido do espaço do
normativo. Tais batalhas podem ser interpretadas visando realizar uma espécie de
deslocamento simbólico dos conflitos, em que as disputas não são só privadas ou só
públicas, descortinando as tensões constitutivas da própria configuração social, tensões
estas que o pensamento dominante buscava, a todo instante, abafar e naturalizar.
Sendo assim, essa tentativa de reproduzir e conservar o existente não opera
como uma ciência exata, de modo matemático, pois não consegue impedir,
completamente, que os próprios participantes das interações sociais, de modo
espontâneo, façam valer a força da contingência, já que podem sempre construir
posturas discursivas que visem escapar desta espécie de determinismo formal-oficial, o
qual, em suma, para continuar o seu domínio, necessita encobrir e justificar
simbolicamente a própria dominação, ou seja, é “[...] esse véu mascarador que permite
aquilo que Bourdieu chama de “mais valia simbólica”, no sentido em que as relações
264Disponível em: .
Acesso em: 12/12/2013.
183
aparentemente simétricas permitem a reprodução de assimétricas legitimando, dessa
forma, uma relação arbitrária.” (SOUZA, 2003: 49)
Procurando romper com este véu da opacidade, entre tantas situações de
resistência265 ao naturalizado que aqui poderiam ser lembradas, temos a postura
divergente de Joaquim Nabuco, o qual, ao contrário do que buscará realizar Rui Barbosa
e seu Decreto do Esquecimento, defendia que as infelizes experiências da escravidão
“mereciam ser arquivadas como um documento de paleontologia moral muito
importante para o futuro.” (NABUCO, 2003: 116)
Joaquim Nabuco mostrou-se um crítico feroz de posturas que diziam que a nossa
escravidão era branda para os escravos, posturas estas que afirmavam que se caso
perguntassem aos escravos se preferiam ser livres, estes responderiam de modo
negativo, o que levou Joaquim Nabuco a desenvolver uma linha de raciocínio que
afirmava que tais posições suaves somente provavam “[...] que os jornais e os artigos
não são escritos por escravos, nem por pessoas que se hajam mentalmente colocado,
por um segundo, na posição deles (NABUCO, 2003: 116), argumento este que, como
veremos no decorrer de nosso trabalho, ainda se revela, desafortunadamente, por demais
válido, tanto no campo político, quanto no da aplicação jurídica.
A intransigência de Joaquim Nabuco com o discurso de que a escravidão entre
nós seria gradualmente abolida, no qual o comércio infame de pessoas só não era visível
entre os que produziam as notas e as decisões oficiais, em que a alta mortalidade dos
escravos tornava-se um detalhe a ser falseado em estatísticas que visavam construir uma
imagem positiva do Brasil no cenário internacional (NABUCO, 2003: 113), conduziu o
mesmo pensador à crítica do texto constitucional de 1824, dizendo que a “posição legal
do escravo resume-se nestas palavras: a Constituição não se ocupou dele.” (NABUCO,
2003: 117)
Com Joaquim Nabuco, ousamos dizer, a escravidão, que não aparece escrita na
Carta de 1824, emerge como problema constitucional. Na visão deste, o acima lembrado
265Resistência ao estabelecido sempre houve, poderíamos destacar “[...] as insurreições dos negros
Haussás, na Bahia, em 1807, 1809, 1813 e 1816, com vários mortos, suicídios, açoites, degredos e
condenações à morte; as lutas indígenas de 1813, no Araguaia, com muitos mortos” (RODRIGUES,
1982: 35), assim como a Balaiada, a Confederação do Equador de Frei Caneca, a Guerra dos Cabanos,
Guerra dos Farrapos, a Praieira; já na República tivemos, entre tantos, Canudos de Antônio Conselheiro, a
Guerra do Contestado, João Candido com a sua Revolta da Chibata e a Coluna Prestes. Todos estes
movimentos sociais tinham demandas e pautas de reivindicações diferentes, ocorreram em períodos
também diversos de nossa história, porém todos tiveram um ponto em comum, o modo como foram
“controlados”, isto é, a resposta sempre foi dura, “[...] não se distinguindo culpados e inocentes”, onde as
“questões sociais”, como ainda hoje em vários momentos, “são consideradas casos de polícia.”
(AQUINO; VIEIRA; AGOSTINHO; ROEDEL, 2002: 28)
184
artigo 179 da referida Constituição, apesar de afirmar que todos eram iguais e que, em
seu inciso XIX, determinava que estavam abolidos os açoites, a tortura e a marca de
ferro quente, se traduzisse, efetivamente, o que ocorria no contexto, teria de dispor que
tais garantias fundamentais não se aplicavam a “uma classe sem direitos algum: a dos
escravos.” (NABUCO, 2003: 117)
É o mesmo Joaquim Nabuco quem denuncia o regime, formalmente vigente, de
liberdade e igualdade, presente na monarquia constitucional de então, como uma
impostura, uma inautenticidade, já que o mesmo regime preferia “[...] empregar os seus
juízes, a sua polícia, se preciso for o seu exército e a sua armada, para forçar homens,
mulheres e crianças a trabalhar noite e dia, sem salário” (NABUCO, 2003: 118), a
assumir seu quadro social degradante, suas promessas não cumpridas. A questão é que o
texto constitucional de 1824 já desvelava, como qualquer Constituição que pretenda
esconder a sua historicidade, o risco de ser reduzido, ao menos para aqueles aos quais os
direitos são denegados, à imagem platônica de um simulacro, isto é, “cópia morta sob a
ilusão de vida.” (GAGNEBIN, 2005: 54)
Nesta sua batalha de abrir frestas no estabelecido, de destampar conflitos
emudecidos, Joaquim Nabuco, na mesma obra que nos tem guiado nestas passagens, O
Abolicionista, originariamente publicado em 1883, entra em contenda com Teixeira de
Freitas e a sua Consolidação das Leis Civis266, pelo mesmo motivo já apresentado, qual
seja: o esquecimento de qualquer referência em seus dispositivos à presença, entre nós,
de escravos. Esta postura levou Joaquim Nabuco a dizer que a Consolidação de Teixeira
de Freitas, em razão de não querer assumir o que somos – “um país de escravos” –
apenas manteve a ficção engenhosa, já existente na Carta de 1824, de aparentar não
existir qualquer escravidão no Brasil, implicando que não necessitávamos de qualquer
disposição normativa sobre o assunto. (NABUCO, 2003: 118)
O próprio Joaquim Nabuco cita e critica Teixeira de Freitas quando o mesmo
escreve na Consolidação, que na verdade “existe escravidão entre nós”, mas que não se
referia a esta para não “macular” as leis civis com “disposições vergonhosas, que não
podem servir para a posteridade”, propondo que as “leis concernentes à escravidão”
fossem “classificadas à parte”, formando um “Código Negro”267 (NABUCO, 2003:
118), haja vista que para Joaquim Nabuco, esta “omissão”, este “receio de macular”,
266 Saliente-se, que o texto constitucional do império determinava, em seu artigo 179, inciso XVIII, a
organização o mais rápido possível de um Código Civil e um Código Criminal, os quais deveriam ser
fundamentados em “solidas bases da Justiça e Equidade.” (destaques nossos)
267 Observe-se, que este “Código Negro” jamais chegou a se realizar.
185
seria, em realidade, um modo de não se ofender “os nervos de uma nação delicada”, os
quais não suportariam a “repugnância” de uma prática – a escravidão – que todos “se
habituaram, até a mais completa indiferença, a tudo o que ela tem de desumano e
cruel”. (NABUCO, 2003: 119)
Esta busca por ocultar, por não querer ver, por não aceitar a situação de extrema
violência que cotidianamente passava diante dos olhos da sociedade, que estava nas
casas, nas lavouras, em todos os espaços sociais, como se a escravidão fosse algo
natural, também se fazia presente nos momentos em que o Brasil se apresentava no
cenário internacional. Criava-se uma série de embaraços diplomáticos, quase que
invisíveis aos brasileiros, mas bem conhecidos das “chancelarias estrangeiras”, levando
os diplomatas brasileiros, quando do momento da celebração de tratados, a se negarem a
fazer qualquer menção à escravidão existente no Brasil, chegando a afirmar que tinham
“grande repugnância em escrever essa palavra [escravo] em documento internacional.”
(NABUCO, 2003: 119)
Em razão de tal encobrimento internacional da escravidão pela diplomacia
brasileira, Joaquim Nabuco, ele próprio diplomata, formulou um questionamento que
ainda pode ser dirigido a nós mesmos, ou seja, “até quando teremos uma instituição
que nos obriga a falsificar a nossa Constituição, as nossas leis, tratados, estatísticas e
livros, para escondermos a vergonha que nos queima o rosto e que o mundo inteiro está
vendo?” (NABUCO, 2003: 119)
Com a obra O Abolicionista, a escravidão surge como aquilo que era, não um
“contrato de locação de serviços” entre iguais, regulado por leis, mas “[...] posse,
domínio, o sequestro de um homem”, fazendo com que as prisões, as “casas de
correção”, fossem, em comparação a este estado de propriedade, um verdadeiro
paraíso. (NABUCO, 2003: 119-120)
Pensamentos como estes elaborados por Joaquim Nabuco ainda têm muito a
dialogar conosco, e estarão presentes em várias outras passagens à frente, ainda que não
explicitamente, pois esta forma de pensar o existente sempre buscava tornar visível o
que era posto nas sombras, as vítimas do sistema escravocrata, da exclusão radical,
sendo que por isso, Joaquim Nabuco entendia que este medo de macular o nosso
ordenamento civil tinha apenas um propósito, manter tudo e todos em seus devidos
lugares, isto é, tomava-se um grande cuidado quanto o tema era a “nova memória
nacional”, a qual se compunha de “[...] algumas lembranças, mas de muitos
esquecimentos.” (SCHWARTZ, 2007: 298)
186
Assim, estilhaçar certas representações de sociedade, de cidadão, já era uma
tarefa premente naquele período histórico, como mostra-nos Joaquim Nabuco, em que
as disputas de sentido já eram travadas cotidianamente. Batalhas entre herdeiros, em que
alguns insistiam em invisibilizar o outro, o diferente, que naquele momento era
personificado, principalmente, no negro, representações estas sedimentadas no que hoje
denominaríamos de discursos de ódio, e alguns eram intrusos, na mesma trilha de
Joaquim Nabuco, pretendendo tornar este outro visível, procurando tornar seus gritos
audíveis, suas dores compartilhadas.
É na chamada Primeira República (1889-1930), a qual, assim como o Império,
nada teve de pacífico e que, como este, procurou construir uma memória coletiva que
visse o novo regime como marco zero, e que, também como o deposto Império, elegeu
aqueles que entrariam e os que continuariam fora, que encontraremos um destes intrusos
que resolveram confrontar o estabelecido, não aceitando ilusões e dissimulações
naturalizadas, ou seja, estamos falando de Monteiro Lopes (1867-1910).
Falar de Monteiro Lopes é narrar a história do primeiro afrodescendente a
alcançar uma cadeira no Congresso Nacional, e isto sem abandonar ou recusar às suas
origens, passando por cima de toda uma campanha da imprensa que o caricaturava,
constantemente, durante a sua trajetória política, com todos os estereótipos e
brincadeiras que poderiam ser imaginadas com fundo racial, fazendo desvelar as tensões
existentes, os preconceitos constitutivos, os quais, agora, após a abolição da escravidão
e da assunção da igualdade formal, foram deslocados, levando à dimensão simbólica
subjacente a exclusão social a reentrar através de novos mecanismos e caminhos, ou
seja, quando um homem negro, já na vigência da primeira constituição republicana de
1891 e de sua ampla lista de direitos e liberdades fundamentais, não se dobra a
discursos ofensivamente dirigidos a ele, não aceitando como natural o papel social dele
exigido, expõe, com toda a força, as relações racialmente hierarquizadas que até então
não precisavam ser justificadas.
O resgate da figura de Monteiro Lopes é realizado, de modo instigante, por
pesquisadores como Carolina Vianna Dantas (2011) e Petrônio Domingues (2013), os
quais, grosso modo, procuram relacionar a presença negra na sociedade brasileira para
além da escravidão, buscando demonstrar que sujeitos históricos, como o citado
Monteiro Lopes, revelam uma capacidade de inserção social, diríamos nós,
revolucionária para o seu período, que não pode deixar de ser narrada.
187
Carolina Dantas e Petrônio Domingues serão os nossos cicerones na trajetória de
redescobrimos a enorme figura que foi este homem negro, nascido em Pernambuco, do
início do século XX, denominado por alguns de advogado dos oprimidos
(DOMINGUES, 2013: 60), o qual já revelava a sua disposição de confrontar as
expectativas sociais ao se formar em direito, a andar na companhia do operariado e
trabalhadores de baixo escalão existentes, principalmente, no Rio de Janeiro daquele
tempo, que ousou se candidatar a Câmara Federal, o que fez despertar todo o ódio de
parte da imprensa e de setores da sociedade contra a sua candidatura. (DANTAS, 2011:
05)
Como revela Carolina Dantas, várias revistas e jornais da época lançaram contra
Monteiro Lopes uma série inesgotável de epítetos e ironias racistas, em que a cor negra
do advogado e candidato era sempre vinculada a aspectos negativos, sendo o
preconceito coberto pelo manto do humor e da ironia, como é visto na Revista Careta
(09/01/1909), a qual noticiou que não tinha sido “[...] possível publicar o retrato do
provecto Monteiro Lopes, porque o nosso fotógrafo teve a infeliz ideia de procurá-lo à
noite. Bateu toda a cidade e o Dr. não foi visto. (DANTAS, 2011: 08)
E quanto mais a possibilidade de sua eleição passava a se tornar real, mais a
imprensa e os grupos dominantes da sociedade reagiam. A cor de Monteiro Lopes era
vista como uma chaga, e ele como um estranho estrangeiro que queria entrar, sem ser
convidado, em espaços que lhe eram simbolicamente negados, tornando-se alvo
preferencial de ofensas realizadas nos jornais, muitas das quais pretendiam marcá-lo
com todos os tipos de rótulos pejorativos. Por exemplo, o jornal O Século (27/01/1909)
ironizava dizendo que: “Há uma nuvem escura no horizonte... Já sei — é a candidatura
do Monteiro Lopes.” (DOMINGUES, 2013: 65)
As reações chegavam ao ponto de colocar que um “negro na Câmara dos
Deputados envergonharia o país” (DANTAS, 2011: 05), criando um clima eleitoral que
fazia com que muitos conjecturassem que mesmo se fosse eleito, ainda que em uma
república que garantia constitucionalmente a igualdade e a não distinção entre todos os
cidadãos, Monteiro Lopes não conseguiria ser empossado.
Tal situação não foi desconsiderada por Monteiro Lopes, e aí começa a sua
verdadeira epopéia para angariar apoio a sua investidura caso eleito, com o mesmo
realizando uma série de contatos e reuniões, sendo a mais impactante realizada no
chamado Centro Internacional Operário, que congregou uma multidão de “homens de
cor”, como os jornais da época informaram, repercutindo para além do Rio de Janeiro,
188
gerando a mobilização de entidades negras por localidades como São Paulo e Campinas,
além de várias outras cidades de diversos pontos do Brasil, como Rio Grande do Sul e
Bahia. (DANTAS, 2011: 06)
Toda esta mobilização, aqui sintetizada, construiu, para a surpresa do
establishment da época, as bases de sustentação que possibilitaram que Monteiro Lopes,
um homem a quem, em diversas ocasiões, tinha sido negado o direito de entrar em
restaurantes ou se hospedar em hotéis, não fosse apenas eleito, mas também empossado
como deputado federal (DANTAS, 2011: 07-08). Contudo, esta fina brecha conquistada
da naturalização, em uma disputa, ousaríamos dizer, travada entre a liberdade de
expressão que realizou a diferença e a dimensão desta mesma liberdade que pretendia
negar esta diferença, foi fechada pela lógica do esquecimento, a qual, como temos
tentado demonstrar, pauta-se pela defesa do estabelecido, o que fez com que figuras
históricas do porte de um Monteiro Lopes fossem paulatinamente relegadas ao silêncio.
Como escreve Petrônio Domingues, esta política do esquecimento foi tão “bem
sucedida”, que até ativistas dos direitos humanos, que denunciam o racismo e a
exclusão social no Brasil, com o ex-congressista Abdias do Nascimento, desconhecem a
narrativa de Monteiro Lopes, haja vista que o mesmo Abdias do Nascimento acreditava
ser o primeiro representante da causa negra na Câmara dos Deputados (DOMINGUES,
2013: 77). Tal fato revela que tão forte como a exclusão material é a exclusão da
memória, a indiferença pelas experiências alternativas, levando a edificação de
gramáticas sociais naturalizadas que não problematizam o processo histórico de
dominação subjacente a estas mesmas práticas, aspecto este central para pensarmos as
fronteiras da liberdade de expressão diante das pretensões expostas pelos discursos de
ódio.
É nesse sentido que a trajetória do advogado, político e líder negro
Monteiro Lopes (PE,1867- RJ, 1910) pode servir como exemplo do
modo através do qual experiências de discriminação racial e de luta
contra racismo podem servir como instrumento para a
desnaturalização do papel inferiorizante comumente atribuído os
afrodescendentes na história do Brasil e das próprias formas de
manifestação do racismo na atualidade, como piadas, chistes e
apelidos racistas [...].” (DANTAS, 2011: 02)
O que se percebe, com base nas narrativas das experiências vivenciadas e
traduzidas por Joaquim Nabuco e Monteiro Lopes, é que a naturalização dos
preconceitos foi acompanhada por estruturas simbólicas orientadas pelo esquecimento e
invisibilidade, fazendo com que os discursos de ódio, as expressões de todos os
189
racismos, não configurassem um problema constitucional, refletindo não uma
neutralidade, mas ao contrário, um projeto de sociedade excludente e hierarquizada, a
qual opta por não ver estas mesmas exclusões e hierarquizações.
Estas assertivas podem, mais uma vez, serem comprovadas através do modo
como a imprensa refere-se aos movimentos sociais e suas demandas de justiça, bastando
que tomemos o exemplo do jornal carioca O País, que ao refletir sobre o fim da Revolta
da Chibata de 1910, em que marinheiros, quase todos negros, rebelaram-se contra os
castigos físicos a que ainda eram submetidos, escreveu aos seus leitores que “[...] o
levante da marinhagem, felizmente acabado, parece que o melhor é nada mais dizer. O
país só tem a lucrar com o silêncio geral sobre esse fato. Na vida dos povos, como na
dos indivíduos, há sempre lembranças que se desejaria apagar de todo [...].” (SILVA,
1982: 07)268
Denota-se que, assim como no período do “ocaso do Império” (a partir do ano de
1870)269, também na República, certas camadas da população só são visíveis quando se
tornam problema para o que está sedimentado nas práticas sociais, ou seja, só quando as
demandas por uma igualdade mais contextual e não apenas textual ganham força, é que
certas violências simbólicas e desigualdades naturalizadas, para nos lembrarmos mais
268 Ainda dentro da Primeira República, outro Monteiro, o Lobato, criador da história do memorável Sítio
do Pica Pau Amarelo, escreve o romance intitulado O Presidente Negro ou o Choque das Raças, cuja
primeira edição é de 1926, em que um pensamento racialista e eugenista, com fundamento no
desenvolvimento da ciência, dá o tom da narrativa. Nesta obra, em rapidíssima síntese, somos colocados
em contato com uma máquina do tempo, a qual não volta ao passado, sendo capaz de viajar ao “tempo
futuro”, o que nos permite saber que, no ano de 2228, em razão da divisão do eleitorado branco em dois
partidos antagônicos (masculino e feminino), um “presidente negro”, Jim Roy, é eleito. Todavia, tal
eleição acabaria por produzir um “choque das raças”, levando a uma “solução final” do problema negro
nos EUA, já que com a sua derrota, a população branca volta a se unir [arquétipo do nós e eles],
encontrando-se na chamada Convenção da Raça Branca, onde decidem empregar a sua ciência como
forma de voltar ao poder. Para isto, um cientista branco [John Dudley], desenvolve uma máquina de
“alisar cabelo”, que seria o maior desejo da comunidade negra, a qual espraia-se por toda população negra
em pouco tempo, todavia, o que esta população não sabe, pois não é informada, é que além de tornar o
cabelo liso, tal invenção científica também esterilizava a todos que a usassem, levando,
consequentemente, ao “extermínio” ou “genocídio” paulatino de toda a comunidade negra (LOBATO,
1951). Conferir também o instigante artigo sobre tal obra: (GIROLDO; SANTOS, 2009). Ainda que
apresentada de modo extremamente rápida, este romance de Monteiro Lobato revela-se imerso nos
debates racialistas daquele período e, na busca de construir algo como um eu brasileiro, onde os vestígios
deixados pela escravidão negra não eram assumidos, precisando ser desaparecidos, pois não serviriam à
pureza de uma identidade brasileira, isto é, nesta narrativa ficcional, já podemos denotar que o “[...]
“diverso” nunca foi bem visto nas representações sobre o Brazil, e continuou sendo excluído no Brasil,
isto é, “se a natureza brasileira foi constantemente edenizada e lembrou o paraíso [...], o retrato parece
ter sido um tanto diverso com relação às “gentes locais”. Por mais que as imagens negativas não
tivessem o impacto das inúmeras visões edênicas inspiradas pelas novas terras, o certo é que fantasias
sobre esses nativos locais aproximavam-se de um anti-paraíso, ou até do inferno. Essa humanidade
diversa, [...], devia ser condenada.” (SCHWARCZ, 2001: 15)
269 O marco desta ruptura é a Guerra do Paraguai, a qual determina tanto o apogeu quanto o declínio do
2º. Reinado, com as denominadas “questões” militar, religiosa e da abolição. (AQUINO; VIEIRA;
AGOSTINO; ROEDEL, 2002: 61-75)
190
uma vez de Pierre Bourdieu (1989), são expostas, explicitando inúmeros discursos de
dominação e conflitos constitutivos que uma dada narrativa histórica oficial sempre
buscou ocultar.
Nesta linha, Lilia Moritz Schwarz destaca um aspecto que nos é muito caro, qual
seja, que o “[...] modelo imperial de participação política implicou, portanto, uma
concepção estreita de cidadania e frouxa das instituições representativas, cujo legado
se faz presente na atual tradição republicana brasileira.” (SCHWARCZ, 2003: 389) 270
No mesmo tom, outra pensadora, Heloisa Starling, lembra-nos que “[...] a ideia
de República é apresentada como o regime da liberdade e da expansão da igualdade e
consolidada sobre um mínimo de participação política e um máximo de exclusão
popular” (STARLING, 2002: 168), perpetuando mais que rompendo, em que vários
anacronismos reentraram sob a forma do novo.
Com efeito, como buscaremos demonstrar, algumas das nossas representações
de mundo, a indiferença diante do sofrimento e humilhação do outro, estão ainda
ancoradas em heranças naturalizadas, muitas das quais visam negar que a exclusão seja
construída na sociedade, com o fim de perpetuar preconceitos de religião, cor, origem,
orientação sexual e tantas outras qualificações, em que as disputas e os conflitos são
entendidos não como condição de possibilidade de maior autonomia e emancipação,
mas sim como nefastos obstáculos ao “que deve ser como sempre foi”.
Assim, não é uma questão de prestarmos ou não homenagens ao passado, como
se o mesmo tivesse de ser ou o paraíso ou o inferno na terra, mas vê-lo como que aberto
e dialogando conosco, com a nossa condição humana, desvelando que as próprias
tradições que pretendem nos configurar são fruto de escolhas de gerações que nos
antecederam, mais que agora é a nossa vez de sermos responsáveis por estas mesmas
escolhas, de dizermos sim ou não.
Desta maneira, entendemos que, se tomamos como referência um Estado
Democrático de Direito como o aqui explicitado, a tarefa primeira do aplicador do
direito, quando seu objeto é a delimitação ou não de uma liberdade fundamental como a
de expressão, é procurar não relegar a historicidade que constitui os contextos fáticos de
aplicação normativa, visando superar a nossa “matriz senhorial” (CHAUÍ, 2000: 90),
dizendo não aos privilégios provenientes de status ou posições naturalizadas.
270 Neste mesmo sentido, Maria Fernanda Salcedo Repolês, ao escrever sobre a conformação do Brasil
Monárquico, coloca que “[...] nesse período o conceito de Nação é construído de maneira tão artificial
que não encontra correspondentes com as lutas políticas e jurídicas que se travam no interior da
sociedade.” (SALCEDO REPOLÊS, 2008: 69)
191
Em termos outros, o aplicador do direito, sob pena de privar do direito à voz os
atingidos pelos discursos e estruturas de ódio, deve refletir sobre o conteúdo da
mensagem que sua decisão pode estar enviando tanto aos perpetradores da violência,
quanto às vítimas das mesmas e à sociedade em geral, pois o apego irrefletido a
tradições dogmatizadas pode transparecer uma indiferença e, até mesmo, um abandono
daqueles grupos que, historicamente, têm suportado quase todo o peso da liberdade.
Como herdeiros ativos que se movem em uma sociedade que se afirma
democrática e constitucional, devemos problematizar o que Marilena Chauí (2000:89)
denomina de nossas “marcas da sociedade colonial escravista”, nossa “cultura
senhorial”, presentes em persistências simbolicamente orientadas, as quais fazem com
que o contexto social brasileiro seja dominado por uma
[...] estrutura hierárquica do espaço social que determina a forma de
uma sociedade fortemente verticalizada em todos os seus aspectos:
nela, as relações sociais e intersubjetivas são sempre realizadas como
relação entre um superior, que manda, e um inferior, que obedece. As
diferenças e assimetrias são sempre transformadas em desigualdades
que reforçam a relação mando-obediência. O outro jamais é
reconhecido como sujeito nem como sujeito de direitos, jamais é
reconhecido como subjetividade nem como alteridade. (CHAUÍ,
2000: 89)
Assim, de modo similar com o que ocorre nos Estados Unidos, podemos
verificar que a batalha que vem sendo travada no contexto brasileiro, desde os tempos
de Joaquim Nabuco, mesmo que mais subterrânea, com menor visibilidade e
explicitação, já que não temos um Dred Scott, Plessy, Beauharnais, Brandenburg ou
Snyder, é a de procurar trazer a história e a voz das vítimas para dentro dos debates
constitucionais, refletindo uma disputa semântico-pragmática em torno de
representações de mundo, muitas das quais construídas verticalmente e repletas de
silêncios e estigmas não refletidos.
Abra-se um pequeno parêntesis para realçarmos que quando escrevemos similar,
tal não pode ser lido como se os processos fossem idênticos, mas ao contrário, pois se
existem pontos de contato, também ocorrem profundas diferenças, pois como Leonardo
Avritzer e Lilian Gomes (2013: 42-46) salientam, não obstante tanto no Brasil quanto
nos Estados Unidos termos a presença da escravidão e do predomínio de uma sociedade
estratificada em que a população branca domina e configura as relações sociais, a partir
de sua própria visão de mundo, no contexto brasileiro, ao contrário do estadunidense, a
questão das relações raciais, fora poucos casos, como, por exemplo, a chamada Lei
192
Afonso Arinos (Lei 1.390/51), não foi legislada nem judicializada em um nível como o
dos Estados Unidos e seus famosos precedentes e legislações, quadro brasileiro este
que, como ainda veremos, só começa a ser alterado com a redemocratização e a
vigência da Constituição de 1988. (AVRITZER; GOMES, 2013: 45)
No Brasil, percebe-se que a configuração deste domínio branco foi entendido
como uma questão privada, o que possibilitou um “forte trânsito entre a população
negra e a população branca” (AVRITZER; GOMES, 2013: 44), mas tal trânsito sempre
foi pautado pela relação senhor e escravo, coercitiva e violenta. Ou seja, o próprio ato
legal da abolição da escravidão em 1888, demasiadamente sucinto em termos
normativos, relegou uma série de aspectos à dimensão privada, abolindo a escravidão,
mas não garantindo ou fomentando a integração, o que terá enormes consequências para
a nossa conformação social atual, sendo visível nos dias de hoje, por exemplo, na
imagem, altamente naturalizada, de que somos uma nação “racialmente tolerante”, uma
“democracia racial”, o que fez com que políticas públicas de inserção fossem (ou ainda
sejam) vistas com desconfiança por grandes setores da sociedade.
Feito este parêntesis, podemos colocar que a procura por uma auto-compreensão
constitucional tem que ser confrontada com o nosso árduo processo de aprendizagem
constitucional, não se prendendo tão-somente aos denominados “grandes feitos”271, pois
é no não dito, no desprezado ou recalcado que, quem sabe, poderemos visualizar que a
“variante histórica que triunfou não era a única possível”. (LÖWY, 2005: 157)
Por conseguinte, entre tantas narrativas de exclusão e resistência que poderiam
ser elencadas, decidimos, com todos os riscos que qualquer recorte histórico contém,
centrarmo-nos nas experiências vivenciadas e transmitidas por Joaquim Nabuco e
Monteiro Lopes, pois visualizamos que, cada uma delas, em seu respectivo tempo e
espaço, auxiliam-nos a comprovar que a presença do que hoje denominamos de
“discursos de ódio” nunca foi recebida sem contestações. Em ambos os casos, há a
recusa das expectativas sociais dos integrados ao estabelecido, em que tal recusa
desvela o que o pensamento e instrumental hegemônico procurava sepultar: as lutas que
pretendiam conquistar e estabelecer novos sentidos de mundo e de sociedade,
desafiando a suposta indiferença estatal, pois já percebiam que a mesma indiferença
refletia uma opção histórica pelo silêncio e subordinação de certos grupos, como, por
271 “Por acaso a história do homem cotidiano também não é tão significativa e dramática quanto a dos
grandes homens?” (LE GOFF, 2001: 16)
193
exemplo, a população negra, recém saída da escravidão formal, mas não da escravidão
privada da desigualdade social a que tinha sido lançada.
Somente saindo do que se pretende centro das narrativas históricas,
desnaturalizando certas persistências, assumindo que estamos imersos em um processo
de aprendizagem sempre repletos de riscos, indo para as margens desta complexa
historicidade, procurando tornar o que era apenas ruído em vozes audíveis, é que talvez
possamos perceber que as tradições são elas próprias construções, não atos de fé, haja
vista que “[...] nossa identidade não é apenas algo que assumimos, mas também um
projeto de nós mesmos. Não podemos escolher as nossas tradições [...]. Mas depende
de nós escolher as tradições a que queremos dar continuidade ou não.” (HABERMAS,
2002a: 320)
Este trajeto de redescoberta crítica de nós mesmos não significa encontrarmos
respostas progressistas indo ao passado, mas buscar ler a nossa história constitucional
em uma nova luz, a qual, por exemplo, pode nos permitir visualizar que a existência de
um projeto de Emenda Constitucional alterando o artigo 243 e punindo a exploração do
trabalho escravo (PEC nº 57-A)272, significa não apenas que a questão da escravidão não
foi resolvida com a abolição formal ou com o advento da República, mas que também
tal tema passou a ser um problema para nós, e só sendo problema é que pode ser
solucionado, ou seja, algo que se encontrava esquecido passou a ser questionado, a ser
272 Esta proposta de emenda constitucional (ex-PEC 438/2001), que tramitou no Congresso por mais de
uma década, acrescenta às hipóteses já previstas no citado artigo 243 do texto constitucional, a
possibilidade de expropriação de áreas rurais onde seja comprovado o trabalho infantil ou escravo. O
texto da proposta foi muito questionado pela chamada bancada ruralista, a qual não via com bons olhos a
possibilidade de novas disposições expropriatórias. Os defensores da referida proposta de emenda, por
sua vez, sempre lembraram que a Constituição de 1988 exige que toda propriedade, seja urbana ou rural,
deve cumprir sua função social, o que, por si só, legitimaria a expropriação de propriedades que
utilizassem mão de obra análoga à de escravo ou infantil. Disponível em:
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=105791. Acesso em: 15/12/2013.
Destaque-se, por fim, que a referida proposta de emenda constitucional, após longo e demorado trajeto,
foi aprovada pelo Senado Federal em maio de 2014, sendo o seu texto enviado a promulgação pelas
mesas de cada uma das casas do Congresso Nacional. Disponível em:
. Acesso em: 27/05/2014. Debates como estes que ocorrem em torno da referida proposta
de emenda constitucional do combate ao trabalho escravo e infantil remetem-nos, obrigatoriamente, a um
ponto que ainda se mostrará essencial para nossas conclusões, qual seja, o cenário internacional de
defesa dos direitos humanos e fundamentais em que o Brasil está inserido. Nestas temáticas
específicas, já possuímos um sistema avançado na seara internacional, onde podemos nos referir não só
aos instrumentos das Nações Unidas, como a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, a
Convenção sobre os direitos das crianças ou o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, mas
também aos instrumentos da Organização Internacional do Trabalho (OIT), como as convenções 29
(medidas de combate ao trabalho forçado ou obrigatório); 105 (abolição do trabalho forçado); 138
(estabelece idade mínima para a admissão no emprego); e a 182 (proibição das piores formas de trabalho
infantil).
194
visível, tornando-se pauta pública de debates, revelando a luta e a exigência crescente
de liberdade e igualdade.
Este exemplo, não obstante sua enorme simplificação, demonstra a necessidade
de assumirmos a nossa história constitucional como um projeto aberto, sempre passível
de ser questionado, refutado, relido e reescrito, isto é, trabalharmos retrospectivamente a
conformação da nossa identidade constitucional não significa buscarmos
obsessivamente o passado, com o fim de encontrar modelos, exemplos, ou luzes, já que
o conhecimento do mesmo não é um fim em si, mas sim um caminho que pode nos
lembrar de que “na história da humanidade inúmeras explicações falsas da realidade
serviram para justificar institutos que eram úteis ao poder vigente ou à manutenção do
status quo.” (GUSTIN, 2010: 18)
Estes “exercícios de memória” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006: 42) nos
revelam que não há linearidades naturais no decorrer do fenômeno humano, sendo as
batalhas por visões de mundo constitutivas das relações sociais, estando presentes em
diversas dimensões do social. Estas batalhas podem ser visualizadas, por exemplo, no
modo como o acesso ao debate público é configurado ou nos argumentos empregados
em decisões judiciais que tanto reconhecem ou ampliam, quanto denegam ou restringem
o exercício dos direitos fundamentais.
O que fica, assim, das disputas e deslocamentos pragmáticos e simbólicos
ocorridos no decorrer da “nossa” história, além da constatação de que estamos longe de
configurarmos uma sociedade cordial e passiva, é o fato de que estas mesmas disputas e
estes mesmos deslocamentos ocorrem em torno das nossas heranças e legados, das
persistências e rupturas latentes, desvelando tensões e abalando exclusões naturalizadas,
constituindo problemas, os quais, em uma democracia constitucional, ao invés de serem
obstáculos, revelam-se produtivos, pois podem permitir, por exemplo, que o Brasil,
principalmente após a Constituição de 1988, questione-se e responsabilize-se pelas
heranças que nos chegam do Brazil.
Por fim, todas as assertivas aqui apresentadas só nos fazem ressaltar que não
devemos esquecer – a questão da importância da memória sempre reentra – de que o
grande potencial que uma Constituição democrática pode representar no que tange à
efetividade dos direitos fundamentais é, como já exposto, torná-los problema, colocá-los
em pauta, já que “[...] ela não permite mecanismos que instaurem uma paz de cemitério.
Ela precisamente remete à discussão pública os problemas para que possamos, de
195
maneira constante e reflexiva, revermos antigos usos e tradições.” (CARVALHO
NETTO, 2006: 22)
2.2.1 Uma necessária constitucionalização: a liberdade de expressão e os
discursos de ódio no contexto jurídico brasileiro
Este compromisso com uma memória que dialoga, com uma historicidade que
não tranquiliza, desvelando, em nossos inúmeros e muitas vezes esquecidos grotões, as
marcas de experiências historicamente compartilhadas de vários povos do mundo, ainda
mais em tempos de uma sociedade interligada e em rede, que explode os conceitos
tradicionais de tempo e espaço, é visível em nosso leading case sobre liberdade de
expressão e discursos de ódio, qual seja, o habeas corpus 82.424/RGS.273
Determinar o alcance e o sentido de “racismo” era o ponto central em debate no
Supremo Tribunal Federal neste habeas corpus, já que tal âmbito normativo
determinaria ou não a prescrição dos fatos alegados, fatos estes que envolviam a
publicação de livros tidos como revisionistas, de suposta dimensão antissemita, por
parte de escritor e editor gaúcho. Tais livros procuram, através de estudos
aparentemente históricos, negar ou minimizar a existência do holocausto judaico
ocorrido durante a Segunda Grande Guerra. Ou seja, o pano de fundo do caso era a
disputa por memória, pois na visão do paciente do habeas corpus, entre outros
argumentos, seus livros e publicações estariam cobertos pela liberdade de expressão, já
que eram resultado de “pesquisas” realizadas, as quais confrontavam a “história oficial”,
sendo um “trabalho científico”. Já para a acusação, o que havia era uma pretensão
abusiva, pois as narrativas revisionistas ocultavam um racismo contra a comunidade
judaica, configurando não um exercício legítimo da liberdade de expressão, mas um
hate speech, perpetrando um ato ilícito e imprescritível constitucionalmente (art.5º, inc.
XLII): um crime de ódio.
A maioria do Supremo Tribunal entendeu configurado o crime de racismo,
denegando a ordem do habeas corpus, mantendo assim a condenação imposta tanto no
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quanto no Superior Tribunal de Justiça e,
para tanto, valeu-se de argumentos que temos buscado realçar e que nos serão
273 Ementa: Habeas Corpus. Publicação de livros: Antissemitismo. Racismo. Crime Imprescritível.
Conceituação. Abrangência Constitucional. Liberdade de Expressão. Limites. Ordem Denegada. A partir
de agora, todas as referências ao caso possuem como fonte o HC 82.424/RS, 2003, Relator Min. Moreira
Alves. Relator para o acórdão Min. Pres. Maurício Corrêa. Disponível em
. Acesso em: 11/12/2013.
196
extremamente valiosos em nossa conclusão, quais sejam, a força da memória da
experiência do genocídio judaico durante o período nazista e da tendência do direito
internacional de combater todas as formas de exclusão e disseminação de ódio,
tendência esta, presente em inúmeros tratados e convenções citadas pelos diversos
ministros.
No 14º ponto da ementa desta paradigmática decisão, pode-se ler uma posição
que muito nos interessa, qual seja: “[...] O preceito fundamental da liberdade de
expressão não consagra o “direito à incitação ao racismo”, dado que um direito
individual não pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilícitas, como sucede
com os delitos contra a honra. [...]” (BRASIL, 2003)274
Os argumentos que prevaleceram no caso, em um enfoque hermenêutico
constitucionalmente adequado do significado de racismo, revelam que o mesmo não é
um dado ontológico, mas sim uma construção social, multidimensional, que precisa ser
analisado em cada situação específica de aplicação, confrontado com a história e
inserido nos compromissos internacionais que o Brasil vem assumindo, compromissos
estes que podem ser sintetizados no disposto no inciso IV, artigo 3º do nosso vigente
texto constitucional, o qual coloca como um dos nossos objetivos fundamentais
enquanto República, a promoção do bem de todos, sem qualquer preconceito ou forma
de discriminação.275
Eis-nos, por conseguinte, diante de um caso que nos permite tratar de questões
fundamentais como a liberdade de expressão, o pluralismo e a tolerância, ou seja, qual a
fronteira que uma democracia constitucional não pode, nem deve atravessar, sob pena
de negar a si própria e a seu projeto recorrente de aprendizagem, em que a mensagem
enviada pela decisão, majoritariamente tomada, foi a da responsabilização e do
274 O então Ministro Carlos Velloso, nesta linha, assentou que: “Ora, não pode a liberdade de expressão
acobertar manifestações preconceituosas e que incitam a prática de atos de hostilidade contra grupos
humanos [...].” (BRASIL, 2003)
275 Ainda que não seja objeto central de nosso trabalho realizar uma análise pormenorizada das posições
interpretativas adotadas pelos ministros do STF quando da decisão do habeas corpus 82.424-RS, não há
como não recuperarmos certos argumentos construídos por Marcelo Cattoni em abordagem crítica, haja
vista que o mesmo estudioso, ainda que concordando com o resultado de improcedência do referido
habeas corpus, constrói uma linha argumentativa que mostrará sua relevância no decorrer de nosso
trabalho, que é a colocação de que a situação discutida no Supremo Tribunal “[...] não deveria ter sido
compreendida como uma colisão entre valores, em que se julga se a liberdade de expressão é melhor ou
pior do que, ou para, a promoção da dignidade humana; mas sim julgar se houve, afinal, em face do
caso concreto, crime de racismo ou não, à luz das pretensões normativas defendidas na argumentação
sustentada pelos envolvidos, e que poderiam ser reputadas abusivas ou não. E, assim, é possível chegar à
conclusão, neste caso, de que houve racismo sim, sem que para isso tenhamos de renunciar ao caráter
normativo, deontológico do Direito” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007: 119-120). Também conferir,
quanto aos caminhos hermenêuticos dos votos adotados no Supremo Tribunal Federal: (OMMATI, 2012).
197
estabelecimento de uma fronteira ao exercício legítimo da liberdade de expressão,
reconhecendo, do mesmo modo que escreve Eduardo Galeano, que “a impunidade é
filha da má memória.” (GALEANO, 2011: 217)276
Como expresso na ementa deste julgado, “jamais podem se apagar da memória
dos povos [...] os atos repulsivos do passado que permitiram e incentivaram o ódio
entre iguais por motivos raciais de torpeza inominável.” (BRASIL, 2003)
Sendo assim, o Supremo Tribunal aceitou a tese de que não há que falarmos em
raças humanas em termos biológicos, pois após o conhecido Projeto Genoma, ficou
evidente que as diferenciações genéticas presentes na espécie humana são mínimas, ou
seja, somos um fenômeno em movimento que se revela como uma unidade de plúrimos,
multifacetados eus, sendo as diferenças resultantes de experiências, tradições e culturas
que se fragmentaram no decorrer da nossa história comum, configurando uma igualdade
na diversidade.
Neste sentido, quando, no caso concreto em análise, os próprios judeus negam o
conceito biológico de raça, estão reafirmando que discursos que se fundamentem em
tais premissas possuem, ainda que implicitamente, um vocabulário discriminador,
estereotipado, no caso, antissemita, demonstrando que a tradição de se analisar o
conceito de racismo, tão-somente com base em teses biologizantes, deve ser
questionada, não sendo aceita de modo ingênuo. Assim, devemos perceber que o
racismo, enquanto discriminação pejorativa, surge na esteira do moderno pensamento
racial de cunho biológico.
