UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
Faculdade de Direito – Programa de Pós-Graduação em Direito
Juliana de Alencar Auler Madeira
REPRODUÇÃO ASSISTIDA: limites éticos à legislação
BELO HORIZONTE
2016
Juliana de Alencar Auler Madeira
REPRODUÇÃO ASSISTIDA: limites éticos à legislação
Tese apresentada ao Programa de Pós-Graduação em
Direito da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Minas Gerais, na linha de pesquisa
“Direitos Humanos e Estado Democrático de Direito:
fundamentação, participação e efetividade”, na área
de estudo “Hermenêutica Jurídica nas matrizes
fenomenológica e epistemológica: interação entre
saberes em prol da efetividade dos direitos humanos e
fundamentais”, como requisito parcial à obtenção do
título de doutor em Direito, sob a orientação da
Professora Doutora Maria Helena Damasceno e Silva
Megale.
BELO HORIZONTE
2016
Juliana de Alencar Auler Madeira
REPRODUÇÃO ASSISTIDA: limites éticos à legislação
Tese apresentada e aprovada junto ao Curso de Pós-graduação em Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais para a obtenção do título de doutora em Direito.
Professora Doutora Maria Helena Damasceno e Silva Megale (orientadora)
Professor Doutor
Professor Doutor
Professor Doutor
Professor Doutor
Aos meus pais e à Pati, meu recanto de aconchego e amor.
Ao Danilo, meu recanto de felicidade.
AGRADECIMENTOS
À Professora Maria Helena Damasceno e Silva Megale, pela acolhida e orientação
dedicada, introduzindo-me nos conhecimentos da filosofia do direito. O tratamento gentil e
atencioso que recebi em todos os nossos encontros, aliado às lições de direito e de vida,
tornou o desenvolvimento da tese um processo de aprendizado e crescimento, pelo qual sou,
sinceramente, grata.
À Professora Silma Mendes Berti, pelo valioso e imprescindível auxílio durante a
elaboração desta tese, conduzindo-me nos estudos sobre o início da vida. Mais do que uma
referência e um exemplo profissional, é uma pessoa muito querida, de quem tive o privilégio,
certamente não merecido, de tornar-me filha do coração.
À Professora Elena Gomes, pelo material bibliográfico, pelas contribuições à
definição do objeto de estudo e pelos conselhos, mas, sobretudo, por me prestigiar com uma
amizade sincera, que espero sempre cultivar.
Aos demais professores da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais ora não citados, mas sempre lembrados com gratidão e admiração.
Aos colegas da pós-graduação, que dividiram conhecimentos e experiências,
ampliando meus horizontes, especialmente à Paula, à Inês, à Patrícia, ao Ernane e ao Marcelo,
pela convivência, pelo compartilhamento de ideias e pela prontidão do auxílio.
Aos servidores da Faculdade de Direito, sempre prontos a ajudar.
Ao Danilo, meu marido, pelos abraços que aliviaram a permanente angústia da
escrita da tese e pelas palavras de conforto que acalmaram o coração. Sou-lhe grata pela
paciência para ouvir minhas ideias, dúvidas e angústias, pela disponibilidade para discutir
interminavelmente o tema proposto, pelas críticas e sugestões que certamente conduziram-me
a realizar um melhor trabalho e pela compreensão da minha ausência nas manhãs, noites e nos
finais de semana de dedicação aos estudos.
À minha família, suporte afetivo e razão da minha existência. Em especial, ao meu
pai, incentivador dos meus estudos desde a tenra infância, à minha mãe, meu socorro de todos
os momentos e fonte de apoio emocional nesta jornada e à minha irmã, com quem dividi as
angústias e ansiedades diante de cada obstáculo.
À Aparecida Jabour, pela compreensão que facilitou a difícil tarefa de conciliar
trabalho e estudos.
RESUMO
Pretendeu-se, com o presente trabalho, demonstrar a necessidade de legislar sobre
reprodução assistida no Brasil e orientar o legislador na tarefa de estabelecer normas para
reger a conduta médica no uso das tecnologias reprodutivas. A pesquisa, teórica e
pluridisciplinar, abordou os aspectos médicos, éticos e jurídicos da reprodução assistida,
buscando elucidar a complexidade das questões por ela suscitadas e que devem ser reguladas
pelo Direito. A profunda reflexão ética sobre a reprodução assistida não foi acompanhada por
uma correspondente reflexão jurídica no Brasil, de modo que, apesar do uso frequente da
técnica, ainda não há uma disciplina legislativa específica sobre a matéria, regida apenas por
normas do Conselho Federal de Medicina. A proposta de tratamento legal da reprodução
assistida parte da responsabilidade como princípio e da necessidade de pensar e usar a técnica
sempre em benefício do ser humano, cuja dignidade deve ser respeitada e protegida. Assim,
no emprego da reprodução assistida, a dignidade da pessoa humana e a observância dos
princípios constitucionais impõem restrições à prática médica, sobretudo quanto à
manipulação e ao tratamento do embrião, cuja vida e integridade física devem ser
resguardadas.
ABSTRACT
The objective of this study was to demonstrate the need for legislation on assisted
reproduction in Brazil and to guide the legislator in the task of establishing standards for
medical practice in the use of reproductive technologies. The research, theoretical and
multidisciplinary, included medical, ethical and legal aspects of assisted reproduction,
intending to elucidate the complexity of the issues raised by it, that should be governed by the
law. The deep ethical reflection on assisted reproduction was not followed by a corresponding
legal reflection in Brazil, so that, despite the frequent use of the technique, there is still no
specific legislative discipline on the matter, governed only by the rules of the Federal Council
of Medicine. The proposed legal treatment of assisted reproduction is based on the
responsibility as a principle and on the need to think and use the technique always for the
benefit of human beings, whose dignity must be respected and protected. Thus, in the use of
assisted reproduction, human dignity and constitutional principles impose restrictions on
medical practice, especially regarding the handling and treatment of the embryo, whose life
and physical integrity must be safeguarded.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................
TÍTULO I: É PRECISO LEGISLAR SOBRE REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO
BRASIL?................................................................................................................................
1. COMPREENDENDO A REPRODUÇÃO ASSISTIDA..............................................
1.1 A infertilidade e o desejo do filho.............................................................................
1.2 A reprodução assistida: panorama médico..............................................................
2. O PONTO DE PARTIDA: A REFLEXÃO BIOÉTICA..............................................
2.1 A biotecnologia e o repensar da ética médica..........................................................
2.2 A construção da bioética como um novo saber.......................................................
2.3 A bioética e a necessidade de pensar a produção e aplicação do conhecimento
científico.............................................................................................................................
2.4 Reflexões éticas sobre a reprodução assistida..........................................................
3. A INSUFICIÊNCIA DA BIOÉTICA NA FUNÇÃO NORMATIVA E A
NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO LEGISLATIVA................................................
3.1 A medicina como um fenômeno social.....................................................................
3.2 O pluralismo moral e a bioética................................................................................
3.3 A potencial contribuição do direito positivo na fixação dos limites à
autorregulamentação pelos médicos.................................................................................
4. REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO BRASIL.................................................................
4.1 A técnica no Brasil.......................................................................................................
4.2 Regulamentação pelo Conselho Federal de Medicina ............................................
4.3 Preencher lacunas .......................................................................................................
TÍTULO II: PREMISSAS PARA UMA LEGISLAÇÃO SOBRE REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA....................................................................................................
1. GERAR UM FILHO: UM DIREITO?...........................................................................
1.1 Direitos reprodutivos e o direito de procriar..............................................................
1.2 A proteção jurídica da vontade de ter um filho.........................................................
2. A PREVENÇÃO DE DANOS FUTUROS: RESPONSABILIDADE E
PRECAUÇÃO COMO MARCOS ÉTICOS E JURÍDICOS..........................................
2.1 A responsabilidade na sociedade biotecnológica.....................................................
2.2 O princípio da precaução e o legislador...................................................................
2.3 Responsabilidade, precaução e futuras gerações....................................................
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3. O SER X O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO: UMA NECESSÁRIA
COMPATIBILIZAÇÃO.....................................................................................................
3.1 O paradoxo do desenvolvimento científico no âmbito da biomedicina..................
3.2 A necessária compatibilização entre o uso da técnica e a proteção ao ser
humano...................................................................................................................................
3.2.1 A dignidade da pessoa humana como limite..............................................................
3.2.2 A intervenção do Estado para o resguardo da dignidade e dos direitos do
homem.....................................................................................................................................
3.3 A imperiosa proteção do embrião humano..............................................................
TÍTULO III: PONTOS CONTROVERTIDOS: UMA PROPOSTA DE
ABORDAGEM......................................................................................................................
1. LICITUDE E FINALIDADE DA TÉCNICA................................................................
2. ACESSO AO TRATAMENTO......................................................................................
2.1 Do direito de acesso à técnica pelos casais homoafetivos.........................................
2.2 A opção pela monoparentalidade e o melhor interesse da criança por
vir............................................................................................................................................
3. DOAÇÃO DE GAMETAS E CESSÃO DE ÚTERO..................................................
3.1 Tutelando doadores e seus gametas.........................................................................
3.2 A gratuidade da doação.............................................................................................
3.3 O anonimato dos doadores e o direito ao conhecimento da ascendência
genética...................................................................................................................................
3.4 Cessão temporária de útero.......................................................................................
4. PROTEÇÃO JURÍDICA DO EMBRIÃO GERADO IN VITRO................................
4.1 Limites à manipulação e à instrumentalização........................................................
4.2 Embriões supranumerários e o direito ao livre desenvolvimento...........................
5. SELEÇÃO EMBRIONÁRIA E EUGENIA...................................................................
5.1 Diagnóstico pré-implantatório e seleção embrionária.............................................
5.2 Reprodução assistida: portas abertas à nova eugenia?............................................
CONCLUSÃO.......................................................................................................................
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS................................................................................
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9
INTRODUÇÃO
O desenvolvimento da medicina e da biotecnologia no século XX abriu portas ao
conhecimento do início da vida humana e da constituição genética do indivíduo. A
capacidade de isolar óvulos e espermatozóides para, posteriormente, realizar a fecundação
em laboratório, gerando a vida in vitro, possibilitou à ciência o acesso ao ser humano em
sua fase de vida mais desconhecida, a de embrião.
Criada como técnica médica para solucionar problemas relacionados à
infertilidade, a reprodução assistida abriu uma gama de possibilidades de intervenção
médica sobre a vida humana embrionária, inclusive com a identificação e a modificação do
código genético do indivíduo.
No entanto, a despeito das promessas sempre ambiciosas da ciência, questões
éticas não tardaram a ser levantadas por médicos, filósofos e bioeticistas. A manipulação
da vida humana embrionária, certamente, não poderia se dar sem uma orientação ética, que
extrapola a ética médica tradicional centrada na beneficência.
Na medida em que a técnica evolui, o debate ético torna-se mais acirrado e o
consenso parece cada vez mais difícil. Entre os cientistas ávidos pela liberdade de pesquisa
e de ação e os religiosos cautelosos, reside uma classe de estudiosos cujo pensamento
oscila entre a liberdade, a responsabilidade e a necessidade de limites.
A despeito da discussão acadêmica e social no âmbito ético, verifica-se, no Brasil,
um escasso debate jurídico sobre o tema. Os juristas dedicados ao estudo das questões
bioéticas deparam-se com a ausência de legislação específica e com pouca receptividade
aos debates sobre o tema, frequentemente relegado às esferas da teologia e da ética.
Se há uma certeza a ser reconhecida, trata-se da afirmação de que as questões
bioéticas desafiam juristas e legisladores. A penetração na área médica, complexa e pouco
palpável, representa, já de início, um obstáculo desanimador. Além disso, a dificuldade de
consenso quanto aos limites que devem ser impostos impede uma caminhada por terrenos
mais seguros.
Embora haja um consenso quanto à necessidade de tratamento legal da
reprodução assistida no Brasil, identifica-se na doutrina certa dificuldade para abordar o
assunto do ponto de vista jurídico. O berço do receio para tratar do tema parece residir, de
fato, na ausência de previsão legal, tão cara a todos aqueles que se dedicam a estudar o
10
Direito. Contudo, é justamente pela falta de uma disciplina legal que o tema se torna
espaço aberto e promissor às discussões jurídicas.
A reprodução assistida não pode passar despercebida aos juristas, que
argumentam tratar-se de problema ético. Na medida em que interfere na geração e no
desenvolvimento da vida humana embrionária, ela toca, sensivelmente, os direitos
fundamentais e os direitos da personalidade do ser ainda em formação. Além disso, suas
práticas devem encontrar respaldo na lei, a fim de que sejam orientadas à proteção de todos
os envolvidos, especialmente do novo ser.
A pedra de toque da reprodução assistida é a nova vida que se forma. Em que
pesem as necessárias normas éticas que devem preservar o bem-estar dos pacientes
genitores, é o paciente embrião quem, de fato, clama pela intervenção jurídica, pois a
evolução do Direito no sentido da proteção, indiscriminada, do ser humano não pode ser
ignorada.
Identificar a pedra de toque é, no entanto, apenas o primeiro passo de uma jornada
difícil e incerta. São inúmeras as dificuldades de se abordar a reprodução assistida dentro
do Direito. Superar a concepção de que as questões médicas da contemporaneidade são
apenas problemas éticos é um primeiro e significativo obstáculo. Relegar à ética a
disciplina das condutas médicas nas clínicas e laboratórios de reprodução assistida é uma
omissão jurídica imperdoável.
Incumbe ao Direito a proteção do ser humano e dos bens jurídicos que lhe são
mais relevantes. Desse modo, não se pode furtar ao dever de regular as práticas da
reprodução assistida, sob pena de tornar vazias as ricas conquistas alcançadas no âmbito
dos direitos humanos, especialmente após a Declaração dos Direitos do Homem, de 1948.
A prática da reprodução assistida como forma de superar problemas de
infertilidade, permitindo a geração de um filho em laboratório, é uma realidade já
consolidada. Entretanto, as possibilidades criadas pelo acesso à vida humana embrionária,
sobretudo com a seleção e a modificação genética do novo ser, são questões que
demandam reflexão jurídica, ainda que para serem permitidas, mas após longo e profundo
debate sobre as consequências imediatas e futuras, bem como sobre os direitos do embrião.
Não é propósito deste trabalho encontrar soluções para as questões geradas pela
reprodução humana, o que certamente poderia provocar uma frustração. Seja pelas
posições divergentes e enfáticas adotadas por estudiosos e pela sociedade em relação a
vários aspectos envolvendo a reprodução assistida, seja pelo ainda iniciante debate no
11
campo do Direito, as questões que dela emanam carecem ainda de muita reflexão até que
se possa, com segurança, estabelecer uma regulação democrática e adequada. Pretende-se
apresentar uma percepção da reprodução assistida sob a óptica do Direito, valendo-se das
reflexões bioéticas e perpassando as normas do Conselho Federal de Medicina e os
projetos de lei em trâmite, a fim de contribuir para o debate que deve preceder a elaboração
de uma lei sobre o assunto.
Como ponto de partida, pergunta-se: é preciso legislar sobre reprodução assistida
no Brasil?
12
TÍTULO I: É PRECISO LEGISLAR SOBRE REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO
BRASIL?
1. COMPREENDENDO A REPRODUÇÃO ASSISTIDA
A reprodução assistida reúne um conjunto de técnicas médicas que auxiliam ou
promovem a fecundação, facilitando a geração de um filho pelos pacientes. As técnicas da
reprodução assistida foram pensadas, a princípio, como forma de tratamento ou de
superação de problemas de infertilidade humana.
Surgiram, assim, como uma solução alternativa para os casais que enfrentavam a
dificuldade ou a impossibilidade de gerar, por meios naturais, uma criança. Haja vista o
papel da reprodução e da constituição de uma família na sociedade, as técnicas foram
recebidas com entusiasmo e vistas como uma evolução positiva e benéfica do
conhecimento biotecnológico.