Como bem lembra a filósofa e pensadora alemã, também judia,
a raça foi uma tentativa de explicar a existência de seres humanos
que ficavam à margem da compreensão dos europeus, e cujas formas
276 Tais assertivas referentes à memória e ao direito internacional dos direitos humanos foram, elas
próprias, esquecidas no julgamento e decisão da ADPF 153/DF, na qual era questionada a Lei no.
6.683/79, denominada Lei da Anistia, em que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados (OAB),
grosso modo, pedia que o artigo 1º, parágrafo 1º, da citada legislação, não fosse considerado
recepcionado pelo ordenamento constitucional de 1988, já que não só contrariava os princípios abarcados
pela nova ordem, como também chocava-se com documentos e decisões internacionais que não admitem
a chamada “autoanistia” para crimes comuns, por afrontarem direitos individuais e coletivos
inderrogáveis. Como já dito nas entrelinhas, o Supremo Tribunal Federal considerou a referida arguição
de descumprimento de preceito fundamental improcedente, argumentando, basicamente, que a Lei da
Anistia tinha sido resultado de um “acordo”, de uma espécie de “reconciliação” entre as partes
envolvidas, atingindo tanto os perpetradores da violência, quanto suas vítimas, e que no contexto em que
o mesmo se deu, documentos como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos não eram ainda
vinculantes, ou seja, ainda que reconhecendo o direito da sociedade de acessar e analisar os documentos
do período, como forma de realizar o “direito à verdade”, a decisão do Supremo Tribunal, dentro da
posição por nós adotada, confirma a máxima, explicitada pelo mesmo Eduardo Galeano, de que “a
impunidade exige a desmemória” (GALEANO, 2011: 34). Conferir, entre outros trabalhos, a premiada
tese de doutorado de Emilio Peluso Neder Meyer (2012).
198
e feições de tal forma assustavam e humilhavam os homens brancos,
imigrantes ou conquistadores, que eles não desejavam mais pertencer
à mesma comum espécie humana. (ARENDT, 1989: 215)
Seguindo tal linha de pensar, a maioria dos ministros divergiu do relator
originário, Ministro Moreira Alves, o qual pretendeu interpretar o conceito de racismo
inserido em nosso texto constitucional quase que com um apelo à “vontade do
legislador constituinte”, já que enfatizou que a Emenda Aditiva 2P00654-0, a qual deu
origem ao supracitado dispositivo constitucional, tinha sido de autoria de constituintes
afrodescendentes, desconhecendo, no mínimo, o fato de que a aprovação da mesma foi
realizada por uma Assembleia Nacional Constituinte na qual estavam representadas as
mais variadas matizes étnicas e culturais de nossa sociedade, denotando as mais
diferentes visões e experiências de vida.
Em outros termos, se a posição adotada pelo então Ministro Moreira Alves
tivesse sido apoiada, a mesma significaria que o crime de racismo, inserido em nosso
texto maior por constituintes negros, só poderia ser praticado contra a comunidade
afrodescendente? E as demais discriminações existentes em nossa sociedade, como
poderiam ser qualificadas e combatidas? E o antissemitismo, se não fosse definido
como uma atitude racista, qual seria sua determinação legal? E a liberdade de expressão
e os discursos de ódio, como seriam balizados? Em síntese, como entender o alcance de
discriminação e racismo?
Questionamentos como os do parágrafo acima conduziram a maioria do
Supremo Tribunal Federal a se valerem dos princípios e de vários instrumentos
internacionais que lidam e enfrentam o assunto, recuperando, por exemplo, as
disposições contidas na Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as
formas de discriminação racial da Organização das Nações Unidas, de 21 de dezembro
de 1965, tendo sido ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968 (em pleno período
militar), a qual objetiva combater a discriminação racial em todas as suas formas e
manifestações, prevenindo e limitando doutrinas e práticas identificadas como racistas.
Em seu ponto preambular, o referido mecanismo já informa que “a doutrina da
superioridade baseada em diferenças raciais é cientificamente falsa, moralmente
condenável, socialmente injusta e perigosa, e que não existe justificação para a
discriminação racial, em teoria ou na prática, em lugar algum”.
Neste mesmo caminho, o artigo 1º da Convenção em tela dispõe que
[...] a expressão ‘discriminação racial’ significará toda exclusão,
restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou
199
origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular
ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo
plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em
qualquer outro campo da vida pública. (destaque nosso)
O Ministro Maurício Corrêa também se refere à inserção brasileira na dimensão
internacional, recuperando a Resolução 623 da Assembleia Geral das Nações Unidas,
de dezembro de 1998, a qual, em seu item 17, “insta os países a cooperar com a
Comissão de Direitos Humanos no exame de todas as formas contemporâneas de
racismo, como a xenofobia, negrofobia, antissemitismo e outras formas correlatas de
intolerância racial.” (BRASIL, 2003)
Já o Ministro Celso de Melo, em uma “antecipação de voto”, ao trabalhar a
mesma dimensão internacional dos direitos humanos, anotou algo que, como por nós já
destacado, será recuperado em nossas conclusões, trata-se da afirmação de que era
necessário
[...] extrair, das declarações internacionais e das proclamações
constitucionais de direitos, a sua máxima eficácia, em ordem a tornar
possível o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais a sistemas
institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa
humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à
alteridade humana tornarem-se palavras vãs. (BRASIL, 2003)
O mesmo Ministro, em outra passagem, afirma que:
[A] intolerância e as consequentes práticas discriminatórias,
motivadas por impulsos racistas, especialmente dirigidos contra
grupos minoritários, representam um gravíssimo desafio que se
oferece à sociedade civil, a todas as instâncias de poder no âmbito do
aparelho do Estado e ao Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 2003)
Logo, discriminação racial e racismo abarcam, sem dúvida, a denominada
negrofobia, mas não se resumem a tal faceta, pois, xenofobia, homofobia, a atual
islamofobia e o antissemitismo, dentre outras, configuram as inúmeras dimensões que as
práticas racistas têm apresentado no desenrolar do tempo histórico, já que o que
conforma referidas gramáticas sociais, além de uma radical aversão a toda alteridade, é
a presença de uma postura maniqueísta de vida e mundo, em que o nós é o inserido, o
que conhece a verdade, e o eles silenciado e excluído, sem direito a narrar e
compartilhar suas próprias vivências.277
277 Poderíamos, nesta linha, ao nos apropriarmos de Todorov (2010: 22-23), desvelar, por exemplo, o fato
de que “bárbaros e civilizados” não revelam qualquer “essência” ou “natureza” específica do humano,
não sendo exclusividade de nenhum tipo especial de grupo social, podendo ser, no máximo, reflexos de
atos, condutas ou escolhas que, para alguns, podem ser motivo de orgulho e autoafirmação, enquanto para
200
Dentro de tal quadro, vê-se que para o STF as liberdades fundamentais, como a
de expressão, não são incondicionadas ou absolutas, podendo e devendo ser limitadas
em situações abusivas, pois se a Constituição de 1988 veda enfaticamente qualquer
forma de censura, a mesma não protege aqueles que ilegitimamente exercem tais
liberdades. A garantia ao direito, constitucionalmente elencado, de liberdade de
expressão, na situação exposta, não pode ser compreendida como uma guarita protetora
para pretensões não validáveis discursivamente. Não há um direito constitucional que
garanta ou fomente ofensas e ódios de qualquer espécie, mas ao contrário, haja vista que
liberdade de expressão, sob esta luz, não é apenas um mecanismo “liberal” de
“expressão”, mas preferencialmente um incentivo à “comunicação”, concebendo-se
dialogicamente.
Sendo assim, no entendimento do Supremo Tribunal ao decidir o habeas corpus,
as obras editadas e publicadas pelo cidadão gaúcho foram tidas como de indubitável
característica antissemita, configurando um discurso radicalmente discriminatório ao
negar os pressupostos básicos do constitucionalismo, podendo ser enquadradas como
prática racista, já que tipificadas no então artigo 20 da Lei n° 7.716 de 1989, com a
posterior redação dada pela Lei n° 8.081 de 1990, dispondo:
Art.20 – Praticar, induzir ou incitar, pelos meios de comunicação
social ou por publicação de qualquer natureza, a discriminação ou
preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional.
Pena – reclusão de 02 (dois) a 05 (cinco) anos.278
Ora, o citado dispositivo legal, quando tomado em conjunto com vários dos
citados documentos internacionais dos direitos humanos, como, por exemplo, com os
outros, gera angústia, remorso e dor. Em termos modestos, buscando ilustrar nosso pensamento,
perguntamo-nos quem eram os “bárbaros” quando da presença mulçumana na Espanha até os idos do
século XV? Ou, quais foram as ações realizadas pelos civilizados europeus quando chegaram e ocuparam
a região das Américas? As respostas a tais questionamentos podem auxiliar, em muito, na compreensão
do porquê tantos discursos preconceituosos ainda persistem naturalizadamente em nossas sociedades, em
que a liberdade de expressão acaba possuindo, em muitos momentos, um sentido “invertido” de ódio,
subordinação e exclusão. Em outros termos, talvez pensar a liberdade de expressão em termos
democráticos e constitucionais possibilite-nos superar esta lógica enviesada de representar o mundo,
lógica esta, por exemplo, que subjaz no fato de que, “até pouco tempo atrás, o Registro Civil argentino
não aceitava nomes indígenas, por serem estrangeiros.” (GALEANO, 2011: 49)
278 Ao analisar o artigo supracitado, quando do julgamento do Recurso Especial n° 157.805/DF, o
Superior Tribunal de Justiça afirmou em determinada passagem que: “Incitar, consoante a melhor
doutrina é instigar, provocar ou estimular e o elemento subjetivo consubstancia-se em ter o agente
vontade consciente dirigida a estimular a discriminação ou preconceito racial. Para a configuração do
delito, sob esse prisma, basta que o agente saiba que pode vir a causá-lo ou assumir o risco de produzi-
lo (dolo direto ou eventual)” (STJ – 5ª T. – Resp. n° 157.805/DF – Rel. Min. Jorge Scartezzini, Diário de
Justiça, Seção I, 13 set. 1999, p.87). Registre-se que a citada legislação, após a data deste julgamento,
sofreu inúmeras alterações que modificaram não só sua redação, como também o tempo das penas
aplicadas.
201
ditames anteriormente explicitados da Convenção Internacional sobre a eliminação de
todas as formas de discriminação racial da Organização das Nações Unidas, sendo
interpretado sistematicamente, levando em consideração os princípios constitucionais
referentes ao caso concreto, pode ser entendido como um limite normativo para a
“liberdade de expressão”. Os denominados hate speeches não teriam proteção jurídico-
constitucional para propagar posições de ódio radical que pretendam negar a igualdade,
o respeito ou o reconhecimento de grupos, coletividades ou indivíduos. Se a garantia
fundamental de livre expressão tem como norte a ampla e irrestrita possibilidade de
participar do debate público, possui também a dimensão da imputabilidade e
responsabilização quando é exercida abusivamente.
Em suma, como afirma o Ministro Celso de Melo, sempre dialogando com o
direito internacional dos direitos humanos, o exercício de um direito fundamental como
a livre expressão não abarca a prática de ilícitos penais quando transmudado “ao nível
primário do insulto” ou da “incitação ao ódio público”, significando, assim,
[...] que a prerrogativa concernente à liberdade de manifestação do
pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de
incidência, não constitui meio que possa legitimar a exteriorização de
propósitos criminosos, especialmente quando as expressões de ódio
racial – veiculadas com evidente superação dos limites da crítica
política ou da opinião histórica – transgridem, de modo inaceitável,
valores tutelados pela própria ordem constitucional. (BRASIL, 2003)
Demonstra-se, mais uma vez, a recorrente e forte presença da dimensão
internacional nos debates travados ao longo do julgamento, a qual guiou a maioria dos
votos quando o tema era especificamente a liberdade de expressão diante dos discursos
de ódio, o que pode ser visto pelos incontáveis instrumentos internacionais
mencionados pelos ministros durantes passagens de seus votos, como, por exemplo,
entre outros, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção
Americana de Direitos Humanos, o Preâmbulo da Carta da Unesco (1945), a Declaração
sobre raça e os preconceitos raciais, também da Unesco de 1978 e a Convenção
Europeia dos Direitos Humanos.
Percebe-se que, neste caso, após a Constituição de 1988, há uma clara opção
constitucional pela ruptura com heranças anacrônicas de exclusões sociais ainda tão
presentes em nossa sociedade e, simultaneamente, pela expansão da proteção dos
grupos sociais historicamente vulneráveis, tais como negros, mulheres, judeus,
homossexuais e índios, entre outros, expansão esta que pode ser verificada na maior
“[...] interação e conjugação do Direito Internacional e do Direito interno, que
202
fortalecem a sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma
principiologia e lógicas próprias, fundadas no princípio da primazia dos direitos
humanos.” (PIOVESAN, 2012: 71)
Dentro desta linha, o já lembrado Ministro Celso de Melo afirma ser necessário
“[...] reagir contra essas situações de opressão, degradação, discriminação, exclusão e
humilhação que provocam a injusta marginalização, dentre outros, de grupos étnicos,
nacionais e confessionais.” (BRASIL, 2003)
O Ministro Gilmar Mendes, empregando a abordagem configurada pelo
pensador estadunidense Kevin Boyle, em seu artigo “The United States versus the rest
of the world?”, também salienta o fato de que a temática sobre a literatura revisionista
tem sido debatida em vários países ocidentais (por exemplo, Alemanha, Espanha e a
Suíça, entre outros), muitos dos quais, através de legislações penais, tornaram crime
“banalizar ou negar” a existência do genocídio dos judeus durante a última guerra
mundial.
O que se percebe neste caso é que não há um discurso de ódio, porém discursos,
das mais variadas espécies e modos exteriorização, desvelando o fato de que o
[...] discurso do ódio pode se utilizar também da teoria revisionista.
Ela tem por finalidade questionar e até mesmo negar a existência do
holocausto, ocorrido durante a 2ª. Guerra Mundial. Alguns países
entendem que ao se questionar a existência dessa barbárie, está-se na
realidade, incitando a volta daquele regime e sua política
discriminatória. (MEYER-PFLUG, 2009: 98)
Tais legislações, sem dúvida alguma, suscitam questionamentos acerca das
restrições edificadas pelas mesmas, ainda mais quando pensadas em termos de Estado
Democrático de Direito, já que a possibilidade de sanção pela defesa de ideias ou
posições históricas ou sociais que contrariem o estabelecido pode soar como uma
ferramenta de censura indireta por parte do Estado, por, a princípio, fechar a arena
pública de debates a tema controversos.
Entretanto, as normas que proíbem e sancionam assertivas que pretendem
difundir ideias que visam legitimar ou negar eventos históricos de extrema gravidade,
como o holocausto judeu da Segunda Grande Guerra ou o genocídio “esquecido” dos
armênios no início do século XX, configuram o que hoje denominamos de crimes de
ódio contra a humanidade. Em uma perspectiva mais ampla, analisando as mesmas
legislações e suas relações com a liberdade de expressão também a partir do direito à
memória e à verdade, verificamos que a legitimidade de suas restrições pode advir do
fato de que o direito tem o potencial de fazer ouvir as vozes das vítimas destes
203
injustificáveis eventos, desvelando, com isso, a responsabilidade que cada geração de
herdeiros possui diante da escrita de sua própria narrativa constitucional.
Liberdade de expressão, assim, não é construída apenas como um instrumento
normativo que possibilita que todas as opiniões e representações da vida e da história
sejam apresentadas sem qualquer interferência prévia, mas que também possibilita que o
direito à verdade possa ser exercido, direito este que exige a responsabilização de
discursos que, por detrás ou nas entrelinhas de “pesquisas ou trabalhos acadêmicos”, em
realidade, ocultam ou disfarçam a propaganda de mensagens de ódio e de incitamento à
exclusão e violência.279
Denota-se que a decisão do Supremo Tribunal Federal entendeu que o
argumento do paciente de que se tratava de mera obra histórica, coberta pela garantia
fundamental da liberdade de expressão, mostrou-se insustentável em termos discursivos,
já que, inequivocamente, não reconhece a existência do outro como igual, nem o seu
igual direito ao diálogo, configurando, em realidade, o que Derrida (DERRIDA,
1992:189) denominou de “perversão historiográfica” (perversión historiográfica), em
uma pretensão abusiva ou ilegítima de exercício de direito.
Destaque-se que, no entendimento de Marcelo Cattoni, ao refletir sobre as
pretensões levantadas pelas partes presentes nos debates sobre o HC 82.424-RS, em
texto acima lembrado, a situação não versava nem mesmo sobre um suposto
“revisionismo histórico”, mas sim, na “[...] atribuição intolerante, estigmatizada, a
todo um povo, de uma pretensa natureza corrupta e má, portanto indigna, a ser
denunciada e combatida. Tratava-se, assim, de crime de racismo e não do exercício
regular do direito de liberdade de expressão [...].” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2007a:
120)
Observa-se, desta maneira, que a circunstância da nossa Constituição garantir
plena liberdade de pensamento e expressão, vedando claramente qualquer tipo de
controle prévio ou censura (art.5º, inc. IX; art. 220, par. 2º.), não implica que a mesma
impossibilite uma responsabilização posterior das consequências do exercício deste
279 Em um pequeno parêntesis, podemos dizer que a legislação mais conhecida nesta linha é a
denominada Lei Gayssot (Lei no. 90-615/1990), existente na França, a qual dispõe ser um ilícito penal a
negação de eventos que conformem crimes contra a humanidade, não se restringindo apenas ao
holocausto judaico, procurando restringir a difusão e a propaganda subliminar de concepções racistas de
mundo, isto é, tal normativa tipifica o “delito de contestação dos crimes contra a humanidade, visando
combater e reprimir atos racistas, antissemitas ou de xenofobia.” (Loi n° 90-615 du 13 juillet 1990
tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe avec en particulier, création du délit de
contestation de crime contre l’humanitém, tradução nossa). Disponível em : http://www.senat.fr/dossier-
legislatif/a87880043.html>. Acesso em: 11/10/2013.
204
mesmo direito fundamental, como se tivesse estabelecido uma zona imunizada, em que
nem mesmo os abusos mais graves pudessem ser sancionados. Ou seja, se levarmos a
sério tanto o nosso projeto constitucional de democracia quanto a sua inserção no
cenário internacional vigente, veremos que a responsabilização e possíveis restrições
podem ser aplicadas e construídas como ferramentas, constitucionalmente adequadas,
de fomento da própria liberdade de expressão.
Pois, como o já muitas vezes lembrado Ministro Celso de Melo adverte:
Se assim não fosse, os atos de caluniar, de difamar, de injuriar e de
fazer apologia de fatos criminosos, por exemplo, não seriam
suscetíveis de qualquer reação ou punição, porque supostamente
protegidos pela liberdade de expressão. (BRASIL, 2003)
Deste modo, da posição majoritária neste caso podemos aferir que, ao contrário
do que predomina na Suprema Corte Norte-Americana, o conteúdo do discurso, ainda
mais por sua ambígua ofensividade, foi considerado no confronto com as exigências do
próprio projeto democrático como configurado em nosso texto constitucional de 1988.
Sem dúvida que a liberdade de expressão visa permitir o debate público mais aberto e
contundente possível sobre temas de interesse da sociedade civil, sendo os conflitos
entendidos como constitutivos das democracias constitucionais, todavia, a mesma
liberdade tem como escopo central o fomento do diálogo e da alteridade, não a exclusão
da diferença.
Diga-se que concordamos com o Ministro Marco Aurélio, o qual, como vários
de seus colegas, também interage com o direito internacional e com o direito
comparado, quando o mesmo, em sua posição minoritária, que, em nossa interpretação,
é em linha confluente com a visão dominante nos Estados Unidos, mostra-se
preocupado com a possibilidade de censura e com a efetiva garantia e proteção da
liberdade de expressão como instrumento essencial para a “autodeterminação
democrática da comunidade política e da preservação da soberania popular”
(BRASIL, 2003). Também a ele nos associamos quando o mesmo salienta a
importância da memória das tentativas de silenciamento, quando recupera a questão da
Inquisição, e do esquecimento, quando faz remição ao por nós também lembrado
Decreto do Esquecimento de Rui Barbosa. (BRASIL, 2003)
Como escreve Samantha Ribeiro Meyer-Pflug:
O Min. Marco Aurélio em seu voto defendeu que a publicação de
livros de caráter antissemita não caracteriza, por si só, incitação ao
crime de racismo. Consoante o disposto em seu voto as obras
205
publicadas pelo paciente têm um caráter ideológico e, portanto, não
configurariam racismo. (MEYER-PFLUG, 2009: 206)
A mesma autora diz que, conjuntamente com o Min. Carlos Britto, o Min. Marco
Aurélio entendeu que “[...] publicar um livro é um direito que exprime a liberdade de
pensamento, de ideias e convicções. Trata-se de um ato que se encontra no plano da
reflexão, não no plano da ação, não está no plano da conduta, não é uma prática.”
(MEYER-PFLUG, 2009: 206)
Com efeito, o Ministro Marco Aurélio marca, de modo nítido, sua posição, após
reconhecer toda a complexidade constitucional do caso, quando escreve, na página 26
de seu voto, que:
Garantir a expressão apenas das ideias dominantes, das
politicamente corretas ou daquelas que acompanham o pensamento
oficial significa viabilizar unicamente a difusão da mentalidade já
estabelecida, o que implica desrespeito ao direito de se pensar
autonomamente. Em última análise, a liberdade de expressão torna-se
realmente uma trincheira do cidadão contra o Estado quando aquele
está a divulgar ideias controversas, radicais, minoritárias,
desproporcionais, uma vez que essas ideias somente são assim
consideradas quando comparadas com o pensamento da maioria.
(BRASIL, 2003)280
Em suma, para o citado Ministro, enfatizando a dimensão instrumental da
liberdade de expressão em uma democracia constitucional,
[À] medida que se protege o direito individual de livremente exprimir
as ideias, mesmo que estas pareçam absurdas ou radicais, defende-se
também a liberdade de qualquer pessoa manifestar a própria opinião,
ainda que afrontosa ao pensamento oficial ou majoritário. (BRASIL,
2003)281
Entretanto, discordamos de suas conclusões, pois entendemos, como temos
tentado mostrar, que é por demais descontextualizado apostarmos apenas no livre
280 Saliente-se, que para o Ministro Marco Aurélio, coerente com sua linha de raciocínio, “[A] única
restrição possível à liberdade de manifestação de pensamento, de modo justificado, é quanto à forma de
expressão, ou seja, à maneira como esse pensamento é difundido. Por exemplo, estaria configurado o
crime de racismo se o paciente, em vez de publicar um livro no qual expostas suas ideias acerca da
relação entre os judeus e os alemães na Segunda Guerra Mundial, como na espécie, distribuísse
panfletos nas ruas [...] com dizeres do tipo “morte aos judeus”, “vamos expulsar estes judeus do País”,
“peguem as armas e vamos exterminá-los.” (BRASIL, 2003)
281 Observemos que, mesmo pautando-se por um balizado questionamento quanto à ingerência
governamental no campo da liberdade de expressão, salientando que “a livre manifestação de pensamento
é uma expressão da individualidade e da liberdade”, o Ministro Marco Aurélio anota que: “O que
importa, [...] é caracterizar e relevar uma dimensão eminentemente social da liberdade de expressão, que
não pode ser tida unicamente como uma proteção cega e desproporcional da autonomia de ideias do
indivíduo.” (BRASIL, 2003)
206
mercado das ideias282, no qual explicitar e debater, não obstante ser o ideal de qualquer
democracia, pode concretizar o efeito contrário, que é silenciar e invisibilizar,
institucionalizando “censuras privadas”, já que este “mercado” não é acessível
igualitariamente a todos os partícipes dos debates públicos.
Ora, como por nós já destacado, a intervenção do poder público na seara da
liberdade de expressão é um risco, mas também como antes dito, admitir este risco não
pode encobrir a circunstância, verificável cotidianamente, de que as relações privadas
são determinadas por graves distorções e assimetrias, sendo que certos grupos tem um
poder de influência muito mais efetivo do que outros.
Assim, ainda que compartilhando algumas das preocupações do Ministro Marco
Aurélio, partimos de uma distinta chave de leitura, a qual visualiza a relevância de não
desconsiderarmos a chamada aplicação horizontal dos direitos fundamentais. Desta
maneira, entendemos que situações concretas como a descrita no paradigmático habeas
corpus impõem-nos distinguir entre censura e responsabilização, pois a defesa da
proibição da censura estatal, algo basilar em um Estado Democrático de Direito, pode
ocultar, via uma pretensão abusiva a direito, o desejo de subordinar e oprimir.
Em outros termos, garantir o mais amplo pluralismo de vozes é essencial para a
autonomia dos indivíduos, já que potencializa a crítica aos atos dos governos e a saídas
autoritárias. Porém, há uma diferença central entre tentar impedir que se publique
pensamentos e posições, ainda que vis, e a responsabilização pelos danos destas
publicações naqueles que se sentirem atingidos, sendo que estes mesmos danos não são
reduzidos ao que é visível, explícito ou aparente.
Entre tantas infelizes situações que ilustram esta distinção entre censura e
responsabilização pelos danos causados através dos discursos de ódio, temos a
internauta que, após o resultado do pleito eleitoral de 2014, postou em sua página do
facebook a mensagem em que, entre outros muitos dizeres ofensivos, desejava que o
vírus Ebola chegasse ao Brasil pela região nordeste. Ora, nenhuma medida prévia foi
tomada, pelo aparato público, que impedisse o livre direito de postar nas redes sociais.
Todavia, após o conteúdo ter sido livremente publicado, o mesmo foi contestado por
aqueles que se viram atingidos pelas pesadas palavras, o que levou a busca, via
entidades como, por exemplo, a Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público
282 O referido Ministro Marco Aurélio, escrevendo sobre a liberdade de expressão como garantia da
diversidade de opiniões, aponta como uma das finalidades substantivas desta mesma garantia “[...] a
criação de livre mercado de ideias em que se privilegia o intercâmbio de interesses e pensamentos na
formação de uma opinião pública mais abalizada” (BRASIL, 2003).
207
Federal, de responsabilização da cidadã que teria ido além das fronteiras legítimas da
liberdade de expressão no Estado Democrático de Direito.283
Deste modo, para nos apropriarmos livremente das indagações formuladas por
Waldron (2010: 1648)284 diante das posições defendidas por Dworkin, pois este último
pensador defende que restringir discursos de ódio é contrário à legitimidade da
democracia, assumimos que o hate speech não é uma contribuição ao debate público, e
que sua restrição não fecha nem deslegitima a esfera pública de debates, já que partimos
do entendimento de que legitimidade, em uma democracia constitucional, é construída
discursiva e dialogicamente nas interações sociais, não via algum suposto direito de
ofender.
Além disso, temos sérias dúvidas quanto ao fato, lembrado pelo citado Ministro
Marco Aurélio, de que a análise histórica e social do contexto brasileiro mostraria que,
“salvo infelizes ocorrências”, não encontramos tendências antissemitas em nossa
população, o que comprovaria o impacto reduzido de pensadores radicais entre nós,
deslegitimando restrições que porventura viessem a ser aplicadas.
Nossas dúvidas, entre outras variáveis que poderiam ser colecionadas, devem-se,
por exemplo, ao fato de que durante “os governos de Vargas e Dutra” (entre 1937 e
1948), existiram “circulares secretas antissemitas”, as quais visavam “impedir a
concessão de vistos aos judeus refugiados e sobreviventes dos campos de
concentração” (TUCCI, 2012: 81). Nessa linha, a mesma historiadora Maria Luiza
Tucci Carneiro, em sua obra “O antissemitismo na Era Vargas: fantasmas de uma
geração (1930-1945)” (1988), revela que o pensamento antissemita era forte entre
diversos altos setores do governo, sendo exteriorizado não apenas quando da não
concessão de vistos de entrada, mas também na deportação arbitrária de inúmeras
pessoas, ainda que com risco de vida, como comprovado pelo caso emblemático de
Olga Benário285, lembrado por José Emílio Medauar Ommati (OMMATI, 2012:105-
106).286
283 Disponível em: . Acesso em: 10/11/2014.
284 “[…] there is something odd about Dworkin’s legitimacy argument. The impression he gives is that
the discourse to which racist hatemongers offer their “contributions” is a living element of public debate,
on which we divide temporarily into majorities and minorities, but in respect to which no majoritarian
laws can be legitimate unless there is some provision for this important debate to continue, so that the
losers (the racists and the bigots) have a fair opportunity to persuade the majority of their position on
these fundamentals the next time around.” (WALDRON, 2010: 1648)
285 Olga Benário era uma militante comunista que veio ao Brasil, a mando da Internacional Comunista,
com a tarefa de proteger o líder do partido Luís Carlos Prestes, de quem se tornaria posteriormente
208
Assim, não obstante entendermos e reconhecermos como fundamentais diversas
das preocupações expostas pelo Ministro Marco Aurélio no que tange à liberdade de
expressão em várias passagens de seu voto, estamos mais próximos da conclusão
sintetizada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, quando o mesmo ressalta que “é
certo, outrossim, que a história confirma o efeito deletério que o discurso de
intolerância pode produzir, valendo-se dos mais diversos meios e instrumentos.”
(BRASIL, 2003)287
Aqui podemos visualizar que, aliado à esfera internacional e protetiva dos
direitos humanos, temos também, com grande força, as dimensões da memória e da
história, as quais, explícita e implicitamente, nortearam a decisão do Supremo Tribunal
no julgamento do caso em questão. A posição do STF de não considerar a publicação de
livros e obras demasiadamente ofensivas e preconceituosas cobertas pela liberdade de
expressão, configurando, assim, o que chamamos de discurso de ódio, coaduna-se com
a visão, predominante nos documentos internacionais, que propugna um
redimensionamento do âmbito de aplicação dos direitos fundamentais, criticando visões
que defendem que o Estado deve abster-se de interferir no cenário social, já que há
sempre o grave perigo do mesmo apoderar-se desta arena pública. Ou seja, o dever de
proteção não seria só contra o Estado, mas também aplicável no espaço privado das
relações, concretizando um alargamento do âmbito normativo dos direitos
fundamentais, superando as posturas que entendem que os mesmos somente valem em
relação ao aparato estatal.
companheira. Após ser presa, mesmo estando grávida, foi deportada para Alemanha, o que equivalia a
declaração de uma sentença de morte, já que a mesma além de comunista era judia, e tal “sentença” foi
executada no ano de 1942. Ressalte-se, que no período, a defesa de Olga Benário impetrou um habeas
corpus (HC 26.155) para que a mesma não fosse enviada a Alemanha nazista, o qual acabou por não ser
concedido pelo Supremo Tribunal Federal em 1936. A este respeito, o Ministro Celso de Mello disse que
o “pedido [do HC] lamentavelmente não foi conhecido.” (MELLO FILHO, 2011: 33)
286 Sobre o tema, ver o parecer apresentado por Celso Lafer no referido HC 82.424, o qual recupera
inúmeros apontamentos da citada historiadora Maria Luiza Tucci (LAFER, 2004). Outra análise mais
detalhada desta específica interpretação histórica exposta no voto do Ministro Marco Aurélio, pode ser
conferida em: (OMMATI, 2012: 103-116).
287 As preocupações expostas com o risco de censuras oficiais são sempre legítimas, haja vista que, em
nossa história, não foram poucos os momentos em que o Estado buscou amordaçar a sociedade, bastando
recuperarmos, por exemplo, o fato de que ainda no período colonial o “governo se punha vigilante contra
os princípios jacobinos e as abomináveis ideias francesas, proibia os livros perniciosos, cerceando livros
que promoviam a inquietação das consciências para conservar o povo em sossego – expressão do
marquês de Lavradio, ao fim do século XVIII” (MARTINS, 2002: 164-165) e que durante o nosso último
regime militar iniciado em 1964, o “semanário Opinião, que circulou entre outubro de 1972 e abril de
1977, teve três edições apreendidas; uma embargada na gráfica antes da impressão e outra inviabilizada
porque foram cortadas 170 das 346 laudas da edição, sem que os redatores pudessem substituí-las. Ao
longo das 230 edições semanais, foram vetadas 4752 laudas, volume próximo às 5796 laudas impressas
nos quatro anos e meio de existência do semanário.” (MAIA, 2002: 469)
209
Merece assim realce, a posição argumentativa elaborada pelo Ministro de Celso
de Mello, quando o mesmo, ao refletir sobre a memória, recuperando o significado
subjacente ao chamado Dia da Recordação dos Mártires e Heróis do Holocausto, que
ocorre em Israel, todos os anos, no dia 29 de abril, escreve que também o Supremo
Tribunal Federal não poderia ser “[...] indiferente, no exame dessa controvérsia, à
grave advertência que a História nos impõe, pois também aqui e agora, é preciso
“lembrar e recordar – jamais esquecer”.” (BRASIL, 2003)
Reafirma-se, desta maneira, que, se no campo de aplicação de um direito
fundamental como a liberdade de expressão, há a prevalência de uma obrigação
negativa, a mesma, em uma democracia constitucional, não é contraditória nem
excludente com uma exigência de atuação positiva do Estado, reconhecendo que a
neutralidade do Estado ou sua omissão, também reflete uma opção, a qual pode ter
impactos silenciadores na esfera dos direitos fundamentais dos grupos historicamente
vulneráveis, principalmente diante daqueles discursos que negam completamente a
dimensão de igualdade que o diferente também possui.
Em síntese, nos debates travados durante o julgamento do habeas corpus
podemos encontrar, mesmo que nas entrelinhas, a tensão entre o sentido e o alcance do
público e do privado, da liberdade e da igualdade, tensão esta que foi, em nossa leitura,
(re)construída de modo complementar e não excludente, o que, por consequência,
redefiniu o âmbito normativo de aplicação do direito fundamental da liberdade de
expressão. Essa redefinição explica as inúmeras remissões tanto a decisões e
instrumentos internacionais de defesa dos direitos humanos, quando à importância da
memória e da historicidade, o que reflete, em muito, a linha de atuação que vem se
sedimentando em documentos e organismos como, por exemplo, as já lembradas
Convenção e Corte Europeia de Direitos Humanos, que não só admitem, mas que, em
situações específicas, exigem a responsabilização, mesmo que penal, daqueles
indivíduos que ofendem profundamente os princípios que conformam a democracia
constitucional.
Como Daniel Sarmento observa,
[...] a extensão dos direitos fundamentais às relações privadas é
indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a
opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma
multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o
mercado, a família, a sociedade civil e a empresa. (SARMENTO,
2006b: 185)
210
Dentro deste arcabouço, entendemos ser interessante dialogarmos com Flávia
Piovesan, pois a mesma constrói um raciocínio que nos é muito caro, haja vista que ao
criticar a então aplicação da Lei dos Juizados Especiais (Lei no. 9.099/1995) aos casos
de violência doméstica contra as mulheres, já que a referida legislação tem como escopo
as chamadas “infrações penais de menor potencial ofensivo”, ressaltou que esta
aplicação legitimou a visão de que “[...] a violência contra a mulher era infração
penal de menor potencial ofensivo e não grave violação a direitos humanos”
(PIOVESAN, 2012: 309, destaques nossos), o que, baseando-se em dados oriundos de
pesquisas realizadas sobre a eficácia deste procedimento, permitiu que a mesma
pensadora do direito afirmasse que o emprego da Lei dos Juizados Especiais para tais
situações de extrema gravidade contra as mulheres “[...] implicava a naturalização e
legitimação deste padrão de violência, reforçando a hierarquia entre os gêneros.”
(PIOVESAN, 2012: 309, destaques nossos)
Em suma, nas palavras da professora paulista,
[O] grau de ineficácia da referida lei [Lei dos Juizados Especiais]
revelava o paradoxo de o Estado romper com a clássica dicotomia
público-privado, de forma a dar visibilidade a violações que ocorrem
no domínio privado, para então, devolvê-las a este mesmo domínio,
sob o manto da banalização, em que o agressor é condenado a pagar
à vítima uma cesta básica ou meio fogão ou meia geladeira... Os
casos de violência contra a mulher ora eram vistos como mera
“querela doméstica”, ora como reflexo de ato de “vingança ou
implicância da vítima”, ora decorrentes da culpabilidade da própria
vítima, no perverso jogo de que a mulher teria merecido, por seu
comportamento, a resposta violenta. (PIOVESAN, 2012: 309-310)
Ora, será que este modo de pensar, esta chave de leitura, não seria também
válida para outros grupos sociais vulneráveis, como, por exemplo, negros, judeus,
homossexuais? Não seria o caso, quando de situações que envolvam o âmbito
normativo dos direitos fundamentais, de interpretarmos, de modo transcendente,
decisões como a acontecida no habeas corpus 82.424, as quais reconhecem a relevância
de uma dimensão adequada de “proteção”, igualdade e não discriminação?288
288 Analisando os argumentos do STF na decisão sobre o HC 82.424/RGS, Guilherme de Souza Nucci
desenvolve um argumento que se mostra de enorme relevância na compreensão de nosso tema, qual seja,
que a citada decisão “abre precedente para que o termo racismo seja o gênero do qual se espelham as
demais espécies de preconceito e discriminação, como cor, origem, etnia e, inclusive, ilustrando, por
orientação sexual. Neste último caso, não se poderia deixar de considerar racista a pessoa que impedisse
acesso a um lugar público de um homossexual, bem como proferisse contra ele injúria com base em sua
opção de orientação sexual. Se racismo é mentalidade segregacionista não há dúvida de que se deve
proteger todos os agrupamentos sociais, independentemente de padrão físico ou ascendência comum.”
(NUCCI, 2009: 670)
211
Tendo esta linha como fio condutor, devemos também refletir sobre o
julgamento da anteriormente lembrada ADI 4.424289, ajuizada pela Procuradoria-Geral
da República, que requeria uma “interpretação constitucionalmente adequada” de certos
dispositivos da já citada Lei Maria da Penha, defendendo a tese de que, perante o nosso
sistema constitucional de defesa dos direitos fundamentais, os crimes cometidos contra
as mulheres deveriam ser tidos como de ação penal pública incondicionada, não
restando apenas sob o domínio discricionário da vítima, já que há um interesse de toda
sociedade que tais atos violentos sejam reprimidos e punidos. Em sua decisão, o
Supremo Tribunal, por maioria, considerou procedente a ação direta, dando uma
interpretação conforme aos artigos citados pela Procuradoria da República, dispondo ser
incondicionada a ação penal em casos de crimes contra mulheres em situação
doméstica, ou seja, com tal decisão, o Ministério Público passa ter legitimidade para dar
início a tal ação penal, prescindindo da representação da mulher ofendida.
Não obstante todos os questionamentos que podem ser levantados, sobre se
houve ou não uma tutela excessiva por parte da maioria dos ministros, não há como
negar que tal decisão, assim como a tomada no habeas corpus 82.424, explicitou um
dever do Estado de coibir a violência, seja a produzida no âmbito familiar e doméstico,
seja a realizada através do discurso. Isto é, estas decisões do Supremo Tribunal
assentam um padrão interpretativo que indica que as violações dos direitos
fundamentais não ocorrem apenas quando o aparato estatal atua de modo abusivo ou
com excesso, porém também quando o mesmo decide não agir, não intervir,
concretizando a denominada “proteção insuficiente ou deficiente”.
Considerando os argumentos que prevaleceram nestas decisões, podemos
verificar que houve uma espécie de deslocamento das questões, que saíram de uma
dimensão que se queria “imune”, pois “apenas” privada, onde a liberdade e a igualdade
soam quase como abstrações formais para os historicamente atingidos pelas
“violências”, conformando uma postura de indiferença que acaba por produzir um
sentimento de “não pertença constitucional”, caminhando para uma posição que
reconhece que o Estado não é o único que perpetra atrocidades, deslocar este, que fez
com que o Supremo Tribunal Federal, a partir de nossa leitura do caso específico do
habeas corpus aqui tratado, considerasse que o sentido de racismo engloba não só atos
de violência e exclusão contra os afrodescendentes, mas qualquer conduta radical e
289ADI 4.424/DF, 2010, Relator Ministro Marco Aurélio. Disponível
em:. Acesso em: 11/10/2013.
212
negativamente preconceituosa às pessoas em razão de cor, gênero ou religião, além de
não cobrir com a liberdade de expressão a defesa, propagação ou incitamento a tais
comportamentos discriminatórios e pejorativos.
Quando a maioria do Supremo Tribunal Federal reconhece que não há raças,
mas sim uma espécie humana, em que a diversidade não é reflexo, em si mesma, de
algum intrínseco caráter genético ou biológico, sendo mais fruto da pluralidade de
contextos e culturas, e que a mesma Constituição que veda a censura também permite
interpretar o racismo como qualquer discriminação injustificável e odiosa,
possibilitando responsabilizar abusos cometidos, podemos visualizar que o mesmo STF
está, em realidade, explicitando um padrão interpretativo que transcende o caso
concreto decido. Isto é, os argumentos que sustentaram a referida decisão no habeas
corpus, ao destacarem o papel da memória na efetivação dos direitos fundamentais,
aliada à tendência do direito internacional de combater todas as formas de discursos de
ódio, acabaram por edificar uma posição, como por nós já salientado, em que o racismo
deixa de ser uma questão meramente individual, fazendo com que as fronteiras da
liberdade de expressão, enquanto responsabilização posterior, possam ser legitimadas
discursivamente.
Nesta linha, por exemplo, o Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento da
ADI 4.274/DF, afirma que, em sua visão e a partir de “algumas premissas” assentadas
no habeas corpus 82.424, não se poderia “extrair do texto constitucional que toda e
qualquer reunião” possa ser permitida (BRASIL, 2011) 290, em que a referência ao
direito de reunião admite ser substituída pelo direito ao exercício da liberdade de
expressão.
Na mesma ação direta, o Ministro Celso de Mello, salientou que
[Q]uaisquer pessoas ou grupos de pessoas poderão - e terão esse
direito - de exprimir, em espaços públicos, novas ideias e novas
propostas, não se podendo impedir, “ex ante”, a sua livre circulação,
sob pena de se estabelecer uma situação de domínio institucional, por
parte do Estado, sobre o pensamento dos cidadãos, notadamente
sobre o pensamento crítico. (BRASIL, 2011)
O mesmo Ministro, entretanto, reconheceu que tal “abertura” não implicava
dizer que a liberdade de expressão ou a de reunião fossem “absolutas”, afirmando que a
“proteção jurisdicional das liberdades fundamentais de reunião e manifestação do
pensamento não significa, [...], autorização para que práticas criminosas sejam
290 Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.274/DF, 2011. Rel. Ministro Ayres Britto. Disponível em:
. Acesso em: 23/11/2013.
213
cometidas”, afirmando também, com base no Pacto de São José da Costa Rica (sobre
direito humanos), o “repúdio”, decorrente de nosso sistema constitucional, aos “hate
speeches”. (BRASIL, 2011)
Como escreve José Emílio Medauar Ommati (2012: 99-103), nenhuma restrição
ou sanção ao conteúdo do discurso, em um Estado Democrático de Direito, pode ser
estabelecida a priori, pois o que é permitido constitucionalmente é a responsabilização
pela mensagem emitida, responsabilização esta, que só se dá após o discurso ter sido
proferido, ou seja,
[...] o respeito à liberdade de expressão depende da situação
concreta, pois se usarmos pretensamente da liberdade de expressão
para ferirmos a igualdade de uma pessoa ou grupo de pessoas, já não
estamos mais no exercício da liberdade de expressão, mas estaremos
tentando abusar desse direito. (OMMATI, 2012: 100)
Ora, se nos apropriarmos livremente do modo como Charles Lawrence (1990,
1992) interpreta o precedente Brown v. Board of Education291, entendemos, como já
expusemos, que podemos traduzir as posições acima colocadas, principalmente às
referentes ao habeas corpus sobre a publicação de obras preconceituosas e ofensivas a
comunidade judaica, como um parâmetro interpretativo que pode nos permitir ver como
discursos de ódio todas as formas discriminatórias que busquem subordinar, subjugar ou
excluir qualquer dos grupos sociais vulneráveis. Ou seja, os argumentos expostos nas
páginas acima funcionariam como um “precedente” que possibilitaria a edificação de
fronteiras aos discursos e práticas racistas, fronteiras estas que se mostram não só
permitidas constitucionalmente, mas que são até mesmo exigidas quando estamos diante
do chamado hate speech.
Além disso, tal apropriação pode nos auxiliar a desconstruir certas posições
naturalizadamente sedimentadas, já que o âmbito da liberdade de expressão passa a ser
confrontado com o impacto que algumas mensagens produzem em seus alvos,
independentemente se o emissor é público ou privado, já que a questão passa a ser
concernente a toda sociedade, ou seja, constitucional, pois a luta por direitos é luta por
sentido de Constituição, na qual esta é mais que um texto, pois projeto compartilhado de
vida, compromisso com a liberdade e a igualdade.
291 “We do not normally think of Brown as being a case about speech. Most narrowly read, it is a case
about the rights of black children to equal educational opportunity. But Brown teaches us another very
important lesson: that the harm of segregation is achieved by the meaning of the message it conveys.”
(LAWRENCE, 1992: 793-794)
214
Logo, pensarmos o alcance do exercício do direito fundamental à liberdade de
expressão em confronto com os discursos de ódio implica em reconhecermos que este
direito é constitucional, enraizado historicamente, inserido em incontáveis disputas de
sentido, em que os limites, quando legítimos, são também exigência da Constituição, o
que impõe, de modo recorrente, sob pena de esvaziarmos o sentido desta liberdade
fundamental, a tarefa de nos indagarmos, crítica e reflexivamente, como cidadãos
maiores de idade, “qual é o Brasil que nós constituímos?” (CATTONI DE OLIVEIRA,
2006: 48)
2.2.2 Para onde iremos: a liberdade de expressão como um instrumento de
explicitação dos discursos do ódio no cenário brasileiro
Como temos procurado demostrar, entendemos que a liberdade de expressão,
como aqui trabalhada, pode revelar-se um importante instrumento de análise para
buscarmos responder à questão levantada pelo Professor Marcelo Cattoni de Oliveria
[qual é o Brasil que nós constituímos?], já que a mesma pode nos ajudar a desocultar e
desconstruir uma série de gramáticas e práticas sociais que não são problematizadas, as
quais, por exemplo, fazem-nos crer que ofender aos moradores do nordeste é apenas a
expressão de uma opinião, ou que, fazermos piada sobre caricaturas preconceituosas
sobre negros, judeus ou homossexuais é, no máximo, um humor sem graça.
Em outras palavras, assumindo a importância de vários dos argumentos expostos
acima, principalmente aqueles encontrados nos debates travados no habeas corpus
82.424, reconhecendo que os mesmos transcendem aquele específico caso, já que dizem
respeito ao próprio sentido de Constituição, poderemos, talvez, descobrir que inúmeras
situações envolvendo as várias faces que os discursos de ódio podem apresentar
precisam ser confrontadas com o sentido constitucional e democrático do que seja livre
expressão. Isto é, ainda quando o exercício desta liberdade fundamental não seja
diretamente debatido nas situações concretas, a mesma pode ser empregada como uma
alavanca que destampa conflitos abafados, expondo o anacronismo de certas estruturas
sociais e das mensagens transmitidas por estas, sendo um parâmetro hermenêutico que
nos permite, por exemplo, aferir a “ausência de Constituição” em alguns julgados e
decisões.
Como lembra Lenio Streck (2004), ao escrever sobre a “inefetividade da
Constituição”, é preciso refletirmos sobre casos como o acontecido, por exemplo, em
uma cidade gaúcha, no qual uma mulher foi presa em flagrante por tentativa de furto de
215
uma tampa de lata de lixo, mulher esta, ressalte-se, que ganhava seu sustento do
“recolhimento de materiais” encontrados na rua e sua posterior venda. Diga-se mais, no
caso, “o flagrante foi homologado, sendo a indiciada [acusada] recolhida à Penitenciária
[...], em Porto Alegre, [...], onde permaneceu presa durante longos seis dias. Somente
por intermédio de habeas corpus deferido pela 5ª. Câmara Criminal do TJRS é que a
autora do delito foi posta em liberdade” (STRECK, 2004: 79).292
Importa dizer, assim, que a liberdade de expressão, se não constitucionalizada,
pode ocultar esta inefetividade, não tornando visível que o acesso à arena pública de
debates ou aos processos decisórios não são democraticamente isonômicos. O fato é que
as fronteiras que dizem não a certas persistências excludentes, até mesmo escravocratas,
afirmam, a contrário senso, um sim ao fomento do diálogo, do pluralismo que realiza o
plural, sendo o projeto de aprendizagem constitucional sinônimo de fomento e
compartilhamento de uma igualdade na diferença.
Com efeito, não há como negarmos, ao refletirmos sobre os impactos dos
discursos de ódio no cenário brasileiro da liberdade de expressão, o peso que certas
heranças podem ainda apresentar, como aquelas oriundas de pensamentos
desenvolvidos no decorrer do meado do século XIX, por exemplo, pelo médico e
antropólogo Nina Rodrigues, quando o mesmo “advogava a existência de dois códigos
[penais] no país – um para negros, outro para brancos –, correspondentes aos
diferentes graus de evolução apresentados por esses dois grupos” (SCHWARCZ,
2001:24).
Muito destas ausências e inefetividades devem-se à presença, ainda forte no
cenário brasileiro, de uma identidade constitucional que foi conformada historicamente
para ser indiferente ou esquecer certos brasileiros, pois a cidadania não era um direito
extensivo a todos, já que cada um deveria ficar em seu lugar, em que, por exemplo,
podemos perceber já em Nina Rodrigues, entre outros pensadores do período293, que o
292 Podemos, na mesma linha, “visualizar” a mensagem de não pertença constitucional subjacente, por
exemplo, à antiga contravenção de “mendicância”, e porque a mesma só foi expressamente revogada em
julho de 2009 (Lei 11.983/2009), ou o porquê de outra contravenção, a de “vadiagem” (art.59, Decreto-
Lei 3.688/41), ainda estar formalmente vigente, a espera que as propostas legislativas de sua total
revogação sejam concretizadas.
293 Pensadores como, por exemplo, Silvio Romero, para quem “todos os brasileiros se tornariam
brancos” (COSTA, 2006: 168-169) ou Oliveira Viana, os quais, cada um com suas especificidades,
comungavam de uma visão “eugênica”, a qual se fundamentava em um “discurso científico” de base
“racialista”, em que, grosso modo, a “mistura das raças” era entendida como um grave obstáculo ao
sonhado “desenvolvimento” brasileiro enquanto nação, o que implicava a defesa de uma “homogeneidade
étnica”, a qual devia se basear na cultura branca advinda da Europa, já que no velho continente, não
216
ato de reconhecer a diferença, a alteridade, pode não fazer diferença alguma, já que a
estrutura social permanecia intocada, ou seja, quem nasceu dentro, dentro estava, já
eles, os outros, fora deviam ser mantidos, ainda que “a bala, espada ou incontáveis
estados de sítio”, como a nossa origem republicana bem ilustra em sua forma de lidar
com os vários movimentos e demandas sócias daquele período.
Estes passados que resistem em passar, existentes como espectros, para
lembrarmo-nos mais uma vez de Derrida (1994), é que ainda traduzem, por exemplo, o
exercício da liberdade de expressão e o sentido do que seja discurso de ódio a partir de
uma ótica egoisticamente individualista, contra o Estado, em que os direitos
fundamentais seguem a mesma lógica da propriedade, do domínio. Isto é, direitos não
de autonomia compartilhada, mas de soberanias daqueles que possuem acesso
privilegiado, tanto materialmente, quanto cognitivamente, aos processos decisórios, já
que estes são escritos em sua língua, sendo a defesa de direitos transformada
naturalizadamente em defesa de interesses.
Estratégias interpretativas estas que, em realidade, procuram abafar a
circunstância de que, em princípio, uma dose de violência, medo e exclusão simbólica,
para recuperarmos os ensinamentos de Bourdieu, aparentam perdurar na interpretação
das situações envolvendo o livre direito de nos expressarmos, pois como adverte um
estudioso da Revolta da Chibata, muitas das “[...] estruturas de dominação combatidas
pelos rebeldes de 1910, apesar das mudanças, permanecem na sociedade brasileira, ao
que parece, baseadas em preconceitos [...] nem sempre explicitados.” (MOREL, 2009:
24)
Tomando a sério todos os argumentos até aqui expostos, assumindo que a
liberdade de expressão pode ser um parâmetro para verificarmos a existência ou não de
práticas racistas, entendidas estas como qualquer radical e ilegítima discriminação por
algum “elemento exterior” da pessoa atingida, ainda quando esta liberdade maior,
aparentemente, não esteja diretamente presente no caso, é que nos indagamos qual a
mensagem transmitida por decisões, que ressaltemos não serem isoladas, pois
representam a vertente dominante na esfera criminal, que afirmam que nominar alguém,
entre outras “palavras”, de “negro sujo”, “negro baderneiro” ou “quadrilheiro”, não
haveria toda esta “degradante miscelânea.” Conferir, entre outros: (SCHWARTZ, 1993, 2007), (COSTA,
2006) e (CARNEIRO, 2000).
217
constitui crime de racismo294, o qual, como constitucionalmente posto, é imprescritível,
mas sim o tipo de injúria qualificada295, a qual, por ser de ação penal condicionada a
representação, decai em seis meses quando nenhuma medida é tomada pelo ofendido, de
acordo com o Código Processo Penal (art.38), o que acaba levando, em grande número
de casos, à declaração, de ofício, da extinção da punibilidade.296
A justificativa técnica apresentada para tal desclassificação, grosso modo, é que
não obstante as ofensas serem dirigida em razão da cor ou da raça, não ocorre o dolo de
atingir todo o grupo social ou coletividade, mas tão somente a honra subjetiva do
indivíduo especificamente ofendido, o que faz com que tais epítetos tornem-se assunto
exclusivamente privado.
Pensemos também o caso do Recurso Especial 911.183/SC, julgado pela 5ª.
Turma do Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2008, que envolvia a denúncia, por
suposto crime de racismo (art. 20, da Lei 7.716/89), contra um jornalista em razão do
mesmo, durante seu programa na televisão, ter realizado ataques verbais contra
determinadas comunidades indígenas do sul do Brasil por causa da disputa por
demarcação de terras em 1999.
Segundo a peça acusatória do Ministério Público, o jornalista teria dito, entre
outras falas, enquanto tecia comentários sobre os conflitos agrários que ocorriam na
região, que a
[...] “indiada meio que dificulta o processo lá, né, trabalhar muito
pouco, não são chegados ao serviço [...]”, além de afirmar que “[...]
daqui a pouco vão ser donos da cidade, se bobear vão invadir a sua
casa, vão te arrancar de dentro [...], então a indiada vai continuar
essa sangria desatada [...]” e também que “o índio tem terra, mas não
planta, é mais fácil roubar, tomar de alguém que plantou e se dizer
294 A título de reflexão, devemos ter em mente dados do ano de 2010, do denominado Programa de
Redução da Violência Letal Contra Adolescentes e Jovens (PVRL), citados em artigo do Boletim de
Análise Político-Institucional do IPEA (Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada), dados estes que
revelam que no “[...] conjunto da população residente nos 226 municípios brasileiros com mais de 100
mil habitantes, calcula-se que a possibilidade de um adolescente negro ser vítima de homicídio é 3,7
vezes maior em comparação com os brancos.” (OLIVEIRA JÚNIOR; LIMA, 2013: 21)
295 Tipificada no art.140, §3º, do Código Penal com as alterações posteriores.
296 Conferir, entre outros: Apelação Crime Nº 70009621897, 8ª. Câmara Criminal, TJRS, Rel. Marlene
Landvoigt, Julgado em 12/09/2007; Apelação Crime Nº 70026731083, 2ª. Câmara Criminal, TJRS, Rel.
Osnilda Pisa, Julgado em 29/01/2013. Disponível em: http://www.tjrs.jus.br/site/jurisprudencia/. Acesso
em: 12/12/2013. Além de: Apelação Criminal 1.0479.04.070957-4/001 0709574-51.2004.8.13.0479 (1),
4ª Câmara Criminal, TJMG, Rel. Des. Doorgal Andrada, Julgado em 04/11/2009; Apelação Criminal
1.0720.03.008850-7/001 0088507-69.2003.8.13.0720 (1), 2ª Câmara Criminal, TJMG, Rel. Des. Vieira
de Brito, Julgado em 01/10/2009. Disponível em:
. Acesso em: 12/12/2013. Também:
Apelação Criminal n. 2009.039054-2, TJSC, Rel. Des. Substituto Tulio Pinheiro, Julgado em 09/02/2010.
Disponível em: . Acesso em: 06/01/2014.
218
dono, depois que colhe abandona toda a fazenda e vão invadir outra
[...]”. (BRASIL, 2008)297
Em razão destes dizeres, o apresentador de televisão foi condenado pelo
Tribunal Regional Federal da 4ª. Região, o qual decidiu, no seu acórdão questionado no
recurso especial, que o direito de opinar havia sido exercido ilegitimamente, já que as
falas apresentadas exteriorizavam um “pensamento que desvelava um propósito de
menoscabar determinada etnia”, o que configuraria a prática de racismo, o que tornava o
crime imprescritível, onde tal conclusão foi alcançada por uma interpretação “extraída
de precedente do STF”, qual seja: o HC 82.424/RS.
Era tal condenação que o recurso especial impetrado pela defesa visava reverter
no STJ, o qual, diga-se já, proveu o apelo recursal e absolveu o acusado, com
fundamento, entre outros argumentos, que ao jornalista havia faltado “dolo” em sua
conduta, o qual só seria visível se houvesse a “[...] intenção de menosprezar ou
discriminar a raça indígena como um todo”, o que, na visão da maioria da turma do STJ,
não tinha se configurado,
[...] sequer eventualmente, na medida em que o conteúdo das
manifestações do recorrente em programa televisivo revelam em
verdade simples exteriorização da sua opinião acerca de conflitos que
estavam ocorrendo em razão de disputa de terras entre indígenas
pertencentes a comunidades específicas e colonos, e não ao povo
indígena em sua integralidade, opinião que está amparada pela
liberdade de manifestação, assegurada no art. 5º, IV, da Constituição
Federal. (BRASIL, 2008)
Não obstante reconhecendo a dimensão protetiva do texto constitucional vigente,
o qual procura combater a difusão de ideias “[...] preconceituosas e segregacionistas
que afrontem a dignidade daqueles pertencentes a toda uma raça, cor, etnia, religião
ou procedência nacional”, o Superior Tribunal de Justiça anotou que:
Para que o Direito Penal atue eficazmente na coibição às mais
diversas formas de discriminação e preconceito, importante que os
operadores do Direito não se deixem influenciar apenas pelo discurso
politicamente correto298 que a questão da discriminação racial hoje
297 BRASIL (2008). Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial, 911.183/SC, 2008, Rel. Min. Feliz
Fischer. Rel. para o acórdão Min. Jorge Mussi. Disponível em:
.
Acesso em 06/01/2014.
298 Nesta passagem, se interagirmos com um pensamento derridadiano, talvez possamos verificar que
algumas críticas contra o excesso do chamado “politicamente correto” podem ocultar, ainda que esta não
seja a finalidade direta destas mesmas críticas, um desejo de nada mudar, de tudo continuar como sempre
foi, podendo “[...] se tornar uma técnica fácil para calar todos aqueles que falam em nome de uma causa
justa” (DERRIDA; ROUDINESCO, 2004: 41). Derrida, ainda dialogando sobre “políticas da diferença”
com Elisabeth Roudinesco, chega a anotar, por exemplo, que “a propósito dos homossexuais, não
219
envolve, tampouco pelo nem sempre legítimo clamor social por
igualdade. (BRASIL, 2008)
O relator do acórdão, Ministro Jorge Mussi, considerou que
os conceitos emitidos pelo recorrente no curso dos comentários sobre
as invasões de terras, perpetradas pelos índios, à margem da lei, não
são arbitrários ou destituídos de razão que os fundamentem, nem
encerram intolerância preconcebida em relação à raça indígena. Ao
contrário, são frutos de fatos concretos, dos quais não se pode
discordar [...]. (BRASIL, 2008)
Em suma, não havia se configurado o dolo de “incitar ou praticar” preconceito
em qualquer de suas faces, porém a exteriorização de “comentários pessoais
inflamados” sobre eventos que estavam a ocorrer em localidades determinadas e
relacionados a grupos indígenas e proprietários de terras específicos, ou seja, o
jornalista não atacou o povo indígena de maneira “geral”, já que os “comentários”
referiam-se apenas aos membros das etnias diretamente em conflito pela terra.
Deste modo, o que teria ocorrido era o exercício de uma liberdade fundamental,
não o seu abuso penal, pois não houve intenção de incitar o preconceito generalizado
contra todos os povos indígenas, mas somente a descrição de fatos que estavam
acontecendo em “determinadas comunidades”, o que determinou, na visão da maioria
da 5ª. Turma, a não incidência do citado art. 20 da Lei n. 7.716/89.
Ora, diante de posturas argumentativas como as acima elencadas, não há como
não recuperarmos os raciocínios elaborados por Catharine Mackinnon, quando a
mesma, ao criticar a decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso
Brandenburg, questiona se quando alguém diz “nigger die” a um indivíduo
determinado, não estaria também denegrindo a coletividade afrodescendente como um
todo (MACKINNON, 1996: 51-52), configurando um típico discurso de ódio. Isto é,
para nos apropriarmos das ideias elaboradas pela referida professora da Universidade de
Michigan, será que se um cidadão negro, ainda que não diretamente envolvido no
incidente, ouvisse dizeres ofensivos em razão de sua cor a um terceiro, não se sentiria
também atingido?
Em princípio, parece-nos que fundamentos decisórios como os estabelecidos,
por exemplo, em nosso precedente sobre liberdade de expressão e discurso do ódio (HC
podemos negar os fenômenos de exclusão. O ostracismo (declarado ou denegado) de que ainda são
vítimas [...]. Servir-se das palavras political correctness como um slogan para atirar em cima de tudo o
que pede por vigilância, isso me parece perigoso.” (DERRIDA; ROUDINESCO, 2004: 43).
220
82.424), no qual se destacaram a relação próxima, em um projeto constitucional como o
conformado na Constituição de 1988, entre o direito internacional dos direitos humanos
e o ordenamento interno, “entre as memórias dos passados e as memórias dos
presentes”, não estão sendo traduzidos para serem aplicados em tais situações, como se
estivéssemos vinculados inquestionavelmente a certas heranças hermenêuticas que
recebemos, como se não houvesse alternativa nem ruptura possível, isto é, como Lênio
Streck bem coloca, em momentos decisórios como estes, conseguimos enxergar a falta
de “Constituição”, fruto da inexistência de “angústia do estranhamento” (STRECK,
2004: 28), preocupando-se mais em manter o recebido do que em transformar o
estabelecido.
Poderíamos também recuperar a já vista decisão da ADI 4.424, que deu uma
interpretação constitucionalmente adequada a dispositivos da Lei Maria da Penha,
reconhecendo que as questões sobre violência doméstica contra mulheres, que assim
como os negros, são tidas como um grupo social historicamente vulnerável, não era um
assunto que interessava apenas às ofendidas. Isso fez com que a maioria do STF
estendesse a legitimidade para propor a ação penal também ao Ministério Público,
dando um significado mais amplo à violência doméstica, pois entendeu que a ofensa,
dirigida a uma mulher específica, interessava a toda a sociedade e que, quando o estado
e seus operadores não intervinham, por continuarem vendo a mesma violência como um
assunto de “ação privada”, o que, em realidade, ocorria, era “proteção insuficiente”.299
299 Neste mesmo diapasão, mais uma vez nos valendo dos escritos de Lênio Streck (2014), podemos, neste
momento, recuperar a decisão de um magistrado federal que, ao analisar uma Ação Civil Pública do
Ministério Público Federal que pedia a retirada imediata de vídeos da internet [YouTube] tidos como
altamente ofensivos às religiões afrobrasileiras, denegou tal pedido com fundamento de que, em sua
interpretação, as mesmas não conformavam verdadeiras religiões, já que a elas faltaria, por exemplo, um
texto base, como a Bíblia ou o Alcorão. Ora, o por tantas vezes lembrado professor gaúcho destacou, ao
analisar o caso, alguns pontos de extrema importância para o nosso trajeto, entre outros: toda decisão
judicial em uma democracia constitucional implica uma responsabilidade política do julgador; o
magistrado, na situação vista, desconsiderou a historicidade presente no confronto entre discursos de ódio
e a liberdade de expressão; desconheceu, também, a tese vencedora no Supremo Tribunal Federal quando
do julgamento do Habeas Corpus 82.424, no qual o STF decidiu que o exercício legítimo da liberdade de
expressão não implicava admitir discursos de ódio (radical preconceito, cruel discriminação, falas
opressivas e que denegam qualquer diferença) construindo uma noção abrangente de racismo. Nas
palavras mesmas de Streck, “a decisão do juiz é inconstitucional porque a distinção entre religião e
manifestação religiosa para efeito de negação de tutela constitucional viola o princípio da proibição de
proteção deficiente ou insuficiente (Untermassverbot). Melhor ainda, a decisão, ao desproteger as
religiões afrobrasileiras, violou o dispositivo constitucional que estabelece a liberdade de crença etc. Ou
seja, não somente o legislador pode incorrer em uma violação da Untermassverbot, como também o
órgão julgador” (STRECK, 2014, sp). Assim, garantir a liberdade de expressão não é sinônimo de algo
como “tudo pode”, pois, se assim fosse, os documentos internacionais de direitos humanos de combate a
todas as formas de preconceito negativo que o Brasil tem assinado seriam desnecessários, o que desvela o
fato de que o aparato estatal não pode erigir-se como um pretenso observador neutro diante das disputas
travadas nos contextos histórico-sociais em que se move a liberdade de expressão, “ou seja, diante de
221
Como lembra o mesmo Professor Lênio Streck, ao dialogar com Gisele
Cittadino, no quadro constitucional brasileiro, de modo historicamente predominante, a
aplicação dos direitos fundamentais foi reduzida a ver os mesmos como “[...] direitos
subjetivos de liberdade voltados para defesa contra a ingerência indevida do Estado”,
refletindo uma visão ou concepção “liberal individualista”, “privatista”, de
normatividade. (STRECK, 2004: 17)
Por isso, muitos casos que deveriam ser interpretados a partir da liberdade de
expressão e de opinião dentro do sistema constitucional dos direitos fundamentais,
acabam por se tornar “caso de polícia” e por ser reduzidos a temas sujeitos “somente” à
dimensão infraconstitucional, ou seja, uma questão penal, ou, no máximo, uma
monetarização do dano300, como se estes mesmos danos dissessem respeito unicamente
aos indivíduos diretamente envolvidos, nada tendo de relação com a história, a memória
e a identidade social e constitucional.
Como anota Flávia Piovesan, analisando a “história” da aplicação da lembrada
legislação antirracismo (Lei no. 7.716/1989), “passadas décadas de vigência da Lei, as
condenações criminais por racismo ainda são incipientes no país. As indenizações por
danos morais, na esfera cível, têm-se mostrado uma via mais exitosa.” (PIOVESAN,
2012: 264), sendo que um dos motivos apontados pela referida pensadora, para tal
quadro, é a “reduzida sensibilidade dos operadores do Direito para responder aos
casos de discriminação racial” (PIOVESAN, 2012: 264)
“Nesse universo, muitas vezes a Constituição é interpretada de acordo com os
Códigos ou de acordo com Súmulas” (STRECK, 2004: 78-79), o que pode ser
encontrado e sintetizado na fala de um julgador que, diante de um caso concreto, ao ser
“[...] instado pelo advogado de defesa, em sustentação oral, a aplicar princípios
constitucionais, sua excelência afastou-os com “base no Código de Processo Penal”.”
(STRECK, 2004: 79)
discursos que incitam o ódio e a intolerância [...], não podemos falar em exercício legítimo da liberdade
de expressão.” (STRECK, 2014, sp).
300 Não estamos a negar a enorme importância da composição financeira das ofensas, pois o próprio texto
constitucional, em seu art. 5º, incisos V e X, assim assegura. Todavia, temos sérias dúvidas quanto a
leituras que não fazem confluir tal esfera com outras disposições constitucionais, como, por exemplo, o
disposto no art.3º., inc.IV; art. 4º., incs. II e VII; e, principalmente, do inciso XLII, também do art.5º,
sendo estes mesmos dispositivos lidos a partir e conjuntamente com os parágrafos do já muito citado
artigo 5º, não desprezando as experiências históricas subjacentes aos mesmos, procurando realizar uma
interpretação sistemática da Constituição.
222
Há, assim, que refletirmos sobre as nossas heranças, pois são estas que se
encontram em disputa em todas as decisões tomadas no que tange à aplicação e ao
âmbito normativo dos direitos fundamentais, haja vista que, como seres hermenêuticos
que somos, deveríamos saber que nossas posturas e decisões não surgem ex nihilo, pois
refletem nosso próprio enraizamento, o qual, se nos limita, também possibilita que o
critiquemos e o transformemos, pois do contrário seríamos prisioneiros do passado, o
que nos tornaria irresponsáveis e inimputáveis pelas decisões do presente e pelas
consequências que adviriam para as gerações que ainda hão de chegar.
Em outras palavras, uma democracia constitucional potencializa a abertura
hermenêutica para a história, explicitando o vínculo e o compromisso existente entre
gerações,
[...] pois os que vêm depois só podem aprender com os erros do
passado, enquanto “se encontrarem no mesmo barco” junto com os
antepassados. Eles têm que supor que todas as gerações precedentes
tiveram a mesma intenção de criar e ampliar as bases para uma
associação livre de parceiros do direito, que doa a si mesma as leis
que necessita (HABERMAS, 2003a: 166)
Sendo assim, transições são necessárias, as quais, em um Estado Democrático de
Direito, são, como já podemos constatar, sempre inconclusas e carregadas de riscos,
pois fechamentos podem ocorrer. Entretanto, as mesmas transições também revelam que
conflitos e divergências sempre existem, mas estes, em uma democracia constitucional
como a aqui explicitada, implicam um espaço compartilhado ou, no mínimo,
compartilhável, ou seja, “[...] impõe-se que haja um lugar minimamente comum [...].
Trata-se de pensar o conflito na relação com o seu outro, o diálogo” (BIRCHAL,
1996: 202)
Daí que dizermos e ressaltarmos a dimensão democrática e plural de um projeto
de sociedade, como o conformado pela Constituição de 1988, não é sinônimo de “paz
perfeita e angelical”, nem da proposição do estabelecimento de alguma espécie de
“ditadura do politicamente correto”, mas sim de nos indagarmos quais as mensagens
enviadas pelas decisões e seus argumentos, mensagens estas que acabam esvaziando ou
reforçando o sentimento constitucional de compartilhamento, de não indiferença social.
Algumas destas transições, no que se refere à liberdade de expressão e aos
discursos de ódio, começam a serem vistas, ainda que pontualmente e de modo
incipiente. Estas não abrem mão da ênfase na dogmática e na correção técnica, mas
interpretam e aplicam as mesmas a partir deste tão citado projeto constitucional, em que
dizer dogmático não significa ser cego e surdo às escritas e vozes daqueles que,
223
historicamente, têm sido invisibilizados e silenciados, porém, o inverso, reconhecendo-
se que a própria dogmática jurídica é, ela própria, resultado de uma construção social.
Podemos vislumbrar tais assertivas, por exemplo, na posição defendida pelo
Promotor do Ministério Público de Pernambuco e membro do grupo de trabalho sobre
racismo (GT-Racismo) do mesmo MP, Roberto Brayner Sampaio, o qual, em
Congresso realizado no ano de 2005 – “Construindo os Direitos Humanos no Estado da
Pobreza” –, expôs a tese denominada de “Racismo e injúria qualificada –
inconstitucionalidade e questões procedimentais – decadência e prescrição”, a qual,
grosso modo, advoga a original e instigante ideia de que art. 140, § 3º do Código Penal
brasileiro seria inconstitucional diante dos termos do art. 5º, inc. XLII, da Constituição
de 1988, já que ainda preso a um paradigma privado de enfretamento do tema, “[...]
retirando a imprescritibilidade do racismo, como está garantido na Constituição
Federal.” (DUARTE, 2005)301
Esta posição sustentada por Roberto Brayner Sampaio estaria, em nossa leitura,
em linha próxima com o conceito internacional de que, diante de casos concretos que
envolvam violação aos direitos humanos e aos direitos fundamentais, deve-se dar
prevalência às normas que conferem maior efetividade à dimensão de proteção dos
atingidos, conformando, como ensina Antônio Augusto Cançado Trindade, “o critério
da primazia da norma mais favorável às pessoas protegidas”. (TRINDADE apud
PIOVESAN, 2007: 566)302
Neste ponto, é interessante abrirmos um parêntesis para destacarmos que o
Ministério Público, tanto o estadual quanto o federal, tem empregado a Ação Civil
Pública como mecanismo de responsabilização por danos morais coletivos, não
restringindo sua atuação à esfera criminal no que tange a discursos tidos como de ódio.
Em uma rápida pesquisa na internet é possível deparar-se com ações civis públicas
referentes a pedidos de indenização por falas vistas como preconceituosas e
301 Conferir, para mais informações sobre o tema:
. Acesso em:
05/12/2014. Também escrevendo sobre injúria racial e racismo, o já lembrado Professor Guilherme de
Souza Nucci, anota que “[...] com o advento da Lei 9459/97, introduzindo a denominada injúria racial,
criou-se mais um delito no cenário do racismo, portanto, imprescritível, inafiançável e sujeito à pena de
reclusão.” (NUCCI, 2009: 669)
302 Como destaca André de Carvalho Ramos: “A chamada primazia da norma mais favorável significa
que deve ser aplicada pelo intérprete necessariamente a norma que mais favoreça o indivíduo. Assim, a
primazia da norma mais favorável nos leva a aplicar quer a norma internacional, quer a norma interna, a
depender de qual seja mais favorável” (RAMOS, 2004: 146). Esta posição é visível em inúmeros
documentos internacionais de direitos humanos aqui colecionados, como, por exemplo, na Convenção
Americana de Direitos Humanos que, em seu artigo 29, dispõe sobre normas de interpretação. Neste
sentido, conferir também as posições de Flávia Piovesan e Antônio Augusto Cançado Trindade.
224
estereotipadas contra, por exemplo, negros, homossexuais e índios. Ilustrativamente,
por todos os casos que poderiam ser colecionados, temos uma ACP ajuizada pela
Defensoria do Estado de São Paulo – Núcleo Especializado de Combate à
Discriminação, Racismo e Preconceito – contra um dos candidatos à Presidência no
último pleito eleitoral, o qual, em debate televisivo, teria empregado palavras e
argumentos ofensivos em relação aos homossexuais, indo além da dimensão de
legitimidade do exercício da liberdade de expressão. Diante deste quadro, a citada
Defensoria Pública, afirmando sua função institucional e constitucional de representear
a população vulnerável e marginalizada, combatendo a desigualdade social, requereu,
em desfavor do candidato e de sua agremiação partidária, indenização por danos morais
coletivos, a qual, caso julgada procedente a referida ação civil, deve reverter-se em
ações de promoção da igualdade do grupo social atingido303.
Saliente-se que tais posturas interpretativas, também refletindo uma inserção
constitucional de inúmeros imperativos do Direito Internacional dos Direitos Humanos,
de cunho mais responsabilizatório, em que um instituto como, por exemplo, o da Ação
Civil Pública, pode ser empregado como um mecanismo de tutela de danos coletivos
diante de discursos de ódio, mostram-se como um importante passo em direção não só a
uma resposta sancionatória, mas também à concretização de posturas preventivas e
inibitórias, conformando um sistema protetivo mais amplo. Este viés tornou-se ainda
mais perceptível quando da aprovação, em 2014, de substitutivo ao projeto de lei, de
autoria do então parlamentar Abdias Nascimento, que propunha ampliar a proteção da
dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos através da alteração da legislação da
ação civil pública. Deste modo, com a promulgação da Lei no. 12.966/2014304, a
disciplina da ação civil pública (Lei no. 7.347/1985) passou a constar com um inciso
VII que determina que as disposições da referida lei regem situações que implicam a
303 Disponível em:
.
Acesso em 04/12/2014. Nesta linha de responsabilização, destaquemos que, em março de 2015, a citada
Ação Civil Pública obteve decisão favorável em 1ª Instância, onde a magistrada, em elaborada sentença,
enfatizou os limites constitucionais do exercício legítimo da liberdade de expressão e a distinção deste
para os discursos de ódio, reconhecendo e decidindo que “[...] a conduta descrita na inicial ultrapassou a
liberdade de expressão assegurada constitucionalmente, não podendo ser aceita a tese defensiva de que o
candidato apenas estava expondo a sua postura ideológica [...].” Disponível em:
. Acesso em: 16/03/2015. Conferir também:
. Acesso em: 16/03/2015.
304 Disponível em: .
Acesso em 29/04/2014.
225
busca de responsabilidade por danos causados à honra e à dignidade de grupos raciais,
étnicos ou religiosos.
Feito este parêntesis, devemos escrever o quão relevante também foram os
argumentos que nortearam a decisão tomada, no ano de 2013, em um caso que, assim
como a situação concreta por nós vista em parágrafos anteriores, envolvia discursos
ofensivos dirigidos, através da imprensa, à comunidade indígena em razão da
demarcação de uma reserva. Foi oferecida denúncia pela prática do crime de racismo,
pelo Ministério Público Federal, contra um jornalista que publicou em um jornal, entre
outros pontos, frases como: “[N]o Brasil de hoje, as tribos remanescentes são
compostas por indivíduos semi-civilizados, sujos, ignorantes e vagabundos, vivendo das
benesses do poder branco [...].” (BRASIL, 2013b)305
Condenado na primeira instância, o réu apelou alegando que não havia dolo
específico em sua conduta, já que, segundo sua defesa, não teve, em nenhum momento,
intenção de ofender a dignidade ou a honra da comunidade indígena, nem de promover
ou difundir qualquer atitude racista ou preconceituosa, requerendo, entre outros pedidos,
a desclassificação para injúria racial tipificada no Código Penal.
Diante deste quadro, a 7ª Turma do Tribunal Regional da 4ª. Região não deu
provimento à apelação criminal interposta, ressaltando que o réu foi além da mera
crítica, externando pensamentos que poderiam incitar os seus leitores a atos
discriminatórios e de desprezo aos índios com intuito de negar direitos a estes últimos.
Deste modo, o respectivo tribunal, por meio de sua turma, manteve a condenação e
decidiu ser inviável a desclassificação pretendida para injúria racial, já que as ofensas
teriam sido dirigidas a toda a coletividade de índios e não a um membro determinado
desta.
Como salientou a juíza federal relatora do acórdão,
A imposição de diferenças por intermédio de atributos negativamente
valorizados como os constantes no artigo que motivou a denúncia,
mais a afirmação da suposta falta de identidade legítima, pode levar a
uma política de segregação. É essa luta constante de negociação das
fronteiras simbólicas entre os grupos em conflito que encontramos
subjacente na atribuição de características negativas aos índios.
(BRASIL, 2013b)
305 BRASIL, 2013b. Apelação Criminal nº 0004943-15.2009.404.7108/RS – 7ª. Turma do TRF da 4ª.
Região – Porto Alegre – 14/05/2013 - Rel. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene – Boletim Jurídico –
135 – junho/2013, pp. 10-33, Justiça Federal – Tribunal Regional Federal da 4ª. Região – Escola da
Magistratura (Emagis). Disponível em: . (Publicações/Boletim Jurídico). Acesso
em: 04/01/2014.
226
A mesma magistrada, também escreveu que:
É a desqualificação dos indígenas, em especial os assentados neste
Estado que procura marcar o lugar da etnia indígena como “outros”,
aqueles que não somos nós. E pouco importa quem sejam os
identificados como “nós”, pois são aqueles em posição de atribuir
uma identidade vinculada a características negativas, o que resulta
na conduta típica da incitação ao preconceito, prevista no art. 20 da
Lei nº 7.716/89. (BRASIL, 2013b)306
Ora, denota-se, da leitura da decisão, que a mesma confluiu com a linha que
reconhece que, em uma democracia constitucional, os princípios da igualdade e do
pluralismo não podem ser desconsiderados quando da análise de até onde o exercício de
uma liberdade fundamental pode ir de modo legítimo, ou seja, se o Estado Democrático
de Direito potencializa e fomenta a crítica pública, o mesmo também impõe a
responsabilização por eventuais excessos destas mesmas críticas.
Em outros termos, o jornalista, contrário à demarcação da reserva denominada
de Raposa Terra do Sol, foi além do externar sua contrariedade a tal demarcação, já que
teria empregado expressões altamente discriminatórias a toda a comunidade indígena,
principalmente àquelas comunidades existentes na área em que o jornal circula,
transbordando do exercício legítimo da liberdade de expressão.
Em nossa perspectiva, o importante em tal julgado foi o fato de que, ao refletir-
se sobre este direito fundamental de podermos nos expressar livremente e sem amarras
ou controles prévios, foram assumidas várias das posturas interpretativas expostas pelo
STF quando do julgamento do lembrado habeas corpus 82.424, entre elas:
a) a proteção constitucional à liberdade de expressão do pensamento
não abarca as manifestações que caracterizam ilícito penal; b) a
tutela à liberdade de expressão não deve incentivar a intolerância
racial e a violência, que comprometem o princípio da igualdade de
todos perante a lei, objetivo fundamental previsto no art. 3°, inciso IV,
da Constituição Federal [...]. (BRASIL, 2013b)
Além disso, também se ressaltou, após detalhamento do entendimento
doutrinário sobre o tema, que o mesmo Supremo Tribunal Federal havia realçado a
força normativa dos compromissos internacionais sobre direitos humanos assumidos
306 Houve uma vez que, quando questionados porque os índios que habitavam as ilhas do Mar do Caribe
estavam a suicidar-se, a resposta construída foi de que os mesmos “[...] são vadios e não querem
trabalhar.” O que impressiona é que dizeres como estes foram expressados pelos conquistadores das
Américas durante os séculos XVI e XVII (GALEANO, 2011: 63), o que mostra que certas heranças e
persistências são mais arraigadas do que podemos supor, revelando que tal desqualificação da alteridade
indígena, entre outras, com intuito de inferiorizar, é reproduzida e transmitida há séculos.
227
pelo Brasil no que se refere a combater todas as formas de manifestação de
discriminação ou de racismo.
Por fim, na referida decisão, a qual, saliente-se, foi extremamente elaborada,
entendeu-se que, para o exercício legítimo da liberdade de expressão, faz-se necessário
que os participantes do debate público se reconheçam mutuamente como livres e iguais,
pois, sem isto, a própria noção dialógica de uma discussão é comprometida,
contrariando a ideia de que esta liberdade de expressão não é um “fim em si mesma”,
mas “meio para que a sociedade encontre suas próprias respostas com dignidade e
respeito mútuos.” (BRASIL, 2013b)
Como temos buscado comprovar, posições interpretativas como estas convergem
com os argumentos tanto do caso sobre a publicação de livros antissemitas, quanto da
ação direta a respeito da legitimidade para propositura da ação penal em situações de
violência doméstica contra as mulheres, pois também elas inserem a questão na
Constituição, reconhecendo toda a carga de historicidade presente em ofensas
expressadas contra dada comunidade ou seus membros por alguma característica tida,
pelos ofensores, como diferenciadora e específica. Isto é, em linha convergente, por
exemplo, com a tese defendida pelo Promotor Roberto Brayner Sampaio, acima citado,
faz-se predominar o texto constitucional e todo o seu sistema principiológico, não o
Código Penal, rompendo com aquilo que Lênio Streck cunhou de “[...] um certo
fascínio pelo Direito infraconstitucional, a ponto de se “adaptar” a Constituição às leis
ordinárias.” (STRECK, 2004: 17)
Novamente dialogando com Lênio Streck, entendemos que talvez fosse
interessante refletirmos sobre um dado que o mesmo cita, o qual, não obstante ser
oriundo do contexto espanhol, parece-nos por demais válido para pensarmos a nossa
conjuntura, isto é, que o “[...] Tribunal Constitucional Espanhol chegou a estabelecer,
na sentença 64/83, de 21 de julho, a imposição aos juízes e tribunais da
obrigatoriedade de interpretarem as leis em conformidade com a Constituição.”
(STRECK, 2004: 28,42)
De tudo exposto, podemos aferir que, no Brasil, a questão sobre discursos de
ódio e liberdade de expressão, mesmo quando não é o ponto central discutido nos casos
concretos, revela-se importante para desvelarmos a constitutiva tensão entre a dimensão
pública e privada. Tradicionalmente, o fato de alguém ser ofendido em razão de sua cor,
origem, religião ou gênero, é primeiramente visto como uma questão de foro íntimo,
não interessando a mais ninguém, e só quando o indivíduo isoladamente decidisse, tais
228
violências passariam a ser da sociedade, o que se diga mais uma vez, além de se basear
em uma interpretação em que o público e privado ainda são percebidos como opostos e
contrários, choca-se com várias das posturas assumidas no HC 82.424 e na ADI 4.424,
as quais, por isso, mostram, novamente, sua enorme transcendência e relevância na
interpretação dos direitos fundamentais.