No entanto, como forma de auxiliar a procriação, as técnicas de reprodução
assistida ainda proporcionam um baixo índice de êxitos. Além disso, por implicarem a
interferência do médico na relação íntima do casal e, sobretudo, a manipulação do embrião
humano em laboratório, suscitam questões das mais diversas ordens.
Para estudar essas questões, contudo, é necessário, inicialmente, conhecer o
problema que motivou as descobertas no âmbito da reprodução assistida e apresentar as
técnicas médicas que a compõem.
1.1 A infertilidade e o desejo por um filho
A função reprodutiva foi exercida instintivamente pelo homem durante milhares
de anos. Desde a antiguidade, entretanto, ela é valorizada e incentivada na sociedade
1
.
Diante da ânsia pela perpetuação da família, a infertilidade surge como um mal, uma
angústia e, em algumas sociedades, como o desfalecimento social da pessoa incapaz de
1
Relatos sobre infertilidade foram encontradas nos papiros de Kahoun, em 2.200 a. C. PETRACCO, Álvaro,
BADALOTTI, Mariângela. Infertilidade: definições e epidemiologia. In: BADALOTTI, Mariângela,
TELÖKEN, Cláudio, PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e Infertilidade Humana. São Paulo: MEDSI, 1997, p.
03.
13
gerar. Esse fardo, na maioria das vezes, é carregado pelas mulheres, historicamente vistas
como símbolo da fertilidade e da maternidade.
Observa Eduardo de Oliveira Leite que as primeiras manifestações de arte
representavam a mulher fecunda, capaz de gerar novos seres a exemplo da natureza. A
representação feita pelos homens do corpo feminino deixa transparecer a origem de sua
perplexidade em relação à fecundidade. O realce das formas é dado ao ventre, morada no
novo ser, às nádegas e aos seios, representantes da sensualidade e da fertilidade. A mulher,
de acordo com o autor, era equiparada à terra por seu misterioso e indecifrável poder de
gerar a vida.
2
Na Bíblia, no Antigo Testamento, lê-se que Sara, esposa de Abraão, afligida pela
esterilidade, permitiu que ele e sua serva Agar concebessem uma criança.
3
Também
Raquel, filha de Labão, não foi capaz de gerar um filho de Jacó, seu marido. Motivada pela
ânsia de satisfazer a vontade do companheiro, ela pede que ele receba sua serva como
mulher, a fim de conceber nela uma criança.
4
Para os povos primitivos, o instinto reprodutivo relaciona-se ao desejo de negar a
morte e conservar a vida. A imortalidade seria alcançada por meio da descendência.
5
Na
Grécia e na Roma antigas, acreditava-se ser necessário o oferecimento dos banquetes
fúnebres aos antepassados, a fim de que esses pudessem usufruir de uma felicidade eterna.
Na antiguidade, prevalecia a crença de que o sepultamento garantia a morada da alma,
evitando que ela vagasse como errante, e de que as cerimônias fúnebres possibilitavam o
repouso e a felicidade do morto.
6
Nesse período histórico, a religião era doméstica e o culto aos mortos somente
poderia ser rendido pela família àqueles mortos com que tivessem laços de sangue. Apenas
os descendentes poderiam realizar os funerais e oferecer os repastos fúnebres. A religião
era, pois, propagada pela linhagem e a descendência exercia a função primordial de
garantir a continuidade dos cultos familiares.
Dessa crença decorria a necessidade de que a família se perpetuasse, pois uma
família que se extingue é um culto que morre. Se um matrimônio fosse estéril, portanto,
2
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos,
éticos e jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 17.
3
Gn 16: 2-4.
4
Gn 30: 2-24.
5
STEVANATO, Luíza. Aspectos psicológicos da inseminação artificial. In: NAKAMURA, Milton.
Inseminação Artificial Humana. São Paulo: Livraria Roca, 1984, p. 32-33.
6
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução de Nélia Maria Pinheiro Padilha Von Tempski-Silka.
V. I. Curitiba: Editora Juruá, 2008, p.25-28.
14
um irmão ou parente do marido deveria substituí-lo, a fim de gerar uma criança, que era
considerada como filha do marido. Caso a mulher fosse estéril, o divórcio não era apenas
um direito, era uma obrigação.
7
Na Idade Média, a propagação do catolicismo e dos mandamentos bíblicos
representou mais um incentivo à procriação. O casamento, redenção do pecado, era o seio
da família e a infertilidade era tratada como castigo divino, expondo o casal ao repúdio
social e à exclusão.
Importantes descobertas sobre a anatomia da mulher e a geração da vida são
oriundas do Renascimento, sobretudo a partir dos estudos de anatomia desenvolvidos por
Leonardo da Vinci.
8
No final do século XVI, a invenção do microscópio, por
Leenwenhoek, possibilitou a Johann Ham, um século mais tarde, constatar que a
esterilidade pode ocorrer também por causa masculina, oriunda da ausência ou escassez de
espermatozoides. A noção de esterilidade conjugal surgiu, portanto, no século XVII.
9
Nos séculos XVII e XVIII, há um movimento de consideração da criança como
inocente e necessitada de proteção. Esse movimento é reforçado por Rousseau, que
assinala a maternidade como objetivo central na vida das mulheres. A valorização das
crianças ensejou a valorização das esposas por sua fertilidade.10
A despeito dos progressos realizados, no século XIX, na descoberta das causas da
infertilidade e na percepção dessa como um problema médico, passível, muitas vezes, de
tratamento, a infertilidade ainda causa desconforto e desassossego, extrapolando o desejo
insatisfeito pelo filho para representar o fracasso no papel reprodutivo e familiar. Da
antiguidade até meados do século XX, a mulher, relegada a uma posição social secundária,
encontrava na sexualidade e na fertilidade suas maiores angústias. De um lado, a vivência
da sexualidade estava intimamente relacionada à procriação, de maneira que o filho era
consequência necessária – por vezes, indesejada – do ato sexual. De outro lado, no
casamento, a fecundidade tornava-se um dever conjugal e social, cujo descumprimento
poderia gerar muito desconforto.
A pretensão de desvincular a reprodução do ato sexual foi estudada, inicialmente,
na perspectiva da contracepção. Desenvolveram-se métodos que evitam a concepção,
7
COULANGES, 2008, p. 49-52.
8
CORREIA, Clara Pinto. O ovário de Eva: a origem da vida. Tradução de Sônia Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1999, p. 147.
9
LEITE, 1995, p. 18.
10
MOLINA, María Elisa. Transformaciones histórico culturales del concepto de maternidad y sus
repercusiones en la identidad de la mujer. Psykhe, Santiago, v. 15, n. 2, p. 93-103, nov. 2006.
15
permitindo à mulher a vivência da sexualidade sem a necessária consequência da gravidez.
No entanto, a possibilidade da contracepção não bastou para satisfazer os anseios
femininos, pois a incapacidade de gerar um filho ainda remanescia como uma frustração.
Essa outra face da insatisfação feminina fomentou os estudos na seara da infertilidade e da
reprodução humana.
Para a Organização Mundial de Saúde, a infertilidade é uma doença do sistema
reprodutivo definida como a incapacidade de alcançar a gestação após doze meses de
relações sexuais regulares e sem contracepção
11
. É, pois, a incapacidade de um casal
sexualmente ativo e sem contracepção de alcançar a gravidez após um ano
12
.
Entre os principais fatores que causam a infertilidade estão os distúrbios
ovulatórios, a disfunção tubária, a endometriose, as alterações no muco cervical, a
disfunção coital e na espermomigração e as alterações seminais, sendo ainda alta a
incidência de infertilidade sem causa aparente.
13
A idade da mulher também exerce
influência sobre a fertilidade, tanto em decorrência da redução numérica dos óvulos,
quanto em virtude da menor qualidade desses.
De acordo com a Organização Mundial de Saúde, a infertilidade afeta 15% dos
casais em idade reprodutiva no mundo. Embora as causas masculinas sejam responsáveis
por 50% das dificuldades enfrentadas pelos casais para conceber, o fardo social recai,
desproporcionalmente, sobre as mulheres. É comum o divórcio no caso de infertilidade e,
em culturas poligâmicas, aceita-se que o marido contraia novo matrimônio, assumindo
uma segunda esposa. Além disso, em muitas culturas, mulheres sem filhos sofrem
discriminação e são estigmatizadas.
14
A infertilidade não é, pois, um problema restrito à esfera médica. A dificuldade de
gerar filhos pelas vias naturais é vivenciada, em muitos casos, com consequências
emocionais e psíquicas negativas. Rose Marie Massaro Melamed esclarece que os casais
portadores de alguma forma de infertilidade apresentam, comumente, certo grau de
11
ZEGERS-HOCHSCHILD et al. Glossary of ART Terminology. International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) and the World Health Organization (WHO) revised glossary
of ART terminology, 2009. Fertility and Sterility, v. 92, n. 5, p. 1520-1524, nov. 2009.
12
No original: “Infertility is the inability of a sexually active, non-contracepting couple to achieve pregnancy
in one year”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Infertility definitions and terminology. Disponível em:
. Acesso em 05 de setembro de
2015.
13
PETRACCO, 1997, p. 03.
14
WORLD HEALTH ORGANIZATION. Who Bulletin. Mother or nothing: the agony of infertility. Bull
World Health Organ 2010, p. 881–882. Disponível em:
. Acesso em 05 de
setembro de 2015.
16
comprometimento emocional. A afronta à realização do desejo de ter filhos,
impossibilitando o cumprimento da função parental esperada pela sociedade, pode
desencadear sentimentos de culpa e vergonha.
15
Na literatura, observa-se a dificuldade dos pacientes de lidar com os sentimentos
de fracasso, ansiedade e culpa oriundos da incapacidade de conceber. A infertilidade
representa, assim, fonte de estresse, que pode causar um estado de instabilidade emocional,
com implicações na estrutura básica do ego. Entre as alterações psicológicas mais comuns
nos casais que passam por esse problema, destacam-se a depressão, a tristeza, a raiva, a
frustração, a culpa, o choque, a negação, a ansiedade e a angústia ou desespero.
16
Relata Kusnetzoff que, para os casais que padecem de infertilidade, a biologia da
reprodução revela situações traumáticas, perdas dolorosas, sentimentos de inadequação,
ciúmes e inveja, inseridos em um processo de interação com profissionais médicos, que
penetram na esfera íntima do casal. Explica, ainda, que, na prática clínica, a experiência da
infertilidade assemelha-se, em alguns aspectos, à aceitação da morte de um ente querido ou
ao diagnóstico de uma doença crônica. Identificam-se, na reação dos pacientes diante do
diagnóstico, as diferentes etapas do luto: negação inicial, choque posterior, raiva, aceitação
e depressão, até a aceitação definitiva do problema.
17
As principais dificuldades de lidar com a ausência involuntária de filhos parecem
residir na representação social da maternidade e da paternidade. A frustração do projeto
parental é evidenciada como a primeira desilusão enfrentada pelos casais inférteis. De
acordo com Eduardo de Oliveira Leite, o processo de angústia pelo fracasso no projeto de
paternidade é ditado pelo ambiente familiar e pelo meio social. A ausência do filho rompe
a cadeia familiar e impede que o homem e a mulher abandonem, definitivamente, a
condição de filho para assumir o papel de pai ou mãe. Além disso, o filho possibilita uma
ideia de imortalidade, de que o homem poderá perpetuar-se na continuidade de sua
descendência.
18
15
MELAMED, Rose Marie Massaro. Infertilidade: sentimentos que decorrem. In: MELAMED, Rose Marie
Massaro, QUAYLE, Julieta (org.). Psicologia em Reprodução Assistida: Experiências brasileiras. São Paulo:
Casa do Psicólogo, 2006, p. 71.
16
MELAMED, Rose Marie Massaro, RIBEIRO, Marina Ferreira da Rosa. O casal infértil e o profissional de
saúde mental – possíveis abordagens. In: MELAMED, Rose Marie Massaro, QUAYLE, Julieta (org.).
Psicologia em Reprodução Assistida: Experiências brasileiras. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2006, p. 169.
17
KUSNETZOFF, J. C. Aspectos emocionais do casal infértil. In: BADALOTTI, Mariângela, TELÖKEN,
Cláudio, PETRACCO, Álvaro (org.). Fertilidade e Infertilidade Humana. São Paulo: MEDSI, 1997, p. 20.
18
LEITE, 1995, p. 24.
17
Para Marina Ferreira da Rosa Ribeiro, uma das representações presentes na
concepção que motiva a busca inarredável por um filho biológico é a realização narcísica
de transmitir a herança genética para futuras gerações. Afirma que o desejo de ter um filho
e a compreensão compartilhada da sucessão de gerações são carregados de significados
inconscientes que afetam nosso senso de identidade. Por isso, a tentativa de conceber um
filho gera momentos de intensa emoção na vida do casal e, quando esse desejo não se
realiza, muitos sentimentos, como a frustração, a impotência e a inferioridade, podem
eclodir.
19
A infertilidade é, pois, um sofrimento silencioso, marcado por um sentimento de
inferioridade, que pode ser decorrente do estigma dado à infertilidade, tratada como um
castigo em comparação com a fertilidade, tratada como uma bênção.
20
Os sentimentos negativos advindos da incapacidade de gerar filhos são mais
acirrados nas mulheres, que veem o problema como uma falha no papel reprodutivo dela
esperado. Para elas, cada menstruação é vivida como luto que vai, gradualmente,
instalando um “perfil de incapacidade”.21 A menstruação é experimentada como se a
mulher estivesse perante um aborto espontâneo, pois já havia um investimento do óvulo-
feto.
22
A face mais grave da infertilidade não é, portanto, a deficiência na função
reprodutiva. É, sim, a renúncia ao projeto parental. Embora a incapacidade de se reproduzir
seja vista, nos países ocidentais, como uma questão médica somente, o forte anseio por
gerar um filho remanesce entre muitos casais, para os quais a infertilidade aparece como a
frustração de um sonho. O anseio desesperado desses casais foi a principal motivação das
pesquisas médicas que culminaram no êxito da geração da vida em laboratório.
1.2 A reprodução assistida: panorama médico
Reconhecendo a necessidade de adoção de conceitos padronizados
internacionalmente no âmbito da reprodução assistida, a Organização Mundial de Saúde
adotou um glossário, elaborado pelo International Comittee of Monitoring Assisted
19
RIBEIRO, Marina Ferreira da Rosa. Infertilidade e reprodução assistida. São Paulo: Casa do psicólogo,
2007, p. 29.
20
Ibidem, p. 35-36.
21
KUSNETZOFF, J. C., 1997, p. 22.
22
SEIXAS, Constança; FARIA, Maria da Conceição. O bebê que não veio. Análise Psicológica, v. 1-2
(XIII), p. 101-110, 1995, p.104.
18
Reproductive Technology – ICMART, do qual constam os principais termos relacionados a
essa técnica médica e suas respectivas definições.
23
No documento, a reprodução tecnologicamente assistida é definida como o
conjunto de tratamentos ou procedimentos que incluem a manipulação in vitro de oócitos e
esperma humano ou de embriões, com a finalidade de se estabelecer uma gravidez.
24
Elas
abrangem técnicas que manipulam isoladamente os gametas masculinos, depositando-os no
trato genital feminino, e aquelas em que a união entre o ovócito e o espermatozoide é
assistida laboratorialmente, com a posterior transferência do zigoto gerado.
25
Trata-se, pois, de um conjunto de técnicas médicas que têm como finalidade
propiciar a geração de um filho a pessoas que não conseguem conceber por vias naturais.
Apesar de receber diferentes nomenclaturas – “fecundação artificial”, “reprodução
artificial”, “procriação assistida” –, neste trabalho, optou-se por utilizar o termo
“reprodução assistida”, haja vista que a fecundação é auxiliada por meios médicos.26
Embora a utilização da técnica em seres humanos seja recente, a prática da
inseminação artificial em animais é antiga. Relata Heloísa Helena Barboza que os árabes e
os babilônios praticavam inseminação artificial em palmeiras para obter maior número de
tâmaras e que, nos séculos XIV e XV, também se verificou a utilização da técnica em
peixes e no bicho da seda. De acordo com a autora, no entanto, a prova científica de que a
reprodução seria possível sem o acasalamento ocorreu em 1777, com a experiência
realizada por Lázaro Spallanzani em cachorros.