Estes julgados e todos os debates que foram e são travados em torno dos
mesmos revelam que após a Constituição de 1988 muitos conflitos, antes abafados,
foram destampados com a maior garantia de participação. Ao procurar conformar um
projeto constitucional que rompesse com nossas pesadas heranças autoritárias, a vigente
Constituição abriu-se ao pluralismo e à divergência das relações sociais, onde os
discursos silenciadores não são oriundos apenas do Estado ou da sua versão privatizada,
mas também se originam no modo como as relações entre particulares ocorrem, da
dimensão privada, a qual vê ser questionada a sua “imunização”, fazendo com que a
defesa e garantia do exercício da liberdade de expressão não mais possa ser reduzida à
proibição da censura prévia por parte de organismos estatais, não obstante
reconhecermos que tal vedação não só foi como ainda é essencial em um Estado
Democrático de Direito.
Ora, ao optar por tal “ruptura” com “inserções excludentes”, ao dizer “não” a
alguns hábitos socialmente enraizados em silêncios e subordinações, ao trazer à tona
disputas por sentido de liberdade e igualdade que sempre fizerem parte de nossa
história, o texto constitucional de 1988 também se abriu à esfera internacional de defesa
dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, como pôde ser visto em várias
passagens dos casos até aqui expostos, sendo, explicitamente visível, no parágrafo 5º do
artigo 109 da Constituição, o qual, acrescentado pela Emenda Constitucional 45/2004,
reconhece a existência de um compromisso internacional de “dever de proteção” por
parte do Estado brasileiro, ao dispor que
[N]as hipóteses de grave violação de direitos humanos, o
Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o
cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais
de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito
ou processo, incidente de deslocamento de competência para a
Justiça Federal. (BRASIL, 2013a: 54) (destaques nossos)
229
Este “incidente de deslocamento” reflete uma tese defendida pelo juiz e
professor Antônio Augusto Cançado Trindade, em seu brilhante voto “concorrente” na
decisão do caso sobre a censura ao filme “A Última Tentação de Cristo”, ocorrida no
Chile (2001), o qual salientou, ao dialogar com o pensador e Presidente da Corte
Internacional de Justiça, o uruguaio Eduardo Jiménez de Aréchaga, que há, em sede de
direito internacional dos direitos humanos, desde a “Conferência de Haia de
Codificação do Direito Internacional” (1930), uma tendência em se admitir a “[...]
responsabilidade dos Estados por decisões judiciais claramente incompatíveis com as
obrigações internacionais contraídas pelos respectivos Estados.”307 (Corte
Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de Cristo – Olmedo
Bustos e Outros vs. Chile”, 2001, pars. 17-18, tradução nossa) 308
Esta tese, em momento à frente, mostrar-se-á importante para pensarmos as
fronteiras do exercício da liberdade de expressão diante dos discursos de ódio em
democracias constitucionais, pois a mesma desvela que, no campo da aplicação e da
delimitação dos direitos fundamentais, uma perspectiva como a do direito internacional
não pode ser desconsiderada.
Assim, a posição do direito internacional demonstra que só é possível pensarmos
na responsabilização do Estado por causa da exigência de que o mesmo, dentro de
certos parâmetros constitucionais específicos, atue positivamente em termos protetivos,
indo além da postura de neutralidade do liberalismo clássico. Ou seja, é necessário que
o Estado, como um todo, reconheça, tanto no campo legislativo, quanto no jurisdicional,
307 “En estudio publicado en 1968, Jiménez de Aréchaga, - quien posteriormente se tornaría Presidente de
la Corte Internacional de Justicia, - recordó que la inconclusa Conferencia de La Haya de Codificación
del Derecho Internacional (1930), al menos contribuyó con el “reconocimiento general” de la
responsabilidad de los Estados por decisiones judiciales claramente incompatibles con las obligaciones
internacionales contraídas por los respectivos Estados.” (Corte Interamericana de Direitos Humanos,
“Caso A Última Tentação de Cristo – Olmedo Bustos e Outros vs. Chile”, 2001, voto concorrente, par.
17-18) Disponível em: . Acesso em: 10/01/2014.
Observemos, também, que no mesmo voto concorrente, como ainda será abordado, podemos verificar que
esta “responsabilização” não se restringe “a decisões do Poder Judiciário” que sejam conflitantes com
normativas do direito internacional dos Direitos Humanos assumidas pelos Estados, pois a mesma
“responsabilização” também pode advir de “decisões contrárias” tanto do Poder Legislativo quanto do
Poder Executivo.
308 A crescente força normativa do direito internacional ficou clara durante o julgamento, no ano de 2008,
do Habeas Corpus 87.585/TO e do Recurso Extraordinário 466.343/SP, os quais versavam sobre a
denominada “prisão civil do depositário infiel”, prisão esta que conflitava com o disposto na Convenção
Americana de Direitos Humanos, o que levou que o Supremo Tribunal considerasse que este tipo de
medida não mais subsiste no ordenamento brasileiro, considerando, de modo histórico, que os tratados de
direitos humanos possuem uma hierarquia acima das leis ordinárias – supralegalidade. Posteriormente,
em razão de outros casos, o mesmo STF fez editar a Súmula Vinculante no.25, a qual dispõe que: “É
ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.” Conferir:
(MAZZUOLI, 2011: 14-16).
230
as chamadas obrigações positivas decorrentes dos tratados e convenções internacionais
sobre direitos humanos, as quais “[...] representam uma reação contra a inércia, a
morosidade ou as omissões do poder público no presente domínio de proteção.” (Corte
Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de Cristo – Olmedo
Bustos e Outros vs. Chile”, 2001, par. 27, tradução nossa)309
Deste modo, como bem anota Flávia Piovesan,
[...] faz-se clara a relação entre o processo de democratização no
Brasil e o processo de incorporação de relevantes instrumentos
internacionais de proteção dos direitos humanos, tendo em vista que,
se o processo de democratização permitiu a ratificação de relevantes
tratados de direitos humanos, por sua vez essa ratificação permitiu o
fortalecimento do processo democrático, mediante a ampliação do
universo de direitos por ele assegurado. (PIOVESAN, 2012: 52)
Tal direito internacional dos direitos humanos, construído a partir das ruínas que
a experiência de ódio mais radical que a história foi capaz de engendrar, o fenômeno do
totalitarismo, no qual os discursos de ódio, institucionalizados e assumidos por alguns
estados e sociedades, tornaram o próprio homem, enquanto “singularidade plural”,
descartável, demonstra a centralidade de pensarmos as fronteiras da liberdade de
expressão e o desafio imposto pelos discursos de ódio em democracias plurais. Como
temos procurado salientar desde as primeiras linhas, é sempre necessário vermos o
nosso projeto constitucional em sua historicidade, o qual não se esgota em nenhum
texto e nem jamais esteve isolado do mundo, pois, se a Constituição de 1988 pode ser
entendida como um momento central em nossa história, senão o mais relevante em
nosso aprendizado constitucional nas disputas pela maior efetivação dos direitos
fundamentais, a mesma não deve ser vista como um ponto final ou um porto seguro de
chegada, já que se assim o fizermos, aumentaríamos o risco de imobilizarmos a nossa
identidade constitucional, tornando os compromissos com as exigências e imperativos
do moderno constitucionalismo hipócritas ilusões.310
É para este cenário internacional, o qual está a nos convidar a sermos
responsáveis pela memória que queremos legar daqueles tantos que lutaram e morreram
na Segunda Grande Guerra em razão dos efeitos de discursos de ódio tornados
309 “Toda la construcción doctrinal y jurisprudencial de las últimas décadas acerca de las obligaciones
positivas de los Estados Partes en tratados de derechos humanos representa una reacción contra la inercia,
o la morosidad, o las omisiones del poder público en el presente dominio de protección.” (Corte
Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de Cristo – Olmedo Bustos e Outros vs.
Chile”, 2001, voto concorrente, par. 27) Disponível em:
. Acesso em: 10/01/2014.
310 Conferir: (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006).
231
propaganda, que agora nós decidimos caminhar. Entendemos que o direito
internacional, paulatinamente, vem irradiando seus princípios concernentes ao exercício
legítimo da liberdade de expressão, seu papel, seu impacto e o modo como as fronteiras
desta liberdade podem ser construídas em um Estado Democrático de Direito, sem cair
na tentação de estabelecer verdades ou conformar, ao fim e ao cabo, novos tipos de
censura.
232
3 NECESSÁRIAS FRONTEIRAS: LIVRES, IGUAIS E RESPONSÁVEIS
3.1 Aprofundando uma opção interpretativa: a liberdade de expressão e os
discursos de ódio a partir do direito internacional dos direitos humanos
“A memória não é mais aqui lembrança – o
que manteria um sentimento de distância –
mas reatualização”
Yosef Yerushalmi
Na Alemanha de 1935, em nome de uma “suposta pureza de sangue”, foram
editadas normas que proibiam o casamento de “alemães” com “judeus”, além de
vedarem aos membros desta comunidade acesso ao trabalho e aos serviços públicos,
dentre outras medidas excludentes, visando “regular o problema judeu”: era a legislação
racial nazista, as tristemente famosas Leis de Nuremberg.311 É também neste período,
que o não tão célebre “parágrafo 175” do Código Penal alemão de 1871, que
criminalizava a homossexualidade, passou a ser aplicado sistematicamente,
principalmente após ser emendado pelo regime nazista para tornar suas penas ainda
mais duras, levando aproximadamente cem mil pessoas aos campos de concentração em
virtude de orientação sexual, de onde menos de 10% retornaram.312
Neste contexto, os meios de comunicação social existentes no período, como o
cinema e o rádio, passaram a ser vistos como meios valiosos de se difundir ideias. Um
indivíduo que descobriu tal potencial foi o editor Julius Streicher, que com o seu jornal
“Der Strümer”, tornou-se um dos maiores propagadores do que hoje chamaríamos de
discursos de ódio, em que o alvo preferencial era a comunidade judaica, a qual era
representada através de inflamados e perversos estereótipos, os quais visavam marcar e
311 Disponível em: . Acesso em:
20/03/2013. Ressalte-se que estas “leis eugênicas” não eram exclusividade do contexto alemão no início
do século XX, não obstante na Alemanha as mesmas terem sido institucionalizadas e implementadas de
um modo nunca antes visto em outros países ocidentais, bastando, por exemplo, que recuperemos as
experiências vividas por aqueles atingidos pelas absurdas “ugly laws”, que negavam o acesso a lugares
públicos a pessoas tidas como “feias” (unsightly), “repugnantes” (disgusting) ou “aleijadas” (cripple),
qualificações estas que, quase sempre, atingiam aos grupos que historicamente foram sempre os mais
vulneráveis, como, por exemplo, os negros e os imigrantes. Impressiona ainda mais, quando somos
informados que algumas destas “leis” só foram realmente derrogadas na década de 1970 nos Estados
Unidos. Conferir: (SCHWEIK,2011). Também disponível em:
. Acesso em: 10/10/2013.
312 Dados disponíveis em: ;
. Acessos em: 17/02/2013. Cite-se que “o
parágrafo 175 do Código Penal Nazista, que criminalizava o homossexualismo, permaneceu vigente na
Alemanha Ocidental até a década de 1970 e, na Alemanha Oriental, até sua unificação em 1990.”
(CRUZ, 2009: 85)
233
estigmatizar os membros daquela comunidade como um “bacilo perigoso” que
precisava ser exterminado. (KAHN, 1973: 46-53)313
Ora, ainda que de modo sintético, foi este o pano de fundo que conduziu o
homem aos horrores da Segunda Guerra Mundial e também foi este mesmo quadro que
fez com que, já nas suas notas introdutórias, a Carta das Nações Unidas (1945), pouco
depois do fim das hostilidades bélicas, conclamasse aos povos do mundo a trabalhar
para que as gerações futuras não tivessem de passar pelos “flagelos” de duas guerras
mundiais, as quais, em um período de menos de cinquenta anos, resultaram em
“sofrimentos indizíveis”.
São estes “sofrimentos indizíveis”, muitos deles resultantes de ações
radicalmente discriminatórias, que também fizeram com que, a mesma Carta da ONU,
dispusesse, em seu artigo primeiro, que a solução dos graves problemas internacionais,
em suas diversas dimensões, passava pelo “estímulo e respeito aos direitos humanos”,
em que as liberdades fundamentais deveriam ser trabalhadas sem fazer qualquer
“distinção por motivo de raça, sexo, idioma ou religião.”
Buscando efetivar tal visão de um direito internacional solidário, humanitário e
não discriminador, é que temos o fato de que “toda pessoa tem direito à liberdade de
opinião e expressão”, mas também que “toda pessoa tem o direito de ser, em todos os
lugares, reconhecida como pessoa perante a lei”, além de que no “exercício de seus
direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela
lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos
direitos e liberdades de outrem”, o que implica que interpretações, que possibilitem
empregar tais direitos e liberdades contra seus próprios objetivos e finalidades, devem
ser afastadas e vedadas.
São estas palavras que sintetizam as relações normativas nas quais está inserido
o exercício da liberdade de expressão, como definido em vários dos dispositivos da
Declaração Universal dos Direitos Humanos, outro documento central da Organização
das Nações Unidas, promulgado três anos após a Carta da ONU, no ano de 1948. Tal
documento estabelece o ponto de partida do aqui já citado Direito Internacional dos
Direito Humanos, em que a liberdade de expressão precisa sempre ser confrontada com
outro direito fundamental, o direito à igualdade, pensado a partir da crítica da diferença,
313 Julius Streicher foi condenado à morte durante o julgamento realizado pelo Tribunal Penal de Crimes
de Guerra de Nuremberg, sob a acusação de incitar, através de suas publicações, o ódio racial contra os
judeus, o que teria contribuído na concretização do Holocausto.
234
isto é, o direito de não sofrer qualquer discriminação ilegítima e abusiva, seja por parte
do aparato do Estado, seja por entes privados.
É este Direito Internacional, que surge dos escombros deixados pela experiência
histórica do totalitarismo do último conflito em escala mundial e de todas as
barbaridades que no período foram perpetradas, tanto pelos vencidos como também
pelos vencedores, que procura redefinir o papel do Estado diante das violações dos
direitos fundamentais, passando o Estado a poder ser responsabilizado não só quando
atua contrariamente a estes direitos, mas também quando se omite diante de ofensas
radicais perpetradas nas relações entre particulares.
Como podemos ler com Flávia Piovesan (2012: 41-50), a Declaração, por trazer
consigo todas as profundas marcas deixadas pela exclusão e descartabilidade radical do
ser humano, resultantes de uma disseminação, também radical, de ódio ao outro, ao
“estrangeiro”, existente nos anos entre 1939-1945, incorporou, de modo enfático, ao
plano da liberdade, o princípio mais atingido pelo terror totalitário: a igualdade.
Nas palavras da própria professora paulista:
[A]o conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a
Declaração demarca a concepção contemporânea de direitos
humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos
como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisível.
[…] Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade indivisível,
revela-se esvaziado o direito à liberdade, quando não assegurado o
direito à igualdade e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito à
igualdade, quando não assegurada a liberdade. (PIOVESAN, 2012:
46)
Esta postura deflagrada pela Declaração Universal foi seguida por incontáveis
instrumentos internacionais como, entre outros, a Convenção Americana de Direitos
Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção Europeia
dos Direitos Humanos e a Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as
formas de discriminação racial, instrumentos estes que, em termos do exercício da
liberdade de expressão, compartilham a noção de que esta liberdade fundamental é
estruturante de um Estado Democrático de Direito, devendo ser a mais ampla possível,
o que veda, terminantemente, qualquer mecanismo de censura prévia. Contudo, estes
mesmos documentos internacionais afirmam, com base no também fundamental direito
de não discriminação, que medidas protetivas podem e devem ser implementadas pelos
Estados quando há um abuso do direito de expressão, gerando a possibilidade de que
235
responsabilizações posteriores ao exercício do livre expressar, com base em todas
garantias do devido processo legal, sejam legitimamente aplicadas.
Em outros termos, todos estes documentos realçam a enorme centralidade da
liberdade de expressão na conformação de um Estado Democrático de Direito, sendo tal
liberdade essencial para potencializar o debate público, pois permite o intercâmbio de
visões de mundo e a formação plural da sociedade, em que o direito imprescindível é o
de poder divergir das decisões majoritárias. Todavia, também enfatizam que tal direito
não é absoluto, podendo ser limitado diante de pretensões abusivas, sendo tais limites,
em realidade, condições de possibilidade para o próprio operar da democracia. Isto é, a
liberdade de expressão não é sinônimo, no cenário do chamado direito internacional dos
direitos humanos, de irresponsabilização ou imunização pelas posições expressadas.
Estas assertivas são verificáveis, por exemplo, no paradigmático caso Kimel v.
Argentina (2008), em que o jornalista e historiador Eduardo Kimel escreveu sobre o
denominado “O Massacre de São Patrício”, ocorrido durante o período da última
ditadura argentina, no qual cinco religiosos perderam a vida. Em razão da narrativa
desenvolvida por Kimel sobre o referido caso, a qual questionou as autoridades
encarregadas de averiguar tais assassinatos, os atingidos pelas suspeitas levantadas
recorreram ao judiciário, na sua esfera penal, alegando que tinham sido ofendidos em
sua honra e integridade moral e funcional.
Nas “instâncias internas”, Kimel acabou por ser condenado criminalmente pelo
crime de calúnia, mesmo com uma destas instâncias tendo reconhecido que o mesmo
havia realizado uma crítica política e histórica dos fatos, além de ter realizado o seu
trabalho com correção ética. Inconformado com tal condenação, o mesmo Kimel
conseguiu que sua situação fosse admitida na Corte Interamericana de Direitos
Humanos a partir de argumentos que visavam provar que seu direito à liberdade de
expressão havia sido ilegitimamente violado, o que ofenderia o disposto na Convenção
Interamericana.
Ao decidir o caso, o Tribunal Interamericano declarou, primeiramente, que o
exercício da liberdade de expressão não é incondicionado ou absoluto, podendo ser
restringido, mas que tais restrições devem mostrar-se não só necessárias ao Estado
Democrático de Direito, como também proporcionais aos danos que porventura possam
236
ter ocorrido quando do exercício abusivo do livre pensar. (Corte Interamericana de
Direitos Humanos, “Caso Kimel vs. Argentina”, 2008, par. 54)314
Seguindo esta linha de raciocínio, a Corte, após analisar os dados concernentes
ao caso de Kimel, considerou que as normas convencionais permitem a
responsabilização pelo exercício ilegítimo da liberdade de expressão, mas que esta
responsabilização teria que ser sempre após o “conteúdo da mensagem” ter sido
publicamente expresso, ou seja, qualquer “restrição” que seja aplicada previamente é
contrária ao estabelecido na Convenção Interamericana de Direitos Humanos.
Em outras palavras, limitações, desde que razoáveis, previstas em lei, e que não
excedam o necessário, podem ser aplicadas, mas sempre a posteriori, jamais antes da
liberdade de expressão ser exercida, já que do contrário, estaria sendo configurado uma
censura prévia, a qual é terminantemente vedada pela Convenção, pois impede a livre
circulação de informações e ideias, o que é central em uma democracia constitucional.
Enfatizando tal vedação à censura prévia e à dimensão de responsabilização
posterior, além da circunstância de que o direito penal é de “restrito emprego” em
situações que envolvem liberdade de expressão e temas de amplo interesse público, a
Corte decidiu que a condenação imposta pelo judiciário argentino tinha sido uma forma
de restrição indevida, não se coadunando com os princípios da Convenção
Interamericana, determinando que a Argentina tornasse sem efeito tal sentença
condenatória criminal imposta anteriormente a Eduardo Kimel.
Destaca-se, assim, o fato de que a Convenção Americana de Direitos Humanos,
em seu artigo 13, determina que toda pessoa tem direito à liberdade de expressão, a
qual não pode estar sujeita censura prévia, mas tão-somente a responsabilidades
ulteriores, responsabilidades estas que podem, por exemplo, advir de discursos que
violem o ponto cinco deste mesmo artigo, o qual proíbe toda forma de propaganda a
favor da guerra ou da apologia ou incitamento ao ódio e à discriminação.
Logo, a Convenção reconhece que existem discursos que, por serem altamente
discriminatórios, violam a liberdade de expressão, o que traz, para dentro do debate
sobre o âmbito deste direito fundamental, a igualdade de tratamento e o desafio de
sermos iguais dentro de nossas existenciais diferenças, sendo esta posição que justifica e
legitima, dentro do direito internacional dos direitos humanos, uma exclusão, qual seja,
a dos discursos de ódio, aqueles que incitam a violência contra qualquer forma de vida
314 Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso Kimel vs. Argentina”, 2008, par. 54. Disponível
em: . Acesso em: 10/10/2013.
237
plural, pois, do contrário, teríamos que admitir a existência de uma liberdade
constitucional para ofender, humilhar e excluir, o que soa como uma contradição
performativa em termos de democracia constitucional.
Reforçando esta postura de não discriminação, de não subordinação, temos,
também no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e fundamentais, a
Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas
Correlatas de Intolerância (2013), que parte do reconhecimento de que o racismo é um
fenômeno complexo e repleto de variáveis, ampliado ainda mais em razão das novas
tecnologias de informação. Tal convenção anota e realça, em vários dos pontos de seu
artigo primeiro, assumindo abertamente o compromisso com a Convenção
Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, seja na
esfera privada ou na pública, que “discriminação racial é qualquer distinção, exclusão,
restrição ou preferência” que vise denegar direitos fundamentais inseridos nos
documentos internacionais, o que impõe, aos Estados signatários, o dever de combater,
dentro das garantias constitucionais, todas as expressões de ódio e injustificável
intolerância (art.4º)315.
Esta vertente, em outro momento de aplicação a um caso concreto, é visível no
já citado e paradigmático caso Olmedo Bustos e Outros v. Chile, que envolveu a
proibição do filme “A Última Tentação de Cristo”, em que a Corte Interamericana de
Direitos Humanos novamente ressaltou, com base no artigo 13 (4) da Convenção
Americana, que a vedação da censura prévia era quase que absoluta, permitindo apenas
“responsabilidades ulteriores”, já que, de modo altamente excepcional, restrições
previamente estabelecidas só poderiam ser empregadas quando a proteção do
desenvolvimento das crianças e adolescentes tivesse em risco. (Corte Interamericana de
315 Convenção Interamericana Contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de
Intolerância. “Capítulo III – Deveres do Estado. Artigo 4º. Os Estados comprometem-se a prevenir,
eliminar, proibir e punir, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposições desta
Convenção, todos os atos e manifestações de racismo, discriminação racial e formas correlatas de
intolerância, inclusive: i. apoio público ou privado a atividades racialmente discriminatórias e racistas ou
que promovam a intolerância, incluindo seu financiamento; ii. publicação, circulação ou difusão, por
qualquer forma e/ou meio de comunicação, inclusive a internet, de qualquer material racista ou
racialmente discriminatório que: a) defenda, promova ou incite o ódio, a discriminação e a intolerância; e
b) tolere, justifique ou defenda atos que constituam ou tenham constituído genocídio ou crimes contra a
humanidade, conforme definidos pelo Direito Internacional, ou promova ou incite a prática desses atos;
[...].” Disponível em: . Acesso em: 07/12/2013.
238
Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de Cristo – Olmedo Bustos e Outros vs.
Chile”, 2001, par.70) 316
Além disso, no mesmo caso, o referido Tribunal, ao afirmar que o Estado
chileno havia violado o direito à liberdade de expressão ao proibir a exposição do citado
filme, considerando tal proibição como injustificável censura, salientou a enorme
relevância de pensarmos a responsabilidade internacional dos Estados, a qual pode advir
não só de ações, mas também de omissões por parte deste no que tange a não tomar
medidas diante de situações que violem normas da Convenção Americana,
reconhecendo que estas violações podem originar-se na dimensão privada, onde se
verifica a importância do papel dos poderes públicos na garantia das liberdades e
igualdades fundamentais.317
Como explica e salienta Antônio Augusto Cançado Trindade, ao recuperar
passagens de votos dissidentes de sua autoria, construídos em casos anteriores, um
Estado pode ser responsabilizado internacionalmente
[…] pela simples aprovação e promulgação de uma lei em
desarmonia com suas obrigações internacionais de proteção, ou pela
não adequação de seu direito interno para assegurar o fiel
cumprimento de tais obrigações, ou pela não adoção da legislação
necessária para dar cumprimento a estas últimas. (Corte
Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de
Cristo – Olmedo Bustos e Outros vs. Chile”, 2001, par. 05, tradução
nossa)318
Seguindo uma arquitetura normativa similar a da Convenção Americana de
Direitos Humanos, também a Convenção Europeia garante uma ampla liberdade de
expressão, mas também como a primeira, procura, ao prever fronteiras e
responsabilização ao uso abusivo da mesma liberdade, confrontar os discursos de ódio e
todas as formas de discriminações injustificadas, o que leva a Corte Europeia dos
Direitos Humanos a considerar estes discursos, em suas variadas expressões (xenofobia,
316 Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de Cristo – Olmedo Bustos e
Outros vs. Chile”, 2001, par.70. Disponível em: .
Acesso em: 10/01/2014.
317 Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de Cristo – Olmedo Bustos e
Outros vs. Chile”, 2001, par.72. Disponível em: .
Acesso em: 10/01/2014.
318 “[…] por la simple aprobación y promulgación de una ley en desarmonía con sus obligaciones
convencionales internacionales de protección, o por la no-adecuación de su derecho interno para asegurar
el fiel cumplimiento de tales obligaciones, o por la no-adopción de la legislación necesaria para dar
cumplimiento a éstas últimas” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de
Cristo – Olmedo Bustos e Outros vs. Chile”, 2001, voto concorrente, par. 05). Disponível em:
. Acesso em: 10/01/2014.
239
antissemitismo, racismo por cor, origem ou orientação sexual, entre outros), como
contrários aos princípios e ao projeto de sociedade que a Convenção Europeia busca
conformar, não estando, portanto, abarcados pelo âmbito protetivo da liberdade de
expressão.
Dentro de tal parâmetro normativo, o mesmo tribunal europeu, sempre nos casos
concretos, tem procurado diferenciar discursos tidos como políticos, mesmo que
exacerbados e de mau gosto, daqueles que, ainda que implicitamente, apenas fomentam
e incitam o ódio a dados grupos sociais, visualizando, nestas últimas situações, não o
exercício legítimo e garantido da liberdade de expressão como disposto no artigo 10,
mas sim o abuso do direito, fazendo incidir o artigo 17, o qual veda qualquer
interpretação dos dispositivos convencionais que implique na existência de algum
direito de praticar atos contrários aos princípios e liberdades que a mesma Convenção
Europeia dos Direitos Humanos abriga.
Um caso que bem ilustra esta posição interpretativa, entre outros que poderiam
ser colecionados319, é o denominado Féret v. Bélgica (2009), o qual versava sobre a
condenação, pelo Judiciário belga, por incitamento ao ódio e à discriminação, do
presidente do partido de extrema direita Frente Nacional, pela edição, publicação e
distribuição de panfletos, em período eleitoral, que, entre outros dizeres, conclamavam
os belgas a “se levantarem contra a islamificação da Bélgica” (Stand up against the
Islamification of Belgium) e para “enviarem os desempregados não-europeus para casa”
(Send non-European job-seekers home), difundindo a imagem de que a comunidade de
imigrantes era composta de criminosos e de exploradores dos benefícios do sistema
belga.
Em razão de tais fatos, houve um processo criminal, o qual, diga-se, requereu
que o Ministério Público belga solicitasse ao parlamento que a imunidade do líder do
referido partido fosse levantada, já que o mesmo era também parlamentar. Este processo
acabou por levar a uma sentença condenatória de 10 meses de prisão, que foi suspensa e
substituída por 250 horas de trabalhos comunitários que envolvessem a integração dos
imigrantes, além de declarar a inelegibilidade do condenado por 10 anos. Na visão da
Corte belga, tinha ficado claro que o intuito do conteúdo dos folhetos era,
319 Ver também: Jersild v. Dinamarca (1994), Lehideux e Isorni v. França (1998), Leroy v. França
(2008) e Faruk Temel v. Turquia (2011). Disponíveis em:
. Acesso em: 22/11/2013.
240
deliberadamente, incitar o ódio, a discriminação e a segregação dos imigrantes e de
outras minorias, em razão de “raça, cor ou origem nacional ou étnica”.
O caso acabou sendo levado à Corte Europeia dos Direitos Humanos, já que
Féret entendeu que seu direito à livre expressão dos seus pensamentos e opiniões,
garantido pelas disposições constantes no artigo 10 da Convenção Europeia dos Direitos
Humanos, havia sido violado, o que tornaria a sua condenação ilegítima, abusiva e
ilegal.
Não obstante a Corte Europeia reconhecer que havia existido uma interferência
no direito à liberdade de expressão, a mesma entendeu que esta interferência, além de
estar previamente prevista na legislação belga contra discriminação, também tinha um
objetivo legítimo, qual seja, garantir a igualdade de direitos e de não ser
injustificadamente discriminado, fundamentos centrais, conjuntamente com o direito de
livre pensar, de uma sociedade pluralista e democrática. Nesta linha, a European Court
afirmou que a decisão belga coadunava-se com a Convenção Europeia no que se referia
ao combate aos discursos de ódio que visavam grupos sociais específicos e ao uso
ilegítimo da liberdade de expressão.
A referida Corte Europeia acabou por distinguir um discurso aparentemente
político do hate speech, em que incitar o ódio não é coberto pela liberdade de expressão,
já que ofende o direito fundamental de igual respeito e tratamento que os imigrantes
possuem, atingindo, de modo reflexo, a toda a sociedade, pois o impacto de tais
panfletos foi ainda mais ampliado em razão de sua publicação e distribuição terem
ocorrido em um momento eleitoral, o qual sempre atrai grande publicidade.
Em suma, um discurso político pode ser ofensivo, até mesmo propor “soluções
duras para o problema da imigração”, mas não deve, ao menos em uma democracia
constitucional, poder ser traduzido, descontextualizada e inconsequentemente, como se
fosse uma “simples” peça de propaganda, pois o mesmo pode revelar-se, ainda que a
longo prazo, como um estopim para ações violentas e de radical exclusão. Já que assim
sendo, o suposto “discurso político” transmudar-se-ia em “puro ódio”, tornando-se
incompatível com o diálogo democrático, o que conduziu que se decidisse que a
interferência na liberdade de expressão tinha sido necessária em vista de uma sociedade
democrática, não havendo que se falar em violação ilegítima das disposições do artigo
241
10 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, mas sim em uma responsabilização
legitimamente aplicada.320
De modo similar, enfatizando o direito à não discriminação, a Corte Europeia,
em Norwood v. Reino Unido (2004), sequer admitiu receber o caso que dizia respeito a
um membro do Partido Nacional Britânico, condenado com fundamento na legislação
anti-discriminatória britânica por ter colocado, em sua janela, uma espécie de pôster de
seu partido em que se via uma representação das Torres Gêmeas de Nova York em
chamas acompanhada do slogan “Islã fora da Grã-Bretanha – Proteja o Povo Britânico”
(Islam out of Britain – Protect the British People”).
Para a Corte Europeia, não havia que se falar em direito à liberdade de
expressão, pois era uma situação em que, claramente, atacava-se um grupo social e
incitava o ódio contra o mesmo ao vinculá-lo, como um todo, a um grave ato de
terrorismo, o que contrariava frontalmente vários dos princípios proclamados e
garantidos pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos, principalmente, aqueles
referentes ao reconhecimento, à paz social e à não discriminação.321
Seguindo este trajeto de revelar que, segundo a Corte Europeia, refletindo a
tendência crescente do Direito Internacional dos Direitos Humanos, a liberdade de
expressão não é sinônimo de “direito a discriminar” ou de “incitar a exclusão”, temos
também o caso que envolveu um discurso de ódio em razão de orientação sexual, o
chamado caso Vejdeland e Outros v. Suécia (2012), em que os requerentes foram a
Corte Europeia visando rever a sua condenação em decorrência da distribuição, em um
ambiente escolar, de folhetos tidos como ofensivos, quando confrontados com a
legislação sueca, à comunidade homossexual daquele país nórdico, já que afirmavam
que a homossexualidade era uma “propensão sexual desviante ou afastada dos padrões”
(deviant sexual proclivity), tendo um “efeito moralmente destrutivo sobre a substância
da sociedade” (morally destructive effect on the substance of society), além de ser
responsável pela disseminação da AIDS.
Os requerentes, membros de uma organização da juventude sueca (National
Youth), alegaram que não tinham nenhuma intenção de expressar qualquer desprezo
pela comunidade homossexual como grupo, mas sim, de fomentar o debate público a
320 Féret v. Bélgica, 2009. Disponível em:
. Acesso em: 20/11/2013,
pp. 21-22.
321 Norwood v. Reino Unido, 2004. Disponível em:
. Acesso em: 22/11/2013, p.04.
242
respeito da “falta de objetividade” (lack of objectivity) no trato do tema no sistema
educacional sueco, sendo, em realidade, reflexo da liberdade de expressão.
O citado tribunal europeu, quando do momento de dizer o direito, entendeu que
as mensagens contidas nos panfletos distribuídos eram seriamente preconceituosas,
ainda que não incitassem, de modo direto, qualquer ato violento, considerando a
discriminação, com fundamento na orientação sexual, incluída entre as graves e
proibidas hipóteses de discriminação em razão de “raça, origem ou cor” (race, origin or
colour)”, levando a Corte a concluir que o direito à liberdade de expressão não havia
sido violado, pois as restrições ao mesmo mostraram-se necessárias ao operar de uma
sociedade democrática.322
Outra situação envolvendo a tensa relação entre os limites da liberdade de
expressão e a exteriorização dos discursos de ódio, ocorreu no ano de 2005, na
Eslovênia, onde um representante parlamentar, oriundo de um partido extremista,
processou uma publicação local por difamação, a qual o teria ofendido com um artigo
sobre seu comportamento, traduzido pela revista como radicalmente homofóbico,
durante os debates existentes ao tempo em que se votava um projeto de lei que estendia
direitos e garantias do casamento a uniões homoafetivas.
Nas instâncias judiciais internas, não obstante reconhecer-se a importância
central da liberdade de expressão para a conformação de uma sociedade democrática, a
empresa proprietária da revista que publicou a matéria tida como difamatória foi
condenada a pagar uma indenização por “danos morais” à imagem do parlamentar,
considerando-se, por exemplo, que dizeres como “cerebral bankrupt” (bancarrota
cerebral, em uma tradução livre), teriam excedido o âmbito legítimo do exercício do
free speech, revelando-se uma pretensão abusiva a tal direito fundamental por parte da
magazine.
À título ilustrativo, diga-se que a Corte Constitucional da Eslovênia, por maioria
(6 x 3), entendeu que, no caso concreto, a revista não estaria acobertada pela liberdade
de expressão e de imprensa, tendo ofendido a honra subjetiva do parlamentar, afastando
o argumento da revista de que a crítica não tinha como alvo específico a pessoa do
parlamentar, mas sim, o modo como o mesmo, enquanto representante, publicamente
eleito, havia se conduzido durante as discussões travadas dentro do parlamento, haja
vista que na posição defendida pela revista, o que teria existido não era a exposição de
322 Vejdeland e Outros v. Suécia, 2012. Disponível em:
. Acesso em: 22/11/2013, p.05.
243
uma divergência política a respeito do tema em questão, porém fomento e exaltação de
discriminações ofensivas a certos grupos sociais da sociedade eslovena em razão de sua
orientação sexual.
A empresa, não concordando com a condenação a ela imposta pelos tribunais
eslovenos, recorreu ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, alegando que o artigo
10 da Convenção Europeia, referente à liberdade de expressão, havia sido violado, pois
no entendimento da proprietária da publicação, o conteúdo da matéria jornalística
estaria inserido dentro das acirradas discussões políticas sobre o direito do casamento
entre pessoas do mesmo sexo, refletindo os acontecimentos encontrados no próprio
espaço parlamentar, além disso, ainda segundo a “editora”, os tribunais da Eslovênia, ao
desconsiderarem as falas estereotipadas, os gestos e posturas que visavam denegrir a
comunidade homossexual, levados a efeito por vários parlamentares, entre eles o
suposto ofendido, teriam desconhecido a dimensão de “resposta” a tais atos que o artigo
da revista pretendeu concretizar.
Em outros termos, para os proprietários da revista, o texto publicado, intitulado
“Registration of Same-Sex Civil Partnerships Act adopted”, apenas era um contraponto,
sem dúvida duro, mas ainda assim uma legítima reação pública, ao comportamento,
altamente discutível em razão de sua dimensão pejorativamente discriminatória, que
pôde ser visto no parlamento esloveno, por parte de certos setores partidários, no
momento das discussões sobre o referido projeto de lei sobre uniões homoafetivas.
No ano de 2014, tal caso, denominado Mladina D.D. Ljubljana v. Slovenia323,
foi julgado pela Corte Europeia, ao final do qual, adiante-se, entendeu-se, por
unanimidade, que os tribunais eslovenos haviam violado o direito à liberdade de
expressão da empresa proprietária da revista questionada, já que, segundo os juízes do
tribunal europeu, as fronteiras permissivas das críticas políticas, oriundas do exercício
da liberdade de expressão, eram mais amplas quando envolviam debates parlamentares
e políticos sobre temas altamente controversos e de grande interesse público, não
podendo, em tais situações, as restrições serem aplicadas a partir de uma lógica
exclusivamente privada.
323 O caso recebeu tal denominação em razão de que Mladina D.D. Ljubljana é a companhia eslovena
proprietária da revista semanal Mladina, na qual, em junho de 2005, foi publicado um artigo que
criticava, arduamente, o comportamento de certos parlamentares do Partido Nacional Esloveno
(Slovenian National Party – SNP), que ao demonstrarem seu repúdio a proposta de reconhecimento de
relações civis entre pessoas do mesmo sexo, teriam transcendido o debate político, realizando, em
realidade, a expressão de naturalizados “ódios” públicos. Disponível em:
. Acesso em: 25/05/2014.
244
Na visão da European Court of Human Rights, a interferência restritiva realizada
pelo judiciário esloveno no direito de livre expressão não teria sido “necessária em uma
sociedade democrática” (necessary in a democratic society), que é o parâmetro de
aferição empregado pelo mesmo tribunal em vários de seus precedentes, como pode ser
verificado nos casos anteriormente abordados. Ou seja, admite-se a existência de
restrições e fronteiras à liberdade de expressão, todavia, tais limites precisam funcionar
como condição de possibilidade da mesma democracia, o que, na interpretação do
tribunal europeu, impõe que assuntos de interesse de toda a coletividade sejam
debatidos do modo mais amplo possível, ainda mais quando as controvérsias envolvam
parlamentares e suas atitudes como representantes políticos de parcelas da sociedade.324
Desvela-se que, para a Corte de Direitos Humanos da Europa, o alcance
normativo do exercício do direito fundamental da liberdade de expressão é mais amplo
em relação à atividade política, aceitando-se, inclusive, ásperas críticas, desde que
fundamentadas e com intuito de debater posições sobre assuntos de alto interesse social.
Isto é, no que concerne aos políticos no exercício de suas funções públicas, o grau de
tolerância com relação a discursos que, no campo das interações particulares/privadas,
seriam tipificados como difamatórios, caluniosos ou injuriosos, é maior, pois
necessários ao próprio operar dos procedimentos legislativos em um Estado
Democrático de Direito.325
Em suma, o contexto em que o artigo da revista havia sido escrito e publicado,
contexto este dominado por disputas argumentativas pesadas, legitimava a maneira
como os debates e acontecimentos ocorridos no parlamento haviam sido representados e
criticados na publicação, circunstância esta que, segundo o Tribunal Europeu dos
Direitos Humanos, não tinha recebido a devida atenção por parte das instâncias
judiciárias eslovenas. Ou seja, dentro daquele dado contexto, o artigo não fora
324 Realçando esta postura interpretativa, podemos também lembrar do Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, o qual destacou: “The jurisprudence on incitement also highlights the importance of taking
context into account when considering the potential impact of expression. Other factors relating to
context that emerge from the jurisprudence, particularly that of the European Court of Human Rights,
include the importance of protecting political expression, particularly the expression of opposition views
and criticism of the government” (The Prosecutor v. Ferdinand Nahimana, Jean-Bosco Barayagwiza e
Hassan Ngeze, 2003, Summary, Direct and Public Incitement To Genocide, par.88). Disponível em:
. Acesso em:
02/12/2013.
325 “The Court has emphasized on many occasions that a politician must in this regard display a greater
degree of tolerance than a private individual, especially when he himself makes public statements that are
susceptible of criticism ([…] among many other authorities […])” (Mladina D.D. Ljubljana v. Slovenia,
2014). Disponível em:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"languageisocode":["ENG"],"documentcollectioni
d2":["JUDGMENTS"]}>. Acesso em: 25/05/2014.
245
construído como uma espécie de “ataque gratuito e pessoal a um parlamentar”
(gratuitous personal attack on the parliamentarian), porém operou como um “direito de
resposta ou contraposição” (counterpoint/counter-response) da parte da sociedade que
se sentiu atingida por condutas de parlamentares que visavam ridicularizar, menosprezar
e, até mesmo, promover estereótipos negativos da comunidade homossexual.326
Deste modo, a Corte Europeia de Direitos Humanos, com base em argumentos e
assertivas como as acima colecionadas, decidiu que teria ocorrido a violação do artigo
10 convencional (liberdade de expressão), circunstância esta que, por si só, foi tida
como suficiente para invalidar qualquer exigência, judicialmente imposta, de pagamento
ou indenização devida ao parlamentar esloveno que se sentiu ofendido em virtude das
críticas realizadas pela publicação Mladina, haja vista que, para a mesma Corte,
contextos de debates políticos sobre questões socialmente relevantes admitem poucas e
excepcionais restrições, ainda mais quando o criticado é um político (ou outras
autoridades públicas) no exercício de suas atividades/funções, sendo que o tribunal
europeu, mais uma vez, realçou que qualquer fronteira à liberdade de expressão deve ter
como finalidade precípua a manutenção discursiva dos espaços públicos e da própria
democracia constitucional, fronteiras estas que se mostram tênues quando tanto o
emissor quanto as mensagens/declarações emitidas são públicas e dizem respeito a tema
de interesse coletivo.327
Neste ponto, devemos dizer que vislumbramos, em tal decisão, uma confluência
com algumas das teses vencedoras expostas no precedente, por nós abordado em
páginas anteriores, New York Times Co. v. Sullivan (1964), da Suprema Corte dos
Estados Unidos. De modo sintético, podemos colocar que se decidiu que figuras
públicas estariam mais sujeitas a críticas, mesmo que pesadas, por parte dos órgãos da
imprensa, do que outros cidadãos, fixando-se um padrão, principalmente através do
voto do juiz Brennan, que ainda norteia a aplicação da First Amendment em contextos
envolvendo o papel do jornalismo diante de condutas e atos das nomeadas “public
326 “The article had not, therefore, been a gratuitous personal attack on the parliamentarian, but a counter-
response to the parliamentarian’s own public remarks and, in particular, conduct which could be regarded
as a ridicule of homosexuals and promoting negative stereotypes” (Mladina D.D. Ljubljana v. Slovenia,
2014). Disponível em:
. Acesso em: 25/05/2014.
327 “The limits, the Court reiterated, of acceptable criticism were wider as regards a politician, especially
when he himself had made controversial public statements, than as regards a private individual” (Mladina
D.D. Ljubljana v. Slovenia, 2014). Disponível em:
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"languageisocode":["ENG"],"documentcollectioni
d2":["JUDGMENTS"]}>. Acesso em: 25/05/2014.
246
figures”. Estas figuras públicas, para terem direito à proteção contra ilegítimas,
difamatórias e abusivas reportagens, devem provar que as mesmas foram realizadas com
“efetiva e atual má-fé” (actual malice) ou temerária desconsideração e irresponsável
imprudência quanto à falsidade do conteúdo da matéria publicada (reckless disregrad of
falsity). Assim, a Supreme Court procurou garantir o amplo exercício da liberdade da
imprensa diante de autoridades públicas, consubstanciando a já lembrada e célebre
posição de Brennan de se favorecer o mais franco e “robusto debate público”.328
Por fim, trazemos o caso Garaudy v. França (2003), onde a Corte Europeia
enfrentou uma situação similar ao nosso HC 82.424, qual seja, um caso sobre a
chamada literatura revisionista, uma situação em que a disputa pelo sentido de memória
transparece com toda força, pois o autor de um livro que negava a existência do
Holocausto foi condenado com base na legislação francesa que combate assertivas que
minimizem ou neguem crimes de guerra ou contra a humanidade, por entender que há,
mesmo que no pano de fundo, um incitamento e a propaganda de ódio racial. Como nos
casos anteriores, também neste o requerente alegou que seu direito à liberdade de
expressão tinha sido ilegitimamente restringido.
Em sua decisão, a Corte destacou que negar a existência de um evento histórico
da magnitude do Holocausto judaico da Segunda Guerra Mundial revelava ser uma
preocupante forma de discriminação racial e de incitação ao ódio, não havendo
nenhuma ofensa à liberdade de expressão do artigo 10 da Convenção, existindo sim,
uma pretensão abusiva a este mesmo direito fundamental, fazendo incidir o artigo 17 do
mesmo texto da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
Nas palavras do tribunal, o autor do livro revisionista, ao questionar “[...] a
existência de eventos históricos claramente estabelecidos não constituiu uma pesquisa
científica ou histórica; o real propósito era reabilitar o regime Nacional Socialista e
acusar as próprias vítimas de falsificarem a história.” (tradução nossa)329
Em outra situação semelhante, o denominado caso Malcolm Ross v. Canada
(1997), submetido ao Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas (órgão previsto
328 Ronald Dworkin, ao escrever sobre o caso Sullivan, anotou que a “decisão da Corte liberou a
imprensa para fazer investigações e publicar reportagens sem o medo “paralisante” de que um júri
pudesse aproveitar um erro factual ou um lapso jornalístico para determinar uma indenização por
calúnia e difamação que levasse à bancarrota o órgão de imprensa em questão” (DWORKIN, 2006a:
312). Conferir também: (CORWIN, 1978: 324-325).
329 “Disputing the existence of clearly established historical events did not constitute scientific or
historical research; the real purpose was to rehabilitate the National Socialist regime and accuse the
victims themselves of falsifying history” (Garaudy v. França, 2003). Disponível em:
. Acesso em: 22/11/2013, p.05.
247
no artigo 28 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos)330, esta tendência
protetiva e anti-discriminatória diante do uso abusivo da liberdade de expressão foi,
mais uma vez, realçada e concretizada.
Tratava-se do caso de um professor canadense, Malcolm Ross, que ministrava
suas aulas em uma escola secundária de New Brunswick e, ao mesmo tempo, escrevia,
publicava e distribuía panfletos nos quais expunha sua forte tendência antissemita,
ganhando grande notoriedade em sua comunidade, pois era, em virtude de suas
opiniões, convidado a participar de entrevistas, fatos estes que, após a reação da
comunidade judaica local e nacional, acabou levando a um processo e posterior
demissão por incitamento ao ódio e à discriminação. Inconformado, o referido professor
apelou em todas as esferas internas canadenses, alegando que o seu direito à livre
expressão tinha sido violado, sempre afirmando que nunca tinha feito qualquer apologia
de suas “crenças” em sala de aula, mas somente em seu “tempo livre” (off-duty).
Todavia, a decisão, após um longo processo, foi mantida, pois prevaleceu a
noção de que o mesmo, por ser professor e lidar com adolescentes em formação, tinha
grande influência, ainda que não expusesse seu antissemitismo diretamente aos seus
alunos, isto é, a circunstância de difundir suas ideias em ambientes externos à escola
não o tornava menos responsável perante o objetivo de sociabilização e integração
social que o sistema educacional possui.
Sendo assim, Ross foi à “esfera internacional”, afirmando que certas normas do
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, principalmente as disposições do
artigo 19331, haviam sido violadas, conseguindo que seu caso fosse aceito pelo Human
Rights Committee, o qual, não obstante ter admitido analisar o pedido do requerente,
330 Malcolm Ross v. Canada, 1997. Disponível em:
. Acesso em: 14/01/2014, pp. 54-
64. Destaque-se que tal atuação só foi possível em razão do denominado “Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos”, o qual, em rapidíssima síntese, possibilita o
encaminhamento de “petições individuais” ao “Comitê”, desde que o Estado-parte envolvido na situação
de suposta violação dos direitos humanos tenha ratificado o citado protocolo facultativo, protocolo este
que exige, por exemplo, em seus artigos 2º e 5º, entre outros requisitos, como uma regra geral de
“admissibilidade”, que o cidadão que entenda que algum dos direitos elencados no Pacto dos Direitos
Civis e Políticos teriam sido a ele abusivamente denegados, esgote previamente todos os recursos internos
disponíveis. Anote-se, por fim, que o Brasil, através do Decreto-Legislativo no. 311/2009, aprovou o
texto deste Protocolo Facultativo. Disponível em:
. Acesso em: 25/03/2014. Para maior detalhamento do tema,
conferir: (PIOVESAN, 2008: 168-174) e (RAMOS, 2004: 209-216).
331 Em termos gerais, este artigo determina que “ninguém poderá ser molestado por suas opiniões”,
garantindo ampla liberdade de expressão. Entretanto, o artigo também afirma que o exercício de tal
direito fundamental implica em “deveres e responsabilidades especiais”, podendo, com respeito ao devido
processo legal, sofrer restrições necessárias ao funcionamento do próprio Estado Democrático de Direito.
248
não viu qualquer violação aos dispositivos do referido documento internacional de
proteção aos direitos humanos, considerando que as intervenções e restrições aplicadas
ao professor canadense tinham sido necessárias para garantir iguais direitos e
liberdades.
Verifica-se que esta posição confluía com o já disposto no “Comentário No.
22”, de setembro de 1993, do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, que
abordava o artigo 18 (Liberdade de pensamento, consciência e religião) do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Neste “Comentário” pode-se ler, entre
outros pontos, em seu parágrafo de número oito, um argumento que nos é central, qual
seja: restrições a liberdades fundamentais como as do referido art.18 são passíveis de
serem implementadas, mas devem estar dispostas em lei e serem interpretadas
estritamente, sendo “necessárias” ao próprio operar pluralista das democracias
constitucionais, fazendo sobressair o “[...] direito à igualdade e à não
discriminação”.332
Dito de outro modo, o Comitê afirmou que a liberdade de expressão traz consigo
inúmeras responsabilidades e deveres, que são ainda mais importantes quando a posição
do emissor da mensagem discutida é de grande influência social, como no caso de um
professor. Assim, admitiu, excepcionalmente, frente a comprovados e injustificáveis
discursos de ódio, a redução da amplitude do exercício da liberdade de expressão. Isto é,
o referido Human Rights Committee, ao fazer prevalecer dimensões protetivas e anti-
discriminatórias, enfatizou um aspecto que não pode ser “esquecido” quando da aferição
da legitimidade do exercício da liberdade de expressão, o dos impactos de discursos
radicais naqueles diretamente atingidos.
No mesmo Canadá, tão influenciado pelas posturas norte-americanas em relação
aos discursos de ódio e à liberdade de expressão, temos o famoso precedente Regina v.
Keegstra (1990)333, no qual foi adotada, ao final, uma posição que diverge
profundamente da dos seus vizinhos do sul.
332 “General Comment No.22 (The Right to Freedom of thought, conscience and religion, Art. 18). United
Nations CCPR/C/21/Rev.1/Add.4. Human Rights Committee, 1993. Disponível em:
. Acesso em 18/02/2015.
333 Disponível em: . Acesso
em: 13/10/2013. Como escreve Michel Rosenfeld, “[…] the Canadian protection of freedom of
expression like the American relies on the justification from democracy, on that from the pursuit of truth
and on that from autonomy. The Canadian conception of autonomy, however, is less individualistic than
its American counterpart as it seemingly places equal emphasis on the autonomy of listeners as on that of
speakers.” (ROSENFELD, 2007: 30)
249
O caso também envolvia um professor de ensino médio, James Keegstra, que, do
mesmo modo que Ross, fazia apologia de ideias antissemitas, descrevendo os judeus
com uma série de epítetos extremamente ofensivos. Também este caso foi longo e
tumultuado, com idas e vindas entre as diversas instâncias do judiciário canadense, pois
Keegstra apelou sempre afirmando que sua liberdade de expressão tinha sido injusta e
ilegitimamente restringida ao ser acusado e condenado, com base na legislação penal,
por promover e incitar o ódio contra um grupo social identificável.
Todavia, diferentemente do caso Ross acima visto, neste, Keegstra não só
promovia suas opiniões durante as suas aulas, como as incentivava, já que os alunos que
“reproduzissem” as suas concepções recebiam notas mais altas. Um destes
“ensinamentos” colocava que o Holocausto da Segunda Guerra Mundial teria sido
inventado pelos judeus como forma de angariar simpatia internacional aos mesmos e
seus interesses.
Por maioria, a Suprema Corte canadense decidiu que era constitucional o limite
imposto pelo dispositivo penal ao referido professor, já que o mesmo mostrava-se
razoável e necessário, haja vista que restringir discursos de ódio, naquela situação,
coadunava-se com a busca de se construir uma sociedade mais equilibrada no Canadá,
além de que os danosos efeitos que estes mesmos discursos produzem não trazem ganho
algum ao exercício da liberdade de expressão. Na visão da maior parte dos membros da
Suprema Corte daquele país, James Keegstra tinha excedido o limite do legítimo
exercício da liberdade de expressão, pois não havia nenhuma finalidade socialmente
justificável que legitimasse o seu intento discursivo ao atacar a comunidade judaica
como um todo, constituindo apenas uma difusão de ódio.
Percebe-se, neste caso paradigmático, uma posição que se mostrará por demais
relevante em nosso trajeto, que é a ênfase conferida aos impactos que mensagens e falas
radicalmente excludentes, como as proferidas por Keegstra, podem produzir na
sociedade como um todo e, especialmente, nos atingidos por elas, pois como destacou o
Presidente da Corte Suprema Canadense naquele momento: “O escárnio, a hostilidade
e o abuso encorajados pela propaganda de ódio [...] têm um impacto severamente
negativo sobre o sentido individual de aceitação e autoestima.” (tradução nossa)334
334 “The derision, hostility and abuse encouraged by hate propaganda [...] have a severely negative impact
on the individual's sense of self-worth and acceptance” (Regina v. Keegstra, 1990). Disponível em:
. Acesso em: 13/10/2013.
250
Estas formas de lidar com a liberdade de expressão diante dos discursos de ódio
podem ser sintetizadas na frase: podemos tudo “dizer”, mas seremos também
responsabilizados por tudo que “dissermos”. Ou seja, a liberdade de expressão, por
mais ampla que deva ser, não significa, como temos tentado demonstrar, a edificação de
territórios imunes ou além do direito e da história, haja vista que a mesma não deve ser
lida isoladamente, como se estive em um plano superior aos próprios ordenamentos
constitucionais e aos compromissos internacionais.
Do exposto, percebe-se que não discriminar é uma das fronteiras aos discursos
de ódio que se ocultam por detrás da garantia da liberdade de expressão, mas que tal
fronteira requer algumas condições para que ela própria não se torne um instrumento de
autoritária exclusão. Ou seja, qualquer restrição ao exercício da liberdade de expressão
precisa estar prevista em normas previamente legisladas, além de que os fins ou
objetivos pretendidos com tais interferências devem ser não só legítimos em termos
discursivos, como também razoáveis e necessários, funcionando os limites como
condição de possibilidade de uma sociedade democrática.
Infere-se das passagens acima, mais uma vez, o grande dilema das democracias
modernas, que é manter a sua identidade aberta ao pluralismo e, simultaneamente,
edificar fronteiras que garantam o funcionar do próprio sistema de direitos, sem que isto
signifique fechar o debate público, isto é, como Habermas afirma, ao refletir sobre
discursos fundamentalistas, um “estado constitucional deve aqui realizar um ato duplo:
precisa repelir a animosidade dos inimigos existenciais, enquanto evita trair qualquer
de seus próprios princípios [...] .” (HABERMAS, 2004: 08, tradução nossa)335
Com efeito, podemos verificar que o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, em um árduo processo de universalização, tem sido construído levando em
consideração as experiências dolorosas daqueles que são, historicamente, os
destinatários preferidos dos discursos de ódio, das exclusões e, até mesmo, de atos
genocidas, como, por exemplo, as minorias étnicas e religiosas, os homossexuais, os
judeus, ciganos e a comunidade negra, o que faz com que o mesmo, no que mais nos
interessa, reconheça que os discursos de ódio são exclusiva e, ousaríamos dizer,
“ontologicamente” autoritários, não podendo ser traduzidos em termos de uma
democracia constitucional de base pluralista, pois não há como você validar e aplicar,
discursivamente, posições que, obsessivamente, pretendem excluir qualquer alteridade
335 “A constitutional state must perform a twofold act here: it must repel the animosity of existential
enemies while avoiding any betrayal of its own principles […].” (HABERMAS, 2004: 08)
251
e negar qualquer diálogo, pois esta dimensão dialógica “[...] supõe movimentar-se num
campo semântico e conceitual que leva em conta a diferença.” (MATOS, 2006: 60)
Apropriando-nos de uma observação de Erwin Chemerinsky, quando este
analisa a tese da State Action nos Estados Unidos, realçamos o fato de que não devemos
nos esquecer de que a circunstância de ser o “violador” um ator privado não torna a
violação menos injusta, profunda ou odiosa, e que a força dos grandes conglomerados
econômicos, principalmente os vinculados a setores de comunicação social, é capaz de
edificar censuras privadas muitos efetivas, pois, como acima dissemos, são vistas como
um “operar natural” do mercado livre de circulação de ideias e opiniões.
(CHEMERINSKY, 1985: 510-511)336
Um exemplo simples de uma possível censura privada pode ser visto em toda a
polêmica envolvendo, no cenário brasileiro, a publicação de biografias não autorizadas
pelo “biografado”, pois, ao exigir-se tal autorização, estaríamos muito próximos de uma
análise prévia do que seria publicamente difundido, o que, ao invés de concretizar uma
responsabilização posteriormente aplicada por qualquer dano à imagem da “figura
pública”, acabaria por impedir, em princípio, que as ideias circulassem livremente.
Em outros termos, apropriando-nos, mais uma vez, de argumentos de Charles
Lawrence, devemos “[...] reconhecer que muito da discriminação existente em nossa
sociedade ocorre sem a ativa participação do Estado”, o que implica que saibamos que
“[...] não podemos esperar realizar o ideal constitucional de uma cidadania igualitária
se fingirmos que o governo seja o único a discriminar (the only discriminator)”.
(LAWRENCE, 1992: 801, tradução nossa) 337
Aqui se vê que o marco primordial, na perspectiva do Direito Internacional,
quando da análise do sentido da liberdade de expressão em democracias constitucionais,
é o direito a não discriminação, a igualdade na diversidade, o qual exige, para sua
implementação, que a posição tradicional do liberalismo clássico, ainda tão presente nos
Estados Unidos como vimos, em que o Estado é o grande problema, e o privado é a
esfera da solução, em que o primeiro deve permanecer neutro e abster-se de intervir,
passa a ser questionada e superada, pois hoje sabemos que, além das esferas pública e
privada não se excluírem, mas pressuporem-se, há grande atores privados que possuem
336 “[…] the concentration of wealth and power in private hands, for example, in large corporations,
makes the effect of private actions in certain cases virtually indistinguishable from the impact of
governmental conduct.” (CHEMERINSKY, 1985: 510-511)
337 “[…] recognize that much of the discrimination in our society occurs without the active participation
of the state. We know that we could not hope to realize the constitutional ideal of equal citizenship if we
pretended that the government was the only discriminator. (LAWRENCE, 1992: 801)
252
mais poder de influenciar o debate público que o próprio Estado, sendo capazes, assim,
de realizar perversas discriminações, muitas das quais, escondem-se na sombra da
liberdade de expressão democraticamente garantida.
Necessitamos, então, discernir os discursos que, não obstante sua ofensividade,
estão inseridos em debates políticos e ideológicos daqueles que, em realidade,
configuram uma radical aversão a dadas categorias sociais ou a certas visões de vida e
de mundo. Pensemos, por exemplo, em dois momentos históricos em que tal distinção
se faz clara, o terror do período nazista e os trágicos eventos de Ruanda, rapidamente
citados em passagens anteriores, já que, em ambos os casos, discursos que inicialmente
poderiam soar como crítica política ao estabelecido, revelaram ser, paulatinamente,
verdadeiras propagandas de ódio extremado voltadas, respectivamente, contra os judeus
e a etnia dos tutsis.
Nos dois casos, instrumentos, formalmente democráticos, possibilitaram que tais
“propagandas” saíssem vitoriosas, já que tanto os nazistas quanto a maioria hutu em
Ruanda, alcançaram o poder através de procedimentos eleitorais e legislativos, ainda
que a mensagem enviada fosse radicalmente contrária a qualquer visão moderna de
constitucionalismo, ou seja, os impactos destes discursos ou não foram previstos ou
foram subestimados, já que acabaram por produzir, através de massivo emprego dos
meios de comunicação social disponíveis em cada um dos contextos, o holocausto
judaico com aproximadamente seis milhões de assassinatos, e o genocídio de quase um
milhão de tutsis em Ruanda. (TSESIS, 2009: 501-516)
Guardando as suas próprias especificidades históricas, o que ocorre em situações
como estas é que a liberdade de expressão não é exercitada para fazer circular e
intercambiar posições, informações e ideias, mas para transmitir e difundir massiva
campanha publicitária de ódio, incitando, fomentando e exacerbando preconceitos
histórica e naturalizadamente enraizados, o que explica porque um dos fundamentos das
sentenças condenatórias, tanto no Tribunal de Nuremberg, quanto no Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, pelos genocídios perpetrados, fosse o emprego do hate
speech, mesmo que este não convidasse, explícita e diretamente, ao cometimento de
ações violentas. Delimita-se, assim, uma posição frontalmente contrária a qualquer
emprego discursivamente ilegítimo dos instrumentos de comunicação de massa e,
portanto, da liberdade de expressão.
É importante salientarmos que o próprio Tribunal Penal Internacional para
Ruanda buscou estabelecer relações entre o papel desempenhado pelos acusados
253
naquela Corte internacional e o processo e julgamento de Julius Streicher em
Nuremberg, buscando construir argumentos que possibilitassem condenações pelos
chamados crimes contra a humanidade, ainda que os envolvidos não tivessem feito
apelos “claros” para condutas abertamente violentas e genocidas, ou seja, assumiu-se
que certos discursos podem funcionar como “pavios”, condicionantes explosivos destes
tipos de atos. 338
O que se pode notar, da leitura dos vários instrumentos e decisões internacionais
aqui trabalhados, é que o exercício ilegítimo da liberdade de expressão possibilita a
sanção posterior do emitente, não permitindo, como regra, o controle prévio do
conteúdo, já que tal procedimento configuraria censura, ela própria uma afronta à
democracia constitucional. Além disso, exige-se que esta responsabilização seja
realmente necessária e proporcional ao abuso cometido, levando em conta não só o
conteúdo do discurso, mas também o contexto em que o mesmo ocorreu, o que só
ressalta o fato de que a impunidade, como já tivemos oportunidade de colocar, “[...]
recompensa o delito, induz à sua repetição e faz sua propaganda: estimula o
delinquente e torna contagioso seu exemplo.” (GALEANO, 2011: 212)
Denota-se, deste modo, que a partir de uma perspectiva sistematizada dos vários
instrumentos internacionais abordados, e de sua aplicação como realizada, por exemplo,
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que o direito penal não é o mecanismo
preferencial no trato dos discursos de ódio, posto ser demasiadamente invasivo em
relação à liberdade de expressão, sendo assim “subsidiário”, o que também reflete a
preocupação internacional em não criminalizar excessivamente a sociedade, indo de
encontro ao postulado garantista do Direito Penal339, o que fica claro quando esta
mesma Corte Interamericana de Direitos Humanos, no já lembrado caso “Kimel”,
afirma que a
338 Como a própria Corte anotou: “In considering whether particular expression constitutes a form of
incitement on which restrictions would be justified, the international jurisprudence does not include any
specific causation requirement linking the expression at issue with the demonstration of a direct effect. In
the well-known Nuremburg case of Julius Streicher, there was no allegation that Streicher’s publication
Der Stürmer was tied to any particular violence. Much more generally, it was found to have “injected
into the minds of thousands of Germans” a “poison” that caused them to support the National Socialist
policy of Jewish persecution and extermination”. (The Prosecutor v. Ferdinand Nahimana, Jean-Bosco
Barayagwiza e Hassan Ngeze, 2003, Summary, Direct and Public Incitement To Genocide, par.89)
Disponível em: . Acesso em: 02/12/2013.
339 Aqui, a referência é clara aos pensamentos de Luigi Ferrajoli, os quais, em apertada síntese, defendem
a ideia de que se deve criminalizar tão-somente aquelas condutas que possuam uma dimensão de efetiva
ameaça e ofensividade (“nullum crimen, sine iniuria”), superando a tendência de criminalizar-se “perigos
abstratos”, muitos dos quais, refletem as tensões e os conflitos presentes e constitutivos das relações
sociais em sociedades hipercomplexas. Neste ponto, conferir: (FERRAJOLI, 2002)
254
[…] tipificação ampla de delitos de calúnia e injúria pode resultar
contrária ao princípio da intervenção mínima e de ultima ratio do
direito penal. Em uma sociedade democrática o poder punitivo só se
exerce na medida estritamente necessária para proteger os bens
jurídicos fundamentais dos ataques mais graves que os danifiquem ou
os ponham em perigo. O contrário conduziria ao exercício abusivo do
poder punitivo do Estado. (Corte Interamericana de Direitos
Humanos, “Caso Kimel vs. Argentina”, 2008, pars. 71-76, tradução
nossa)340
Resulta, assim, que mesmo mínimo, pode o direito penal ser empregado no
combate aos discursos de ódio. Entretanto, por afetar profundamente a esfera individual,
sendo altamente restritivo, deve não só estar previamente previsto em lei, mas também
ser extremamente necessário diante do caso concreto. Isto é, o fato de que o direito
penal, quando pensado como instrumento contra práticas abusivas do exercício da
liberdade de expressão, vincular-se, primeiramente, mais à conduta do que aos
resultados que dessa advirão, só faz ressaltar a importância de que todos os princípios
que gravitam em torno do devido processo legal sejam efetivamente observados.
Diante desta constatação, o próprio direito penal como que se desloca, saindo de
uma dimensão privada em que o impacto das decisões é tido como de interesse
exclusivamente dos indivíduos em conflito, tornando-se constitucional, passando a
discutir direitos e medidas preventivas, assumindo que certos conflitos vão muito além
das partes formalmente envolvidas. Ou seja, passa-se a reconhecer que certos grupos,
por sua maior vulnerabilidade social, requerem uma proteção específica diante de real
necessidade341, em que proteger não é sinônimo de excluir ou censurar, mas sim de
prevenir e responsabilizar.
340 “[…] tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de
intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo
sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de
los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo
del poder punitivo del Estado.” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso Kimel vs. Argentina,
2008, pars. 71-76). Disponível em: . Acesso em:
10/10/2013. Nesta linha, a Corte Interamericana também entendeu que os termos empregados na
legislação que embasou a condenação de Kimel eram por demais ambíguos, amplos e vagos (pars.59-60),
o que teria conduzido a uma interpretação por demais restritiva do exercício da liberdade de expressão.
341 Talvez esta necessidade fique mais clara se recuperamos, neste ponto, o tema da violência doméstica
contra as mulheres, pois verificaremos que, segundo dados do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada,
no Brasil, no período compreendido entre os anos de 2001 a 2011, há uma estimativa que mais de 50 mil
homicídios foram praticados contra mulheres (chamados de “feminicídios” ou “femicídios”), sendo que
destes, aproximadamente 40% foram praticados por “parceiros íntimos”. Se compararmos tal taxa com a
dos homens assassinados, veremos que o percentual cai para próximo de 6%, o que demonstra que a
proporção de mulheres assassinadas pelo próprio parceiro é quase 6,6 vezes maior do que a proporção de
homens assassinados por suas “parceiras íntimas”.
.
Acesso em 20/11/2013.
255
Por consequência, a esfera criminal pode ser pensada e prevista para os casos de
abusos do direito à liberdade de expressão, principalmente, quando estejam envolvidos
discursos racistas, conformando situações que revelam ser de “extrema gravidade”, em
que o contexto concreto permita verificar “[…] a existência de uma “absoluta
necessidade de utilizar, de forma verdadeiramente excepcional, medidas penais.”
(Corte Interamericana de Direitos Humanos,” Caso Kimel vs. Argentina”, 2008, par.
78, tradução nossa)342
Daí, que dentro de contextos sociais altamente complexos, o direito penal, como
ressalta Luciano Feldens, “[...] enquanto instrumento auxiliar na tutela de direitos
humanos e fundamentais” (FELDENS, 2007: 229), demonstra que uma “[...]
intervenção necessariamente mínima não se contrapõe conceitualmente a um Direito
penal de intervenção minimamente necessária.” (FELDENS, 2007: 229)
Em outros termos, conforme uma decisão do Tribunal Constitucional Espanhol
dispôs, “o legislador pode proteger os direitos fundamentais penalmente, e em tal caso,
não é possível desconhecer que a proteção penal forma parte do direito fundamental
em si mesmo.” (FELDENS, 2007: 224, tradução nossa)343
Denota-se, aqui, que a maior presença dos princípios do Direito Internacional
dos Direitos Humanos em vários ordenamentos jurídicos e decisões judiciais,
fortalecendo a noção de que, em uma democracia constitucional, além de não haver
espaço para direitos absolutos, também não é possível, discursiva e dialogicamente,
legitimarmos posições radicalmente excludentes, como que reflete a tentativa, das
instituições internacionais de defesa dos direitos humanos e fundamentais, de refrear
uma onda de discursos de ódio que tem atingido várias democracias ocidentais,
ampliada também pela crise econômica e um profundo desemprego, situações estas, que
historicamente, fazem aparecer o “indesejável estrangeiro”.
Ilustrativamente, uma pesquisa de 2012, realizada na Grã-Bretanha, revelou que
mais de 40% dos eleitores britânicos tendiam a apoiar uma agremiação político-
partidária que tivesse como proposta “deter totalmente” a imigração, sendo que 37%
disseram apoiar propostas que visavam reduzir os números de muçulmanos e a sua
presença na sociedade britânica. Destaque-se que quadro semelhante é visto também na
342 “[...] la existencia de una “absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente excepcional,
medidas penales.” (Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso Kimel vs. Argentina”, 2008, par.
78)
343 “El legislador puede proteger los derechos fundamentales penalmente, y en tal caso, no es posible
desconocer que la protección penal forma parte del derecho fundamental mismo.” (FELDENS, 2007:
224)
256
França, com o partido da Frente Nacional conseguindo expressivo número de votos nos
pleitos eleitorais, também com um projeto radicalmente contrário à imigração.344
Contudo, esta difusão de discursos de ódio faz-se sentir em outras partes do
mundo, como, por exemplo, em Israel, onde outra pesquisa de opinião, também de
2012, revelou que, em relação aos problemas causados em decorrência dos conflitos
com os palestinos, a maioria dos israelenses defenderia posturas similares ou próximas
às existentes no antigo regime de apartheid sul-africano.345
Em suma, em conjunto com a crescente força normativa vinculante dos
instrumentos internacionais que lidam com a questão das fronteiras da liberdade de
expressão diante dos desafios dos discursos de ódio em democracias constitucionais de
base pluralista, a qual propugna por medidas anti-discriminatórias e de
responsabilização por pretensões abusivamente levantadas, assistimos o aumento de
casos que sinalizam uma crescente e preocupante disseminação de exclusões odiosas, o
que, novamente, faz aparecer o dilema da identidade constitucional democrática, de
manter sua abertura sem denegar ao seu próprio projeto de inclusão. Isto é, o preço da
defesa de uma ampla liberdade de expressão não pode ser sinônimo de pejorativas e
humilhantes hierarquias sociais, nem de uma autonomia individual que, em realidade,
conforma uma soberania de alguns sobre outros.
Tal conjuntura também explica a enorme preocupação demonstrada pela
Organização das Nações Unidas com o emprego da rede mundial de computadores, a
internet, para incitar e promover discursos de ódio em escala global, preocupação esta
que vai de encontro ao princípio de não discriminação que vem norteando o Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
Comprovando esta preocupação, foi publicado, em agosto de 2011, o Informe
A/66/290 da Assembleia Geral da ONU, onde a questão do emprego abusivo da internet
foi várias vezes abordada, sempre ressaltando que tal instrumento de troca de
informações, não é, em si mesmo, mal ou bom, já que pode ser empregado tanto para
disseminar pensamentos, por exemplo, xenofóbicos, quanto para permitir que grupos
perseguidos injustamente possam informar ao mundo sobre sua situação.
Deste modo, a ONU toma enorme cuidado em ressaltar que controle não pode
significar censuras ou proibições desproporcionais, pois entende que a internet é,
344Disponível em : < http://www.cartacapital.com.br/internacional/eleitores-britanicos-tendem-a-apoiar-
partido-antimuculmano-mais-que-rejeita-lo/>. Acesso em: 08/01/2013.
345 Disponivel em: . Acesso em: 08/01/2013.
257
primeiramente, uma ferramenta de importante potencial democrático, entretanto, esta
ressalva não impede a Organização das Nações Unidas de afirmar que, ainda que de
modo excepcional, os Estados nacionais devem proibir, por exemplo, a pornografia
infantil e o incitamento direto e público a atos de violência de base discriminatória e
genocidas.346
Ora, todos os argumentos até aqui vistos podem ser reunidos e sintetizados nos
debates travados em torno do essencial artigo 4º347, da também central Convenção
Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial, pois esta
dispõe que todos os Estados-partes devem assumir o compromisso de condenar “toda
propaganda e todas as organizações que se inspirem em ideias ou teorias baseadas na
superioridade” de uns em relação a outros, seja qual for o fundamento que procure
justificar tal hierarquia social.
Além disso, também visando combater todas as formas de incentivo ou
transmissão de discursos de ódio, o mesmo dispositivo convencional determina que
“medidas positivas” sejam implementadas pelos Estados, entre as quais, destacamos: a)
“declarar como delitos puníveis por lei, qualquer difusão de ideias baseadas na
superioridade ou ódio raciais”; b) “declarar ilegais” organizações que realizem,
financiem ou, por qualquer modo, fomentem estes mesmos discursos de ódio; c) “não
permitir” qualquer incentivo ou “encorajamento à discriminação racial.”
346 Disponível em: e . Acesso em: 10/01/2014.
A relevância de reflexões sobre o impacto da internet no âmbito da liberdade de expressão pode ser
visualizada quando somos informados que, em comparação com os dados de 2009, no ano de 2010 houve
um aumento de 88% nas denúncias contra material tido como ofensivo a comunidade homossexual nas
redes sociais da internet. Disponível em: . Acesso em: 02/12/2013.
347 Convenção Internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial. “Artigo 4º -
Os Estados-partes condenam toda propaganda e todas as organizações que se inspirem em ideias ou
teorias baseadas na superioridade de uma raça ou de um grupo de pessoas de uma certa cor ou de uma
certa origem étnica ou que pretendam justificar ou encorajar qualquer forma de ódio e de discriminação
raciais, e comprometem-se a adotar imediatamente medidas positivas destinadas a eliminar qualquer
incitação a uma tal discriminação, ou quaisquer atos de discriminação com este objetivo, tendo em vista
os princípios formulados na Declaração Universal dos Direitos do Homem e os direitos expressamente
enunciados no artigo V da presente Convenção, inter alia: a) a declarar como delitos puníveis por lei,
qualquer difusão de ideias baseadas na superioridade ou ódio raciais, qualquer incitamento à
discriminação racial, assim como quaisquer atos de violência ou provocação a tais atos, dirigidos contra
qualquer raça ou qualquer grupo de pessoas de outra cor ou de outra origem étnica, como também
qualquer assistência prestada a atividades racistas, inclusive seu financiamento; b) a declarar ilegais e a
proibir as organizações, assim como as atividades de propaganda organizada e qualquer outro tipo de
atividade de propaganda que incitarem à discriminação racial e que a encorajarem e a declarar delito
punível por lei a participação nestas organizações ou nestas atividades; c) a não permitir às autoridades
públicas nem às instituições públicas, nacionais ou locais, o incitamento ou encorajamento à
discriminação racial.”
258
Como antes visto, já em seu preâmbulo, a Convenção Internacional sobre a
eliminação de todas as formas de discriminação racial salienta a dimensão da
igualdade e a necessidade de medidas para “eliminar rapidamente” a discriminação
racial em todas as suas formas e manifestações, e para prevenir e combater doutrinas e
práticas racistas, o que é refletido na noção de discriminação racial como apresentada no
artigo 1º348. Mas é o aqui já destacado artigo 4º que dá o tom, pois este dispositivo foi
construído para ser como o ponto de partida de qualquer análise sobre discriminação
racial e discursos de ódio, pois nele, a Comunidade Internacional, não obstante qualquer
questionamento sobre sua enorme amplitude conceitual, demonstra, de modo
inequívoco, que as formas abusivas de discriminação não são passíveis de serem
universalizadas em termos normativos.
A relevância dos impactos de tais determinações pode ser vista, por exemplo, na
enorme resistência demonstrada pelo Senado dos Estados Unidos em ratificar esta
Convenção, refletindo a tradição, por nós demonstrada, de que o Estado deve manter-se
neutro diante do âmbito normativo da liberdade de expressão, em que qualquer
intervenção restritiva nesta liberdade fundamental, que seja oriunda do Estado, é vista
com enorme desconfiança.
Esta resistência é comprovada quando lembramos que este documento
internacional foi elaborado em 1965, demorando treze anos para ser submetido aos
senadores norte-americanos, levando mais dezesseis anos para ser ratificada pelos
mesmos, ratificação esta, repleta de reservas.349
De acordo com informes das Nações Unidas350, os Estados Unidos, já quando da
assinatura da referida Convenção, fez constar que o direito ao free speech, como
previsto em seu texto constitucional, prevaleceria diante de quaisquer exigências
convencionais tidas como incompatíveis com a Constituição Norte-Americana.
Após a demorada ratificação, o senado estadunidense elencou, entre outras
reservas, não aceitar qualquer obrigação convencional, principalmente a oriunda do
acima citado artigo 4º, no que tange a restringir o âmbito do exercício do direito a
liberdade de expressão como aplicado no contexto dos Estados Unidos; também
ressaltou que a Constituição dos Estados Unidos estabelecia amplas áreas em que a
348 Conferir o texto do citado artigo na página 197 do presente trabalho.
349 Para termos um parâmetro de comparação, devemos anotar que Brasil assinou a mesma Convenção no
ano de1966, ratificando o seu texto em 1968, em pleno período ditatorial.
350 Disponível em: . Acesso em
10/01/2014.
259
liberdade e a privacidade dos indivíduos não poderiam sofrer qualquer interferência
governamental, ponto central e basilar do sistema democrático norte-americano.
Percebe-se, desta maneira, que a posição dominante nos Estados Unidos vai em
sentido contrário à tendência observada no cenário internacional após a Segunda Grande
Guerra, caracterizando-se, como entendemos já ter demonstrado, por uma enorme
amplitude ou quase irrestrito raio de ação do exercício da garantia da liberdade de
expressão diante dos discursos de ódio, quando os envolvidos são atores tidos como
privados. Esta posição fica nítida em uma situação citada por Kevin Boyle, na qual, ao
defender uma organização que afirmava uma suposta “supremacia branca”, o
advogado que a esta organização representava, para se contrapor às acusações de que
seus clientes fomentavam o ódio e a violência, argumentou que: “[D]emonizar Judeus
ainda é legal sob a Primeira Emenda. É ainda legal neste país ser intolerante. É ainda
legal odiar.” (BOYLE, 2001: 489, tradução nossa)351
Mary Matsuda, ao escrever sobre esta tensa relação entre a tradição
estadunidense da freedom of speech e o direito internacional dos direitos humanos no
qual emerge a “história das vítimas” dos discursos de ódio (MATSUDA, 1989: 2341-
2348), afirma que para um operador do direito, formado na tradição do pensamento
liberal, o artigo 4º da Convenção Internacional sobre eliminação de todas as formas de
discriminação racial seria impraticável e inaplicável no cenário norte-americano, já que
abriria uma inconstitucional brecha para intervenções restritivas do governo na
dimensão das relações entre particulares, o que afrontaria, por exemplo, o disposto na
Primeira Emenda. (MATSUDA, 1989: 2341-2348)
A mesma pensadora, escrevendo antes da ratificação norte-americana, faz
questão de realçar a circunstância de que o referido texto convencional, que procura
estabelecer políticas de efetivo controle, por parte do sistema internacional, sobre os
discursos de ódio, foi realizado com apoio norte-americano, o que demonstraria um
apoio dos Estados Unidos a tal abordagem, girando as discussões, assim, em torno do
alcance que as restrições e controles podem atingir. (MATSUDA, 1989: 2344-2345)
Todavia, como as reservas mostram, não obstante a posição dos Estados Unidos
ser, originariamente, contra os discursos de ódio, na prática, o comprometimento interno
com a interpretação dominante da First Amendment, a qual é, ousaríamos escrever,
extremamente complacente com o fenômeno do hate speech, tem sobrepujado os seus
351 “[D]emonizing Jews is still legal under the First Amendment. It is still legal in this country to be a
bigot. It is still legal to hate.” (BOYLE, 2001: 489)
260
compromissos internacionais de controlar o impacto destes mesmos discursos na
sociedade de modo geral.
Porém, não só os Estados Unidos fizeram importantes reservas quanto à
Convenção e, principalmente, o seu paradigmático e anti-discriminatório artigo 4º,
também a Arábia Saudita, por exemplo, ressaltou a predominância da denominada
Shariah (lei islâmica de base religiosa).
Saliente-se ainda, que mesmo sem o peso norte-americano ou da Arábia Saudita,
que a reserva realizada pelo Yemen é que desencadeou uma série de objeções de outros
países, entre os quais, Austrália, Canadá, Finlândia, França, Alemanha, México ou
Holanda, pois na visão destes, a reserva da República Democrática do Yemen, de que a
Convenção contra todas as formas de discriminação não significava reconhecer o
Estado de Israel ou ter com o mesmo qualquer relacionamento, era contraditória e
incompatível com os próprios princípios que gestaram a proposta convencional.352
Mesmo com tantas reservas, esta tendência do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, de buscar controlar democraticamente, e do modo efetivo, os discursos de
ódio, principalmente quando os mesmos alegam estar cobertos pelo direito fundamental
da livre expressão, tem ganhado força normativa, difundindo-se por inúmeros
ordenamentos jurídicos.353 Um destes é o Código Penal francês, o qual, após sofrer
alterações em 2005 (Décret n°2005-284), passou a dispor de uma série de normas que
sancionam e responsabilizam o que aqui chamaríamos de discriminações ocorridas
através de algumas das variadas faces que os discursos de ódio podem revelar, entre
elas, por exemplo, a publicação e disseminação de ideias radicalmente ofensivas em
razão de cor ou orientação sexual. (Arts. 624-3/4 e 625-7, do CPFr.)354
Ainda seguindo esta linha de análise de legislações que se colocam como
fronteiras aos discursos de ódio, devemos também destacar o Código Penal canadense,
o qual adotou postura semelhante ao francês, por exemplo, nos seus artigos 318 e 319,
os quais determinam medidas contra propaganda, incitamento ou promoção de ódio
(Hate Propaganda)355 e discriminação negativa contra grupos sociais identificáveis356,
352 Disponível em: . Acesso em
10/01/2014.
353 Entre estes, temos, por exemplo, o Código Penal Alemão, o qual, em sua Seção 130, tipifica o
“incitamento e a disseminação” de ódio, contra segmentos ou setores sociais presentes na sociedade
germânica. Disponível em: . Acesso em: 06/06/2014
354 Disponível em: . Acesso em: 10/10/2013.
355 A linha divisória entre o que seja “propaganda” e a concretização naturalizada de discursos de ódio em
um mundo tão complexo é, em muitos momentos, extremamente tênue, bastando recuperarmos, por
exemplo, a circunstância de um “anúncio” trabalhado por Eduardo Galeano, no qual, se apropriando da
261
assim como o denominado Ato Britânico de Igualdade de 2010, que, substituindo
legislação anterior, detalha e sanciona fortemente comportamentos e atitudes
discriminatórias e incitamentos de ódio contra negros, idosos e por orientação sexual,
inclusive criminalizando a publicação ou distribuição de material relativo a tais
discursos de ódio.357
Mesmo nos Estados Unidos da América, onde, como já tivemos oportunidade de
demonstrar, impera uma enorme resistência a intervenções estatais diante de abusos
perpetrados através do exercício ilegítimo da liberdade de expressão, uma legislação
federal, o denominado Matthew Shepard Hate Crimes Prevention Act, proposto
inicialmente pelo então senador Edward Kennedy, amplia a possibilidade do aparato
estatal monitorar e combater os “crimes de ódio” baseados em discriminações de “cor,
origem nacional, identidade, gênero ou orientação sexual”.358
Referida legislação, reconhece que tais discriminações são um grave problema,
destacando um ponto por nós acima dito, qual seja, que o impacto deste tipo de delito
não somente atinge a vítima “direta”, mas a comunidade a qual esta pertence como um
todo (impact not only the actual victim but the community sharing the targeted traits of
the victim); além disso, como o artigo 109, par. 5º, da Constituição brasileira de 1988,
também este “act” prevê que a jurisdição federal poderá ser exercida contra os crimes
de ódio em dadas circunstâncias, fomentando o diálogo entre as diversas esferas
federativas envolvidas no combate e prevenção deste tipo de situação discriminatória.