27
Estudando a importância do sêmen para a reprodução, Spallanzani realizou a
fecundação artificial de vários animais com a utilização do líquido seminal deles e obteve
sucesso semelhante ao da fecundação natural. O pesquisador esfregou ovos de rã e sêmen e
observou o desenvolvimento do ovo. A experiência foi repetida no bicho-da-seda e em
cães. Nesse último caso, ele extraiu os óvulos da fêmea canina e os banhou no sêmen
colhido do macho, obtendo um embrião. Em seguida, realizou o mesmo procedimento,
23
ZEGERS-HOCHSCHILD et al, 2009.
24
No original: “Assisted reproductive technology (ART): all treatments or procedures that include the in
vitro handling of both human oocytes and sperm or of embryos for the purpose of establishing a pregnancy”.
Ibidem, p. 1521.
25
DONADIO, Nilson; DONADIO, Nilka Fernandes. Reprodução Humana laboratorialmente assistida. In:
DONADIO, Nilson; LOPES, Joaquim Roberto; MELO, Nilson Roberto de (org.). Reprodução Humana II:
infertilidade, anticoncepção e reprodução assistida. São Paulo: Organon, 1997, p. 137.
26
Esclarece Heloisa Helena Barboza que artificiais são os meios utilizados para obter a fecundação e não
essa em si. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização “in
vitro”. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p. 32.
27
Ibidem, p. 32.
19
porém, injetando o sêmen no interior do útero da fêmea, que estava no cio, por meio de
uma pequena seringa introduzida na vagina. A gestação foi constatada no 62º dia após a
inseminação.
28
Em 1790, John Hünter publicou o primeiro trabalho sobre o uso de inseminação
artificial homóloga em um caso de hipospadia, no qual ele injetou o sêmen do marido no
útero da esposa.
29
Ainda no final do século XVIII, nota-se a tentativa da medicina de tratar
da infertilidade por meios cirúrgicos. Berthold narrou os benefícios do transplante de
testículos em galos castrados e Tyler Smith propôs a reparação das trompas de Fallopio
obstruídas.
30
Girault e Jaime Marion Sims, no século XIX, também obtiveram resultados
positivos com a técnica. Contudo, o primeiro caso de inseminação artificial heteróloga, isto
é, com o emprego de sêmen de um doador, foi realizado por Pancoast em 1884.
31
Alguns
anos após, John Dickinson começou a utilizar a inseminação artificial em seres humanos.
32
No final do século XIX, Walter Heape demonstrou a possibilidade de recolher embriões no
corpo de uma coelha e de implantá-los em uma outra fêmea.
33
Entretanto, a fertilização in vitro em humanos começou a ser estudada apenas em
1944, quando os biologistas Rock e Menkin obtiveram quatro embriões normais após mais
de uma centena de óvulos colhidos e colocados na presença de espermatozoides. A essa
fecundação artificial segui-se o êxito obtido por Smith no congelamento de embriões em
1953.
34
A demonstração, por Jean Rostand, da possibilidade de conservação de
espermatozoides por congelamento, sem alteração da sua viabilidade, auxiliou o
desenvolvimento das técnicas de reprodução assistida, permitindo a criação dos bancos de
esperma.
35
A criação dos bancos de sêmen nos Estados Unidos na época da segunda guerra
mundial, entre 1940 e 1945, suscitou questionamentos acerca de um suposto recrutamento
28
CORREIA, 1999, p. 251-263.
29
NEUSPILLER, N. Inseminação Artificial. In: BADALOTTI, Mariângela, TELÖKEN, Cláudio,
PETRACCO, Álvaro (org.). Fertilidade e Infertilidade Humana. São Paulo: MEDSI, 1997, p. 577.
30
TESTART, Jacques. A Fertilização Artificial. Tradução de Sônia Goldfeder. São Paulo: Editora Ática,
1993, p. 10.
31
BRAGA, José Maria Fructuoso. Aspectos sócio-econômicos e religiosos da inseminação artificial humana.
In: NAKAMURA, Milton. Inseminação Artificial Humana. São Paulo: Livraria Roca, 1984, p.02.
32
LEITE, 1995, p. 31.
33
TESTART, op. cit., p. 10-11.
34
LEITE, 1995, p. 41.
35
TESTART, op. cit., p. 12.
20
de candidatos selecionados que deveriam inseminar as melhores mulheres para se obter
uma elite inteligente e bem constituída fisicamente. Durante esse período, foram realizadas
várias inseminações artificiais com o sêmen dos soldados americanos que participavam da
guerra, das quais resultaram cerca de vinte mil crianças, que foram consideradas filhas
legítimas por decisão da Corte Suprema de Nova York em 1945.
36
Durante as décadas de 1960 e 1970, os cientistas dedicaram-se ao estudo da
fertilização in vitro. Após o êxito alcançado com a introdução do sêmen na cavidade
uterina da mulher, o novo desafio centrava-se na tentativa de fertilizar o óvulo em
laboratório, em ambiente extracorpóreo, a fim de realizar, depois de fertilizado, a
transferência para o útero.
Na década de 1970, os pesquisadores Edwards e Steptoe utilizaram o tratamento
hormonal para estimular o crescimento dos folículos ovarianos e a obtenção de diversos
óvulos, ao invés de um só.
37
O aumento do número de óvulos majorou as chances de
fecundação e culminou por propiciar o nascimento, em 20 de julho de 1978, em Oldhem,
na Inglaterra, de Louise Joy Brown, o primeiro bebê gerado a partir de fertilização in vitro.
Em seguida, médicos indianos coordenados por Saroj Kanti Bhattaahaya também
obtiveram sucesso no nascimento de um bebê gerado pela mesma técnica. No Brasil, o
primeiro bebê nasceu em 07 de outubro de 1984, em São José dos Pinhais, no Paraná.
Apesar de recente, a reprodução assistida tornou-se largamente utilizada no
tratamento de casais inférteis. O crescimento dos estudos e das pesquisas nessa área do
conhecimento propiciou melhores resultados com menores riscos. No entanto, a
fecundação traz mistérios inacessíveis ao homem e, por isso, a despeito da evolução
técnica da reprodução assistida, ela ainda encontra muitos obstáculos, não compreendidos
pela medicina, à concepção.
A reprodução assistida abrange quatro técnicas.
A inseminação artificial é técnica na qual se realiza a introdução do sêmen, do
marido ou de um doador, no trato genital feminino.
38
Nesse procedimento, o líquido
seminal é levado, por meio de artifício, aos órgãos genitais femininos.
39
Consiste, pois, na introdução do sêmen diretamente na cavidade uterina da
mulher, facilitando o processo da fecundação. Há, também, as técnicas de introdução do
36
BARBOZA, 1993, p. 33.
37
LEITE, 1995, p. 42.
38
NEUSPILLER, 1997, p. 577.
39
FONSECA, Joaquim de Paula Barreto. Aspectos médico-legais da inseminação artificial. In:
NAKAMURA, Milton. Inseminação Artificial Humana. São Paulo: Livraria Roca, 1984, p.17.
21
sêmen na vagina – inseminação intravaginal -, no colo do útero – cervical –, no interior da
trompa – intratubária – e no fundo do saco vaginal – intraperitoneal, mas a técnica de
aplicação do sêmen na cavidade uterina é a mais utilizada e a que revela melhores
resultados.
40
É classificada como homóloga, quando o sêmen utilizado para a fecundação é
proveniente do marido ou companheiro, e heteróloga, quando o sêmen é proveniente de um
terceiro, o doador. A inseminação artificial homóloga é indicada, comumente, quando o
marido ou companheiro sofre de algum transtorno de ejaculação ou quando há baixa
qualidade ou quantidade de espermatozoides. Neste último caso, o sucesso da inseminação
artificial reside na diminuição dos obstáculos naturais aos quais estão expostos os
espermatozoides, como a acidez vaginal, a distância e a concentração de espermatozoides
nas proximidades do oócito.
Além disso, o sêmen é preparado, a fim de que se tenha maior
quantidade de células com melhor morfologia e motilidade direcional rápida no menor
volume possível de plasma seminal.
41
A técnica é indicada também para a superação de problemas femininos que
dificultam a chegada dos espermatozoides ao oócito, como a insuficiência do muco
cervical ou a presença de anticorpos antiespermatozóides no soro ou muco da mulher.
42
A inseminação artificial heteróloga é empregada quando o sêmen do marido ou
companheiro não pode ser utilizado. Nessa situação, há o recurso aos gametas de um
doador, que é previamente selecionado e cujo material biológico encontra-se armazenado
em um banco de sêmen.
A transferência intratubária de gametas, também conhecida como GIFT - Gamete
Intrafallopian Transfer – consiste na transferência de espermatozoides móveis e oócitos
maduros para a porção ampolar da trompa de Falópio. A GIFT é indicada, sobretudo, para
casos de infertilidade sem causa aparente e endometriose, embora seja utilizada também
em outros casos. A principal vantagem da técnica é permitir que a fertilização e o
transporte tubário ocorram de maneira fisiológica.
43
Como os gametas são colocados no
interior da trompa de Falópio, na GIFT, a fecundação, a migração e a nidação ocorrem em
40
LOPES, Joaquim Roberto Costa et al. Inseminação Intra-uterina. In: DONADIO, Nilson. MELO, Nilson
Roberto de (org.). Reprodução humana II: infertilidade, anticoncepção, reprodução assistida. Rio de janeiro:
Febrasgo, 1997, p. 124.
41
NEUSPILLER, 1997, p. 577.
42
NEUSPILLER, 1997, p. 578.
43
BALMACEDA, J. P., GOLDSMAN, M. P. Transferência Intratubária de Gametas (GIFT). In:
BADALOTTI, Mariângela, TELÖKEN, Cláudio, PETRACCO, Álvaro (org.). Fertilidade e Infertilidade
Humana. São Paulo: MEDSI, 1997, p. 591-596.
22
condições naturais. A principal vantagem da GIFT em relação à fertilização in vitro é que,
na primeira, a fecundação ocorre in vivo, evitando-se a manipulação laboratorial do
embrião.
44
A fertilização in vitro é técnica de reprodução assistida na qual a fecundação
ocorre em ambiente extracorpóreo.
45
A concepção ocorre in vitro e o embrião gerado é,
posteriormente, transferido para o útero da mulher. Faz-se a estimulação dos ovários da
mulher, por meio de injeções hormonais, para que desenvolvam vários folículos e, assim,
vários óvulos – em média, nove por paciente –, os quais são aspirados do corpo da mulher
com a ajuda de uma longa agulha, mediante acompanhamento por ecografia. Os ovócitos
obtidos são colocados em solução nutritiva e, após, em contato com o espermatozóide,
gerando, assim, o embrião.
46
De acordo com Jacques Testart, menos de um em cada três embriões é capaz de
evoluir até o nascimento, surgindo, disso, a vontade de médicos e pacientes de implantar o
maior número possível de embriões, assumindo o possível risco de induzir uma gravidez
múltipla.
47
O autor chama atenção para os riscos da fertilização in vitro, afirmando que, a
despeito de suas enormes vantagens, a técnica demanda a invasão sobre o corpo para a
colheita dos ovócitos e para a transferência dos embriões. Além disso, a estimulação dos
ovários gera efeitos colaterais como o aumento de peso, vertigens, vômitos e dores
abdominais. Destaca, ainda, o risco de gravidez múltipla, responsável pelo nascimento de
crianças prematuras e de maior mortalidade no primeiro mês de vida.
48
Por último, a Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóides é técnica auxiliar à
fertilização in vitro que consiste na deposição mecânica de um único espermatozoide no
interior do citoplasma oocitário. É utilizada no tratamento da infertilidade decorrente de
fator masculino e na presença de espermatozoides sem poder fertilizante.
49
O
espermatozoide introduzido no ovócito se transforma no pró-núcleo masculino,
possibilitando sua fusão com o pró-núcleo feminino e a consequente fertilização.
50
44
LEITE, 1995, p. 42.
45
ZEGERS-HOCHSCHILD et al, 2009.
46
TESTART, Jacques, 1993, p. 40-43.
47
Ibidem, p. 43.
48
Ibidem, p. 51.
49
BADALOTTI, Mariângela, TELÖKEN, Cláudio, PETRACCO, Álvaro. Injeção Intracitoplasmática de
Espermatozóide (ICSI). In: BADALOTTI, Mariângela, TELÖKEN, Cláudio, PETRACCO, Álvaro (org.).
Fertilidade e Infertilidade Humana. São Paulo: MEDSI, 1997, p. 621.
50
DONADIO, Nilson; DONADIO, Nilka Fernandes. Reprodução Humana laboratorialmente assistida. In:
DONADIO, Nilson; LOPES, Joaquim Roberto; MELO, Nilson Roberto de (org.). Reprodução Humana II:
infertilidade, anticoncepção e reprodução assistida. São Paulo: Organon, 1997.
23
2. O PONTO DE PARTIDA: A REFLEXÃO BIOÉTICA
2.1 A biotecnologia e o repensar da ética médica
A reflexão sobre o agir ético na prática médica remonta à antiguidade clássica. No
século V a. C., Hipócrates estabeleceu um código deontológico que pregava o respeito pelo
paciente e o bom exercício da medicina. O caráter cogente do juramento, contudo, somente
foi verificado muitos anos após, quando o ensino da medicina se estruturou
academicamente e quando a lei regulamentou a prática médica.
51
O Corpus Hippocraticum é formado por um conjunto de escritos médicos de
épocas e escolas distintas que foram compilados no século III a.C. pela Biblioteca de
Alexandria.
52
De acordo com José Geraldo de Freitas Drumond, nos textos que o
compõem, é possível identificar duas modalidades de moral: a ética e a etiqueta. A
primeira, ética da filantropia, estaria caracterizada por uma moral altruísta de amor à
humanidade, que busca o bem do paciente e exige do médico a prática de virtudes
humanitárias como a compaixão, o respeito e a honestidade. A segunda, por sua vez,
refere-se à ética da filotecnia e é explicitada por uma moral egoísta, que se preocupa com
os interesses profissionais e com a preservação da reputação do médico mediante a
construção de uma imagem decorosa do caráter e da conduta profissional.
53
A ética cunhada por Hipócrates e adotada, por muitos séculos, como orientação
para os praticantes da arte médica, centrava-se na relação entre o médico e o paciente
54
. No
texto, os princípios morais centrais são a reverência aos mestres, o respeito ao sigilo
51
DURAND, Guy. Introdução geral à bioética: história, conceitos e instrumentos. 2ª ed. São Paulo: Centro
Universitário São Camilo: Loyola, 2007, p. 23.
52
DRUMOND, José Geraldo de Freitas. O “Ethos” médico: a velha e a nova moral médica. Montes Claros:
Ed. Unimontes, 2005, p. 96.
53
Ibidem, p. 94.
54
A prática médica também esteve associada a comportamentos morais e valores nas culturas cristã, budista,
hinduísta confucionista e islâmica. De acordo com Antônio Moser e André Soares, havia, em outras culturas,
formulações semelhantes ao juramento hipocrático, nas quais se pregava o dever de não causar dano, de
proteger a vida humana, de aliviar o sofrimento e de cultivar uma boa relação com o paciente. Na Índia, no
século I d. C., adotou-se o Juramento de Iniciação (Caraka Samhita) e, no Judaísmo, o Juramento de Asaph,
provavelmente entre os séculos III e IV d. C. Os árabes seguiam os ensinamentos da obra “Conselho a um
médico”, do século X d. C., e, na China, no século XVII d. C., adotou-se a obra “Os cinco mandamentos e as
dez exigências”. MOSER, Antônio; SOARES, André Marcelo M. Bioética: do consenso ao bom senso.