No mesmo caminho, temos a lei no. 134/1999, de Portugal, a qual procura
estabelecer um patamar mínimo de proteção diante de situações de discriminação
negativa359, combatendo certas formas de discursos de ódio originados tanto de pessoas
situação histórica de que a “[...] ditadura militar argentina tinha o costume de enviar muitas de suas
vítimas ao fundo do mar. [...] a fábrica de roupas Diesel publicou na revista Gente [em abril de 1998] um
anúncio que provava a resistência de suas calças a muitas lavagens. Uma fotografia mostrava oito
jovens, acorrentados a blocos de cimento em águas profundas, e a legenda dizia: ‘Não são teus primeiros
jeans, mas poderiam ser os últimos. Ao menos deixarás um formoso cadáver.” (GALEANO, 2011: 213)
356Disponível em: . Acesso em: 16/04/2013.
357Disponível em: . Acesso
em: 28/11/2013.
358 Assinada pelo Presidente Barack Obama no ano de 2009, esta lei faz referência ao assassinato, em
1998, de um membro da comunidade homossexual, o adolescente Matthew Shepard no Estado de
Wyoming e, ao também assassinato, por motivos raciais, do afrodescendente James Byrd Jr., falecido no
Texas no mesmo ano. Disponível em: e
. Acesso em:
02/01/2014.
359 Discriminações negativas como contraponto das “ações positivas”, já que estas últimas, ao contrário
das primeiras, não obstante também distinguirem pessoas e situações, podem-se mostrar legítimas, pois,
em princípio, pautam-se pela busca de integração social a partir do reconhecimento de certas assimetrias
sociais historicamente visualizadas, operando como políticas públicas compensatórias. Exemplo de tais
262
físicas quanto jurídicas, públicas ou privadas, que visem negar acesso às liberdades
fundamentais, violando o princípio da igualdade, salientando, em seu artigo 13º, a
importância de que suas normas sejam interpretadas e aplicadas em
[...] harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, a
Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais e a Convenção Internacional sobre Eliminação de
Todas as Formas de Discriminação Racial. (PORTUGAL, 1999)360
Reafirmando este compromisso contra discriminações ilegitimamente realizadas,
o qual impõe repensar o sentido do papel do Estado diante das disputas travadas em
torno do alcance do exercício constitucional da liberdade de expressão, tivemos, no ano
de 2001, em Durban, África do Sul, a Conferência Mundial contra o racismo,
discriminação racial, xenofobia e intolerâncias conexas, organizada pelas Nações
Unidas.
A declaração oficial originada deste encontro revela que a ONU está alarmada
com o aumento de casos de discriminação, em suas mais variadas formas de expressão,
admitindo, inclusive, que o combate a tais manifestações de ódio não tem sido bem-
sucedido em razão da impunidade dos perpetradores de tais atos, o que, na visão das
Nações Unidas, só encoraja a repetição e a perpetuação destas infelizes situações.361
De modo ainda mais detalhado, o Informe desta Conferência Mundial salientou,
em seu parágrafo 89, a força persuasiva, no mundo atual, dos meios de comunicação
social no que se refere à perpetuação dos discursos de ódio, destacando que,
infelizmente,
[…] alguns meios de comunicação, ao promover imagens falsas e
estereótipos negativos de grupos e pessoas vulneráveis, em particular
imigrantes e refugiados, contribuíram para a difusão de sentimentos
“discrimens” legítimos, entre outros, são as atuais políticas de cotas nas universidades públicas, as quais
partem do pressuposto de que há um grave desequilíbrio socioeconômico no trajeto ao ensino de nível
superior, desequilíbrio este que, sem uma intervenção estatal na área, acaba operando um verdadeiro
controle social através da manutenção de “acessos privilegiados”, chocando-se de frente com as noções,
assumidas pelo nosso texto constitucional, tanto de uma meritocracia republicana, quanto da garantia de
igualdade de participação política. Ou seja, esta circunstância implica que assumamos que há uma
herança de desigualdade, historicamente verificável, que atinge certos grupos sociais, que faz com que o
sentido de igual carregue consigo a noção do diferente. Assim, como realça Owen Fiss, ao analisar a
“Equal Protection Clause” na Constituição dos Estados Unidos, conjuntamente com a estrutura e os
limites normativos do denominado “Antidiscrimination Principle”, “[…] not all discriminations can be
prohibited; the word “to discriminate,” once divested of its emotional connotation, simply means to
distinguish or to draw a line. The mediating principle of the Equal Protection Clause therefore must be
one that prohibits only “arbitrary” discrimination” (FISS, 1976: 109). Sobre tal tema, ver também:
(BUNCHAFT; FREITAS; HAASIS, 2011:43-48).
360Disponível em: . Acesso em: 02/01/2014.
361Disponível em: . Acesso em: 09/07/2012.
263
racistas e xenófobos entre o público e, em alguns casos, incentivaram
a violência por parte de indivíduos e grupos racistas. (INFORME,
A/CONF.189/12, ONU (2001), par. 89, tradução nossa)362
Também a Resolução 62/142, adotada pela Assembleia Geral da ONU, no ano
de 2008, como base em inúmeros documentos por nós já lembrados, reforça, mais uma
vez, dentro de um quadro de garantias constitucionais e legais, em que a liberdade de
expressão é essencial, a importância de se buscar controlar e responsabilizar os abusos
cometidos com fundamento nesta mesma liberdade, reafirmando, categoricamente, que
os Estados possuem uma obrigação positiva de tomar medidas legais e judiciais no
combate a todas as formas de discursos discriminatórios, conforme estipulado no artigo
4º da Convenção Internacional para eliminação de todas as formas de racismo.363
Por fim, seguindo esta mesma linha protetiva, anti-discriminatória e não
subordinativa, entre tantos documentos internacionais que aqui ainda poderiam ser
elencados364, temos o denominado “Rabat Plan of Action” 365, do Escritório do Alto
Comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos, o qual, em síntese, foi
resultado de uma série de encontros (workshops) ocorridos, no ano de 2011, em vários
países, em que especialistas, estudiosos e observadores, compartilharam experiências e
informações sobre modos e estratégias de combate e proibição de falas que defendem
posições de ódio, com base em diferenças nacionais, raciais e/ou religiosas, constituindo
discursos que incitam violência, principalmente contra grupos que chamaríamos de
hipossuficientes (minorities and vulnerable groups), os que sofrem mais duramente os
impactos da disseminação de ódios e hostilidades extremadas.
Este plano de ação, que recebeu o seu epíteto em razão de ter sido produzido na
capital do Marrocos em 2012, enfocando e enfatizando a questão de ódio e da
discriminação de base religiosa, chegou a uma série de conclusões e recomendações no
362 “Tomamos nota con pesar de que algunos medios de comunicación, al promover imágenes falsas y
estereotipos negativos de grupos y personas vulnerables, en particular migrantes y refugiados, han
contribuido a la difusión de sentimientos racistas y xenófobos entre el público y, en algunos casos, han
alentado la violencia por parte de individuos y grupos racistas” (INFORME, A/CONF.189/12, ONU
(2001), par. 89). Disponível em:. Acesso em: 12/07/2012.
363 Disponível em: .
Acesso em: 10/10/2013.
364 Conferir, a título exemplificativo: “General Comment No. 34 (Article 19: Freedoms of opinion and
expression). United Nations CCPR/C/GC/34. Human Rights Committee, Geneva, 2011.” Disponível em:
. Acesso em: 11/12/2014.
365 “Rabat Plan of Action on the prohibition of advocacy of national, racial or religious hatred that
constitutes incitement to discrimination, hostility or violence.” Informações, dados e notas disponíveis
em: . Acesso
em: 06/01/2015.
264
que tange ao estabelecimento legítimo de restrições a práticas que incentivem a difusão
do ódio. Um dos muitos pontos trabalhados foi a tensa relação, ainda mais em um
Estado Democrático de Direito, entre liberdade de expressão e os discursos de ódio
(hate speech), sendo reconhecida a centralidade desta liberdade fundamental para a
construção de contextos democráticos e o risco, sempre presente, de censuras e
restrições ilegítimas e arbitrárias, em que limitações a este direito fundamental devem
ser excepcionais, não regra. Todavia, também foi colocado a exigência de que os
Estados atuem firmemente, quando necessário, sempre respeitando o devido processo e
de modo proporcional, sobre expressões que incitem discriminações violentas,
aprovando legislações de cunho tanto preventivo e de longo prazo (como medidas
educativas), quanto punitivas, ainda que estas últimas, quando criminais, devam ser
empregadas como “último recurso” (last resort) diante de situações concretas que as
demandem.
“Em resumo, a posição dos instrumentos internacionais de direitos humanos e
das instituições encarregadas do seu monitoramento é no sentido de que o hate speech
deve ser combatido e punido, e não tolerado em nome da liberdade de expressão.”
(SARMENTO, 2006a: 78)
Ora, tudo isto ilumina um ponto que, no devido tempo, revelar-se-á de enorme
importância, isto é, que
[N]a esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos
internacionais nasce com a vocação de proporcionar uma proteção
geral, genérica e abstrata, refletindo o próprio temor da diferença
(que na Era Hitler foi justificativa para o extermínio e a destruição),
percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir, a determinados
grupos, uma proteção especial particularizada, em face de sua
própria vulnerabilidade. Isto significa que a diferença não mais seria
utilizada para a aniquilação de direitos, mas, ao revés, para a
promoção de direitos. (PIOVESAN, 2012: 262)
À luz destas assertivas do direito internacional, podemos verificar que o
exercício da liberdade de expressão, por ocorrer em espaços democráticos, não é visto
como reflexo de alguma soberania do indivíduo, porém de uma autonomia entre outras
autonomias, em que liberdade, igualdade e diferença, ao contrário de excluírem-se,
operam pressupondo-se. Desvela-se, assim, que, em uma democracia constitucional, a
liberdade de expressão deve procurar realizar duas tarefas centrais, quais sejam:
fomentar e potencializar o diálogo e a diversidade, sendo instrumento de emancipação e
265
autonomia e, ao mesmo tempo, ser parâmetro de aferição e análise daquelas falas que
negam, na raiz, esta mesma diversidade dialogicamente construída.
Em termos mais diretos, partindo da análise dos debates travados em torno da
força vinculante do Direito Internacional dos Direitos Humanos, podemos verificar que
o ponto central sobre a liberdade de expressão é como estipular fronteiras em espaços
comuns e compartilhados. Aqui, os discursos de ódio surgem com toda força, já que
desafiam e testam ainda mais a abertura da identidade constitucional, pois como vimos
em vários dos documentos internacionais abordados, restrições não podem significar
fechamentos ou enclausuramentos definitivos nem censuras previamente estabelecidas,
e nem, tampouco, liberdade de expressão pode ser sinônimo de indiferença ou
silenciamento diante dos efeitos dos discursos expressados.
Em realidade, ao menos em democracias constitucionais que necessitam, para
legitimar suas tomadas de decisões, de constituir um sentimento de pertença nos
participantes das interações sociais cotidianas, o operar do direito revela a tensão entre
estabilidade e segurança diante da abertura cognitiva e da contingência estrutural, pois,
como a Professora da Universidade Federal do Paraná, Katya Kozicki, escreve,
dialogando com os pensamentos derridadianos, o “direito pode e deve servir como
instrumento de fechamento, mas a sua realidade interna não permite que este
fechamento seja inquestionável ou permanente.” (KOZICKI, 2005: 131)
Todas estas considerações nos mostram que a palavra central na compreensão do
direito fundamental à liberdade de expressão é responsabilidade, a qual exige, dentro
dos parâmetros aqui vistos, não uma ilusória neutralidade ou abstenção do Estado, mas
sua atuação, já que esta passa a ser uma condição necessária da própria democracia
constitucional. Ou seja, contextos plurais e socialmente desiguais requerem mecanismos
de responsabilização, os quais, como verificamos nas páginas anteriores, por
restringirem uma liberdade fundamental, precisam, para serem legítimos, estarem
vinculados, em algum nível, com a noção, dialogicamente construída, de uma igualdade
na diferença, pois é tal exigência normativa do moderno constitucionalismo que pode
justificar, nos casos concretos, que alguns discursos, por serem altamente
discriminatórios, não sejam reconhecidos como constitucionais, podendo até mesmo
serem criminalizados, para que outros, historicamente silenciados, possam ser ouvidos,
fazendo que os custos e encargos de uma ampla liberdade de expressão sejam mais
simétricos, menos distorcidos.
266
Apropriando-nos de André de Carvalho Ramos, quando o mesmo reflete sobre a
“responsabilidade internacional por violação dos direitos humanos”, podemos colocar
que, “de fato, ter responsabilidade significa aceitar sobre si as consequências do
próprio atuar e responder por elas.” (RAMOS, 2004: 58)
Daí,
se alguém rejeita uma pessoa em razão da cor da sua pele, nós não
deveríamos exortá-la a demonstrar maior tolerância com aqueles que
lhe são diferentes, porque se assim agíssemos, estaríamos como que
aceitando o seu preconceito [...]. Pois um racista não deveria ser
tolerante, mas simplesmente superar seu racismo. (FORST apud
HABERMAS, 2003b: 03, tradução nossa)366
O mesmo Habermas, completa esta linha de raciocínio afirmando que em
“situações como esta e outras similares, a resposta apropriada, não é mais tolerância,
mas sim crítica aos preconceitos e combate à discriminação, ou seja, a luta por iguais
direitos e não por “maior tolerância”.” (HABERMAS, 2003b: 03, tradução nossa)367
Vemos, assim, que os discursos de ódio são um dos maiores desafios ao
arriscado projeto histórico de construção de uma sociedade democrática, de uma
sociedade que não precisa de tutores, pois os mesmos não só negam os próprios
pressupostos do discurso, já que não reconhecem o outro como igual, como também
exigem que a mesma democracia constitucional sinalize fronteiras, o que pode,
contraditoriamente, levar à denegação de sua própria e necessária abertura e
incompletude.
Este desafio é nitidamente visível, ainda mais quando pensamos não só no
direito de quem exerce a liberdade de expressão, mas também quando tomamos a sério
o impacto sobre a audiência, no caso em que o líder da extrema direita francesa, Jean
Marie Len, disse em um programa de rádio, que as “câmaras de gás”, onde milhões de
pessoas, principalmente judeus, foram assassinadas durante a Segunda Guerra Mundial,
era apenas “um pequeno detalhe”. (BOYLE, 2001: 498, tradução nossa)368
366 “If someone rejects people with black skin, we should not call on him to show ‘toleration towards
those of a different appearance’ because that would be to accept his prejudice […]. A racist should not be
tolerant, he should overcome his racism.” (FORST apud HABERMAS, 2003b: 03)
367 “In this and in similar cases, the appropriate answer is a critique of prejudices and the combating of
discrimination, in other words the fight for equal rights, and not “more tolerance”.” (HABERMAS,
2003b: 03). Sintetizando, o mesmo Habermas escreveu que “tolerance only begins where discrimination
ends.” (HABERMAS, 2004: 11)
368 “In 1987, the leader of the Front National, the far right party in France, Jean Marie Le Pen, was fined
for declaring in a radio interview that the mass gassing of Jews was “un point de detail” ” (BOYLE,
2001: 498). Cite-se que o mesmo político francês, no ano de 2014, declarou, durante ato politico-
eleitoral, que “el Ébola [virus altamente mortal] puede solucionar el problema de la inmigración en tres
meses”. Disponível em:
267
Desta sorte, a tarefa da responsabilização se mostra ainda mais complexa e,
simultaneamente, mais necessária, já que em ambientes plurais como o que nos
movemos, demandas antes abafadas e identidades por muito tempo reprimidas pelas
estruturas simbólicas de poder passam, cotidianamente, a emergir e a procurar entrar em
espaços que lhes eram vedados, colocando em xeque certas “ilusões democráticas” de
que “todas” as diferenças seriam, incondicionalmente, convidadas a “participar” e
“interagir”, pois os discursos de ódio nos mostram que “o estrangeiro incomoda. E ele
não pode deixar de incomodar, mesmo que não seja essa a sua intenção”, pois ele é
“aquele que interroga, com sua própria existência, as normas, os usos e costumes da
sociedade que o “acolhe”.” (ENRIQUEZ, 2004: 57)
Dito de outro modo, em uma democracia, como já posto, a conflituosidade não é
negada, mas reconhecida como insuperável, pois constitutiva, haja vista que “[...]
permanece sensível o enigma de uma sociedade que não possui sua própria definição,
que permanece às voltas com sua própria invenção.” (LEFORT, 1987:26)369
Daí que a liberdade de expressão pode permitir-nos visualizar vários conflitos
até então emudecidos e não problematizados. Porém, isto não garante qualquer
resultado socialmente progressista, haja vista que, como vimos em várias das decisões e
casos aqui abordados, verificar que os conflitos são a marca primeira das modernas
democracias constitucionais não é sinônimo de que os mesmos foram automaticamente
superados ou resolvidos por decreto, mas apenas que estes conflitos agora não operam
inteiramente no pano de fundo de um silencio naturalizado, ou seja, “não há nenhuma
garantia de que um mundo melhor seja possível e muito menos de que todos os que não
desistiram de lutar por ele o concebam do mesmo modo.” (SANTOS, 2010: 134)
Neste momento, o trajeto por nós percorrido, principalmente após o diálogo com
algum dos principais pontos do Direito Internacional dos Direitos Humanos no que se
refere aos limites da liberdade de expressão em ambientes democráticos, permite-nos
verificar e afirmar que esta liberdade fundamental, mesmo sendo um dos alicerces do
projeto democrático, não é absoluta, ainda mais quando empregada em nome de
pretensões discriminatórias injustificáveis, sendo, por isso, indubitável que fronteiras
existam, e o sentido destas, em democracias constitucionais, para dialogarmos com
. Acesso em:
29/05/2014.
369 Devemos sempre lembrar, como o mesmo Claude Lefort escreve, ao refletir sobre “a invenção
democrática”, que a “democracia que conhecemos instituiu-se por vias selvagens, sob o efeito de
reivindicações que se mostraram indomesticáveis” (LEFORT, 1987: 26).
268
Hannah Arendt (ARENDT, 2001: 126), vai além da imagem de separação e exclusão, já
que também pode representar, potencialmente, espaços de encontro e intercâmbio.
Entretanto, afirmarmos que a liberdade de expressão não é ilimitada,
necessitando de fronteiras que quando ultrapassadas possam gerar responsabilização,
diz muito pouco sob a legitimidade destas mesmas fronteiras, o que também nos
permite, ao nos apropriarmos, novamente, da indagação habermasiana370 que guia nosso
trabalho, questionarmos até onde estas fronteiras e os limites em uma democracia
constitucional podem ir sem negar a ela própria? Ou seja, qual “a fronteira das
fronteiras”, a qual, se superada, torna uma necessidade democrática em fonte de
autoritarismos e privilégios?
Em suma, qual a base de legitimidade que possibilita, democraticamente,
traçarmos a linha que nos permite afirmar que o discurso tornou-se “de ódio”,
possibilitando, democraticamente, que a liberdade de expressão seja restringida, e o
“falante” responsabilizado? O que diferencia um processo de responsabilização, do
estabelecimento, não de legítimas fronteiras, mas sim de “muros” que busquem edificar
guetos e censuras?
Além disso, será que ditas fronteiras, muitas das quais oriundas das obrigações
positivas assumidas pelos Estados na arena internacional, realmente nos tornariam
“menores de idade”, não nos reconhecendo, como anotam certos pensadores, como
“cidadãos adultos” (DWORKIN, 2006a: 319) que são capazes, por si mesmos, de
resolverem seus conflitos, suas disputas, sem a necessidade de um ator externo que nos
responsabilize? Estaríamos, assim, abrindo uma perigosa brecha para que tutores ou
regentes voltassem a pretender assumir o lugar do soberano, reativando uma espécie de
“domínio patriarcal” (MAUS, 2000: 200), o qual poderia acabar ocultando-se atrás de
uma suposta defesa da liberdade de expressão?
São estas complexas e delicadas relações que se estabelecem entre o exercício da
liberdade de expressão, os discursos de ódio, as fronteiras da responsabilização e o
significado de democracia constitucional que nos guiarão no próximo ponto de nossa
caminhada, o último, mas não menos importante, haja vista que nele buscaremos
construir certas respostas, não inquestionáveis e nem derradeiras, mas ainda assim
respostas.
370 “How tolerantly may a democracy treat the “enemies” of democracy?” (HABERMAS, 2004: 08)
269
3.2 Maiores e Responsáveis: a liberdade de expressão como diálogo
“Somos todos responsáveis por todos,
por todos os homens perante todos, e eu
mais que os outros”
Dostoievski
De saída, devemos ressaltar que “restrições” ao exercício da liberdade de
expressão sempre ocorreram, sendo a novidade, nos dias de hoje, dentro de um
incansável e árduo projeto de aprendizagem democrático, a possibilidade de indagarmos
o significado e a legitimidade destas restrições, ou seja, qual a linha divisória que não
deve ser transcendida para que continuemos nos movendo em espaços constitucionais?
Se recuperarmos casos como Schenck, Debs, Abrams, Gitlow, entre outros por
nós trabalhados, quando percorremos parte da história do free speech nos Estados
Unidos, seremos capazes, com base em argumentos anteriormente desenvolvidos, de
identificar que os mesmos casos não conformam necessárias fronteiras, mas sim,
ilegítimos silenciamentos, não cumprindo a liberdade de expressão seu papel central,
qual seja, de crítica ao estabelecido. Nestes casos, as responsabilizações “cobradas” não
visavam garantir a abertura da democracia constitucional e dos direitos fundamentais,
porém, proteger “interesses” assentados historicamente de grupos sociais com maior
acesso e influência no espaço público de debates.
Ora, se partimos do sentido de que as fronteiras ao exercício da liberdade de
expressão devem estar vinculadas, em algum nível normativo, a noção de um
pluralismo dialogicamente construído, funcionando não como um “limite externo e
desproporcional”, mas como uma necessária “autorrestrição”, condição de possibilidade
da própria abertura e incompletude da identidade constitucional, visando garantir o igual
direito à divergência e a diferença, veremos, que nestes famosos precedentes norte-
americanos, o que existiu foi uma “censura”, ideologicamente imposta, contra aqueles
que não se encaixavam aos padrões dominantes da época.
No contexto brasileiro, dois casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal na
década de 1950 também levantaram uma série de indagações semelhantes aos processos
e julgamentos estadunidenses do início do século XX, fazendo vir à tona a disputa
semântico-pragmática entre as fronteiras legítimas, necessárias a um ambiente que se
afirma democrático, e a aplicação de restrições desprovidas de qualquer base de
270
legitimidade discursivamente concretizada, já que a finalidade destas últimas seria
apenas manter e preservar o status quo.
O primeiro destes casos, a apelação criminal 1.456/DF (1951)371, versava sobre a
acusação e posterior condenação, nas instâncias inferiores, de um cidadão “[...] por ter
distribuído e guardar em seu poder panfletos que exaltam o aniversário de um líder
totalitário estrangeiro e preconizam a subversão da ordem”, lembrando que o texto
constitucional de 1946, então vigente, garantia o direito fundamental ao exercício da
liberdade de pensamento e expressão.
Não obstante esta garantia constitucional, a maioria do STF negou provimento
ao apelo, entendendo ser ilegal a citada “guarda e distribuição de boletins de
propaganda comunista com caráter subversivo”, anotando que “ser comunista,
individualmente, não constitui crime [...]. Mas no caso não se trata apenas disso e sim
de fazer propaganda do Partido Comunista, declarado fora da lei [...]”, ou seja, a
decisão “criminalizou uma propaganda”, já que esta incitaria atos violentos e contrários
à ordem jurídica.
Nesta perspectiva, o Ministro Hahnemann Guimarães, relator do caso, explicou
sua posição afirmando que se filiava
[...] ao grupo daqueles que consideram inseparáveis do regime
moderno a liberdade de opinião e a liberdade de discussão. Não é
possível, entretanto, liberdade para propaganda de subversão da
ordem por meios violentos.
O mesmo Ministro ainda salientou, com um silogismo extremamente formalista,
que se uma decisão judicial havia colocado o Partido Comunista na ilegalidade,
qualquer propaganda ou difusão de suas ideias seriam, por consequência, também
ilegais, já que não seria “[...] possível fazer-se propaganda do regime comunista sem se
fazer, ao mesmo tempo, propaganda da violência, para subversão da ordem.”
O contraponto a tal posição majoritária foi realizado pelo Ministro Nelson
Hungria, o qual entendeu que, na situação concreta, “não haveria crime algum”,
destacando que a Constituição de 1946 não vedava a propaganda “de qualquer credo
político”, salvo quando tais discursos políticos propugnassem por ações violentas.
Nas próprias palavras do Ministro Hungria, “fazer propaganda do comunismo
ou fazer propaganda do Partido Comunista não é, necessariamente, fazer propaganda
371 Apelação Criminal 1.456/DF, 1951, Rel. Hahnemann Guimarães. Disponível em:
. Acesso em: 17/11/2013. Em relação
às posições do Ministro Hahnemann Guimarães, conferir também as notas de: (VALADÃO, 2010: 115-
121).
271
de tais processos [violentos]”, ou seja, em seu voto divergente, o sempre lembrado
penalista, destacou que se poderia fazer “[...] o elogio da Revolução Russa, como se faz
da Revolução Francesa,” haja vista que o que então estava proibido era a
“organização”, não a “propaganda”.
A segunda situação a alcançar o Supremo Tribunal foi o Habeas Corpus
40.910/PE (1964)372, no qual se afirmava haver um constrangimento ilegal à liberdade
de expressão e de cátedra, como então configuradas na Constituição de 1946 (art.145,
par. 5º e art. 168, VII). O caso dizia respeito a um professor universitário que havia
distribuído, aos seus alunos, um manifesto político em que tecia críticas ao momento
político que atravessava o Brasil [ditadura começava a ser implantada], sem fazer
qualquer incitamento, direto ou indireto, a prática de ações e atos de violência.
Neste caso, o Ministro Hahnemann Guimarães, também com a relatoria, deferiu
o pedido, concedendo a ordem de tolher a respectiva ação penal que havia sido
instaurada contra o docente. No entendimento do então membro do STF, o manifesto
distribuído refletia as posições políticas pessoais do professor, tecendo críticas
desfavoráveis ao momento político, além de clamar aos seus estudantes que assumissem
a sua “responsabilidade” pela defesa da liberdade e da democracia, sem, contudo, como
já dito, fazer qualquer pedido ou sugestão de protestos violentos.
Saliente-se que neste caso concreto, refletindo o estado de espírito da época,
houve um forte debate entre vários dos membros do Supremo Tribunal Federal, ainda
que os mesmos tivessem votado no mesmo sentido de conceder o habeas corpus373,
onde se destacam as figuras dos Ministros Evandro Lins e Silva e Victor Nunes Leal,
que ao decidirem que não havia qualquer justa causa para um processo penal contra o
professor, o fizeram com um diálogo profundo com o pensamento estadunidense sobre a
free speech, pensamento este, que ao ser aplicado naquele contexto, conformava uma
noção de liberdade de expressão em que a liberdade de cátedra e o poder do diálogo
entre os participantes do debate público tornavam-se centrais e necessários para o operar
da democracia constitucional, o que, por consequência, fazia com que a restrição desta
372 Habeas Corpus 40.910/PE, 1964, Rel. Hahnemann Guimarães. Disponível em:
. Acesso em: 17/11/2013.
373 A título exemplificativo, temos, por exemplo, a posição do Ministro Pedro Chaves, que, não obstante
ressalvar suas posições contrárias ao pensamento esposado pelo professor universitário, também
concedeu o habeas corpus, mostrando-se crítico ao modelo norte-americano como citado por seus dois
colegas (Evandro Lins e Silva e Victor Nunes Leal), pois em sua visão, ambos não haviam considerado as
discriminações raciais existente naquele país.
272
liberdade fundamental fosse ilegítima censura, mesmo que concretizada após a
mensagem ter sido proferida, impondo um pesado silêncio.
O Ministro Victor Nunes Leal, chega a citar passagens dos votos proferidos no
precedente Sweezy v. New Hampshire (1957), que também envolvia um professor
socialista e pacifista que tinha sido condenado nas instâncias estaduais dos Estados
Unidos por criticar o sistema social e político, o que acabou por levar o seu caso para a
Suprema Corte, a qual reformou tal condenação, ressaltando que “se há um lugar em
que o pensamento deve ser o mais livre, este lugar é a universidade [...].”
Aqui, façamos um rápido parêntesis para observarmos que, posteriormente, já no
ano de 1969, estes mesmos dois ministros vivenciariam uma situação que demonstra,
com enorme nitidez, a distinção entre uma “fronteira” legítima e uma desnecessária e
abusiva “restrição”, isto é, em razão de posições similares às assumidas no caso acima,
tanto Evandro Lins e Silva, quanto Victor Nunes Leal, seriam “aposentados
compulsoriamente”.374
Dito isto, podemos verificar que tanto nos casos norte-americanos, quanto nas
duas situações ocorridas no Brasil, as restrições serviram apenas para a manutenção das
posições sociais dominantes no período, sendo as críticas políticas realizadas com base
na liberdade de expressão taxadas como “perigosamente subversivas”, o que fez com
que aqueles que as defenderam publicamente fossem responsabilizados judicialmente
por sua “divergência”. Todavia, tais “críticas” originaram-se de uma das dimensões
mais importantes que a liberdade de expressão sempre desvelou na história, qual seja, a
de potencializar um pensamento que desestrutura posturas socialmente naturalizadas e
opções políticas que se pretendem inquestionáveis, dogmáticas, o que, ao inverso dos
limites existentes nas situações acima elencadas, é de extrema necessidade para garantir
a abertura constitucional.
Estas assertivas sobre as fronteiras da liberdade de expressão são mais claras em
ambientes que, ainda que de modo dissimulado, predominam visões autoritárias de
mundo, sendo que os limites375, ao contrário de serem pensados como forca motriz das
próprias práticas e gramáticas constitucionais, surgem como um “muro de censura” que
quer nos impedir de olhar para o outro lado e descobrir a presença de narrativas
históricas diferenciadas, isto é, se a liberdade de expressão, democraticamente pensada,
374 Através de decreto que tinha como fundamento o Ato Institucional no.05/1968 (AI-5).
375 Limites que desvelam um “duplo sentido”, já “[...] podem nos obrigar a obedecer, mas também nos
ajudar a dar uma forma construtiva ao turbilhão de nossos desejos.” (GAGNEBIN, 2008: 12)
273
é garantia fundamental do discurso público, da ação pela fala, da possibilidade de
nomearmos o mundo de maneiras as mais díspares possíveis, então a censura revela ser
o seu contrário, tornando-se uma “bebida amarga”, para nos apropriarmos da poética
letra da música Cálice, de Chico Buarque e Gilberto Gil, ela própria, uma verdadeira
apologia da liberdade de expressão, do direito de informar e ser informado, com
transparência e responsabilidade, sendo esta ainda a maior garantia que podemos ter de
não vermos, novamente, “emergir o monstro da lagoa”.
Agora, mesmo nas modernas democracias constitucionais, como já
demonstramos, a censura não se restringe ao poder estatal, pois, em virtude de ter
muitas faces, pode advir também da esfera privada e, além disso, este ato de vetar ou
interditar a esfera pública de debates a certos atores ou posições, pode ser realizado nas
entrelinhas, sem necessidade de qualquer medida aparente que configure algum
controle prévio do que será exposto, bastando que tomemos, por exemplo, o modo
como a chamada grande mídia aborda e trata dados temas e determinados membros de
certos grupos sociais.
Como mostra o professor holandês Teun van Dijk (DIJK, 2007: 107-108),
geralmente, os imigrantes são representados nos jornais europeus como “eles”, como se
fosse possível, em uma democracia constitucional de base plural, um acordo por
exclusão, um consenso democrático por imposição, gerando, por exemplo, situações
discursivas como a apresentada em um periódico inglês de fevereiro de 1989, onde o
então Secretário do Governo britânico, Douglas Hurd, advertiu os imigrantes
muçulmanos de que eles deveriam “aprender a viver segundo as leis e costumes
britânicos – particularmente para o bem de seus filhos. A alternativa seria o
crescimento do ódio público, do ressentimento e do conflito social renovado.” (DIJK,
2008: 109, destaque nosso)376
Assim, a liberdade de expressão pode revelar-se, por mais paradoxal que possa
parecer, mesmo em um Estado Democrático de Direito, quando não problematizada,
densificada descontextualizadamente, um efetivo instrumento de manutenção do que
“sempre esteve ai”, impedindo, ou ao menos dificultando, transformações sociais que
376 Subjacentes a falas como estas, podemos encontrar o que aqui antes já foi posto, qual seja, o desejo de
“subordinar”, de “ser senhor”, ou como explicitou Marine Le Pen, parlamentar francesa vinculada ao
partido da Frente Nacional, sabidamente contrário a qualquer “integração dialógica”, ao expor sua
plataforma política de como lidar com o “problema imigratório” na França: “That's enough. We wish to
become masters in our own home once again”. Disponível em:
. Acesso em 01/06/2014.
274
visem combater hábitos e discriminações naturalizadas, podendo gerar, inclusive,
espaços discursivos que se reconhecem além da dimensão da responsabilidade pelo
exercício desta mesma liberdade.
Neste momento recuperamos, por exemplo, algumas posições que emergiram do
infeliz e trágico ataque à redação do periódico francês Charlie Hebdo, posições estas
que recolocaram em destaque, mais uma vez, o tema do exercício da liberdade de
expressão e seus limites, suas fronteiras, em uma democracia constitucional
constitutivamente plural e conflituosa. Isto é, logo após este injustificável ato, várias
ações de repúdio e manifestações em defesa da liberdade de expressão foram realizadas,
tendo sido a mais visível a que reuniu, em Paris, dezenas de representantes de diversos
governos, muitos dos quais, como parte da mídia anotou, encontram-se bem distantes de
fomentar o free speech em seus próprios países.377
Em outras palavras, esta circunstância revela a sempre subjacente possibilidade
do uso instrumentalizado da pretensa defesa de um direito, no caso, da liberdade de
expressão, em uma apropriação distorcida e deturpada dos compromissos
constitucionais. Ou seja, as batalhas por um direito fundamental podem ocultar o desejo
de empregar o outro como ferramenta de união substancializada, de edificar o eu da
identidade nacional, ainda mais em tempos de crises econômicas, de desemprego, medo
e insegurança, pois aprendemos, com a história, que o ato de “nomear o outro e mesmo
persegui-lo” pode, em realidade, estar buscando “criar a identidade do corpo político
pela sua negatividade” (BIGNOTTO, 2004: 68) ou, para recuperarmos argumentos
elaborados por Menelick de Carvalho Netto, devemos reconhecer que “arroubos
nacionais aparentemente democráticos, certamente podem levar, precisamente, a
afirmações extremamente perigosas para a democracia” (CARVALHO NETTO, 2001:
14).
Explicitando nossos argumentos, podemos destacar que um dos efeitos práticos
que podem advir deste cenário de “defesa da livre expressão” é o reforço da “vigilância”
estatal na própria dimensão da liberdade de expressão, haja vista que, em nome da
377 Disponível em: . Acesso em: 25/01/2015. Observe-se que, demonstrando a
centralidade de uma liberdade de expressão crítica e contextualizada, temos a conduta altamente
questionadora do estudante da London School of Economics, Daniel Wickham, o qual apontou,
detalhadamente e enquanto a marcha de líderes ocorria, via redes sociais, a enorme contradição
performativa entre a defesa “externa” da liberdade de expressão e a repressão e censura “interna” de
alguns dos presentes na citada marcha parisiense. Disponível em: . Acesso em:
25/01/2015.
275
segurança do Estado e da sociedade, inúmeras medidas de controle sobre informações
trocadas na internet estão sendo pensadas, inclusive alcançando a própria imprensa, o
que, em nossa interpretação, é algo bem diverso de se responsabilizar pelo que é dito ou
publicado, já que atingiria, via controles prévios e sigilosos, o exercício desta liberdade
fundamental.378
Em suma, com a sabedoria que lhe era peculiar, Edgar de Godoi da Mata –
Machado, ele próprio vítima de infames e altamente dolorosos discursos de ódio, uma
vez escreveu que “[...] há diversas maneiras de ser anti-democrata e a mais sutil de
todas consiste em ser anti-democrata, dizendo-se democrata.” (MATA-MACHADO,
1975: sp)
Nesta linha crítica, Daniel Sarmento (2006a) escreve e nos lembra, ao refletir
sobre os contextos democráticos em que nos movemos, que são “nesses ares”
[...] que surgem as questões mais complexas relacionadas à liberdade
de expressão, envolvendo a imposição de limites a este direito
fundamental, necessários à proteção de outros direitos igualmente
importantes, como igualdade, privacidade, honra e devido processo
legal. (SARMENTO, 2006a: 54)
Com efeito, pensar a fronteira da liberdade de expressão em um Estado
Democrático de Direito implica que reconheçamos que não há nenhum “direito de
censura” (MIRANDA ROSA apud KUSHNIR, 2004: 83), como se para preservar a
“boa liberdade” houvesse a necessidade de vetar certos “pensamentos”. Isto é, não
negamos que qualquer limite ou interdição é uma forma de redução do livre discurso, só
que tais reduções, quando aplicadas de acordo com princípios constitucionais como o do
devido processo legal, ao contrário de apenas desejar silenciar e subordinar o outro,
como os discursos de ódio procuram fazer, pretendem reforçar a dimensão discursiva e
a autonomia379 dos envolvidos, tendo a restrição como fim o fomento da diferença e do
pluralismo. Por exemplo, se nos utilizássemos de imagens da economia, diríamos que é
o mesmo que se busca realizar quando se restringe os oligopólios ou as grandes fusões
de empresas que visam dominar o mercado, ou seja, ampliar o acesso e garantir a
378 Disponível em: . Acesso em: 25/01/2015. Sobre o tema, também conferir:
. Acesso em: 25/01/2015.
379 Autonomia aqui, para explicitarmos nossa posição, é “obtida mediante formas discursivas e
autorreflexivas” (GUSTIN, 2010: 54), o que faz com que a mesma deva “[...] ser considerada num
sentido interativo e dialógico, por isso, também de natureza social e transcultural, que supera a
concepção restrita e individualizante da doutrina liberal do mundo moderno [...].” (GUSTIN, 2010: 54)
276
diversidade dos participantes, para que todos, ainda que potencialmente, possam
participar, com mais igualdade, da liberdade de iniciativa.
Assim, em democracias constitucionais, a fronteira das fronteiras ao direito à
liberdade de expressão, ainda que diante de discursos altamente odiosos, deve estar
voltada a ser fomento, otimização ou ampliação responsável do diálogo e da autonomia
dos agentes, o que implica que desloquemos, não abandonemos, a proteção desta
liberdade fundamental da figura de quem exerce diretamente tal liberdade fundamental,
o “emissor/falante”, para o “ouvinte”, a “audiência”, problematizando não só as
circunstâncias que gravitam em torno da emissão, como também os impactos e efeitos
desta nos contextos e nos destinatários da “fala” proferida.
Esta distinção, conjuntamente com vários dos argumentos mencionados linhas
atrás, é que nos permite, por exemplo, verificar que uma proposta, como a chamada
“classificação indicativa”,380 que estabelece um sistema de quadro de horários para
programas, tanto de televisão, quanto de rádio, considerando a adequação para cada
faixa etária, não configuraria qualquer censura, sendo em realidade uma “restrição” que,
além de prever ampla participação da sociedade civil em sua operação, parte de uma
série de estudos sobre os impactos de dados programas em certas faixas etárias, tendo
como finalidade efetivar o chamado princípio da proteção integral da criança e do
adolescente, assumido pela Constituição (art.227) e refletido no Estatuto da Criança e
do Adolescente (Lei no. 8.069/1990 – arts. 74-80), o que tornaria esta “classificação”
uma condição de possibilidade da própria vivência democrática.
Nesta mesma linha, o relator especial das Nações Unidas para liberdade de
expressão, Frank de La Rue, chega a afirmar que “ninguém pode defender a liberdade
de expressão em detrimento dos direitos da criança,” destacando que o exercício desta
liberdade central, o qual, em uma democracia constitucional, deve ser o mais amplo
possível, não afasta a esfera da responsabilidade diante de situações comprovadamente
abusivas, o que inclui, por óbvio, os mecanismos de comunicação social.381
Este tipo de intervenção estatal, cumprindo uma obrigação positiva decorrente
de nossa inserção internacional382, lembra-nos que liberdade de expressão não possui
380 Implementada a partir da Portaria no. 1.100/2006 do Ministério da Justiça, sendo seguida por outros
instrumentos normativos no mesmo sentido. Disponível em:
. Acesso em 10/11/2013.
381 Disponível em: e no
site . Acessos em 28/09/2013.
382 Por exemplo, artigo 17 da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e o art.13(4), da
Convenção Americana de Direitos Humanos.
277
apenas o direito de “exteriorizar qualquer pensamento” ou de “informar”, mas também a
responsabilização, não só pelo que está sendo “exteriorizado”, mas pelo modo como tal
direito é exercido. Saliente-se, ainda, a importância de problematizarmos e
contextualiarmos o que o auditório está ouvindo, como recorrentemente temos
procurado mostrar, levando-se a sério não só direito de quem emite a fala, porém,
simultaneamente, o direito de quem é o destinatário desta mesma fala.
Ora, é também este quadro normativo que nos conduz a ver como censura o
famoso caso da proibição do filme Je Vous Salue Marie no Brasil, nos mesmos moldes
da decisão, antes lembrada, da Corte Interamericana, sobre uma situação similar que
envolveu a não exibição da película A Última Tentação de Cristo no Chile. O fato é que
não há nenhuma finalidade legítima que justifique tais vedações, refletindo, muito mais,
visões religiosas de determinados grupos, os quais entram em confronto com os
princípios da laicidade e da igualdade que configuram as democracias constitucionais,
princípios estes que repelem qualquer discriminação que não vise garantir a própria
operação dos Estados Democráticos de Direito.