Petrópolis: Vozes, 2006, p.18.
24
profissional, o benefício incondicional ao paciente, o respeito à vida humana e a
moralidade e a vida profissional irrepreensíveis.
55
Na Idade Média, a ética médica foi influenciada pelo cristianismo, com a
introdução de uma ética messiânica, baseada na noção de amor ao próximo, que deve ser
materializada pela caridade. Para o ethos médico cristão, não bastava o mandamento
hipocrático da beneficência, inaugurando-se uma ética da filantropia, com a figura do
médico filantropo.
56
Embora sejam muito antigas as práticas de tratamento e cura
57
, o início do
processo de profissionalização da medicina surgiu com a criação das primeiras faculdades
de medicina nas universidades medievais, a partir do século XII. Na mesma época, foram
promulgadas as primeiras leis que regulamentavam o exercício da prática médica, as quais
deram ensejo a um processo de legitimação da atividade médica.
58
O nascimento da profissão médica originou, igualmente, a deontologia, bem como
o aparecimento terminológico e conceitual da ética médica.
59
Na modernidade, as transformações sociais, políticas e econômicas provocaram
uma ruptura entre ética e religião. A valorização da racionalidade científica e da liberdade
influenciou a ética e, consequentemente, a ética médica. Apesar da referida ruptura, as
primeiras regras deontológicas da prática médica foram elaboradas com base na escolástica
cristã, influenciadas, sobretudo, por médicos, como Arquimateo e Arnau, pela legislação
civil, pelo direito canônico e pela literatuta teológico-moral.
60
A terminologia “ética médica” foi utilizada em 1803 por Thomas Percival, na
obra intitulada Medical Ethics: a code of institutes and precepts adapted to the
55
DRUMOND, 2005, p. 95.
56
Ibidem, p. 105.
57
Há notícias da prática de atos médicos a partir da idade do Bronze (3000 a 1100 a. C.) e na antiga idade do
Ferro (1200 a 500 a. C.). Os conhecimentos médicos das civilizações antigas da África e Ásia Oriental, que
incluíam diagnóstico, tratamento e prognóstico, influenciaram as culturas europeias na prática da Medicina.
Nesse período, no entanto, as práticas eram associadas à magia e a encantamentos. Ibidem, p. 84.
58
ALMEIDA, José Luiz Telles de. Respeito à autonomia do paciente e consentimento livre e esclarecido:
uma abordagem principialista da relação médico-paciente. Tese de Doutorado. Fundação Oswaldo Cruz,
Escola Nacional de Saúde Pública, Rio de Janeiro, 1999. 129 p., p. 21.
59
Relata José Geraldo de Freitas Drumond que os primeiros tratados deontológicos denominados medicus
politicus datam do século XV e foram redigidos primeiramente por Rodrigo de Castro (1542-1627), Johannes
Bahn de Leipizig (1640-1718) e Friedrich Hoff Mann de Leyden (1738). DRUMOND, op. cit., 2005, p. 75-
76.
60
Nesse período, segundo Drumond, a ética passa a ser tratada como disciplina e como ética profissional,
penetrando no sistema normativo da sociedade moderna. Tem-se, então, uma ética positiva, de domínio
técnico e secular, preocupada com o bem-estar e a liberdade. Ibidem, p. 107-109.
25
Professional conduct of physicians and surgeons
61
, tida como precursora da deontologia
médica. A obra abrange o papel do profissional, a relação terapêutica, a relação entre
colegas e a relação com o Estado, descrevendo padrões de conduta e critérios de
moralidade. Tornou-se modelo para a elaboração do código de ética da Associação Médica
Americana, embora preservando os fundamentos da tradição hipocrática, inaugurou uma
ética menos doutrinária e mais normativa.
62
A ética social teve sua maior expressão no Código de Ética elaborado pela
Associação Médica Americana em 1847. Os fundadores da associação esperavam reformar
a educação médica e melhorar a ética. O Código era baseado na obra de Percival e
adaptado às necessidades e tradições americanas. O código foi revisto em 1903, ocasião
em que recebeu um novo nome – Princípios de Ética Médica – e, novamente, em 1912 e
em 1957. As disposições do código previam a obrigatoriedade do médico de respeitar os
direitos dos pacientes, aceitar a disciplina da profissão, consultar quando necessário,
manter o sigilo e ser bons cidadãos.
63
Esse código inspirou a criação de outros até que, em 1948, a Associação Médica
Mundial elaborou o Código Internacional de Ética Médica, documento de grande
relevância internacional no que se refere aos princípios éticos que devem ser observados
pelos médicos.
Tradicionalmente, ensina Jonsen, a ética médica era fundada em três bases
fundamentais: o caráter, o dever e a responsabilidade social. Com base em Hipócrates, a
literatura médica construída ao longo dos anos descrevia as qualidades do bom médico, o
decoro e o comportamento que ele deveria adotar com o paciente, buscando mantê-lo, dar-
lhe confiança e deixá-lo grato. A ética médica estava fortemente vinculada à moralidade,
dispondo, entre os deveres do médico, proclamados em juramentos ou em regras ditadas
pela Igreja, pelo Estado ou pela profissão, o de beneficiar o doente, o de não lhe causar
mal, o de guardar o sigilo, o de abster-se de explorar financeira e sexualmente os pacientes
e o de demonstrar preocupação por aqueles mais necessitados da ajuda médica. Tais
deveres, segundo Jonsen, relacionam-se mais profundamente a crenças morais do que a
determinações do decoro.
64
61
PERCIVAL, Thomas. Medical Ethics: a code of institutes and precepts adapted to the professional
conduct of physicians and surgeons. London, 1803.
62
DRUMOND, 2005, p. 110-112.
63
JONSEN, Albert R. The birth of bioethics. New York: Oxford University Press, 1998, p. 08.
64
Ibidem, p. 04-06.
26
A literatura estabelecia, ainda, que os médicos deveriam mostrar-se mais dignos
da confiança social, preocupação que ganhou ênfase na Idade Média, com o início do
ensino da medicina em universidades e a propagação dos riscos de praticantes não
treinados. A ética social da medicina era reguladora das relações profissionais, mas
também se preocupava com a confiabilidade profissional, além de reforçar o monopólio
sobre a cura.
65
Até o século XX, os princípios da ética médica fundavam suas bases no chamado
paternalismo médico. Partia-se da compreensão que competia apenas ao médico decidir
sobre o tratamento do paciente, ainda que houvesse a discordância desse, bem como de que
aquele agiria sempre em busca do melhor para o paciente, conforme o princípio da
beneficência. Assim, em razão do conhecimento específico de que dispunha e da
legitimidade social, o médico era dotado de autonomia técnica para tomar decisões acerca
do destino do paciente.
66
Ensina Drumond que, a despeito da revolução liberal, o paternalismo médico
conseguiu chegar incólume à metade do século XX, mantendo-se entre o médico e o
paciente uma relação clínica baseada no modelo monárquico ou vertical, caracterizada
como relação de mando e obediência.
67
Contudo, o paternalismo médico entrou em crise no século XX. A noção de
autonomia, desenvolvida sobretudo a partir do pensamento de Kant, e a de liberdade,
difundidas na modernidade, não tardaram a gerar questionamentos acerca do livre poder de
decisão do médico. A inclusão do paciente no processo de decisão tornou-se imperativa,
culminando na exigência do que se convencionou chamar consentimento esclarecido.
A confiança na escolha do médico e na sua busca pelo bem-estar do paciente
começou a ser questionada por esse, que chamou para si o poder de decisão sobre o próprio
tratamento. Tal forma de pensar foi corroborada pela valorização e consagração dos
direitos fundamentais de primeira geração.
Em meados do século XX, a tradição moral médica deparou-se, também, com
significativas mudanças nas condições em que a medicina era praticada. O
desenvolvimento da ciência, o acesso cada vez maior a médicos, o prestígio e o retorno
65
JONSEN, 1998, p. 07.
66
ALMEIDA, 1999, p.22.
67
DRUMOND, 2005, p. 120.
27
financeiro auferido pelos médicos foram algumas das mudanças que abalaram a ética
médica clássica.
68
Após a Segunda Guerra Mundial, as intervenções médicas se tornaram muito
técnicas e a relação médico-paciente passou a ser intermediada por máquinas. O tratamento
da tuberculose, a descoberta e a aplicação da penicilina, o desenvolvimento de vacinas, a
realização das primeiras cirurgias cardíacas com o coração aberto e o surgimento da
hemodiálise foram transformadoras de uma medicina passiva, que apenas tratava os
sintomas, para uma medicina preventiva e curativa.
Além disso, as novas controvérsias sobre o que seria o bem e o que seria o mal
para o paciente, especialmente nas questões relativas à vida e à morte, e a aproximação
entre medicina, Estado e comércio desafiaram a ética tradicional. Teólogos e filósofos
foram convidados a participar das discussões, que alcançaram, também, a esfera jurídica.
69
Joaquim Clotet arrola como significativas transformações da medicina no século
XX o progresso das ciências biológicas e biomédicas, com a renovação das formas
costumeiras de agir e decidir dos envolvidos, a socialização do atendimento médico, com o
reconhecimento do direito de todo cidadão de ser atendido em sua saúde, a progressiva
medicalização da vida, a emancipação do paciente, com a exigência do consentimento
informado e a determinação de respeito à sua autonomia e a criação dos comitês de ética.
70
No contexto do rápido desenvolvimento biomédico, a ética hipocrática viu-se
situada em um emaranhado de tecnologias, para as quais ela não trazia substrato normativo
suficiente. A inserção da ciência em campos antes intocáveis e sacralizados, como a
geração da vida, a morte e a constituição biológica dos seres vivos despertou, entre os
cientistas e na sociedade, uma preocupação com os limites da intervenção humana sobre a
natureza.
As questões que emergiram dessa evolução biotecnológica extrapolavam o âmbito
da ética-médica hipocrática, centrada na relação médico-paciente. Muitas das novas
reflexões fugiam dessa relação, versando sobre o meio-ambiente, sobre o equilíbrio
ecológico e sobre a proteção do patrimônio genético. O salto tecnológico dado pela
biologia e pela medicina demandou, assim, uma forma de reflexão interdisciplinar, com
complexidade adequada à natureza das questões postas. Além disso, a divulgação dos
68
JONSEN, Albert. R. A History of Bioethics as Discipline and Discourse. In: JECKER, Nancy S.,
JONSEN, Albert R., PEARLMAN, Robert A. Bioethics: An Introduction to the History, Methods and
Practice. Third Edition. Sudbury: Jones & Barlett Learning, 2012, p. 4.
69
JONSEN, 1998, p. 11.
70
CLOTET, Joaquim. Por que Bioética? Revista Bioética, Brasília, v.1, n.1, nov. 2009.
28
experimentos com seres humanos realizados durante a Segunda Guerra Mundial suscitou
uma reflexão sobre o papel e os limites da medicina e da ciência.
Na década de 1960, tiveram início os questionamentos por parte dos médicos das
novas técnicas descobertas. Em 1960, na Conferência Great Issues of Conscience in
Modern Medicine, realizada no Dartmouth College, em New Hamphire, cientistas e
humanistas refletiram sobre os problemas inerentes ao progresso médico e científico. A
mesma reflexão foi proposta na conferência Man and his future, realizada em Londres, em
1962, e na conferência The Sanctity of Life, em 1966. Tais eventos, de acordo com Jonsen,
foram preparativos para o surgimento da bioética, pela preocupação neles manifestada com
os prejuízos dos avanços médicos e científicos, reconhecidos não apenas como problemas
técnicos a serem solucionados, mas também como questões éticas a exigir reflexão e
discussão. Com a extensão do debate a acadêmicos e estudiosos das ciências humanas,
inaugurou-se um diálogo entre cientistas e humanistas, fundado no desenvolvimento
científico e nas questões éticas por ele suscitadas.
71
É, pois, do conjunto de transformações sociais vivenciadas no século XX,
especialmente no que concerne à evolução técnica da medicina e, paralelamente, a uma
maior preocupação com os direitos do homem e com a aplicação, sobre o ser humano,
desse novo conhecimento científico, que emerge a bioética. Proposta, a princípio, como
uma forma de reflexão interdisciplinar, ela tornou-se uma nova área do saber que congrega
médicos, biólogos, filósofos, teólogos e juristas em um mesmo propósito: encontrar
parâmetros éticos a nortear o desenvolvimento biotecnológico.
2.2 A construção da bioética como um novo saber
Estabelecer um marco para o nascimento da bioética é, sem dúvida, uma
pretensão impossível, pois todo movimento intelectual ou social inicia-se gradualmente.
Como bem salienta Albert Jonsen, a bioética não se iniciou com um big bang, mas sim a
partir de uma longa acumulação de preocupações sobre a ambiguidade do progresso
científico.
72
71
JONSEN, 1998, p. 19.
72
Ibidem, p. 03.
29
Entre os estudiosos, é comum atribuir o surgimento da terminologia e da reflexão
que a segue à publicação do artigo Bioethics, science of survival, de autoria do bioquímico
norte-americano Van Rensselear Potter, em 1970.
A despeito de ser reconhecidamente Potter o criador do neologismo bioética,
descobriu-se, posteriormente, que o termo foi utilizado, em 1927, por Fritz Jahr, em artigo
intitulado Bioética: uma revisão do relacionamento ético dos humanos em relação aos
animais e plantas
73
. Esse texto foi encontrado por Rolf Löther, da Universidade de
Humbolt, e divulgado por Eve Marie Engel, da Universidade de Tübingen, apenas em
2004.
74
O conceito de bioética de Fritz Jahr parte do imperativo moral de Kant para
determinar o respeito a todo ser vivo como princípio e fim em si mesmo. Ao incluir, no
conceito, os animais e as plantas, Jahr expandiu os deveres éticos a todos os seres vivos,
não com base em sua utilidade, como é o enfoque atual, mas por reconhecer seu valor
intrínseco.
75
Deixando de lado a controvérsia sobre a origem do nome, a reflexão proposta pelo
que hoje se denomina bioética iniciou-se, sem dúvida, antes da obra de Potter. Albert
Jonsen aponta como tecnologias precursoras dos debates acerca de uma nova ética a
orientar a prática médica o desenvolvimento, em 1950, do aparelho de ventilação artificial,
que permitiu manter vivos pacientes sem consciência, e a hemodiálise, que, quando
desenvolvida, em 1961, não podia atender a todos que dela necessitavam, ensejando uma
situação sem precedentes na história da medicina: a necessidade de escolha de quem teria
acesso à técnica e viveria e quem morreria sem tratamento.
76
O primeiro centro especializado em hemodiálise dos Estados Unidos não podia
responder à demanda de 15.000 (quinze mil) pacientes que dependiam do tratamento para a
sobrevivência. Foi, então, criado um comitê, formado por nove pessoas, das quais apenas
duas eram médicos, incumbido dos procedimentos de seleção dos doentes a serem
73
JAHR F. Bio-Ethic: eine umschau über die ethischen. Beziehungen des menschen zu tier und pflanze.
Kosmos. Handweiser für Naturfreunde. v. 24, n. 1, p.2-4, 1927.
74
GOLDIM, José Roberto. Bioética e complexidade. In: ASCENSÃO, José de Oliveira (org.). Estudos de
Direito da Bioética. v. III. Coimbra: Editora Almedina, 2009, p. 105.
75
PESSINI, Leo. As origens da bioética: do credo bioético de Potter ao imperativo bioético de Fritz Jahr.
Revista Bioética, v. 21, n.1, p. 09-19, 2013, p. 11.
76
JONSEN, 2012, p. 5.
30
beneficiados pelo tratamento. Os critérios sociais utilizados, como produtividade e bom
comportamento, foram muito criticados posteriormente.
77
Na discussão pública, uma das principais teorias filosóficas éticas, o utilitarismo,
foi trazido ao debate por aqueles para quem a seleção dos pacientes deveria se dar com
base na utilidade social, isto é, no valor social dos indivíduos como participantes da
sociedade. De maneira oposta, teólogos argumentaram sobre a dignidade inerente dos
indivíduos e a necessidade de escolha aleatória dos pacientes beneficiados.
78
O procedimento de escolha dos pacientes chamou a atenção dos estudiosos da
ética, culminando na publicação, na revista Life, do artigo intitulado They decide who
lives, who dies, em 09 de novembro de 1962
79
. No artigo, relatou-se a existência do comitê,
cujo objetivo era selecionar pacientes para o programa de hemodiálise, em face da
insuficiência dele para atender a todos os pacientes que necessitavam do procedimento.
O desenvolvimento, na Dinamarca, em 1952, de técnicas de reanimação por
respiração artificial também motivou preocupações de natureza ética, eis que, algumas
vezes, a utilização da técnica deixava o paciente em um estado permanente entre a vida e a
morte, gerando dúvida quanto à possibilidade de desligamento ou não dos aparelhos que o
mantinham vivo.
80
Um dos grandes marcos da reflexão bioética foi, no entanto, o processo de
Nuremberg, que levou a público os relatos das experiências científicas realizadas durante a
segunda grande guerra. O Tribunal de Nuremberg julgou vinte e três pessoas acusadas de
realizar experimentos em seres humanos sem o consentimento desses durante a Segunda
Guerra Mundial. Como consequência do julgamento, foi elaborado, em 1947, um
documento que reunia princípios éticos aplicáveis à pesquisa com seres humanos, ao qual
se conferiu o nome de Código de Nuremberg.
81
A relevância do texto extrapola os limites
da pesquisa, constituindo um impulso à postura crítica em face do desenvolvimento
científico e da necessidade de pensá-lo eticamente.
77
A situação repetiu-se com o sucesso obtido com os transplantes e o questionamento sobre quem deve viver
e quem deve morrer tornou-se central na bioética, sobretudo no que concerne à tomada de decisões sobre a
alocação de recursos. DURAND, 2007, p. 28.
78
JONSEN, 2012, p. 5.
79
ALEXANDER, Shana. They decide Who lives, Who dies. Life. Nov. 9, p. 102-124, 1962. Disponível em:
. Acesso em: 28 de setembro de 2015.
80
DURAND, op. cit., p. 30.
81
NUREMBERG CODE. Disponível em: . Acesso em 28
de setembro de 2015.
31
Nos Estados Unidos, debates sobre a necessidade do consentimento livre e
esclarecido para a pesquisa científica foram intensificados após a divulgação de testes do
medicamento talidomida em pessoas que não sabiam estar participando de uma pesquisa,
em 1962, conduta que resultou no nascimento de crianças com malformações congênitas.
82
Em razão dos novos relatos de experimentação com seres humanos mesmo após a edição
do Código de Nuremberg, a Associação Médica Mundial elaborou, na 18ª Assembléia
Médica Mundial, em 1964, a Declaração de Helsinque, que contém princípios éticos a
serem observados na pesquisa científica.
Em 1966, Henry Beecher publicou o artigo Ethics and Clinical Research,
expondo abusos praticados nas pesquisas com seres humanos e criticando vários
experimentos realizados em desconformidade com os ditames éticos, entre eles a injeção
de células cancerosas em idosos senis e hospitalizados para estudar a resposta imunológica
e a injeção do vírus da hepatite em centenas de crianças residentes em lares para portadores
de deficiência mental.
83
No ano de 1967, a realização bem sucedida de um transplante de coração pelo
cirurgião sul-africano Cristian Barnard
84
abalou, mais uma vez, as estruturas da ética
médica clássica e levantou questões relativas à extração do órgão de outra pessoa. Também
se tornou necessário repensar o conceito de morte, pois o transplante somente seria
possível com o órgão ainda em funcionamento.
85
As questões apresentadas precedem a obra de Potter, considerado pai da bioética,
mas já revelavam discussões sobre a ética tradicional e sobre o avanço do conhecimento
científico. Contudo, a utilização do termo bioética e a reflexão que lhe é subjecente foram
relevantes para alicerçar a nova área do conhecimento. O termo bioethics, como já
mencionado, foi empregado por Van Rensselear Potter, bioquímico e bioeticista da
Universidade de Wisconsin, no artigo intitulado Bioethics, science of survival, publicado
na revista Perspectives in Biology and Medicine
86
, em 1970, e, no ano seguinte, na obra
Bioethics: bridge to the future.
87
82
DURAND, 2007, p. 41.
83
Loc. cit.
84
BARNARD, Christiaan. The Operation. A human cardiac transplant: an interim report of a successful
operation performed at Groote Schuur Hospital, Cape Town. S Afr Med J. v. 41, n. 48, p. 1271-1274, 1967.
85
JONSEN, 2012, p. 8.
86
POTTER, Van Rensselaer. Bioethics, the Science of Survival. Perspectives in Biology and Medicine, v. 14,
1970, p. 127-135.
87
POTTER, Van Rensselaer. Bioethics, bridge to the future. New Jersey: Englewood Cliffs, 1971.
32
A palavra foi utilizada por ele para denominar uma associação entre o
conhecimento científico e a valoração moral da evolução dos seres humanos na natureza. O
contexto no qual Potter se inseria, entre cientistas preocupados com a utilização das novas
descobertas da energia atômica e do genoma humano, propiciou a criação da terminologia
para designar a ciência emergente.
88
Para Potter, a sobrevivência da espécie humana em uma civilização sustentável
depende da manutenção de um sistema ético.
89
A humanidade necessita de uma nova
sabedoria que lhe proporcione o “conhecimento de como usar o conhecimento” para a
sobrevivência do homem e para melhorar sua qualidade de vida. A noção de sabedoria
como um guia para a ação foi chamada por ele de Science of Survival. Defende o autor que
essa ciência deve ser construída sobre a base da biologia, mas ampliada, a fim de abranger
elementos essenciais das ciências sociais e humanas. Sugere, assim, a terminologia
Bioethics, para enfatizar os dois elementos que compõem o novo saber: o conhecimento
biológico e os valores humanos.
90
O autor propõe que se combinem ciência biológica e os valores humanos para
criar uma ciência da sobrevivência, que nos permita estabelecer um sistema de prioridades.
Para ele, a bioética deve desenvolver uma compreensão realista do conhecimento biológico
e de suas limitações, a fim de fazer recomendações no âmbito das políticas públicas.
91
A
característica principal da obra de Potter foi o diálogo entre a ciência e as humanidades,
essencial para a preservação da vida no planeta.
92
Assim, a bioética foi proposta como uma ponte entre as ciências biológicas e a
ética, centrada na sobrevivência da espécie humana.
93
A terminologia bioética, contudo,
foi, em seguida, apropriada para designar uma visão mais restrita, centrada na análise ética
do alcance de questões morais relacionadas à prática médica oriunda do avanço das
ciências e tecnologias biomédicas.
94
Poucos meses após a publicação da obra por Potter, o médico holandês André
Hellegers usa a expressão no nome de um novo centro de estudos: Joseph and Rose
Kennedy Institute for the Study of Human Reproduction and Bioethics, conhecido hoje
88
JONSEN, 2012, p. 3.
89
PESSINI, 2013, p. 11.
90
POTTER, 1971, p.1-2.
91
Ibidem, p. 5.
92
MOSER; SOARES, 2006, p.18.
93
PESSINI, Leocir; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul de. Problemas atuais de bioética. 8ª ed. São
Paulo: Centro Universitário São Camilo: Edições Loyola, 2008, p. 47.
94
JONSEN, op. cit., p. 3.
33
como Instituto Kennedy de Bioética. Seu mérito deve-se à criação de um grupo de
discussão de médicos e teólogos que refletiam criticamente sobre o progresso médico
tecnológico e seus desafios éticos.
95
Esclarece Guy Durand que Potter pretendia a criação de uma ética global para a
sobrevivência do ser humano e do planeta, a qual abrangeria o controle da população, a
paz, a pobreza, a ecologia, a vida animal e o bem-estar da humanidade. Contudo, após a
fundação do Kennedy Institute of Ethics por André Hellegers, o termo foi restringido para
abranger apenas as questões atinentes ao desenvolvimento das ciências biológicas e à sua
aplicação à medicina.
96
Os estudos no Kennedy Institute of Ethics eram focados nos problemas
biomédicos da vida cotidiana, abrangendo a relação médico-paciente, a ética da pesquisa, o
aborto, entre outros. Além disso, a instituição dispunha da estrutura da Universidade de
Georgetown e de apoio econômico da Fundação Kennedy.
97
Embora tenha sido Van Rensselaer Potter quem cunhou o termo bioética, foi
André Hellegers, da Universidade de Georgetown, quem o utilizou de modo institucional
para designar a área de conhecimento da forma como é tratado hoje. Hellegers aplicou o
termo à ética da medicina e das ciências biológicas e, assim, transformou a bioética em
campo de estudo acadêmico.
98
A relevância de Hellegers para o aumento do interesse sobre a nova área do
conhecimento não se restringiu à elaboração de trabalhos acadêmicos sobre o conceito e a
disciplina, abrangendo também o incentivo ao diálogo entre ideias e reflexões de outros
estudiosos da problemática. Ele acreditava na expansão da bioética como uma disciplina
que confluísse ciência e ética.
99
A concepção de Hellegers foi corroborada pelo artigo Bioethics as a Discipline,
escrito por Dan Callahan, em 1974, que sugere a transformação da nova área de
conhecimento em uma única disciplina específica, que recorresse aos métodos tradicionais
de análise filosófica, à sensibilidade e à emoção humanas e às influências sociais e
políticas com as quais a medicina era praticada.
100
95
PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2008, p. 46.
96
DURAND, 2007, p. 20-21.
97
FERRER, Jorge José, ÁLVAREZ, Juan Carlos. Para fundamentar a bioética: teorias e paradigmas
teóricos na bioética contemporânea. São Paulo: Edições Loyola, 2005, p.64.
98
REICH, Warren T. How bioethics got its name. The Hastings Center Report, v. 23, n. 6, nov-dec. 1993.
99
REICH, Warren T. The word "bioethics": its birth and the legacies of those who shaped it. Kennedy
Institute of Ethics Journal, v. 4, p. 319-335, 1994, p. 324.
100
JONSEN, 2012, p. 3.
34
O debate na seara da bioética foi fortalecido pelos acontecimentos que se
seguiram na década de 1970, sobretudo pela divulgação, em 1972, de uma pesquisa, nos
Estados Unidos, que consistia em deixar mais de quatrocentos negros acometidos pela
sífilis sem tratamento, quando já havia medicação disponível, para observar a progressão
da doença nesse grupo.
101
Diante de todos os escândalos, em 1974, foi criada naquele país a National
Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research,
cuja função era desenvolver princípios éticos para guiar a pesquisa científica e a
elaboração de normas e procedimentos visando à proteção dos direitos e ao bem-estar dos
seres humanos. A comissão desenvolveu não apenas regras específicas de condução da
pesquisa, como também o Relatório Belmont, que propusera três princípios básicos a reger
as pesquisas científicas: o respeito pelas pessoas, a beneficência e a justiça, que
designavam, respectivamente, o consentimento informado, a ponderação entre o risco e os
benefícios e a seleção equitativa dos seres humanos para a pesquisa.
102
O respeito pelas pessoas abrange tanto o dever de respeitar-lhes a autonomia,
entendida como a qualidade do indivíduo de deliberar sobre seus objetivos e agir conforme
essa deliberação, quanto o dever de proteger aquelas cuja autonomia está diminuída. A
autonomia, no seio da bioética, está estritamente relacionada ao consentimento informado.
O princípio da beneficência implica o dever de não causar dano e de maximizar os
benefícios, minimizando os possíveis riscos. Finalmente a justiça é entendida pela
Comissão como a imparcialidade da distribuição dos riscos e benefícios. Trata-se de uma
imposição de tratamento igual àqueles que se encontram na mesma situação.
103
Após o Relatório Belmont, Tom Beauchamp e James Childress publicaram a obra
The Principles of Biomedical Ethics.
104
Na obra, os autores elencaram quatro princípios a
serem observados pelos médicos na prática clínica: beneficência, não-maleficência,
respeito à autonomia e justiça. Eles introduziram o que, posteriormente, foi denominado de
bioética principialista.
105
101
DURAND, 2007, p. 41.
102
JONSEN, 2012, p. 7.
103
PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2008, p. 78-79.
104
BEAUCHAMP, Tom L., CHILDRESS, James F. Princípios de Ética Biomédica. Tradução de Luciana
Pudenzi. São Paulo: Edições Loyola, 2002.
105
A bioética de Beauchamp e Childress foi posteriormente criticada por estudiosos do tema. Seja em razão
da impossibilidade de aplicação estrita dos princípios a todas as realidades sociais, seja porque eles ignoram
os diferentes contextos em que os problemas de bioética se manifestam, o fato é que, para muitos, os
princípios cunhados eram insuficientes para resolver a demanda de conflitos que se apresentava.
35
No mesmo início da década de 1970, em que Potter propusera a instituição do
novo saber, dois temas polêmicos ganharam espectro, inicialmente na França, o aborto –
interruption volontaire de la grossesse – e as tecnologias de reprodução assistida. No final
da década de 1970, o nascimento de Louise Joy Brown, primeiro bebê gerado em
laboratório, por fertilização in vitro, atraiu a atenção para a possibilidade de manipulação
da vida humana embrionária. A geração da vida in vitro suscitou questionamentos éticos de
diversas ordens, sobretudo atinentes ao tratamento dado aos embriões.
Durante as décadas de 1970 e 1980, a bioética consagrou-se no ambiente
acadêmico, mediante a criação de centros de pesquisa como o Hasting Center, em 1969, e
o Kennedy Institute at Georgetown University, em 1971, bem como de disciplinas para
ensinar a temática nas escolas de medicina. Afirma Jonsen que, até o final da década de
1980, o neologismo bioética designava um novo campo de estudo, com uma literatura
distinta e a coleção de cursos e conferências que disciplinas acadêmicas engendram.
106
A
criação de comissões e comitês especializados também contribuiu para elucidar questões
bioéticas, orientando sua análise.
A bioética teve, em sua origem, uma essência principialista, baseada em
princípios a serem observados em toda a atuação médico-científica. Diante da dificuldade
de criar uma teoria bioética, sobretudo no contexto pluralista da sociedade liberal
americana, para evitar o debate sobre questões fundamentais que não encontrariam
consenso, cunharam-se princípios tomados como enunciados a serem observados na
prática.
107
A base desse pensamento é a obra de Beauchamp e Childress. No entanto, essa
bioética principialista revelou-se insuficiente para lidar com a complexidade da sociedade
pluralista, dando azo à formação de outros paradigmas bioéticos, em cujo estudo não se
aprofundará.
108
106
Loc. cit.
107
DURAND, 2007, p. 51.
108
Pessini e Barchifontaine fazem uma síntese dos principais modelos de bioética propostos, além do modelo
principialista, arrolando os seguintes: 1) O modelo libertário, fundado na obra de Tristram Engelhardt “Os
fundamentos da bioética”; 2) O modelo das virtudes, preconizado por Edmund Pelllegrino e David
Thomasma e buscando na tradição aristotélica da ética das virtudes o embasamento para defender a conduta
virtuosa do médico; 3) O modelo casuístico, cujos principais defensores, Albert Jonsen e Stephen Toulmin,
em “The abuse of casuistry”, defendem que incumbe ao eticista identificar os casos difíceis e utilizá-los
como norte na solução dos conflitos e ambiguidades que despertam a perplexidade moral; 4) O modelo
fenomenológico e hermenêutico, para o qual toda experiência está sujeita a interpretação, salientando a
insuficiência da imposição de regras e princípios abstratos à experiência humana; 5) O modelo narrativo, que
entende que a situação encontrada pelo eticista tem uma dimensão narrativa e que a riqueza da história e do
seu sentido tornam esse modelo um complemento para o abstracionismo dos princípios; 6) O modelo do
cuidado, que contrapõe o valor do cuidado ao da justiça e propõe-no como noção fundamental para o
desenvolvimento moral; 7) O modelo do direito natural, defendido por John Finnis em “Natural law and
36
Durante as décadas de 1980 e 1990, o debate bioético centrou-se na discussão
entre principialismo e casuística como fornecedores de ferramentas para a análise dos
dilemas éticos. Também focou-se na diversidade cultural e na reflexão sobre a ética
tradicional e o relativismo dos valores éticos. No século XXI, o debate está direcionado ao
papel político da bioética. Parte, assim, da ideia de que as questões da bioética assumem os
reflexos do liberalismo e do conservadorismo inspiradas no debate político.