Também entendemos que a proibição, mais recente, do intitulado “A Serbian
Film – Terror Sem Limites”, mostrou-se desproporcional, também configurando uma
inconstitucional censura prévia. Contudo, ao contrário dos casos do parágrafo anterior,
entendemos que o enredo do filme, de extrema violência, inclusive contra crianças, faz
com que a sua situação possa ser traduzida como um discurso de incitamento de atos
violentos, o que poderia exigir que os poderes públicos interviessem no acesso ao
mesmo, jamais impedindo, através, por exemplo, de salas e horários especiais para sua
projeção, em que os responsáveis por sua projeção tivessem o dever de informar o
público do alto grau de violência presente nas cenas, em linha similar à proposta da ação
indicativa.383
Em síntese, neste último caso, revela-se uma série de características que
permeiam as fronteiras da liberdade de expressão, qual seja: regular é diverso de
censurar; há uma responsabilidade, perante os “ouvintes”, daqueles que realizam a
“expressão”, ainda mais quando esta é de extrema violência; e, por fim, que qualquer
383 Disponível em: Acesso em: 20/01/2014. Conferir também a sentença da justiça federal que
liberou a exibição do citado filme. Disponível em:
. Acesso
em: 07/11/2013.
278
intervenção estatal, para ser legítima, deve fomentar a autonomia dos participantes da
arena pública.
Nesta altura, já podemos vislumbrar que a circunstância do Estado ter de
intervir, dentro de parâmetros e padrões constitucionais, sendo a legitimidade
discursivamente construída, não implica que o mesmo esteja nos tratando como
“cidadãos menores de idade”, que precisam de “alguém” que “tome conta”, dizendo o
que ler, ver ou ouvir, pois, o ato de limitar e responsabilizar é, ao inverso, reconhecer-
nos como maiores e autônomos e, por isso mesmo, imputáveis por nossas escolhas e
ações.
Desta maneira, não obstante reconhecermos a enorme pertinência de refletirmos
sobre o nível de interferência estatal no âmbito da liberdade de expressão, discordamos,
por exemplo, de certas posições defendidas por Ronald Dworkin (2005, 2006). Tal
pensador, partindo de um ponto de vista demasiadamente individualista, entende que o
papel do Estado é de ser neutro, respeitando a nossa autônoma igualdade, ainda que
dentro de relações privadas que, historicamente, mostram-se assimétricas, pois
obrigações positivas são vistas como decisões heterônomas oriundas de tutores,
concretizando ações paternalistas que nos tratam como cidadãos imaturos.
Ora, se somos uma sociedade de maiores de idade, e não de menores que
precisam ser tutelados, podemos e devemos ser responsabilizados por nossas ações e
omissões, mas não porque algo externo a nós, uma coerção ou algum dogma, por
exemplo, pretenda nos dizer como devemos agir, mas sim porque somos capazes,
mesmo que potencialmente, de pensar livre, com autonomia dialógica, de decidir crítica,
intersubjetiva e reflexivamente sobre qual sentido de mundo e de pessoa queremos
constituir.384
Em suma, exigir que o Estado se abstenha de intervir, ainda que diante de
discursos altamente excludentes, como propõe Dworkin, ao criticar projetos legislativos
que pretendam evitar as já lembradas “marchas neonazistas ou desfiles racistas com os
participantes vestidos com lençóis brancos” (DWORKIN, 2005: 514), pode ser lido
como uma espécie de “infantilização”, pois se somos “cidadãos adultos”, somos
também imputáveis, fazendo com que não só possamos como devamos ser
responsabilizados pelo exercício abusivo e ilegítimo da liberdade de expressão.
384 Ver: (ARENDT, 2004: 77-257).
279
Aqui, ao afirmarmos a dimensão democrática e de maioridade de uma
responsabilização por pretensões abusivamente levantadas a direitos fundamentais,
recuperamos e retomamos, como forma de ressaltar, posição por nós já dita, qual seja,
que os direitos fundamentais não são apenas voltados contra o aparato estatal, ainda que
tal perspectiva seja, em princípio, a chave de interpretação predominante, pois os
mesmos, ainda que de modo excepcional, também exigem obrigações positivas em
decorrência dos chamados “imperativos de tutela” (CANARIS, 2003) por parte do
mesmo Estado diante de relações entre particulares marcadas por assimetrias entre os
sujeitos de direito envolvidos, onde esta exigência protetiva ou tutelar não é sinônimo
de menoridade, mas de responsabilização constitucionalmente necessária.
Assim, sempre levando a sério o sistema de direitos e garantias fundamentais
presentes, por exemplo, em nosso texto constitucional, como também os princípios
vetores do Direito Internacional dos Direitos Humanos, mesmo uma intervenção penal
pode ser requerida, diante de circunstâncias históricas e fáticas que, comprovadamente,
revelem que certos grupos sociais, por sua maior hipossuficiência contextual, são mais
suscetíveis de serem atingidos ou “impactados” pelos efeitos e consequências advindas
dos discursos de ódio, como forma de prevenir que os danos sejam socialmente
ampliados. Realça-se assim, que em um Estado Democrático de Direito, um
“garantismo penal negativo” (intervenção mínima/proibição de excesso), não é contrário
ou incompatível com um “garantismo positivo” (proibição de proteção deficiente ou
insuficiente), haja vista que o Estado, como por nós já posto, pode descumprir os
direitos fundamentais “positivados” na Constituição tanto por exceder-se como também
por omitir-se. (STRECK, 2011: 12-13, 18) 385
Daí que assumirmos nossa responsabilização, pelo lugar que queremos ocupar
no mundo, implica que nos vermos como maiores não seja sinônimo de imunização ou
alguma espécie de anistia prévia sobre as consequências de nossas “falas”, o que leva
que não desconsideremos toda a historicidade presente nos contextos em que a liberdade
385 Conferir o já lembrado: (FELDENS, 2007). Em linha próxima, ao decidir um recurso extraordinário, o
Ministro Gilmar Mendes escreveu que “quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem
apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se
consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da
proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos
fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles
casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um
direito fundamental”. RE 418.376/MS, 2007, Rel. Ministro Marco Aurélio. Rel. para o acórdão Min.
Joaquim Barbosa. Disponível em: .
Acesso em: 01/03/2014.
280
de expressão é exercida, contextos estes que nos mostram que a igualdade, em tensa
confluência com a liberdade, é outro pilar das modernas democracias, porém, uma
igualdade não “matemática”, nem de “mesmos”, já que parte da história, sendo, por
isso, uma igualdade de diferenças.
Há, neste ponto, uma necessária desconstrução de argumentos que se pautam por
raciocínios, aqui já expostos, de que quanto mais discurso melhor, onde o debate franco
e vigoroso é defendido como o melhor “remédio” para os efeitos dos discursos de ódio
em democracias constitucionais, já que a “responsabilização” reconhece que estes
discursos de ódio podem revelar um enorme potencial de infligir profundas humilhações
e dores em seus “alvos preferidos”, os quais, em grande parte, fazem parte de grupos
sociais historicamente vulneráveis, que, por esta razão, possuem menor poder de acesso
e influência na esfera pública de debates. Isso exige, conforme tivemos oportunidade de
verificar em diversos “documentos” internacionais sobre os direitos humanos, que o
Estado supere a sua histórica letargia diante de quadros recorrentes de exclusão social,
não para substituir a cidadania, mas para atuar em conjunto com a mesma.386
A intervenção direta do Estado, no campo da liberdade de expressão, é sempre
preocupante, sendo compreensível, historicamente, a desconfiança de que os “governos”
apoderem-se dos espaços públicos. Entretanto, sua omissão também o é, denotando que,
diante de contextos, cada dia mais complexos socialmente, a simples posição
abstencionista não mais consegue dar respostas constitucionalmente adequadas, haja
vista que o risco de “privatização” da dimensão da liberdade de expressão não mais
advém só do poder estatal, bastando que pensemos no enorme poder de influenciar da
denominada “grande mídia”.
Em síntese, observa-se que
sob as condições de uma sociedade complexa como a atual, o sistema
de direitos fundamentais não pode mais ser interpretado à luz dos
históricos direitos liberais de defesa da esfera privada contra o
Estado. O exercício da autonomia privada encontra-se ameaçado não
apenas por uma Administração Público-Estatal, tantas vezes
privatizada e desvinculada da formação do poder comunicativo, mas
386 Como ensina Antônio Augusto Cançado Trindade: “Un Estado puede […] tener su responsabilidad
internacional comprometida, a mi modo de ver, por la simple aprobación y promulgación de una ley en
desarmonía con sus obligaciones convencionales internacionales de protección, o por la no-adecuación de
su derecho interno para asegurar el fiel cumplimiento de tales obligaciones, o por la no-adopción de la
legislación necesaria para dar cumplimiento a éstas últimas. Es llegado el tiempo de dar precisión al
alcance de las obligaciones legislativas de los Estados Partes en tratados de derechos
humanos[…].”(Corte Interamericana de Direitos Humanos, “Caso A Última Tentação de Cristo –
Olmedo Bustos e Outros vs. Chile”, 2001, voto concorrente, par. 06) Disponível em:
. Acesso em: 10/01/2014.
281
também por posições desiguais de poder social e econômico.
(CATTONI DE OLIVEIRA, 2007b: 111)
Ou seja, é relevante que nos inquietemos com as interferências estatais no campo
da privacidade dos cidadãos, como, por exemplo, nos casos aqui já lembrados de acesso
ilegal a documentos eletrônicos e leitura de e-mails. Contudo, não podemos
desconsiderar o impacto perverso que certas atitudes entre particulares podem ter sobre
os indivíduos, como o emprego de discursos por demais humilhantes e/ou ofensivos nas
redes sociais, fazendo-nos novamente lembrar e retomar a importância de não
desprezarmos a aplicação horizontal dos direitos fundamentais, indo além daquela
“concepção minimalista dos direitos fundamentais” (GRIMM, 2007: 154), ainda tão
dominante, por exemplo, no contexto dos Estados Unidos.387
Percebe-se que, no campo da liberdade de expressão e dos discursos de ódio, o
Estado não pode mais ser visto somente como um observador externo, nada tendo a ver
como as pretensões levantadas no espaço público, já que tal posicionamento pode
acabar por deturpar ainda mais o sentido legítimo deste mesmo direito fundamental, ou
seja, como anota Owen Fiss, “[...] já não é possível supor que o setor privado é só
liberdade, tampouco podemos seguir supondo que o Estado é só censura”, pois “[...] no
mundo moderno, o Estado pode tanto enriquecer, como empobrecer o debate público.”
(FISS, 1997, tradução nossa)388
Em sentido próximo, Thomas Emerson, professor emérito de Yale, ao refletir
sobre o “lado afirmativo da Primeira Emenda”, escreveu ainda no início da década de
1980, que as
graves distorções no sistema [de liberdade de expressão] não podem
ser apagadas ou eliminadas sem medidas que vão além das
tradicionais salvaguardas para proteger a expressão contra
interferências governamentais, não obstante tais salvaguardas ainda
continuarem sendo cruciais. O papel ampliado do governo em
promover e participar no sistema traz com ele sérios perigos, mas
também um grande potencial. (EMERSON, 1981: 848, tradução
nossa)389
387 Sobre a tensão existente, no contexto estadunidense, entre posições ditas “minimalistas” e
“maximalistas” a respeito do papel e da legitimidade das decisões da jurisdição constitucional diante dos
desafios de efetividade dos direitos fundamentais das minorias, conferir, o interessante artigo:
(BUNCHAFT, 2011).
388 “Así como ya no es posible suponer que el sector privado es todo libertad, tampoco podemos seguir
suponiendo que el Estado es todo censura. [...] Nos recuerda que en el mundo moderno el Estado puede
tanto enriquecer, como empobrecer, el debate público” (FISS, 1997: 30).
389 “Grave distortions in the system cannot be eased or eliminated without measures that go beyond the
traditional safeguards to protect expression against governmental interference, as crucial as those
safeguards continue to be. The expanding role of government in promoting and participating in the
system brings with it serious dangers but also carries a great potential.” (EMERSON, 1981: 848)
282
Uma dessas distorções origina-se do desconhecimento, quando da aferição do
âmbito protetivo da liberdade de expressão, de que nem todas as diferenças ou
pluralismos realizam a democracia constitucional, bastando nos remetermos a discursos
homogeneizantes, nostálgicos de uma unidade substancial, onde dizer igualdade é
sinônimo de mesmo, de nós, como um contraponto a tudo e todos que estão do outro
lado. Ou seja, será que a liberdade de expressão, como mecanismo anti-discriminatório,
questionador do estabelecido, justificaria, ao fim e ao cabo, discursos, como os de ódio,
que negam os pressupostos do próprio discurso?
Se partirmos da circunstância de que o “objetivo” da liberdade de expressão é o
diálogo, ainda que conflituoso, não a imposição do silêncio, a nossa resposta deverá ser
negativa, nos impondo, então, que também desconstruamos uma representação
naturalizada de uma certa “diversidade”, desfazendo vãs ilusões de que a democracia
constitucional é capaz, incondicionalmente, de abrir-se a “todas as diferenças”, sejam de
que matizes forem, já que estas mesmas “diversidades” devem sempre ser analisadas a
partir das disputas ocorridas na “história”, ou seja, “caso se queira tornar o sistema de
direitos efetivo por via democrática, é preciso que se considerem as diferenças com
uma sensibilidade sempre maior para o contexto.” (HABERMAS, 2002a: 237)
Diferenças que realizam a autonomia, o espaço compartilhado do comum, não as
diferenças que procuram concretizar a soberania autossuficiente de “sua” verdade,
limites que uma democracia constitucional que afirma o pluralismo não pode
tangenciar, sob pena de obscurecer todas as lutas por reconhecimento de direitos
fundamentais que, como vimos, vêm sendo historicamente travadas em nosso trajeto de
aprendizagem. Isto é, a necessária crítica diante de pretensões que buscam afirmar
posições e diferenças que, ao final, caso “legitimadas”, negarão este mesmo espaço
aberto para o diferente, por onde entraram, solidificando a nossa identidade
constitucional.390
390 Em outros termos, dizer que um Estado Democrático de Direito acolhe e reconhece as diferenças, por
maior que seja o desafio, não é sinônimo de “neutralidade” ou “passiva abstenção” diante destas mesmas
“diferenças” exteriorizadas, haja vista que existem “diferenças” não emancipatórias, as quais negam os
próprios pressupostos discursivos e dialógicos que permeiam o projeto democrático, ou seja, a pretensão
de uma inclusão “total” acaba “operando contrafactualmente” (ROSENFELD, 2003: 114), pois esta
“abertura” ao diferente e divergente, se “levado até um extremo lógico, [...] seria destrutiva para o
constitucionalismo e para o sujeito constitucional na medida em que o eu excludente asseguraria sua
identidade através da subordinação e da opressão daqueles que julga diferentes” (ROSENFELD, 2003:
115). Sobre o tema, ver também: (CATTONI, 2013: 137-140).
283
Soa como uma contradição performativa pensarmos a liberdade de expressão
como um direito fundamental de abafar, não refletindo uma identidade constitucional
plural e sempre carente de total concretização, mas sim um desejo de expandir
interdições e muros, de ampliar territórios inacessíveis aos que são diferentes de nós, de
um eu que procura a tudo dominar e representar, onde o encontro com o outro deve ser
reprimido, pois ele ameaça entrar na exclusividade deste nosso espaço.
Adotando-se uma posição mais crítica, descortinamos que a liberdade de
expressão deve ser sempre interpretada levando-se em consideração o postulado da
igualdade, não apenas em sua dimensão formal e abstrata, posta fora da história, já que
as experiências históricas devem poder ser compartilhadas durante a construção dos
processos decisórios, pois só assim os envolvidos podem vir a se sentir efetivamente
como participantes, livres e iguais, na construção da identidade constitucional, pois esta
identidade não será indiferente à sua voz, realizando uma inclusão social, mas uma
inclusão aberta e “sensível para as diferenças” (HABERMAS, 2002a: 164-167),
diferenças estas, elas próprias, que podem ser questionadas e criticadas, indo além do
anacrônico maniqueísmo que separa o mundo e a vida em dois polos sempre contrários.
Em termos outros, somos
livres para sermos diferentes, uma vez que somos diferentes, plurais,
em dotes e potencialidades desde o nascimento e nos reconhecemos o
direito de sermos diferentes e de exercermos as nossas diferenças, ou
seja, sermos livres e de exercermos nossas liberdades. E, ainda assim,
ou melhor, precisamente por isso, nos respeitamos como iguais.
(CARVALHO NETTO, 2003: 143)
Pode-se dizer, todavia, que nem todas as diferenças ou pluralismos são
democráticos e constitucionais, revelando ser, em realidade, pretensões abusivas à
liberdade de expressão. Assim, a questão é com que base de legitimidade tal distinção
pode ser feita. Novamente voltamos à questão das “fronteiras”, as quais, como vimos,
só podem ser estabelecidas a posteriori e no caso concreto, percorrendo todo o devido
processo, onde a “restrição e a responsabilização” são, elas próprias, dialogicamente
concretizadas, não a imposição de alguma “visão” preferencial de mundo.
Estes elementos de “aferição” são de extrema importância, já que, por exemplo,
se um grupo racista pode, ainda que seja de difícil visualização, soltar um comunicado
“não racista”, ou questionar uma posição social em que, não obstante sua ofensividade,
não deixe de ser parte de argumentos que estão sendo debatidos na arena pública, é o
caminho democrático da responsabilização que nos possibilita verificar que a sua base
284
de legitimidade, por ser discursiva, não pode refletir “preconceitos inversos”, pois, do
contrário, recairíamos na mesma lógica binária que estamos criticando.
É, portanto, um erro representar o pluralismo da democracia
moderna como sendo um pluralismo total, cuja única restrição a ser
considerada seria a de resultar acorde com um conjunto de
procedimentos considerados neutros. Uma tal concepção, bastante
vinculada à ilusão liberal da “neutralidade do Estado”, esquece que
não há procedimentos fora de qualquer referência a normas, já que
tais regras “regulativas” só têm sentido em relação a regras
“constitutivas”, que são necessariamente de uma outra natureza.
(MOUFFE, 1994: 105)
Outra pensadora, a norte-americana Nancy Fraser (2006, 2007), ao construir,
com o fim de lidar com as questões que gravitam em torno das noções de
reconhecimento e da subordinação social, o que ela denomina de modelo de status, que,
grosso modo, significa paridade normativa entre parceiros que se reconhecem como
iguais nas interações sociais, desenvolve uma linha argumentativa que pode nos ajudar a
demarcar a linha divisória entre um exercício legítimo e o outro, abusivamente
realizado, da liberdade de expressão.
Com efeito, Nancy Fraser procura sair de estratégias de reconhecimento de
diferença que são isolacionistas, contrárias a interações sociais, assumindo que, ao invés
de exigirmos que “certas identidades” sejam reconhecidas, deveríamos nos questionar
sobre como os membros destas “identidades” interagem socialmente, ou seja, o não
reconhecimento passa muito mais pela privação do direito de “igual participação na vida
social”, do que o reconhecimento de uma “identidade específica”. (FRASER, 2007:
107)
Daí que não deveríamos apelar para saídas que, além de não partirem do
pressuposto normativo do reconhecimento recíproco, empregando argumentos
dicotômicos/dualistas do tipo “a minha visão de mundo é melhor ou mais moderna que
a ‘sua’”, fazendo imperar uma espécie de “superioridade não aberta ao discurso”391,
391 Importa salientar que, em nossas cada vez mais complexas sociedades, estratégias argumentativas
reducionistas do tipo “nós/eles” ou “amigos/inimigos” não são exclusividade de algum setor específico,
sendo justificadas, em inúmeros momentos, com base em alguma representação de mundo, em que a
dimensão dialógica, central em uma esfera pública de debates, é fechada por uma constante, quase
paroquial e não problematizada, reafirmação de diferenças absolutizadas, ainda que com fundamento em
pretensões de mais democracia, pluralismo, liberdade e menor opressão, pois o outro, ontologicamente
configurado, seja qual for sua cor, origem, religião, orientação, continua sendo o inimigo a ser derrotado,
tomado como ininteligível em si mesmo. Assim, a própria ideia de fundamentalismo ou de concepção
substancialista de vida precisa ser pensada para além dos tradicionais estereótipos que os identificam,
aprioristicamente, com certos grupos sociais, assumindo que a falibilidade é constitutiva de qualquer
tradução do social, pois nenhum intérprete tem acesso privilegiado e inquestionável à verdade.
Apropriando-nos de Habermas, podemos anotar que a marca determinante de “visões de mundo
285
também dificultam a verificação da existência ou não de subordinação social nos casos
concretos, haja vista que para Nancy Fraser e seu modelo de status, o “[...] não
reconhecimento aparece quando as instituições estruturam a interação de acordo com
normas culturais que impedem a paridade de participação.” (FRASER, 2007: 108)
Assim, para a pensadora estadunidense, reconhecer uma diferença significa
procurar “superar estruturas subordinativas” (FRASER, 2007: 109), onde nenhuma
identidade é hipostasiada, já que o interesse é centrado na análise de como as relações
sociais são institucionalizadas e aplicadas, indo além das questões de fundo ético. Nessa
linha, a igualdade resulta de uma abordagem deontológica (FRASER, 2007: 109), não
dependendo de algum valor específico e que a todos una, sendo produto de escolhas
políticas que visam desconstruir e transcender “padrões institucionalizados e
assentados de valoração cultural”, quando estes “constituem alguns atores como
inferiores, excluídos, completamente “os outros” ou simplesmente invisíveis [...].”
(FRASER, 2007: 107-108)
Deste modo, Fraser é capaz de afirmar que injusto não é só que alguém não
reconheça o outro como igual, mas que tal não reconhecimento impeça indivíduos ou
grupos inteiros de participar de modo integral e em igualdade de condições nas
interações sociais concretas, isto é, “o não reconhecimento é errado porque constitui
uma forma de subordinação institucionalizada e, portanto, uma séria violação da
justiça”. (FRASER, 2007: 112)392
Fraser, então, entende que “reconhecer as diferenças é muito pouco”, pois o
essencial é quebrarmos as estruturas de subordinação através de ações que visem
fundamentalistas” não é oriunda tão-somente de sua origem, de quem a emite, mas, principalmente, do
fato de que estas espécies de “visões dogmatizadas” “[...] não concedem nenhum espaço à reflexão sobre
sua relação com imagens de mundo alheias, nem mesmo com imagens de mundo com as quais partilham
o mesmo universo discursivo, e contra cujas reivindicações de validação podem impor-se sem
dificuldade, apenas com base em fundamentos racionais. Visões de mundo fundamentalistas não dão
nenhuma chance a ‘reasonable disagreement’.” (HABERMAS, 2002a: 253)
392 Em linha confluente, diríamos nós, com certos argumentos de Nancy Fraser, o já muitas vezes
lembrado Charles Lawrence, ao ressaltar a necessidade de confrontarmos a liberdade de expressão, como
disposta na Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos, com a exigência, também
constitucional (Fourteenth Amendment`s Equal Protection Clause), de igualdade de tratamento entre os
cidadãos, escreve e realça que “when hate speech is employed with the purpose and effect of maintaining
established systems of caste and subordination, it violates that core value [igual respeito e proteção].
Hate speech often prevents its victims from exercising legal rights guaranteed by the Constitution and
civil rights statutes” (LAWRENCE, 1992: 792). O mesmo Charles Lawrence também lembra que o “[…]
hate speech frequently silences its victims, who, more often than not, are those who are already heard
from least” (LAWRENCE, 1992: 792), daí destacar a relevância de “metodologias” que “[…] give
special attention to the structures of subordination and the voices of the subordinated” (LAWRENCE,
1992: 792).
286
construir contextos de “paridade participativa”. Sendo assim, faz-se necessário
desconstruirmos “os próprios termos em que as diferenças atribuídas são atualmente
elaboradas” (FRASER, 2007: 123), pois aí seremos capazes de visualizar quais
“obstáculos” cada uma das “diferenças” enfrenta, se é que enfrenta, em suas lutas por
“paridade”. Isto é, não podemos ficar presos a critérios como os de busca por
“autorrealização” pessoal como forma de justificar reivindicações ou pretensões
extremistas oriundas, por exemplo, de “identidades racistas”, contrárias a qualquer
contato com o outro, já que este ato de se “autorrealizar” implica silenciar a todos que
não compartilham a mesma representação de mundo.
Todo este arcabouço teórico fica mais claro quando tomamos emprestado o
exemplo empregado pela mesma Nancy Fraser (2006: 44-45), o qual diz respeito aos
questionamentos que gravitam em torno do reconhecimento normativo do casamento de
pessoas do mesmo sexo, questionamentos estes, que podem ser respondidos sem
utilizarmos qualquer argumento que se fundamente em valores de “vida boa”. Dito de
outra forma, a denegação de tal “paridade matrimonial” reflete uma cultura
heterossexual não problematizada, aceita como se natural fosse, impedindo que gays e
lésbicas exerçam seus direitos de igual inserção e participação, tão somente porque sua
visão de vida não se encaixa no “normal”, o que, claramente, demonstra ser uma
situação de ilegítima e injustificada discriminação, a qual, sem que recorramos a
qualquer valoração ética da situação, precisa ser superada para que uma paridade
normativa seja implementada, onde a “diferença possa realizar a diferença”.393
Indo de encontro ao que temos defendido, Nancy Fraser ressalta que esta
“paridade” deve ser aplicada em termos dialógico e discursivo, possibilitando que
debatamos os “padrões culturais de participação e integração social existentes”
(FRASER, 2006: 47). Isso demonstra que, em uma democracia constitucional, nenhuma
pretensão de validade tornada pública, nem qualquer decisão sobre a mesma, está imune
de ser criticada, revista e revertida.
Ora, ainda que de modo extremamente sucinto, esta posição elaborada por
Nancy Fraser pode ser um instrumental valioso para demarcarmos as fronteiras dos
393 No ano de 2011, o Supremo Tribunal Federal considerou procedente a ADI 4.277/DF, impetrada pela
Procuradoria-Geral da República que tinha como pedido a chamada interpretação conforme do artigo
1.723 do Código Civil, visando que qualquer sentido interpretativo do mesmo dispositivo civilista, que
denegasse o reconhecimento da denominada “união homoafetiva”, fosse tido como inconstitucional.
Neste caso, mais uma vez, podemos ver a enorme importância de confrontarmos o âmbito normativo da
liberdade com a noção de uma igualdade na diferença, denotando uma opção hermenêutica contra
critérios ilegítimos de discriminação aplicados em situações fáticas semelhantes.
287
discursos de ódio em uma democracia constitucional, sem precisarmos de
continuamente recorrer, como ponto de partida, a elementos ou parâmetros éticos e
axiológicos. Tal posição possibilita-nos aferir, por exemplo, que discursos de ódio que
desconsideram radicalmente o outro, pretendendo negar a este o direito de igual acesso
participativo, onde o reconhecimento é para excluir, não se encontram cobertos pelo
manto legitimador da liberdade de expressão, haja vista que procuram “manter ou
colocar” quaisquer “outras diferenças” em situações de inferioridade e de subordinação.
Assim, não há como desvincularmos a aferição da legitimidade das pretensões
normativas levantadas quando do exercício da liberdade de expressão da historicidade
presente nos contextos de aplicação, principalmente em relação àqueles grupos sociais
com menor poder de influência diante de estruturas assentadas de opressão ou, como
Owen Fiss denomina, “disadvantaged group” (FISS, 1976: 157). Isto é, faz-se
necessário refletirmos sobre a liberdade de expressão a partir de posições não
subordinativas e hierarquizantes, mas sim de emancipação, em que a igualdade de
acesso a esta liberdade fundamental possa ser construída recíproca e discursivamente,
demonstrando, mais uma vez, o que temos procurado destacar em nosso trajeto: uma
liberdade de expressão dialogicamente orientada, inserida na história, não admite ser
traduzida como fonte legítima para manutenção de preconceitos e exclusões
naturalizadas.394
Esta moldura argumentativa nos mostra que o ato de reconhecer uma dada
identidade e suas demandas, revela muito pouco dos impactos deste “reconhecimento”
nos contextos concretos, já que podemos reconhecer com o intuito de negar o “próprio
reconhecimento”, bastando que pensemos, por exemplo, no caso dos judeus na
Alemanha nazista ou da população negra na África do Sul do período do apartheid,
onde a liberdade de expressão foi empregada, majoritariamente, para “marcar” as
diferenças com intuito de subordinar e inferiorizar, onde a única “diferença” que
contava era a que ousaríamos chamar de “diferenças hegemônicas e não divergentes”.
Daí que quando um discurso de ódio pretende ser reconhecido com o mesmo
direito à liberdade de expressão, reivindicando uma igualdade de tratamento com, por
exemplo, discursos contrários à discriminação, afirmando que ele próprio é uma
“diferença”, na linha do pensamento liberal que antes abordamos, o qual confere
394 Neste sentido, o mesmo Owen Fiss também escreve, ao refletir sobre a igualdade, que: “The concern
should be with those laws or practices that particularly hurt a disadvantaged group. […]; what is critical,
[…], is that the state law or practice aggravates (or perpetuates?) the subordinate position of a specially
disadvantaged group. This is what the Equal Protection Clause prohibits.” (FISS, 1976: 157)
288
preferência a “quem” expressa seu discurso, entendemos, ao contrário, que as
consequências deste mesmo discurso extremista não podem ser desconsideradas, já que
se assim agíssemos, optando por uma ilusória neutralidade com fundamento em uma
igualdade descontextualizada, não seríamos capazes de verificar, como Boaventura de
Sousa Santos destaca, que políticas igualitárias que desconhecem que há diferenças que
inferiorizam são, em realidade, políticas excludentes, pois como o mesmo professor
português anota, este pensamento racista “[...] tanto se afirma pela absolutização das
diferenças como pela negação absoluta das diferenças.” (SANTOS, 2010: 313)
Em outras palavras, pode-se assinalar as diferenças, como acontece os discursos
de ódio, para denegar a diversidade, para reforçar o “medo” e, por consequência, o
ressentimento diante do “estranho outro” (TODOROV, 2010), daquele que ameaça a
“minha/nossa” posição autorreferida de mundo, de sociedade, circunstância esta que,
infelizmente, é verificável em inúmeras passagens da trajetória histórica do fenômeno
humano, onde a diferença é marcada
[...] para conceber o “outro” como um ser menor em dignidade e
direitos, ou, em situações limites, um ser esvaziado mesmo de
qualquer dignidade, um ser descartável, objeto de compra e venda
(vide a escravidão) ou de campos de extermínio (vide o nazismo).
Neste sentido, merecem destaque as violações da escravidão, do
nazismo, do sexismo, do racismo da homofobia, da xenofobia e outras
práticas de intolerância. (PIOVESAN, 2012: 271) 395
Nesta mesma linha, em que o próprio reconhecimento das diferenças é posto
entre parêntesis, Lilia Moritz Schwartz nos lembra que, já no início do século XX, Nina
Rodrigues visualizava que “[...] éramos diferentes, e essa diferença deveria ser, de fato,
levada a sério. O problema não era o diagnóstico, mas sim a solução” (SCHWARTZ,
2007: 314), isto é, há muito nos “vemos” como “diferentes”, todavia, tal
395 Ressalte-se que estas reflexões mostram-se ainda mais necessárias em períodos de recessão
econômica, pois, nestes momentos, os discursos de ódio revelam-se mais “sedutores”, sendo o outro visto
como o indesejável produtor de todas as mazelas sociais, fazendo com que a liberdade de expressão,
quando não contextualizada e problematizada, possa tornar-se, paradoxalmente, haja vista que com
suporte em vários dos princípios centrais de um Estado Democrático de Direito, vetor de difusão de
“radicais exclusões”, já que, em razão da defesa do pluralismo e do mais amplo debate público, é tomada
como se fosse a garantia de espaços imunes à responsabilização pelos impactos das “mensagens
emitidas”. Este cenário pôde ser verificado nas eleições para o parlamento europeu em 2014, onde
partidos que empregam o hate speech, ainda que subliminarmente e com fundamento na possibilidade de
expressarem suas “críticas políticas”, tiveram um crescimento que não deve ser desconsiderado em
qualquer análise sobre o projeto constitucional-democrático. Por exemplo, a já vista Frente Nacional,
partido francês que defende propostas tidas como xenófobas e racistas, saiu de um percentual de pouco
mais de 6% em 2009 para o patamar de 25%. Tal crescimento de partidos que ousaríamos definir como
“anti” (antiEuropa [contrários a qualquer ideia de “integração”], islamofóbicos, antissemitas, anti-
imigrantes, anti-ciganos etc) foi verificado também na Alemanha, Áustria, Croácia, Dinamarca e
Hungria, entre outros. Disponível em: < http://www.lamarea.com/2014/05/26/resultados-de-la-extrema-
derecha-en-europa-por-paises/>. Acesso em: 29/05/2014
289
“reconhecimento”, no Brasil, quase sempre foi excludente, onde visualizar a “diferença”
fez, até pouco tempo, pequena diferença na nossa estrutura social hierarquizante.
Ou seja, devemos ter em mente, quando analisamos os limites das fronteiras aos
discursos de ódio, que estes mesmos discursos, por toda a sua pesada carga histórica,
nada têm de normal ou natural, sendo construções cognitivas resultantes, em certa
medida, de neutralidades, de “políticas de apaziguamento”396, de não
responsabilizações, de (des)aprendizados sociais fundamentados na indiferença diante
do outro que pode ser humilhado e excluído naturalizadamente. Isso requer uma enorme
atenção do judiciário, não para censurar tais discursos, mas para reconhecer que os
argumentos de suas decisões – as quais são a base de sua legitimidade - são mensagens
encaminhadas à sociedade e, quando estas decisões, diante de situações que envolvam
abusos da liberdade de expressão, desconhecem e distorcem o impacto deste ódio nos
grupos atingidos, apegando-se a um excesso de formalismo, elas podem ser
“traduzidas” como se alguns fossem mais cidadãos que outros, podendo gerar um
deslegitimador e contagioso sentimento de não pertença constitucional por parte dos
atingidos pelos discursos de ódio.
Observa-se assim, que toda decisão, política ou jurídica, sobre a relação entre
liberdade de expressão e discursos de ódio, deve levar a sério a possibilidade de que este
tipo de discurso, que visa humilhar e denegrir, pode ser traduzido até mesmo como se
fossem instruções (WALDRON, 2010: 1610), ou seja, recuperando o mesmo Waldron,
precisamos procurar contextualizar as falas proferidas, ainda mais quando as mesmas
são radicalmente excludentes, sendo que “a ênfase deve recair sobre a dignidade das
pessoas preferencialmente do que nas ofensas proferidas”. (WALDRON, 2010: 1612)
Tal “ausência constitucional” pode ser vista na situação, descrita pelo muitas
vezes lembrado Eduardo Galeano, que, ao escrever sobre a violência doméstica e todo o
discurso de ódio que subjaz por detrás desta na América do Sul, narra uma conversa
396 “Política de Apaziguamento” é uma referência direta aos eventos diplomáticos ocorridos pouco tempo
antes da Segunda Guerra Mundial ser deflagrada, em que se ressalta o chamado “Acordo de Munique”
(1938), no qual França e Inglaterra, com receio de um novo grande conflito com a Alemanha, cederam,
continuamente, a todas as pressões e pretensões territoriais que o governo nazista colocava, mesmo que
tivessem que “virar as costas” a aliados e países amigos, o que foi comprovado com a “entrega” da antiga
República da Tcheco-Eslováquia, acreditando que, assim agindo, com enorme “neutralidade”, a “paz” e a
“liberdade” seriam mantidas, mesmo que ao “custo” de alguns “poucos”, o “preço” necessário para
manter a Europa livre de conflitos armados. Aqui, não há como não refletirmos sobre este “preço” que
“esta” liberdade tem imposto a certos grupos e, até mesmo, populações inteiras. Diga-se também, que ao
contrário do esperado, principalmente pelo governo inglês do então Primeiro-Ministro Chamberlain, o
governo nazista, diante de tanta “inação”, sentiu-se ainda mais confiante para dar início ao conflito que
tanto se queria evitar. Disponível em: . Acesso em: 17/10/2013.
290
com uma mulher vítima de tal violência, que bem poderia valer para vários outros
grupos historicamente vulneráveis, qual seja: “Eu tenho o mesmo medo que minha mãe
tinha, e minha mãe tinha o mesmo medo que minha avó tinha.” (GALEANO, 2011:
73).
Esta pequena narrativa revela o que temos tentado ressaltar, que é o peso dos
impactos dos discursos de ódio nos que são atingidos, e como estes impactos podem,
por gerações, condicionar as imagens de mundo, estruturando o tecido social,
perdurando simbolicamente, em que esta perversa persistência, para ser quebrada,
necessita não só que iluminemos estes discursos de ódio, mas que imputações e
responsabilizações sejam demandadas e aplicadas, por mais difícil que seja para a
sociedade nomear os “seus fantasmas”.
Podemos dizer, ao nos apropriarmos de certos insights de um pensador como
Richard Delgado, quando este reflete sobre os efeitos de linguagens racistas
fundamentadas na cor dos indivíduos atingidos, que o discurso de ódio “[...] fere a
dignidade e o autorrespeito da pessoa a quem é endereçado, comunicando a mensagem
de que as distinções de raça são distinções de mérito, dignidade, status e pessoalidade”
(DELGADO, 1982: 135-136, tradução nossa), ou seja, as “minorias podem vir a
acreditar nas frequentes acusações de que são preguiçosas, ignorantes, sujas e
supersticiosas.” (DELGADO, 1982: 137, tradução nossa)397
Nesta altura, descortinamos que a liberdade de expressão garante e fomenta o
potencial crítico do pluralismo de diferenças, das divergências, contudo, a mesma, por
ser exercida “entre homens”, autônomos, mas não soberanos, revela-se conflituosa. Isto
é, qualquer consenso se dá com base na possibilidade de dissensos democraticamente
realizados, exigindo limites e fronteiras que nos responsabilizem por pretensões
abusivamente levantadas, predominando uma noção de maioridade dialógica que
resulta, por exemplo, em legislações e medidas anti-discriminatórias, as quais podem vir
a construir o sentimento de pertença constitucional daqueles atingidos pelos discursos
de ódio, potencializando o compromisso democrático com um projeto constitucional de
reconhecimento em que as narrativas dos setores historicamente excluídos e
subordinados possa vir a emergir durante os processos decisórios.
397 “[…] injures the dignity and self-regard of the person to whom it is addressed, communicating the
message that distinctions of race are distinctions of merit, dignity, status, and personhood” (DELGADO,
1982: 135-136), ou seja, “[M]inorities may come to believe the frequent accusations that they are lazy,
ignorant, dirty, and superstitious.” (DELGADO, 1982: 137)
291
Assim, esta concepção de uma liberdade de expressão que caminha junto com o
princípio da igualdade na diferença revela, ao contrário das pretensões levantadas nos
discursos de ódio, nos quais o ato de reconhecer é mecanismo de isolar e emudecer, que
as fronteiras, em um Estado Democrático de Direito, são construídas para permitir que
as experiências constitucionais sejam compartilhadas e questionadas, em que lutar por
igualdade é, simultaneamente, buscar as diferenças, não para excluir ou perpetuar
opressões e silêncios, mas incluir, dialogar, onde restringir/limitar é condição de
possibilidade da própria diversidade. Isto é, desvela-se a necessidade de pensarmos as
interações sociais a partir “[...] de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma
diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades.” (SANTOS;
NUNES, 2003: 43)
Ou, como escreve Menelick de Carvalho Netto,
[A] liberdade só é livre se houver igualdade, a igualdade só é igual se
houver liberdade. Igualdade, portanto, é igualdade nas diferenças,
somo iguais, nos respeitamos, embora possamos ter distintas religiões
ou diversas opções sexuais, por exemplo. (CARVALHO NETTO,
2002: 11)
Esta tensão, historicamente posta, entre liberdade de expressão e a luta por uma
igualdade que incorpore a diferença sempre ocorreu, como vários dos casos e situações
antes abordadas revelam. Entretanto, com a maior abertura participativa que as
democracias constitucionais possibilitam, muitos conflitos, antes abafados ou discursos
por demais naturalizados que não eram problematizados, tornam-se “conflitos”, disputas
por deslocamentos de sentido, já que quanto mais grupos historicamente silenciados
procuram ser ouvidos, mais os discursos de ódio explicitam-se, desafiando,
crescentemente, o raio de ação da liberdade de expressão, ou seja, condutas, identidades
e mobilidades sociais tidas, historicamente, como divergentes ou desviantes, tendem, ao
serem explicitadas publicamente, a gerar “respostas enfurecidas”, “mixofóbicas”
(BAUMAN, 2007: 96).398
398 Entre tantas que cotidianamente são relatadas, podemos visualizar estas respostas quando tomamos a
experiência vivida pela bela morena Flora Coquerel, uma jovem francesa, estudante universitária, com
pouco mais de 19 anos, que foi eleita Miss França, e com tal vitória, provocou uma verdadeira onda de
ofensas de teor racista nas redes sociais, as quais diziam, entre outros pesados impropérios, que os
“mestiços são o câncer da raça branca” ou que “a verdadeira beleza de nossos ancestrais não existe mais.”
Ou no caso de uma aluna de uma grande universidade brasileira, violentamente agredida, dentro do
próprio campus universitário, em razão de sua orientação sexual Disponíveis em:
e . Acesso em: 22/02/2013.
292
Deste modo, ao enfatizarmos a conflituosa interação entre liberdade, igualdade e
diferença a partir de uma posição emancipatória, dialógica e discursiva, procuramos
demonstrar a enorme centralidade, na conformação das democracias constitucionais de
base pluralista, do fato de que “temos o direito a ser iguais sempre que a diferença nos
inferioriza”, assim como “temos o direito de ser diferentes sempre que a igualdade nos
descaracteriza.” (SANTOS, 2010: 313)
Em termos diversos, as disputas atuais que gravitam, ainda que indiretamente, ao
redor da liberdade de expressão, revelam que os tempos em que “consensos por
exclusão” eram impostos sem questionamentos ficaram para trás, já que grupos sociais
historicamente invisibilizados, como, por exemplo, os negros, homossexuais ou índios,
não mais se satisfazem com as explicações oficiais sobre seu papel na sociedade, isto é,
não mais se satisfazem com uma “[...] paz do silêncio, da não-democracia” (JANINE
RIBEIRO, 2004:223), buscando, ao romper com verdadeiros “códigos de postura”
refratários a qualquer indagação e transformação, destampar “diferenças” estruturais
não problematizadas.