109
O nascimento da bioética foi, portanto, o resultado do contexto histórico do início
da segunda metade do século XX. O desenvolvimento tecnológico, a emergência dos
direitos individuais, a modificação da relação médico-paciente, o pluralismo social são os
quatro fatores externos apontados por Durand como presentes na origem da bioética. Para
o autor, trazida pela corrente de mundialização que se seguiu à Segunda Guerra Mundial, a
bioética pretendeu ser uma ética comum e universal, objetivo que parece ter alcançado
durante três décadas, com a aceitação e repetição dos princípios citados. Contudo, a
tendência de regionalização, evidente nas leis e na afirmação das diversas culturas e o
multiculturalismo afasta essa universalidade.
110
Em que pesem as variadas interpretações, a bioética apresenta-se como uma
ciência relevante em face do progresso científico e das biotecnologias
111
, pois busca, de
forma racional, resolver os problemas biomédicos que confrontam diferentes opiniões
morais.
112
Lembra Drumond que a abordagem multidisciplinar da bioética ultrapassa as
fronteiras da ciência e da profissão médica, tratando-se de uma ética laica, prospectiva,
global e sistemática.
113
É relevante citar o conceito de Gilbert Hottois:
natural rights”, que fixa bens fundamentais em si mesmos, como o conhecimento, a vida, a vida estética e a
lúdica, a racionalidade prática, a religiosidade, a amizade, os quais são fins em si mesmos e não meios; 8) O
modelo contratualista, de Robert Veatch, que defende o contato entre o médico, o paciente e a sociedade; 9)
O modelo antropológico personalista, que advém de uma antropologia filosófica e de uma filosofia
humanista preocupada em compreender o homem em todas as suas dimensões, buscando desenvolver um
raciocínio deontológico, de fundamentação teológica, que considera o homem em sua dignidade universal.
PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2008, p. 63-66.
109
JONSEN, 2012, p.12.
110
DURAND, 2007, p. 62.
111
As chamadas biotecnologias foram definidas na Convenção sobre Diversidade Biológica como qualquer
aplicação tecnológica que utilize sistemas biológicos, organismos vivos, ou seus derivados, para fabricar ou
modificar produtos ou processos para utilização específica. A Convenção sobre Diversidade Biológica,
elaborada pela Organização das Nações Unidas, foi subscrita pelo Brasil e por outros países durante a ECO-
92 – a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro
em junho de 1992, e visa, sobretudo, à conservação da diversidade biológica e genética. ORGANIZAÇÃO
DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção sobre Diversidade Biológica. Conferência das Nações Unidas sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento. Rio de Janeiro, junho 1992. Disponível em:
. Acesso em: 28 de julho de 2015.
112
CLOTET, Joaquim. Por que Bioética? Revista Bioética, Brasília, v.1, n.1, nov. 2009.
113
DRUMOND, 2005, p. 117.
37
A palavra “bioética” designa um conjunto de investigações, de discursos
e práticas, geralmente pluridisciplinares, tendo como objecto clarificar ou
resolver questões de alcance ético suscitadas pelo avanço e a aplicação
das biotecnologias.
114
Embora seja inerente à sociedade pluralista contemporânea a dificuldade de
consenso quanto a muitas controvérsias existentes nas questões sobre as quais reflete a
bioética, as discussões desenvolvidas culminaram no reconhecimento internacional de uma
base comum, centrada em princípios que devem orientar a pesquisa científica e o uso do
conhecimento tecnológico sobre a vida. Essa base comum foi estabelecida na Declaração
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos e na Declaração Internacional
sobre os Dados Genéticos Humanos, adotadas em Conferências Gerais da Unesco,
respectivamente, em 11 de Novembro de 1997 e em 16 de Outubro de 2003.
Em 2005, na Conferência Geral da Unesco, houve o reconhecimento internacional
de normas éticas a regerem o desenvolvimento científico por meio da adoção da
Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos. Na ocasião, os Estados-membros
comprometeram-se a respeitar e aplicar os princípios fundamentais da bioética
condensados naquele texto. Entre os objetivos expressos da declaração, consta o de
proporcionar um enquadramento universal de princípios e procedimentos que orientem os
Estados na formulação da sua legislação, das suas políticas ou de outros instrumentos em
matéria de bioética.
No texto do documento, são consagrados como princípios, entre outros, o respeito
à dignidade da pessoa humana, à vida privada, aos direitos humanos, à autonomia do
indivíduo, à igualdade, à diversidade cultural e ao pluralismo, além da vedação à
discriminação, da responsabilidade social, da partilha dos benefícios, da proteção às
gerações futuras e ao meio-ambiente equilibrado.
115
Assim, a bioética, oriunda da perturbação ética gerada pelo rápido
desenvolvimento tecnológico, é um saber ainda em construção, cuja relevância, como
forma de pensar criticamente o poder gerado pela ciência, será abordada no próximo
tópico.
114
HOTTOIS, Gilbert. Bioética. In: HOTTOIS, Gilbert, PARIZEAU, Marie-Hélène. Dicionário da Bioética.
Tradução Maria de Carvalho. Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p. 58.
115
UNESCO. Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos. Disponível em:
. Acesso em: 30 de setembro de 2015.
38
2.3 A bioética e a necessidade de pensar a produção e aplicação do conhecimento
científico
Inicialmente, o homem exerceu o papel de observador e admirador da natureza.
Até a Revolução Industrial, as maiores contribuições do que se poderia chamar de ciência
restringiam-se à descoberta de leis da natureza e do cosmos. As intervenções do homem
sobre o mundo eram limitadas à formação das cidades e à prática da agricultura. Embora o
uso de organismos vivos para atender às necessidades humanas seja muito antigo
116
, o
primeiro grande marco para o desenvolvimento das tecnologias aplicadas à vida deu-se no
contexto da Revolução Industrial.
117
O crescimento da população e a urbanização introduziram novas demandas e, em
resposta, o desenvolvimento científico e industrial foi fomentado. Máquinas e produtos
químicos tornaram-se comuns no cotidiano. Os estudos nas esferas da virologia e das
doenças infecto-contagiosas possibilitaram a criação de vacinas e medicamentos. A
biologia celular permitiu o conhecimento dos organismos vivos, primeiro passo em direção
ao atual interesse de sua modificação.
118
Ensina Aurélio Peccei que as revoluções americana e francesa ativaram a
sociedade e favoreceram inovações ousadas. A liberação da ciência dos dogmas, o
nascimento do capitalismo manufatureiro e do emprego de máquinas produtivas mais
potentes e eficazes proporcionaram o nascimento de uma era industrial e científica.
Quando o homem começa a aplicar, de maneira metódica, em escala industrial, os
conhecimentos advindos dos progressos científicos, exsurge uma nova fase – a da
revolução tecnológica. Há, aí, de acordo com o autor, a maior guinada da história, em que
o homem adquire um poder que ultrapassa seu saber, sua capacidade de controlá-lo e de
controlar a si mesmo.
119
A partir desse momento histórico, as interferências danosas ao meio ambiente
acirraram-se e, mais do que isso, houve uma mudança de mentalidade: o homem, antes
observador, assume o poder sobre a natureza, que existe para satisfazer suas necessidades.
Nas palavras de Peccei:
116
São exemplos desse uso a fermentação do pão e da uva, além do uso de animais no transporte.
117
MOSER; SOARES, 2006, p.54-55.
118
Ibidem, p.55-56.
119
PECCEI, Aurélio. Cem páginas para o futuro. Tradução de Ana Maria Batisti e outros. Brasília: Editora
Universidade de Brasília, 1981, p. 23-24.
39
Nas asas das revoluções materiais, o homem conhece uma ascensão
meteórica e coroa-se senhor absoluto da Terra. Mas sua organização
social e política não teve uma evolução equivalente. A sociedade humana
ficou fracionada em unidades separadas, introvertidas. Cada uma delas
tenta seguir pelo seu caminho e afirmar sua independência e sua
superioridade, e até mesmo sua supremacia, às custas das outras. Se
existe um metassistema global, não existe uma comunidade mundial
orgânica que encontra sua força, como achou sua própria natureza, no
equilíbrio dinâmico entre seus componentes diversificados. Essa
dicotomia entre desenvolvimento sócio-político e progresso tecno-
estrutural é um dos principais fatores desestabilizadores da humanidade,
atualmente.
120
Esse foi apenas o começo do paradoxo do desenvolvimento tecnológico que hoje
encontra espaço em discussões acadêmicas, políticas e sociais em todo o planeta. O
desenvolvimento científico propiciou inúmeras contribuições valiosas à sociedade. O
acesso a tratamentos médicos, o desenvolvimento dos meios de transporte rápidos e
eficazes e a conexão mundial pela internet são apenas alguns dos grandes benefícios da
atividade científica. Inúmeras são, também, as promessas futuras que seduzem cientistas e
leigos, na crença de que a pesquisa científica, hoje, é solução para todos os males.
No entanto, se a atividade científica propiciou maior conforto, é certo, também,
que o conhecimento e o poder por ela gerados não tardaram a revelar seus efeitos nocivos.
A construção de armas nucleares de destruição em massa, os graves danos ao meio
ambiente e, mais recentemente, a possibilidade de modificação do genoma de seres vivos
surgem como efeitos potencialmente negativos do desenvolvimento científico.
Confrontam-se, pois, os benefícios e os riscos do conhecimento científico. De um
lado, a necessidade da evolução e as vantagens proporcionadas pela biotecnociência
121
; de
outro o risco do mau uso das descobertas, com danos possivelmente irreparáveis.
Para Michel Henry, em meio ao colapso das crenças e dos valores, na pós-
modernidade, uma crença restou: a de que o conhecimento científico é a única forma de
conhecimento verdadeira e nele, por consequência, a ação humana deve fundar-se. O
120
Ibidem, p. 24.
121
Neologismo utilizado por Schram para definir “o conjunto interdisciplinar e integrado de saberes teóricos,
habilidades tecnocientíficas e aplicações industriais referentes a sistemas e processos vivos chamados
biotecnologias”. SCHRAMM, Fermin Roland. A moralidade da biotecnociência: a bioética da proteção pode
dar conta do impacto real e potencial das biotecnologias sobre a vida e/ou a qualidade de vida das pessoas
humanas? In: SCHRAMM, Fermin Roland; REGO, Sérgio; BRAZ, Marlene; PALÁCIOS, Marisa (org.).
Bioética, riscos e proteção. Rio de Janeiro: Editora da UFRJ / Editora da Fiocruz, 2005, p. 16.
40
avanço da técnica, que se apoia sobre o desenvolvimento científico, pretende confiar o
destino do homem ao conhecimento objetivo da natureza material.
122
Contudo, nesse afã de produção científica e tecnológica, bioeticistas intervêem
para demonstrar que a ciência não é necessariamente um bem e que a reflexão sobre a
produção e a aplicação desse conhecimento não pode ocorrer à revelia da ética e das
demais ciências humanas.
Francesco Bellino chama a atenção para o fato de que a possibilidade e o poder
não podem tornar-se critério da ação humana, sob pena de se vincular os limites do poder
àqueles oriundos da capacidade técnica, isto é, tudo o que é possível é permitido. Salienta,
ainda, o breve passo existente entre o “tudo é permitido ao homem” ao “tudo é permitido
sobre o homem”123. Assim, alude a Descartes, explicitando que o projeto da ciência
moderna de tornar os homens “maîtres et possesseurs de la nature” pode realizar-se
concretamente apenas no contexto teórico e histórico no qual o poder não se torne a única
ratio da investigação e da ação humana. Nas palavras do autor:
Na medida em que o homem não só descobre o possível e persegue o
poder em todas as suas atividades (tudo é poder), como tende a colocar a
priori o poder como supremo valor e norma de ação (o poder é tudo), não
é mais o deve-ser que regula o poder-ser, mas acontece o contrário: tudo
o que é possível torna-se também moralmente auspiciável.
124
Ressalta o autor italiano ser injustificada a convicção de que o conhecimento
científico pode responder a todos os problemas e exigências do homem. O conhecimento
científico não é absoluto, de modo que a ciência não conhece todos os fatos e nem mesmo
tudo de um fato particular. Alem disso, a ciência moderna, nascida com a ideia cartesiana
de tornar o homem senhor e possuidor da natureza, excluiu a pergunta sobre a origem e o
significado total do ser e sobre o sentido da existência humana.
125
A separação do “ser” do “dever-ser”, da ciência da ética, dos fatos dos valores,
para ele, não pode sustentar-se na era de uma tecnociência que não é mais apenas
reprodutora e reparadora da natureza e do homem, mas que se torna prenunciadora e
programadora dessa mesma natureza. A tese restricionista, que sustenta a neutralidade da
ciência, a quem incumbiria estabelecer apenas o que “é” e não o que “deve ser”,
122
HENRY, Michel. Ce que la science ne sait pas. La Recherche, n° 208, mars, 1989.
123
BELLINO, FRANCESCO. Fundamentos da bioética: aspectos antropológicos, ontológicos e morais.
Tradução de Nelson Souza Canabarro. Bauru: EDUSC, 1997, p. 78.
124
Ibidem, p. 77-78.
125
BELLINO, op. cit., p. 83.
41
desconsidera a historicidade da atividade científica, bem como os fatores sociais que a
constituem e condicionam. Desconsidera, também, que o progresso da humanidade não é
devido apenas ao aumento da liberdade de ação, mas, igualmente, à criação de normas
regulamentadoras que, ancoradas em princípios e valores compartilhados, coíbam abusos,
danos e injustiças à coletividade e aos indivíduos.
126
Lucien Sève também compartilha dessa posição, esclarecendo que a convicção de
que tudo o que é cientificamente possível é humanamente desejável é agressivamente
“inética”, mas, apesar disso, tornou-se, em determinados meios médicos, um fenômeno de
massa. Cita uma pesquisa realizada em 1990 pelo Grupo de Estudo da Fecundação in vitro,
na França, por meio da qual 95% dos profissionais franceses que trabalham com
fertilização in vitro declararam-se favoráveis à triagem genética dos embriões, mesmo na
ausência de qualquer risco genético conhecido.
127
A opinião dos profissionais baseia-se na
possibilidade da realização da triagem, a qual, se possível, não deveria ser excluída.
O progresso paralelo dos efeitos benéficos do conhecimento científico e dos seus
efeitos nocivos e destrutivos, além do aumento do poder da ciência simultâneo ao aumento
da impotência dos cientistas na sociedade, demandaram uma reflexão sobre a
responsabilidade na produção e no uso desse conhecimento.
128
Fez-se necessária, portanto, uma reconciliação entre ciência e ética, entre o saber
tecnocientífico e o saber simbólico da filosofia e da ética, a fim de que fossem superadas as
mútuas desconfianças e rejeições, pois nenhum dos dois é capaz de definir, sozinho, todo o
horizonte do saber.
129
Entretanto, pensar a ciência e a aplicação do conhecimento científico
não é tarefa fácil.
Uma primeira dificuldade dessa reflexão é apontada por Edgar Morin como sendo
a impotência dos cientistas para controlar o poder oriundo da pesquisa científica. No
processo atual da ciência, há uma tendência de fragmentação e disjunção do saber que,
deixando de ser pensado, meditado, refletido e discutido, destina-se, cada vez mais, a ser
acumulado em bancos de dados, para, depois, ser utilizado por instâncias manipuladoras.
Assim, à medida que se verifica o progresso dos poderes da ciência, cresce, paralelamente,
a impotência dos cientistas sobre esses mesmos poderes, que lhes escapam, alcançando as
126
BELLINO, 1997, p. 91-98.
127
SÈVE, Lucien. Para uma crítica da razão bioética. Tradução de Maria José Figueiredo. Lisboa: Instituto
Piaget, 1994, p. 239.
128
BELLINO, op. cit., p. 77.
129
PEGORARO, Olinto. Ética e bioética: da subsistência à existência. 2ª ed. Petrópolis: Vozes, 2010, p.14.
42
esferas econômica e política. Os cientistas produzem, pois, um poder sobre o qual não têm
poder.
130
Continua Morin, apontando uma segunda dificuldade. Para o autor, a ciência
natural não tem meios para conceber-se como uma realidade social e a ciência
antropossocial não os tem para conceber-se no seu enraizamento biofísico. Observa-se um
desligamento das ciências da natureza em relação às ciências do homem, de modo que
aquelas excluem o espírito e a cultura que as produzem e deixam, assim, de pensar seu
estatuto social e histórico. Do ponto de vista das ciências do homem, há a incapacidade de
pensar o ser humano como um ser vivo biologicamente constituído. Desse modo, a ciência
não controla sua própria estrutura de pensamento e não dispõe de nenhum método para se
pensar, redundando em um conhecimento científico que não se conhece.
131
Há, ainda, uma terceira dificuldade, centrada na impossibilidade de reflexão do
sujeito científico sobre si mesmo. O sujeito científico não consegue pensar sobre si, porque
o método científico baseou-se na disjunção do sujeito e do objeto, tendo sido o primeiro
remetido à filosofia e à moral. Por isso, conclui afirmando que ninguém está mais
desarmado do que o cientista para pensar sua ciência.
132
A realidade que se apresenta, pois, é a de uma ciência sem consciência
133
, incapaz
de refletir sobre os fins de sua atuação e sobre os limites éticos à sua conduta.
Especialmente nas áreas da saúde e técnicas, prega-se a liberdade sem limites em nome de
uma necessária busca por conhecimento, cujo fundamento é essa própria busca por
conhecimento. Mais do que isso, o ímpeto de transformar a natureza das coisas, de
aumentar os bens e interesses de consumo e de vencer tradicionais limitações humanas
justifica todas as ações científicas, tornando a ciência um fim em si mesma.
Embora toda ciência seja constituída por uma redução, a ciência como entendida
hoje é constituída por uma redução excessiva que afasta a natureza sensível do mundo,
natureza essa que faz dele um mundo humano.
134
Nesse caminhar por estradas escuras, os cientistas parecem perdidos no que
concerne à principal finalidade da pesquisa científica: o bem-estar do ser humano. Em
130
MORIN, Edgar. Ciência com consciência. Tradução de Maria D. Alexandre e Maria Alice Sampaio
Dória. 14ª ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2010, p. 17-18.
131 Ibidem, p. 16-20.
132 Ibidem, p. 21.
133 A origem da expressão ciência sem consciência é atribuída a François Rabelais, humanista francês do
século XVI que, na obra Gargantua e Pantagruel, escreveu “Science sans conscience n’est que ruine de
l’âme” - ciência sem consciência é apenas a ruína da alma.
134 HENRY, 1989.
43
segundo plano, o interesse do homem cede lugar à ambição, seja acadêmica, seja
econômica, que encontra respaldo, com frequência, na sociedade, ávida pelas promessas
inalcançáveis de cura para todos os males e de prolongamento da juventude.
Os saberes técnico e da saúde, em especial, apesar de incapazes de pensar a si
próprios e de refletirem sobre os fins de sua atuação, como demonstrado, rejeitam a
intervenção da ética, por considerarem-na um obstáculo ao desenvolvimento científico.
Pegoraro atribui a mútua desconfiança entre ética e tecnociência ao fato de que, de
Aristóteles até meados do século XX, na filosofia grega, na teologia medieval e na Idade
Moderna, as teorias éticas caracterizavam-se por fundamentos abstratos, metafísicos,
independentes da vida cotidiana e distantes da realidade do mundo
135
. Além disso, muitas
vezes, a intervenção na ciência tinha a finalidade de impedir a divulgação das descobertas,
obstaculizando seu progresso.
Os cientistas temem que o “dogmatismo” dos filósofos interfira nas pesquisas e
rotulam os princípios éticos de atemporais e imutáveis, destinados a se impor à ciência,
reduzindo-a à posição de obediência. A seu turno, a ética também trata a ciência com
restrições, vendo-a como um sistema fechado, cuja finalidade é produzir bens e provocar o
consumo sem limites.
136
Lembram Pessini e Barchifontaine que, na segunda metade do século XX, ainda
havia suspeita sobre os discursos públicos a respeito da ética, que conotava, para muitos,
concepções religiosas, as quais tinham sido deixadas de lado pela ciência, sobretudo nas
universidades. A ética, nessa perspectiva, trazia concepções subjetivas que se
contrapunham à verdade descoberta pela ciência
137
.
Contudo, as transformações tecnológicas vivenciadas na segunda metade do
século XX alteraram a vida cotidiana e suscitaram questões novas sobre a estrutura radical
e comportamental do ser humano, as quais a tecnociência não é capaz de responder, por se
tratar de questões éticas e não técnicas.
138
A despeito da resistência dos pesquisadores, tornou-se necessária, diante das
novas tecnologias, a construção de um diálogo entre ciência e ética, sem sacrifício dos
postulados básicos de cada uma, de modo que a ética seja enriquecida pela ciência e esta
seja humanizada por aquela. Enquanto a ciência permite ao homem oportunidades outrora
135
PEGORARO, 2010, p.21-23
136
Loc. cit.
137
PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2008, p. 67-68.
138
PEGORARO, op. cit., p.22.
44
impossíveis, a ética o ensina o caminho do viver bem.
139
Nas palavras de Francesco
Bellino:
As conquistas atuais da investigação científica e biomédica abriram ao
homem novas possibilidades de intervenção inclusive na vida do homem,
que podem se traduzir seja na manipulação do próprio ser humano, seja
no aumento da iniciativa e da responsabilidade de uma pessoa. Daqui
emerge a exigência de avaliação ética de tais intervenções a fim de que o
homem seja sempre respeitado em sua dignidade, em seu valor de fim e
não de meio.
140
No plano individual, a ética possibilita um núcleo de certeza que permite a cada
um conduzir sua vida; no plano coletivo, uma unidade que ofereça à humanidade e a cada
grupo social, de cada nação, a possibilidade de formar uma comunidade de
comportamentos, um ethos, que se eleva sobre as crenças e os pensamentos comuns.
141
Essa aliança entre as ciências naturais e as ciências humanas pretende vincular os
fatos tecnocientíficos aos valores humanos para que haja uma forma de controle prático
sobre os novos poderes da tecnociências e da biotecnociência. O vínculo pretende, assim,
responder aos anseios relacionados aos possíveis abusos contra a dignidade humana e os
direitos fundamentais.
142
Para Michel Henry, se a humanidade não possuísse um saber outro além da
ciência, ela se encontraria em uma desordem completa, desconhecendo o que deveria fazer.
Essa desordem é justamente a vivida em nosso tempo e corresponde a uma situação
paradoxal: apesar do conhecimento considerável e crescente, vive-se uma completa
ignorância quanto à finalidade de nossa ação e aos valores que devem defini-la.
143
No entanto, a despeito de reconhecer a necessidade de uma reflexão ética da
ciência, Lucien Sève entende não ser possível falar em uma ética da ciência, em face da
impossibilidade de que ela extraia dos seus próprios fundamentos as justificações de uma
moral. De acordo com o autor, não há meio legítimo para deduzir “o que deve ser” e “o
que se deve fazer para alcançar o bem” a partir do conhecimento “do que é” e “do que se
139
PEGORARO, 2010, p.24.
140
BELLINO, 1997, p. 21.
141
HENRY, 1989.
142
SCHRAMM, Fermin Roland. Niilismo tecnocientífico, holismo moral e a bioética global de V. R. Potter.
História, Ciências, Saúde-Manguinhos, v. IV, n. 1, p. 95-115, mar.-jun. 1997, p.96.
143
HENRY, op. cit.
45
pode fazer”, pois o “é necessário” prático do procedimento científico nada tem em comum
com o “é necessário” moral. 144
Valendo-se de conceitos de Max Weber, Sève salienta que a ciência difere-se da
ética por ser racional segundo as finalidades a que se propõe, ao passo que a ética o é
segundo os valores que escolhe respeitar. Por isso, a ideia de uma ética da ciência é, no
entendimento do autor, uma aberração filosófica.
Questiona, ainda, de que modo um saber
que se preocupa em dissolver o sujeito humano poderia ter, ao mesmo tempo, alguma coisa
a dizer à pessoa moral.
145
Ensina o autor:
Este angustiante paradoxo do conhecimento mortífero do ser vivo
estende-se a todas as dimensões do ser humanamente homem: este é um
indivisível, aquele é reducionista; o primeiro pretende ser livre, o
segundo determina-o; o homem recorre aos valores, o conhecimento
apenas conhece factos; um é sujeito, o outro objectiva-o.
146
A bioética encontra suas raízes nessa dicotomia: a necessidade de intervenção da
ética na tecnociência e a impossibilidade de se pensar uma ética da ciência.
A ética tradicional partia de três pressupostos que se comunicavam: a noção de
condição humana determinada pela natureza do homem e das coisas; a ideia, com base
nessa noção dada, da possibilidade de estabelecer o que é o bem para o homem e o alcance
da ação humana e da responsabilidade do homem por seus atos.
147
Assim, para a ética tradicional, a ação sobre o mundo não humano não
representava uma esfera significativa da ética e a moralidade tinha um campo de ação
imediato, abrangendo apenas o aqui e o agora. Ela não tratava do problema do futuro das
próximas gerações. Além disso, a ética tradicional se limitava à relação direta entre os
homens e do homem consigo mesmo e o homem era considerado em sua essência, isto é,
não era objeto da técnica.
148
No entanto, o desenvolvimento científico e tecnológico vivenciado no século XX
tornou a ética tradicional insuficiente para abarcar a complexidade dos problemas morais
surgidos. O poder do homem passa a se insurgir contra toda a natureza, contra as futuras
gerações e até mesmo contra a continuidade da espécie. A extensão do poder do homem de
144
SÈVE, 1994, p. 237.
145
Loc. cit.
146
Ibidem, p. 232-233.
147
BELLINO, 1997, p. 60.
148
Ibidem, p. 60.
46
interferir na sua própria natureza exigiu a construção de uma nova teoria ética. Para lidar
com esse novo contexto, foi proposta a criação de um saber interdisciplinar que
congregasse ciências biológicas e humanas na busca por parâmetros éticos à produção e
aplicação do conhecimento científico.
A bioética não é, pois, uma “ética aplicada” a um campo do saber científico, mas
sim uma ética filosófica que se especializou no progresso e nos problemas éticos da
genética, da biomedicina, da biosfera e dos ecossistemas
149
. A bioética convoca a pensar a
tradição ética de um novo lugar hermenêutico, introduzindo o pensamento ético-filosófico
no debate aberto com a tecnociência.
150
A bioética surge, portanto, como uma proposta de reflexão que transcende a ética
médica clássica e avança sobre a pesquisa científica, a aplicação do conhecimento
tecnológico e os enfrentamentos surgidos entre os direitos individuais e as possibilidades
médicas. Trata dos problemas éticos da medicina biotecnológica, associando conhecimento
técnico-científico às ciências humanas e pretendendo, com isso, encontrar respostas às
questões que se apresentam nessa seara.
Mais que uma disciplina, para Bellino, a bioética apresenta-se como um território,
um terreno de confronto de saberes sobre problemas surgidos do progresso das ciências
biomédicas, das ciências da vida e das ciências humanas. Essa complexidade cultural e
científica confere-lhe uma conotação multidisciplinar, abrangendo problemas filosóficos,
biológicos, médicos, jurídicos, sociológicos, entre outros.
151
Portanto, a bioética não se confunde com a deontologia médica, pois, embora
também perpasse os deveres dos médicos, é um saber interdisciplinar, centrado nas
demandas surgidas a partir da evolução da ciência e da tecnologia, que tem como objeto
material a vida, estudada sob o ponto de vista ético.
152
Também não se confunde com uma ética da ciência. A esta última caberia a
função de prescrever as normas e os valores constitutivos da atividade técnico-científica,
sendo equidistante das posições que pretendem moralizá-la, identificando-a com a ética, ou
149
Embora a bioética tenha direcionado seus estudos, por muitos anos, às consequências do desenvolvimento
tecnológico em relação à medicina e a sua intervenção sobre o homem, observa-se um retorno do novo saber
ao estudo dos efeitos do progresso científico sobre toda a biosfera. A preocupação com o meio-ambiente é
aventada com frequência cada vez maior entre os estudiosos do tema, como parte de uma reflexão centrada
na sobrevivência da espécie humana. Tal preocupação, comum entre os organismos interacionais, foi
manifestada, em 2015, pela Igreja Católica na encíclica Laudato Si, que chama a atenção para a necessidade
do desenvolvimento sustentável e para a importância do meio-ambiente às atuais e futuras gerações.
150
PEGORARO, 2010, p.15-16.
151
BELLINO, 1997, p. 34.
152
Ibidem, p. 35.
47
daquelas que pretendem transformar o saber científico em critério normativo da
humanidade. Uma ética da ciência, portanto, exprimiria o código moral da pesquisa
científica, isto é, as normas que devem ser respeitadas quando da elaboração de um
trabalho científico, em especial, a objetividade, a honestidade intelectual, a discussão
racional, o desprezo pela falsidade e o auto-engano.
153
A ética científica, como um sistema de normas que regulam, em abstrato, todas as
situações problemáticas, ao pretender restringir a complexidade e a multiplicidade das
situações humanas sob alguns princípios morais abstratos, nega a liberdade e a
responsabilidade do homem e ignora sua condição histórica. A bioética, diferentemente,
fundada na racionalidade prática, é aberta, de modo a que os comportamentos e as decisões
não sejam deduzidas das normas gerais, apenas se inspirando nelas e nos valores
fundamentais.
154
Para Bellino, a bioética não é uma nova ética porque desnecessários novos
princípios éticos básicos, mas somente uma nova aplicação desses princípios. A bioética,
entendida como ética aplicada, pode apor as normas morais fundamentais
155
aos vários
contextos situacionais e aos novos conhecimentos científicos a fim de traduzir a moral
geral para o bio-reino, por meio do esclarecimento racional das questões práticas e de
formulações de normas morais derivadas.
Para ele, o verdadeiro problema não está centrado na busca por novos princípios
gerais de ética, mas na explicitação das potencialidades e implicações de tais princípios
fundamentais e na construção de novas normas derivadas para as situações que se
apresentam.
156
A bioética tem o relevante papel de lembrar à biomedicina a existência de
princípios, além dos imperativos científicos, que não podem ser sacrificados. A evolução
da profissão médica da arte de curar
157
para um exercício tecnocientífico acarretou a
153
BELLINO, 1997, p. 38-39.
154
Ibidem, p. 50.
155
O autor utiliza a distinção feita por Gert entre regras morais de base ou fundamentais, que não são
culturalmente relativas e são aplicáveis a todas as pessoas em qualquer época e lugar, das regras morais
derivadas que se originam das primeiras. Esclarece, assim, que “não matar” é uma norma moral fundamental
porque é independente de uma cultura ou de um tempo. Assim, quais ações violam essa norma depende do
contexto histórico-geográfico ou das tradições culturais, porém o princípio moral permanece universal.
BELLINO, FRANCESCO. Fundamentos da bioética: aspectos antropológicos, ontológicos e morais.
Tradução de Nelson Souza Canabarro. Bauru: EDUSC, 1997, p. 68, apud GERT. The moral rules: a new
rational foudations for morality. New York, 1970, p.67.
156
BELLINO, op. cit., p. 70.