Dentro deste quadro de disputas, temos, por exemplo, as controvérsias que giram
em torno de algumas das obras de Monteiro Lobato, tendo inclusive chegado ao
Supremo Tribunal Federal399 o questionamento, por parte de setores do movimento
negro, sobre a “aquisição”, pelo Ministério da Educação, como material didático, do
livro “Caçadas de Pedrinho”, em virtude do mesmo ser tido como racialmente
discriminador [haveria, por exemplo, uma estigmatização da figura da Tia Nastácia],
contrariando os princípios de uma educação não-racista. Para os representantes dos
movimentos negros, o livro poderia conduzir a estereótipos negativos a respeito da
população afrodescendente. Deste modo, o movimento negro entende que esta situação
exigiria que os professores que trabalharão com tal material tenham um
acompanhamento constante e uma qualificação ou formação continuada para saberem
lidar, criticamente, com o contexto em que a obra foi escrita. Além disso, tal movimento
399Mandado de Segurança, 30.952/DF (2011), Relator Ministro Luiz Fux. Disponível em:
e
. Acessos
em: 10/01/2014. Informe-se que, ao final de 2014, o Ministro Relator, sem adentrar ao mérito, declarando
a incompetência do Supremo Tribunal diante do caso, decidiu que, in verbis: “[...] nego seguimento ao
mandado de segurança, na forma do art. 21, § 1º, do Regimento Interno desta Corte, ficando prejudicado
o exame do pedido de liminar. Publique-se. Intimem-se.” Disponível em:
. Acesso em:
23/12/2014.
293
requer que uma espécie de “nota explicativa” sobre o conteúdo dos livros seja colocada
nos mesmos, como forma de alertar, informar e orientar, tanto os docentes, quanto aos
alunos.
Diga-se, aqui, que em uma democracia constitucional aberta à divergência e ao
contingente, espaço de problematização do estabelecido, este desconforto com
representações de mundo assentadas no tempo é potencializado, fazendo com que o
sentido de legítimo não decorra de alguma espécie de decurso de prazo que imuniza
certas posições. Ao contrário, legitimidade, como antes exposto, passa a ser construída
intersubjetiva e, principalmente, discursivamente.
Observe-se que indagações, como as relativas a passagens da obra de Monteiro
Lobato, não são exclusividade do contexto brasileiro. Exemplificativamente, fazendo
um rápido parêntesis, tomemos todo o debate que tem sido produzido em torno da
figura, tradicionalíssima durante o período natalino na Holanda, denominado de Zwarte
Piet (“Pedro Preto”, em tradução livre). Esta figura seria o ajudante do nosso Papai Noel
(Sinterklass, em holandês), quando as pessoas pintam os seus rostos de preto e desfilam
pelas ruas de várias cidades dos Países Baixos. Ora, para a comunidade afrodescendente
holandesa, este personagem, originado, segundo alguns estudiosos, dos tempos da
escravidão colonial, refletiria a persistência de estereótipos racistas. Assim, parcela da
população que se vê atingida pela mensagem subliminar passou a organizar movimentos
contrários às festividades do Zwarte Piet, tendo, inclusive, levado suas demandas até as
instituições judiciais holandesas, e até mesmo a ONU emitiu uma nota sobre o assunto.
Por fim, ressalte-se que foram construídas propostas que visam não apenas manter a
tradicional festa, como também reconhecer a legitimidade das questões levantadas pelos
setores afrodescendentes, isto é, foi colocado a alternativa de se pintarem os rostos de
todas as cores, absorvendo um elemento plural para o mesmo evento natalino.400
Não obstante sabermos que estes casos, em virtude das inúmeras variáveis e
abordagens argumentativas existentes sobre os mesmos, valem, por si só, outro trabalho,
não nos furtamos de anotar que, para além das decisões das causas propriamente ditas,
demonstra-se a relevância de que o “processo de argumentação como tal deve
permanecer aberto para todas as objeções relevantes e para todos os aperfeiçoamentos
400 Dados e informações disponíveis, entre outros:
; e . Acessos em:
11/12/2014.
294
das circunstâncias epistêmicas (HABERMAS, 2002b: 59). Daí, que o fato de ser
Monteiro Lobato um dos maiores escritores de literatura infantil da história brasileira,
não o torna imune a ser debatido na atualidade por aqueles que não se sentem
confortáveis, para dizermos o mínimo, com algumas de suas representações.
Assim, não há como negarmos o fato de que a referida ida ao STF destampou
uma questão por muito tempo adormecida no contexto social brasileiro, qual seja, o
impacto de enraizadas visões e representações raciais da sociedade, onde o mesmo STF
é chamado a atuar como verdadeira jurisdição constitucional, dentro de uma dimensão
contra-majoritária pautada pela noção de uma igualdade entre diversos, já que
potencializadora de abalos e rupturas com o naturalizadamente estabelecido.
Neste ponto, valemo-nos de Marianne Braig, quando a mesma destaca que
[A] fachada que, tradicionalmente, recobriu a forma brasileira de
lidar com o racismo vem se mostrando quebradiça. No centro das
preocupações se encontra uma pergunta cada vez mais premente:
qual é a melhor maneira de enfrentar o racismo e as desvantagens
culturais e socioeconômicas que ele acarreta para vastos contingentes
da população brasileira? (BRAIG, 2006: 07)
Entendemos, com fundamento no trajeto por nós percorrido, e ainda que
sabedores dos riscos401 e contingências que estão sempre presentes em qualquer escolha,
já que esta é sempre uma entre incontáveis outras, que um caminho para lidarmos com
estas novas disputas é aquele que nos conduz pelas trilhas da não discriminação e da
admissão da igualdade na diferença, em que as consequências dos discursos são levadas
a sério, sendo visível, em nossa perspectiva, nos “estatutos protetivos”, anteriormente
citados e, em termos judiciais, principalmente, nos argumentos vencedores presentes
nos casos sobre literatura revisionista (HC 82.424), violência doméstica (ADI 4.424) e
reconhecimento da união homoafetiva (ADI 4.277).
Em termos outros, tanto nas legislações compensatórias, quanto nas decisões do
STF, há uma clara opção por uma interpretação dos direitos fundamentais que se insere
401 Risco este que, por ser constitutivo das gramáticas democráticas, pode concretizar-se quando, em uma
situação concreta, confundimos um “documentário” ou “entrevista”, com “propaganda ou apologia” do
ódio, fato este que ocorreu no caso Jersild v. Dinamarca (1994), no qual um jornalista foi processado e
condenado por “abrir espaço” televisivo a membros de um grupo radicalmente contra os imigrantes, já
que teria contribuído para disseminar o “ódio”. No Tribunal europeu para direitos humanos, onde o caso
chegou, o referido jornalista alegou que sua liberdade de expressão havia sido violada, requerendo que
sua condenação fosse revista, apelo este que foi atendido pelo tribunal, já que o mesmo entendeu que, na
verdade, tratava-se de um documentário que versava sobre um tema de interesse de toda a sociedade – a
imigração, implicando que os envolvidos fossem “escutados” e seus “argumentos” explicitados. Ou seja,
para a Corte Europeia, o fato dos “entrevistados serem racistas”, não faz, por “associação”, com que o
“jornalista” também seja assim visto. Disponível em:
. Acesso em: 22/11/2013, p.03.
295
na história, em que a igualdade não é só “textual”, mas procura ser também
“contextual”. Ou seja, discriminações existem, mas somente aquelas tidas como
transformadoras e com potencial emancipador e anti-hierarquizante, necessárias ao
próprio funcionamento do Estado Democrático de Direito, podem vir a ser legitimadas
argumentativa e discursivamente.402
E tal “saída” não seria novidade, já que mesmo em um contexto tão infenso a
qualquer “interferência” estatal na liberdade de expressão, como o estadunidense, por
entender que a mesma volta-se apenas contra este Estado, existem regulações e
responsabilizações por abusos que não são vistas como “restrições ilegítimas”, bastando
que pensemos, por exemplo, nas questões sobre o impacto das campanhas publicitárias
de cunho comercial403. No Brasil, além desta seara “comercial”, a qual é trabalhada no
Código de Defesa do Consumidor, temos também os limites presentes na legislação
eleitoral e no constitucional direito de resposta (art.5º, inc. V).
Em realidade, como temos procurado demonstrar, há, atualmente, uma
significativa tendência no sentido de ampliar o quadro normativo da responsabilização
que ultrapassa, inclusive, a questão jurídica propriamente dita, tornando-se uma
exigência crescente em contextos que se afirmam democráticos, o que pôde ser
verificado, por exemplo, no caso ocorrido nos Estados Unidos, no início do ano de
2014, envolvendo o proprietário (Donald Sterling) de um time/franquia de basquetebol
profissional (Los Angeles Clippers), o qual teria pronunciado, em uma conversa com
uma pessoa próxima, tornada pública pela imprensa, uma série de epítetos racistas e
sexistas, incluindo dizeres ofensivos ao lendário jogador Magic Johnson.
Ora, em razão do “vazamento” do referido diálogo, inúmeros protestos de todos
os envolvidos com o basquete profissional (jogadores, técnicos, anunciantes e “fans”)
foram realizados, além de várias reações contrárias advindas de amplos setores da
402 Ressalte-se, mais uma vez, que esta posição já era visível no parágrafo final do “General Comment
No. 18” (1989), do Human Rights Committee, das Nações Unidas, no qual se lê que: “[…] the Committee
observes that not every differentiation of treatment will constitute discrimination, if the criteria for such
differentiation are reasonable and objective and if the aim is to achieve a purpose which is legitimate
under the Covenant [International Covenant on Civil and Political Rights].” “General Comment No. 18:
Non-discrimination.” (Thirty-seventh session, 1989). Disponível em:
. Acesso em: 18/02/2015.
403 Ilustrativamente, podemos citar o caso de uma grande marca de refrigerante (Pepsi), a qual teve de
“retirar” de circulação uma propaganda, postada na Internet, que foi tida como de alto teor racista. O
anúncio, de aproximadamente sessenta segundos, “foi descrito como “provavelmente o comercial mais
racista da história” pelo acadêmico negro americano Boyce Watkins”, ouvido pela BBC. Disponível em:
. Acesso em: 29/04/2014.
405 Situação similar foi vista na Espanha, pois, antes mesmo de qualquer atitude judicial, uma torcedora
de um time de futebol, em razão de ter sido flagrada pela imprensa, durante uma partida, realizando
gestos racistas para um jogador de origem africana, foi severamente responsabilizada, no âmbito de suas
relações privadas, com base em um Código de Ética do seu local de trabalho (Clube Barcelona) que
dispõe, desde 2010, que são contrários aos princípios da citada entidade, podendo gerar demissão do
emprego, qualquer “discriminación o trato inadecuado de género, raza, color, nacionalidad, creencia,
religión, opinión política, estado, orientación sexual, minusvalía o cualquier otra circunstancia personal
protegida por el derecho, tanto respecto a empleados, directivos, socios o proveedores”. Disponível em:
. Acesso em:
20/05/2014.
297
ser interpretado como um processo, sempre carente de plena completude, complexo e
contingente, de efetivação de uma cidadania não subordinada.
Em suma, como escreve e assinala Marcelo Cattoni, a partir de uma “leitura
discursiva e reconstrutiva”, não só podemos como devemos
[...] virar o texto constitucional contra a exclusão que, ao contrário de
se ancorar em uma lei natural, como se não fosse, [...] também uma
construção histórica e social, na verdade, permanece vinculada à pré-
compreensão social e política, não problematizada, de intérpretes,
especializados ou não, que vivenciam essa Constituição (CATTONI
DE OLIVEIRA, 2006: 52)
Este choque de uma interpretação que “desestabiliza e desestrutura”, pautada
por uma dimensão da igualdade que não só se dá a conhecer nas diferenças, como
também problematiza estas mesmas diferenças, é que pode tornar possível e legítimo
responsabilizar-nos pelas pretensões abusivas ao exercício da liberdade de expressão, as
quais não só negam o diálogo, como procuram impor hierarquias e subordinações
sociais assentadas em silêncios e esquecimentos.
Diante desse panorama, vislumbramos que levar a sério as narrativas de
violências, tanto as passadas, quanto as presentes, implica que não desconheçamos os
perversos efeitos que os discursos podem produzir a longo prazo, permitindo que suas
vítimas possam falar e ser ouvidas, sentir-se inseridas constitucionalmente. É necessário
configurar uma liberdade de expressão mais compromissada com o projeto democrático
do que com um suposto mercado livre de ideias, posto não ser a liberdade de expressão
uma “liberdade para gerar medo”. Por conseguinte, autonomia é sinônimo de estar
com outros, ainda que discordando destes, não de soberania que isola e exclui.
Liberdade de expressão pensada, interpretada e aplicada a partir da circunstância de que
o “melhor que o mundo tem está nos muitos mundos que o mundo contém [...].”
(GALEANO, 2011: 25)
Importa, então, ressaltarmos que os discursos de ódio são incompatíveis com
“esta” liberdade de expressão, pois procuram recuperar a normatividade de práticas
autoritárias e opressivas, as quais têm sido questionadas, principalmente após o
radicalismo totalitário da primeira metade do século XX, no decorrer do longo e, por
muitas vezes altamente doloroso, processo histórico de aprendizagem e de afirmação
dos direitos fundamentais, já que por demais pejorativas e excludentes. Além disso, é
importante que não percamos de vista de que estes “discursos de ódio” não estão, como
verificamos, vinculados exclusivamente a períodos explicitamente ditatoriais, já que
298
estão presentes, mesmo que em nível simbólico, em muitas de nossas condutas e
gramáticas cotidianas, vivenciadas sem qualquer problematização.
Portanto, o que fica é que talvez não devêssemos nos perguntar o que a
liberdade de expressão é, mas sim o que pode tornar-se, ainda mais quando confrontada
com falas extremistas, rompendo com vãs e pretensiosas ilusões de encontrarmos a
teoria geral que pretenda abarcar todas as situações concretas de aplicação normativa,
como se fosse produtivo termos alguma referência inquestionável. Em democracias
constitucionais como as aqui assumidas, qualquer instituto normativo é sempre uma
(re)construção, podendo sempre ser diferente, já que se antes éramos vistos como
criaturas, agora reconhecemo-nos criadores, “humanos, demasiadamente humanos”,
para nos utilizarmos de uma imagem nietzschiana, mas, ainda assim, criadores
autônomos de nós mesmos e, por esta razão, responsáveis, perante outras “autonomias”,
por nossas ações, nossos julgamentos, por nosso sentido de mundo.
Dito isto, podemos colocar, partindo de todos os argumentos anteriormente
elaborados, como uma espécie de síntese não derradeira, que haveria muito mais a dizer
e muitas outras facetas que poderiam ser trabalhadas. Todavia, tal desejo, extremamente
sedutor, ressalte-se, deve ser controlado, pois, de certo modo, em qualquer campo de
pesquisa percorrido por homens e mulheres, há sempre algo mais a dizer, já que os
nossos olhares são datados e nossos conhecimentos sempre limitados. Insuficiência
conceitual não é um problema a ser eliminado, mas potencial fonte de novas
interpretações, debates e, simultaneamente, riscos, já que somos humanos, não deuses
que conseguiriam esgotar qualquer tema.
Daí nos valermos, novamente, em nosso trajeto de pensar a liberdade de
expressão e os discursos de ódio, de Lilia Moritz Schwarcz, quando a mesma, ao refletir
sobre o racismo, escreve que “questões desse tipo são melhores para pensar do que
para resolver: vale mais incomodar e provocar do que estar à cata de receitas fáceis e
prontas, ou poções mágicas que anunciem o final derradeiro do problema.”
(SCHWARCZ, 2001: 11)
299
4 CONCLUSÃO
O acesso a um amplo exercício da liberdade de expressão mostra-se essencial
em um Estado que se afirma democrático e constitucional. Entretanto, reconhecer esta
centralidade não pode significar o desconhecimento da historicidade subjacente a
qualquer ato de fala, o que desvela o fato de que palavras são capazes de violentar, de
incitar ódios mortais, refletindo certas persistências opressivas que se deslocaram e
ocultaram-se por detrás da pretensa defesa deste mesmo direito fundamental, o qual, em
virtude das disputas travadas em torno de sua amplitude e âmbito normativo, revela ser
também um importante instrumento de desconstrução de certos tipos de falas, em nosso
caso, dos discursos de ódio.
Discursos de ódio tomados como uma linguagem que busca disseminar, de
modo radical, estereótipos opressivos e exclusões não problematizadas, resposta reativa
ao encontro daquelas diversidades que abalam visões de mundo assentadas, tidas, por
muito tempo, como inquestionáveis, já que tomadas como naturais, mas que, em uma
democracia constitucional pluralista, abrem-se a críticas e desconstruções. Isto é, tais
discursos, que podem aparecer sob diferentes formas, estando, por exemplo, nas
entrelinhas de certas falas que se colocam como humorísticas, refletem, ao não
questionarem as heranças que nos chegam, a pretensão de se manter intocável o quadro
social, ocultando, através de perversas naturalizações, situações de segregação,
discriminação e subordinação presentes em inúmeros momentos de nossas práticas
cotidianas.
Ora, estes discursos de profundo rancor com o outro, com aquele inesperado,
aquele que não reconhece e aceita o seu lugar e o seu papel nas estruturas da sociedade,
impõem aos contemporâneos Estados Democrático de Direito um complexo problema,
já que estes assumem o pluralismo como fundamento de seu projeto, sendo a liberdade
de expressão instrumento essencial para a tarefa de se potencializar a abertura ao
divergente e ao dissolvente. Contudo, é por esta mesma brecha democrática que os
discursos de ódio entram, conduzindo as democracias constitucionais ao encontro de um
dilema, qual seja: fechar tal passagem a estes discursos intolerantes não seria um
contrassenso da própria democracia? Isto é: como devem as democracias
constitucionais agirem diante de “pluralismos” que negam a própria “pluralidade”?
Como estabelecer fronteiras que não signifiquem, elas próprias, negar a abertura da
identidade constitucional?
300
Ora, o trajeto por nós percorrido nos levou a abordar tais indagações a partir da
história, das disputas pelas memórias e seus deslocamentos, das experiências e
violências simbolicamente configuradas, das marcas profundas deixadas pela
constitutiva tensão entre liberdade e igualdade, em que, ao final, emergiu a dimensão da
responsabilização, a qual, ao contrário de uma autoritária censura, não interdita,
aprioristicamente, a fala, por mais odiosa que esta seja, não sendo um cala a boca, pois
ela própria resulta de um sistema de garantias e direitos fundamentais, que mesmo o
mais dos pusilânimes falantes tem acesso, fazendo com que limites e restrições sejam,
em realidade, condição de possibilidade do sempre arriscado projeto de aprendizagem
democrático.
Responsabilização esta que reconhece que as palavras excluem, marcam, ferem
e matam, demonstrando que dizermos não aos discursos de ódio é, simultaneamente,
afirmarmos a liberdade de expressão como instrumento de emancipação e autonomia, de
diálogo, não de autossuficiência ou soberania, pois, do contrário, é como se
postulássemos um direito de fazer silenciar através das palavras. Daí a relevância de
sempre estarmos atentos, na singularidade dos casos concretos, às demandas que, por
detrás da liberdade de expressão, buscam sufocar e abafar esta mesma liberdade
fundamental.
Assim, não há uma liberdade de expressão ilimitada, incondicionada ou
absoluta, já que não se reprime impunemente a história, seus simbolismos, seus não
ditos, pois não se desconhece os profundos efeitos que os discursos de ódio podem
causar naqueles que são seus destinatários, o que não é sinônimo de censura, seja esta
estatal ou privada, mas ao inverso, significa que liberdade de expressão não é um direito
apenas em sua dimensão vertical, contra o Estado, mas que também exige, em certas
situações e condições, a presença ativa deste mesmo aparato estatal, não para tomar
partido desta ou daquela posição, mas para responsabilizar por pretensões ilegítimas,
em uma leitura constitucionalmente adequada desta mesma liberdade fundamental. Ou
seja, realça-se que a diferença que o constitucionalismo garante é a que realiza e
potencializa a própria diversidade, conformada dialogicamente, não aquela repressiva e
silenciadora.
Comprova-se, assim, a hipótese de que o estabelecimento de fronteiras ao
exercício da liberdade de expressão não se contrapõe aos compromissos existentes em
um Estado Democrático de Direito de base pluralista, já que a responsabilização oriunda
destes mesmos limites é, ela própria, construída discursivamente, em contraditório, não
301
imposta por tutores de inimputáveis ou guardiões de alguma visão moral de mundo.
Isto é, responsabilizar, como condição de possibilidade do próprio operar deste mesmo
Estado Democrático de Direito, surge não como uma censura prévia do que pode ser
dito e exposto, mas resulta da decisão de não ignorar os impactos e danos, na autoestima
constitucional dos cidadãos atingidos, de discursos radicais e profundamente
excludentes.
Porém, registre-se que, inegavelmente, qualquer responsabilização opera como
uma restrição ao âmbito do exercício da liberdade de expressão, ainda que
indiretamente e mesma que estabelecida a posteriori. Todavia, como já dito, em uma
democracia constitucional, este ato de restringir é construído intersubjetivamente, em
contraditório, entre cidadãos autônomos, não imposto por algum soberano ou líder
inquestionável, nem oriunda daqueles projetos de vida que se pretendem acima dos
demais, consagrados e autorizados por alguma qualificação natural.
Deste modo, responsabilizar, em um Estado Democrático de Direito, e não
obstante todos os riscos sempre presentes em qualquer escolha, inclusive no ato de “não
escolher”, não é sinônimo de censura, pois não se vincula a qualquer opção previamente
dada do que pode ser dito, mas converge com os compromissos constitucionais,
historicamente conquistados, de igualdade e liberdade, nos quais o ato de intervir no
âmbito normativo do exercício da liberdade de expressão, é, simultaneamente, fator que
potencializa esta mesma liberdade.
Observe-se, desta maneira, que restringir e responsabilizar não é edificar uma
barreira intransponível aos discursos, mesmo os de ódio, mas ao reverso, é garantir a
própria possibilidade de se questionar o que está posto, de dizermos não ao
estabelecido, mas sem imunizar o falante pelo que este expressa, o qual não tem na
liberdade de expressão uma guarita protetora para o exercício abusivo de direitos,
sendo passível de ser responsabilizado e sancionado por eventuais excessos ilegítimos.
Nessa linha, liberdade de expressão só tem seu âmbito normativo construído
quando posta diante das exigências oriundas do princípio da igualdade, de uma
igualdade historicamente traduzida, intersubjetivamente disputada, aberta ao diverso e à
divergência, mas que também impõe refletirmos e problematizarmos o próprio sentido
do pluralismo, assumindo que não somos menores de idade, e que, por esta razão,
somos, todos, ainda que potencialmente, capazes e imputáveis, responsabilizáveis por
nossas opções, ações e omissões, por nossas falas e pelos impacto destas naqueles que
as ouvem.
302
Em outros termos, liberdade, mas também igualdade de expressão, implicando
contexto, historicidade e compromissos com a diferença que busca realizar a diferença,
com a abertura ao outro, não o seu inverso, o fechamento, a opressão e subordinação, a
banalização naturalizada dos efeitos de falas odiosas. Responsabilizar, assim, é uma
quebra, uma ruptura com o não problematizado, com o aceito como se natural fosse,
possibilitando a emergência de vozes antes abafadas, as quais, historicamente,
encontram-se imersas em uma distorcida relação de poder, situação que é perceptível
nos inúmeros e infelizes exemplos, cotidianamente vistos, nos grandes meios de
comunicação social, os quais insistem e persistem na manutenção e difusão de
estereótipos sobre certos setores de nossa sociedade, como as mulheres, nordestinos e a
população afro-descendente, entre outros grupos sociais que aqui poderiam ser
colecionados. Ou seja, liberdade de expressão não deve ser pensada sem considerar a
dimensão da igualdade historicamente construída, haja vista que não há como se negar
que gramáticas de ódio reforçam e mantém desigualdades fáticas socialmente
enraizadas.
Em suma, necessidade de se pensar a partir de uma igualdade participativa, na
história, de status e de reciprocidade, na diversidade, como uma fronteira a posições
argumentativas que defendem a existência, como um custo de vivermos em democracia,
de um suposto direito à liberdade de expressão para subordinar e ofender, para propagar
mensagens de ódios. Isto é, uma igualdade que demonstra que o exercício da liberdade
de expressão não é um assunto de exclusivo interesse privado, nem se volta apenas
contra o Estado, fazendo com que o ato de responsabilizar, de estabelecer limites, seja
reflexo dos compromissos constitucionais que visam romper com a sobreposição
naturalizada de representações negativas, pejorativas e inferiorizadoras de certos grupos
sociais.
Emerge assim uma liberdade de expressão dialógica, constitucional, em que o
outro, o que abala o estabelecido, não pode mais ser silenciado em nome desta mesma
liberdade, pois se a existência democrática tem um preço a se pagar, este não pode ser
a dor e a humilhação daqueles que, historicamente, não conseguiam mais do que
sussurrar, cidadãos inaudíveis, alvos preferencias de discursos de ódio, já que, em
democracias constitucionais, a liberdade de expressão não pode ser traduzida como se
fosse uma liberdade de tudo poder dizer, sem nada precisar ouvir. Isto é, precisamos
irmos além da lógica mercadológica, pois, do contrário, teremos uma liberdade
fundamental transmudada em “mero ato de vender um produto, uma propaganda”, não
303
fomento de debates, muitas vezes conflituosos, sem dúvida, mas ainda assim uma
abertura para discutirmos ideias, potencializando a diversidade, instrumento de
emancipação e autonomia, não de insultos e humilhações.
Sendo assim, discursos que só fazem negar e desqualificar o outro, procurando
conformar um mundo de mesmos, em que a identidade pessoal é construída apenas e
exclusivamente na negação de qualquer diverso, no qual a singularidade advém da
opressão, do ato de silenciar subordinando, não admitem ser discursivamente
legitimados, não porque algum valor moral ou visão de mundo superior lhes negue tal
legitimação, mas sim por rejeitarem o diálogo e a igualdade na diversidade, por
rejeitarem a própria abertura constitucional do projeto democrático de sociedade. Ou
seja, por pretenderem fechar a própria porta aberta por onde entraram.
Estes pressupostos nos conduzem a visualizar que liberdade de expressão e
responsabilização não são excludentes, mas se pressupõem em tensão, impondo a
problematização das possíveis consequências de falas de ódio, não desconhecendo a
enorme assimetria existente entre os diversos atores sociais. Isto é, precisamos admitir
que a defesa intransigente da liberdade de expressão, quando não inserida no processo
histórico, pode ocultar a circunstância, por exemplo, de que, na atualidade, os grandes
grupos de mídia e comunicação social são capazes de censurar e silenciar de um modo
até mais efetivo do que o próprio Estado.
Assim, sancionar os discursos de ódio, através de intervenções positivas, da
construção, por exemplo, de um microssistema de ações coletivas de responsabilização
ou de medidas que ampliem a capacidade de resposta de indivíduos ou grupos que se
sentirem atingidos por falas tidas como odiosas, difusoras de violência, pode desvelar
ser um caminho constitucionalmente mais adequado do que deixar tal tarefa ao mercado
livre de ideias, já que a livre concorrência, em muitos momentos, transmuda-se em
mecanismo de subordinação e silêncio, traduzindo liberdade de expressão como um
“bem”, não um “direito”.
Um dos espaços em que esta tensa relação entre liberdade de expressão e
discursos de ódio é mais visível é o cenário estadunidense, no qual, não obstante todas
as objeções que possam ser levantadas, os debates são altamente produtivos,
impressionando a quantidade incalculável de dados, estudos e posições que se
perguntam se a First Amendment abarcaria ou não o hate speech, além também da
própria antiguidade destes debates, demonstrando a relevância de tal tema para a própria
construção da democracia constitucional.
304
E é este enorme material de pesquisa, no qual os precedentes assumem papel
central, narrando parte considerável das disputas ocorridas sobre o sentido e alcance do
free speech, que revela que a posição da Suprema Corte, de defender a mais ampla
liberdade de expressão, mesmo para os discursos mais odiosos, não vendo com bons
olhos as tentativas de interferência estatal nesta seara, nem sempre foi assim. Isto é, ao
contrário do que uma leitura rápida, restrita apenas a certas decisões paradigmáticas,
pode transparecer, a Supreme Court já foi bastante dura com discursos tidos como
radicais, ainda que estes não conduzissem a um “perigo iminente”, haja vista os
chamados Red Cases do início do século XX. Além destes, que são os que mais
chamam a atenção, verifica-se também que em inúmeras situações, a Suprema Corte
admitiu a contenção do falante em nome da “ordem pública e da paz social”.
Em outras palavras, para além do mérito de tais decisões, denota-se que não há
como negar que fronteiras foram estabelecidas e responsabilizações aplicadas, o que
comprova que a tese de que a afirmação de que os Estados Unidos são como uma ilha
em termos da amplitude da liberdade de expressão diante dos discursos de ódio precisa
ser contextualizada. Ou seja, houveram limites e penalizações, mas o vetor de tais ações
sempre caminhou junto com o establishment, onde as restrições estavam (e ainda estão)
mais ligadas a questões de polícia e de segurança nacional, do que em análises sobre os
impactos dos discursos de ódio em suas vítimas, as quais, muitas vezes, são silenciadas
uma segunda vez na indiferença dos discursos de aplicação.
De certo modo, a Suprema Corte atua, majoritariamente, como uma instituição
do assentado, do estabelecido, pois mesmo quando ela passa a decidir a favor de uma
liberdade de expressão mais ampla, ainda que diante de falas altamente radicais, como
fez, por exemplo, em Brandenburg, em realidade ela pouco altera o quadro social
dominante, pois o preço desta ampliação democrática continua a ser arcado pelos
outsiders. Isto é, o que se transforma são as justificativas apresentadas, pois os
argumentos passam a ter de ser mais sofisticados e complexos em razão da presença de
movimentos sociais como, por exemplo, os de luta pelo reconhecimento dos direitos,
porém, estas posições, predominantemente, não implicaram maior sensibilidade
constitucional diante das cruzes em chama, nem representaram maior abertura aos
atingidos por estas profundas violências, tanto as visíveis, quanto as simbólicas.
Percebe-se que, no presente contexto norte-americano, o free speech volta-se,
principalmente, contra o Estado, o qual se vê impedido de interferir no alcance da
liberdade de expressão entre os particulares, ainda que diante de discursos de ódio,
305
refletindo um individualismo exacerbado e um desejo inalcançável e incoerente de
neutralidade, em que a aplicação horizontal dos direitos fundamentais é vista com
enorme desconfiança, não sendo bem recebida no meio juspolítico. Isto é, ao contrário
do que percebemos em outros ordenamentos nacionais, sem falarmos nos inúmeros
documentos e convenções de direito internacional de direitos humanos, o hate speech,
segundo a posição hegemônica na Suprema Corte, mostra-se abarcado e protegido pela
Primeira Emenda, predominando a tese de que o combate aos discursos de ódio deve
ser mais discurso e menos Estado.
Entretanto, tal quadro normativo está longe de ser homogêneo, não conflituoso e
linear, bastando que recuperemos todos os embates travados por pensadores como
Catharine Mackinnon, Richard Delgado, Charles Lawrence e Mary Matsuda, entre
outros, os quais propugnam, não obstante suas especificidades, uma liberdade de
expressão que seja confrontada com o simbólico, com uma igualdade que conflua com a
noção de não subordinação, em que palavras não são apenas palavras, pois carregadas
de historicidade, o que legitimaria uma ressignificação do free speech, fazendo com que
os discursos de ódio não sejam mais protegidos, indo além de enfatizar a importância da
fala, mas dando voz aos impactos silenciadores naqueles com menor poder de
influência nos espaços públicos.
Para estes estudiosos, eles próprios tidos como outsiders, mais próximos das
teses defendidas no direito internacional, posições como, por exemplo, as de Ronald
Dworkin, defensor ferrenho de uma irrestrita freedom of speech, são tidas como
injustificáveis quando levamos a história e suas lutas a sério, quando assumimos que um
homem usando um lençol branco possui um significado de violência que não pode ser
desconsiderado na análise dos casos concretos, não havendo, em uma democracia
constitucional, nenhum direito a humilhar, ridicularizar, ofender ou ameaçar, ainda que
sob a veste do free speech, pois admitir tais “direitos” seria transformar, como acima
posto, a liberdade de expressão em seu reverso, ou seja, um instrumento “legitimador”
da manutenção de subordinações e servidões estereotipizadas.
Com efeito, combater os discursos de ódio com a defesa de que quanto mais
discurso melhor, não obstante a sedução de tal posição, pode acabar, quando esta tese é
tomada de modo quase absoluto, por se tornar um doloroso fardo para os afetados por
tais discursos, já que pode ser traduzida como se fosse uma autorização ou legalização
da ofensa, da não punibilidade do que é dito, como se as narrativas deste atingidos
306
fossem secundárias e menos relevantes para a conformação da identidade
constitucional.
Em suma, como anotam Chueiri e Ramos (2013: 558), dialogando com Owen
Fiss sobre liberdade de expressão, e após realçarem os aspectos “associativos” e de
“reciprocidade” existentes em comunidades que se afirmam democráticas, “se a
disseminação de obras de conteúdo racista e discriminatório faz com que os
discriminados não possam participar da discussão, então mais expressão será
certamente pior.” (CHUEIRI; RAMOS, 2013: 558)
Desta maneira, as análises não devem ficar vinculadas a algum direito
preferencial de quem enuncia, pois as consequências do que está sendo expressado não
podem ser desconsideradas, além do risco, sempre presente, do uso instrumentalizado
da defesa da liberdade de expressão, em que esta mesma liberdade pode vir a ser
empregada para ocultar o desejo de unidade homogeneizante, de perpetuação da ordem
estabelecida, da persistência, não problematizada, de hierarquias e papeis sociais.
Um exemplo singelo, já antes exposto, deste emprego instrumental da defesa da
liberdade de expressão pôde ser verificado logo após ao trágico e infeliz atentado a
revista Charlie Hebdo, ocorrido na França, pois a denominada Marcha dos Líderes,
organizada como uma resposta internacional ao referido ato terrorista, em prol de uma
liberdade de expressão franca e sem medo, foi composta de inúmeros chefes de estado e
de governo que, em seus próprios países, negam e reprimem esta mesma liberdade
fundamental que, naquela manhã fria de janeiro em Paris, diziam defender.
Daí que não devemos subestimar as consequências das mensagens enviadas à
sociedade, seja através de propostas legislativas ou de decisões judiciais, ainda mais
quando o tema é liberdade de expressão e discursos de ódio, haja vista que o simbólico
é um elemento estruturante das relações sociais. Ou seja, como em qualquer tema do
campo constitucional, em virtude da carga de historicidade presente, ainda que esta não
seja assumida, toda decisão emitida indica a posição institucional sobre aquele dado
assunto, podendo, conforme a linha argumentativa vencedora, ser traduzida como uma
vedação ou uma autorização a certas condutas. Esta circunstância, como vimos, pode
ser comprovada em inúmeros documentos e julgados internacionais, nos quais aflora a
preocupação com a difusão, ainda que não desejada, de discursos de ódio através da
defesa do campo protetivo da liberdade de expressão.
Sendo assim, ao contrário da presente posição dominante na Suprema Corte dos
Estados Unidos, entendemos, em sintonia com todo um crescente movimento
307
internacional de combate às várias faces dos discursos de ódio, à disseminação de
preconceitos pejorativos, que a liberdade de expressão não protege a difusão de ódio,
nem que esta difusão seja um preço a se pagar, pois não interpretamos esta liberdade,
central à democracia constitucional, como se o seu alcance e significado adviessem de
alguma espécie de jogo especulativo da livre concorrência das ideias. Isto é, a defesa
intransigente de um suposto mercado livre argumentativo, da neutralidade e não
interferência do Estado nos assuntos considerados exclusivamente “privados”,
desconsidera as dolorosas consequências dos discursos de ódio na imagem e na
autorrepresentação daqueles cidadãos atingidos, como se estes impactos, estas marcas,
fossem inevitáveis danos colaterais oriundos da própria vivência democrática, como se
a perpetuação de insultos e humilhações fosse o custo que certos grupos sociais
tivessem, em nome da liberdade de expressão de “todos”, de financiar geracionalmente.
Em síntese, em contextos de hipercomplexidade social, marcados por
incontestáveis desigualdades fáticas, a liberdade de expressão não deve ser restringida à
sua face de defesa contra o Estado, refletindo apenas uma obrigação verticalizada de
não-fazer, mas sim, como colocado, ser trabalhada a partir de posições que visualizam a
sua dimensão horizontal, da necessidade de ações positivas, sobressaindo a denominada
exigência constitucional de proteção eficiente no que tange aos (des)encontros inter-
privados. Isto é, liberdade de expressão para além da órbita exclusivamente
individualista, como um direito que só se dá a conhecer em sociedade, deslocando-se da
posição liberal clássica, que entende que o Estado não deve atuar na esfera das relações
entre os indivíduos, ainda que diante de discursos que só fazem propagar e disseminar o
ódio e a exclusão radical, para aquela posição que assume que a inação ou inércia do
Estado pode ser um risco tão grave quanto a sua presença.
Deste modo, devemos admitir que graves ameaças aos direitos fundamentais não
se originam apenas dos poderes públicos, mas também podem existir nas relações entre
particulares, sejam pessoas físicas ou jurídicas, o que implica que a abstenção estatal,
no que tange às interações privadas, pode ser tão ou mais perversa do que sua ação. Isto
é, em termos de liberdade de expressão e discursos de ódio, as exigências ou
imperativos de tutela e proteção dos indivíduos, principalmente daqueles grupos
historicamente hipossuficientes, não se voltam somente contra o aparato do Estado, mas
também são necessárias, por exemplo, em razão da distorção verificável no mercado
livre de ideias, na seara privada, a qual, registre-se, não é mais contrária ao público, haja
vista que este não é mais reduzido ao estatal.
308
Do exposto, comprova-se, mais uma vez, que o grande desafio das modernas
democracias constitucionais de base pluralista, abertas ao contingente, ao devir, e para o
qual não há saída fácil advinda de alguma teoria geral da liberdade de expressão, é
trabalhar a tensão entre as exigências de salvaguardar e reforçar o pluralismo e a
necessidade de estabelecer fronteiras a este mesmo pluralismo, sem que tais limites
signifiquem censura, estagnação ou ossificação da identidade constitucional, mas sejam
condição de possibilidade para a quebra e ruptura com estruturas assentadas de
invisibilização e subordinação social.
Por conseguinte, entendemos que a abordagem deste desafio deve pautar-se pela
análise dos casos concretos, não como se estes fossem apenas assuntos de polícia, mas
sim como questão constitucional, de historicidade, nos quais a ênfase deve recair nas
diferenças que realizam a diversidade, em que a liberdade de expressão não é apenas um
direito de falar, escrever ou representar o que e como quiser, porém, também, de
possibilitar o descortinar, o destampar e o desvelar de conflitos emudecidos, fazendo
com que, por exemplo, o simbolismo presente no verbo judiar ou em certos sinônimos
ainda encontrados em dicionários do que seja branco, negro ou cigano, possa ser
problematizado, posto em disputa.
Além disso, não devemos negar que as discriminações negativas que “vemos
hoje” não implicam que outras já não existam, estando ocultadas, por exemplo, nas
relações intramuros dos inúmeros grupos sociais existentes, pois visões dicotômicas do
tipo eu/outro, senhor/escravo, tirano/tiranete, entre outros epítetos empregados, podem
estar presentes em qualquer agrupamento social. Isto é, discursos de ódio, em alguma de
suas várias faces, podem se fazer sentir em generalizações do tipo, a mulher, o negro, o
homossexual, o evangélico e assim por diante, pois estes singulares podem estar
sombreando e silenciando o plural interno. Daí que quando afirmamos que os discursos
de ódio não são abarcados pela liberdade de expressão, podendo ser responsabilizados,
devemos procurar romper com esta lógica reducionista, dual e linear de traduzir o
mundo, pois pretensões ilegítimas a direito podem originar-se de qualquer setor ou local
da sociedade, até mesmo daqueles que, historicamente, são os mais atingidos por estas
mesmas mensagens de ódio.
Por fim, faz-se necessário realçar que, de todas as leituras por nós empreendidas,
o que sobressai é que os questionamentos e problematizações sobre o alcance protetivo
do exercício da liberdade de expressão não admitem respostas últimas, prontas e
acabadas, haja vista que a própria incompreensibilidade, as próprias tensões e conflitos,
309
que perpassam a relação entre discursos de ódio e esta liberdade fundamental, são
altamente produtivos em termos democráticos, pois podem possibilitar que experiências
e memórias sejam relidas, abaladas, deslocadas e, talvez, já que o risco de quedas e
retrocessos não pode ser eliminado, retraduzidas e reincorporadas de um modo
emancipador, não subordinativo, pois sabedores que a identidade constitucional pode
ser sempre outra.
Temos que reconhecer que interpretações e decisões passadas influenciam mas
não vinculam inteiramente o presente, pois somos seres datados, historicamente
situados, inseridos dentro do mundo, não um terceiro excluído que possa ver e construir
todas as respostas. Assim, sob pena de cairmos em uma sedutora contradição
performativa, devemos reforçar que em termos de aplicação de um direito fundamental
como a liberdade de expressão, qualquer pretensão de edificarmos saídas derradeiras
ou garantias perfeitas para os problemas existentes só servem, ao final, para comprovar
que a responsabilidade pelas respostas será sempre nossa, não havendo método ou
caminho interpretativo que seja capaz de nos libertar da tarefa de escolher e decidir, de
agirmos como o que somos, herdeiros e construtores de nosso mundo.
Trata-se, portanto, de assumimos que o
[...] essencial é que nós devemos continuar esta discussão. Ela deve
ser uma discussão na qual as vítimas dos discursos racistas sejam
ouvidas. Nós devemos estar atentos ao objetivo do ideal
constitucional de igualdade assim como ao ideal de uma expressão
sem entraves, livre e desembaraçada. Assim, não pode existir nenhum
discurso verdadeiramente livre onde ainda existam senhores e
escravos. (LAWRENCE, 1990: 481, tradução nossa)406
Em outros termos, em cenários de crescente complexidade social, líquidos, que
desestruturam tradicionais hábitos de vida, que se são capazes de aproximar as pessoas,
também permitem a emergência de camadas de odiosos preconceitos até então imersos
nas entrelinhas dos não ditos das relações privadas, dúvidas e incertezas quanto ao
âmbito normativo da liberdade de expressão em sua relação com os discursos de ódio,
ao contrário de serem contraproducentes, são elementos que podem dificultar danosas
ossificações, silenciamentos, operando como fomento de necessárias problematizações
sobre o sentido e âmbito dos direitos fundamentais, de pertença constitucional.
406 “Most importantly, we must continue this discussion. It must be a discussion in which the victims of
racist speech are heard. We must be as attentive to the achievement of the constitutional ideal of equality
as we are to the ideal of untrammeled expression. There can be no true free speech where there are still
masters and slaves.” (LAWRENCE, 1990: 481)
310
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