157
A profissão médica é tratada como arte de curar – art médical e art de guérir – pelo Code de la Santé
Publique, na França, e pelo Arrêté Royal nº 78, de 10 de novembro de 1967, na Bélgica.
48
redução do homem à mera dimensão biológica, com desprezo de suas outras facetas.
Coube à bioética, assim, enfatizar a visão filosófica da composição biológica e genética do
homem
158
, conforme assevera Pegoraro:
Em outras palavras, o homo faber não pode prevalecer sobre o homo
symbolicus. A questão do sentido ético da vida, da história e da ciência
está subjacente ao mundo, definitivamente marcado pela tecnociência.
Cabe à filosofia, à ética e à bioética criar uma hermenêutica para
explicitar o sentido maior, embutido na biotecnologia e na pluralidade das
éticas particulares. Nosso desafio está em traduzir este sentido ético
maior em diálogo elevado e respeitoso com a técnica e a biogenética que
também estão em busca de melhores referências. A ética não pode vir
depois para julgar os fatos, mas deve acontecer junto,
contemporaneamente, com o acontecer tecnocientífico.
159
A bioética propõe-se, assim, a ser uma nova abordagem da ética médica
tradicional, porém, mais abrangente e transdisciplinar. Como ciência, ela enfrenta três
esferas de problemas que não podem ser tratados de forma uníssona: problemas
metafísicos relacionados às questões últimas como a imortalidade da alma, a noção de
pessoa, de eu, a morte, o tempo, problemas empíricos ou científicos e problemas
valorativos ou éticos. A tripartição não pode ser afastada, sob pena de se reduzirem todos
os problemas a uma constatação empírica e técnica. Ademais, a consciência dessa
distinção, de acordo com Bellino, impede a falácia do “imperativo tecnológico”, segundo o
qual se uma coisa é possível, então é boa.
160
Assim, a bioética extrapola a responsabilidade dos médicos e dos cientistas, indo
além da deontologia profissional, da ética médica e da ética da ciência, abrangendo,
também, responsabilidades políticas e culturais da coletividade. É, nas palavras de Bellino,
“ética aplicada ao bio-reino”.161
Trata-se de um novo saber que, preocupado com o desenvolvimento tecnológico e
sua intervenção sobre o ser humano, busca refletir sobre a aplicação desse conhecimento
nas diversas searas, inclusive na reprodução assistida, sob a perspectiva dos valores
humanos.
158
PEGORARO, 2010, p.17-18.
159
Ibidem, p.19.
160
BELLINO, 1997, p. 35/36.
161
Ibidem, p. 48.
49
2.4 Reflexões éticas sobre a reprodução assistida
A reprodução medicamente assistida designa o ato de gerar um novo ser com o
auxílio de uma técnica médica. Nela, a relação sexual é substituída por um conjunto de
procedimentos que unem, artificialmente, o óvulo e o esparmatozóide em ambiente
laboratorial. Seja por desvincular a fecundação do ato sexual, seja por todas as implicações
sobre a vida humana embrionária, a reprodução assistida é foco de muitas controvérsias
éticas. Neste capítulo, pretende-se tão somente apresentar as principais questões éticas
levantadas pelo emprego da reprodução assistida. O aprofundamento sobre algumas
questões será reservado à última parte do trabalho, destinado à proposta de regulação
jurídica.
Talvez a primeira instigação do imaginário popular em relação à possibilidade de
reprodução humana independente da relação sexual deu-se com a obra “Admirável mundo
novo”, publicada por Aldous Huxley em 1932. Na obra, os seres humanos eram gerados
por fertilização in vitro e eram gestados em úteros artificiais, por meio de um sistema que
traduzia a reprodução em instrumento de poder de um Estado ditatorial. Embriões e fetos
são concebidos e gestados para se adequarem às classes sociais aos quais pertencerão.
162
A reprodução humana independente da relação sexual tornou-se possível, tal
como pensada por Aldous Huxley. A geração da vida em laboratório é real e, desde o
nascimento de Louise Joy Brown, fascina a sociedade. Lembra Testart que o nascimento
do primeiro bebê de proveta na França, Amandine, foi, talvez, a maior notoriedade pública
já vista de uma pesquisa científica, tratando-se de um acontecimento social, mais do que
um acontecimento científico.
163
A reprodução assistida chegou a êxito, paradoxalmente, no momento em que a
contracepção revolucionava a sexualidade feminina, as relações familiares e sociais e o
próprio crescimento demográfico. A contracepção permitiu que a relação sexual fosse
desvinculada da reprodução, intervindo profundamente nas relações afetivas. O impacto
dessa ruptura sobre as ciências do comportamento, como salientado por João Batista
Villela, talvez só encontre equivalente ao produzido pela fissão nuclear nas ciências da
162
HUXLEY, Aldous. Admirável mundo novo. 15ª ed. Tradução de Vidal de Oliveira e Lino Vallandro. Rio
de Janeiro: Globo, 1987.
163
TESTART, Jacques. O ovo transparente. Tradução de Mary Amazonas Leite de Barros. São Paulo:
Editora da Universidade de São Paulo, 1995, p. 27.
50
natureza.
164
Observa o jurista que, paralelamente à possibilidade de obter gratificação
sexual sem os riscos da gravidez, há, agora, com os bebês de proveta, a possibilidade
inversa, de promover a reprodução sem atividade sexual, ambas as liberdades tornando a
paternidade, cada vez mais, um ato de opção.
165
Como técnica médica, a reprodução assistida tornou possível a concepção, a
despeito da infertilidade. No entanto, como técnica científica, permitiu o acesso ao embrião
humano, antes recolhido no ventre materno. O poder sobre a vida humana embrionária,
acessível aos médicos e laboratoristas, conferiu-lhes uma porta aberta para a manipulação
da vida, da genética e do futuro da natureza humana. Os efeitos da união de um óvulo e um
espermatozoide sobre toda a humanidade tornaram-se o centro da reflexão ética instaurada.
Desenvolvida, inicialmente, para tratar a infertilidade, a técnica foi divulgada
como um lampejo de esperança para os casais que enfrentavam a frustração do anseio de
ter um filho. Os bebês de proveta foram socialmente apresentados como uma revolução na
Medicina e, de acordo com Marilena Cordeiro Dias Villela Corrêa, “revestidos com uma
aura de milagre, representação muito reforçada pelo sensacionalismo midiático que marcou
sua divulgação”.166
A satisfação gerada pelo emprego bem sucedido da técnica possibilitou sua
aceitação no meio científico como um relevante progresso médico. Contudo, na sociedade,
o advento da técnica causou inquietação e tornou-a alvo de questões éticas e jurídicas de
difícil tratamento.
À divulgação do êxito da fertilização in vitro seguiram-se questionamentos
religiosos, sobre a intervenção na sacralidade da geração da vida
167
, e éticos, concernentes
ao papel do médico: estar-se-ia apenas auxiliando o processo natural da fecundação ou
estaria ele substituindo e manipulando esse processo por meios artificiais.
168
Também
sobressaíram os questionamentos sobre a existência de um direito de criar um novo ser,
164
VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista Forense, v. 271, ano 76, jul/ago/set.
1980, p. 412-413.
165
Loc. cit.
166
CORRÊA, Marilena Cordeiro Dias Villela. Ética e reprodução assistida: a medicalização do desejo de
filhos. Revista Bioética, Brasília, v.9, n.2, nov. 2009, p.76.
167
MEIRA, Affonso Renato. Reprodução humana: a ética trinta anos depois. Revista Bioética. Ano 2008, v.
16, n. 1, p. 133-139, p. 133.
168
SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética: fundamentos e ética biomédica. v. 1. Tradução de Orlando Soares
Moreira. São Paulo: Edições Loyola, 2009, p. 497.
51
sobre o alcance da inviolabilidade de corpo e sobre o possível tratamento do embrião como
meio ao invés de fim em si mesmo.
169
Para Sgreccia, a reprodução assistida colocou a humanidade em um ponto crucial,
no qual se faz necessário distinguir entre o que é tecnicamente possível e útil e o que é
moralmente lícito. De acordo com ele, mais do que uma simples casuística médica, a nova
técnica deve ser pensada em uma dimensão ético-cultural mais ampla. Em suas palavras:
É preciso dizer também que os valores humanos implicados no problema
que examinamos são de um alcance cultural muito mais profundo do que
possa parecer à primeira vista. Entram em questão as relações de
harmonia e de equilíbrio entre “amor” e “vida” no matrimônio, entre
liberdade e responsabilidade na profissão médica, entre natureza e pessoa
no âmbito da vida humana, entre a técnica e moral na medicina e na
biologia. São problemas que marcam toda a crise cultural do nosso tempo
e caracterizam o difícil encontro entre o homo sapiens e o homo faber.
170
A preocupação com o uso da técnica motivou a criação, em vários países, de
comissões especializadas para estudarem o tema sob a perspectiva ética.
171
Na Inglaterra,
foi instituída, em 1982, a comissão Warnock para estabelecer princípios aplicáveis às
recém-criadas tecnologias de fertilização in vitro e à embriologia. O comitê, presidido por
Mary Warnock, divulgou, em 1984, o conhecido relatório Warnock, que recomendou,
entre outras disposições, o anonimato da doação de gametas, o reconhecimento da
legitimidade do filho gerado na constância do casamento por meio de gametas de doador,
quando houver consentimento de ambos os cônjuges, e a possibilidade de realização de
pesquisas com embriões humanos.
172
Em Portugal, o Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida elaborou, em
1993, um relatório-parecer sobre as tecnologias de reprodução assistida. Consta do
documento que as técnicas somente deveriam ser utilizadas quanto for impossível, por
outros meios, o tratamento da infertilidade e somente por casais heterossexuais. Foi
recomendada a proibição da criação de embriões para a pesquisa, a modificação genética e
a realização de reprodução heteróloga, considerada eticamente inaceitável, haja vista os
efeitos sobre o casal e sobre a criança da intervenção de patrimônio genético de um
169
LEITE, 1995, p. 133.
170
SGRECCIA, 2009, p. 498.
171
Estados Unidos, Grã-Bretanha, Suécia e França são exemplos dos países que criaram comitês
especializados. LEITE, 1995, p. 22
172
REPORT OF THE COMMITTEE OF INQUIRY INTO HUMAN FERTILISATION AND
EMBRYOLOGY. Inglaterra. Department of Health & Social Security. Julho de 1984. Disponível em:
. Acesso em: 04 de outubro de 2015.
52
terceiro. Considerou inaceitável, ainda, a destruição dos embriões excedentes, a utilização
desses para a pesquisa científica e a doação a outros casais.
173
A partir de 1990, começaram a surgir, na Europa, as primeiras leis tratando das
novas tecnologias reprodutivas, como a Lei de Proteção dos Embriões, na Alemanha, e a
Human Fertilisation and Embryology Act, na Inglaterra, essa última inspirada no Relatório
Warnock.
As novas técnicas ensejaram, igualmente, pronunciamentos da Igreja Católica
sobre sua moralidade. Antes mesmo do sucesso obtido com a técnica de fertilização in
vitro, a Igreja já condenava a inseminação artificial com o uso de sêmen de doador. Em
discurso realizado no IV Congresso Internacional de Médicos Católicos, em 1949, o Papa
Pio XII tratou como imorais a prática da inseminação artificial fora do matrimônio e aquela
realizada com esperma de um doador.
174
Em 1958, no VII Congresso Internacional de
Hematologia, realizado em Roma, o Papa Pio XII novamente condenou a utilização de
gametas doados na inseminação artificial.
175
Em 1995, na Carta Encíclica Evangelium Vitae, o Papa João Paulo II referiu-se às
técnicas de reprodução assistida como moralmente inaceitáveis por separarem a procriação
do contexto integralmente humano do ato conjugal. Condenou, também, diversas práticas
que importem o desvalor da vida embrionária, como a geração de embriões
supranumerários e a destinação desses à pesquisa, condutas que reduziriam a vida humana
a simples material biológico.
176
Na Instrução sobre o respeito à vida humana nascente e a
dignidade da procriação, da Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé, defendeu-se o
respeito aos embriões desde a concepção e afirmou-se que o congelamento dos embriões
representa ofensa ao respeito que se deve ao ser humano. Considerou, ainda, que tanto as
intervenções médicas sobre os embriões, quanto o diagnóstico pré-implantacional somente
173
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as ciências da vida. Relatório-parecer sobre reprodução
medicamente assistida. Documentação CNECV, v. I, 1991-1993, pág. 75-103. Disponível em:
. Acesso em 04 de outubro de
2015.
174
PIO XII. Discurso a lós participantes em el IV Congreso Internacional de médicos católicos. Evento
realizado em 29 de setembro de 1949. Disponível em: . Acesso em 02 de outubro de
2015.
175
PIO XII. Discurso al VII Congreso de la Sociedad Internacional de Hematología. Evento realizado em 12
de setembro de 1958. Disponível em: . Acesso em 02 de outubro de
2015.
176
JOÃO PAULO II. Carta Encíclica Evangelium Vitae. Disponível em: . Acesso em 02 de outubro
de 2015.
53
são lícitos se respeitarem a vida e a integridade do embrião e se orientarem para sua
proteção e cura.
177
A temática foi novamente abordada na Instrução Dignitas Personae, em cujo
texto a Igreja reconheceu como eticamente inaceitável a dissociação da procriação do ato
íntimo entre o casal e entendeu a criopreservação de embriões como incompatível com o
respeito a eles devido. Consta do documento que a criopreservação os priva da gestação
materna, colocando-os em uma situação suscetível de manipulações, e ofende-lhes o
respeito à vida, haja vista a alta porcentagem de não sobrevivência às práticas de
congelamento e descongelamento.
Ainda no mesmo texto, a Igreja considerou inaceitável a utilização dos embriões
para a pesquisa ou usos terapêuticos, por não se tratar de simples material biológico.
Também rejeitou a redução embrionária, considerando-a um aborto seletivo, e o
diagnóstico pré-implantatório, que, visando, na realidade, a uma seleção qualitativa com a
consequente destruição dos embriões, é expressão da mentalidade eugênica e reprovável,
por pretender medir o valor da vida humana segundo parâmetros de normalidade e de bem-
estar físico.
178
Nos âmbitos da bioética e do Direito, também foram suscitadas questões sobre o
procedimento do ponto de vista ético. Inicialmente, as preocupações situavam-se na
intervenção médica sobre o ato pessoal do casal de gerar um filho e no modo de aplicação
da técnica, que demandava a extração de gametas e a fertilização em laboratório. A
substituição da relação sexual pelas técnicas de laboratório foi o primeiro impasse sofrido
pela reprodução assistida, pois representava a intervenção médica na esfera da, até então,
intocável geração da vida, tomada como ato sagrado. Ademais, implicava a exposição da
intimidade do casal, tornando o ato da geração do filho eivado de artificialidade e
ansiedade.
A estimulação ovariana, a coleta de óvulos, a forma de obtenção do sêmen e a
fecundação laboratorial representavam uma intervenção, para muitos, indevida na vida
íntima do casal, cuja vivência sexual era exposta e devassada. Especial resistência foi
177
SAGRADA CONGREGAÇÃO PARA A DOUTRINA DA FÉ. Instrução sobre o respeito à vida humana
nascente e a dignidade da procriação. Disponível em: .
Acesso em: 02 de outubro de 2015.
178
CONGREGAÇÃO PARA A DOUTRINA DA FÉ. Instrução Dignitas Personae: sobre algumas questões
de bioética. Disponível em: . Acesso em 02 de outubro de 2015.
54
verificada quanto à necessidade da masturbação para que fosse obtido o sêmen, ato tratado
pela Igreja como intrinsecamente não-moral.
179
Além disso, a utilização de gametas de doador foi vista como um abalo aos laços
familiares de natureza sanguínea. A presença de um estranho entre o casal no ato
concepção do filho representou, certamente, a ruptura de uma perspectiva tradicional de
procriação. Assim, mais do que a introdução de técnicas médicas na relação íntima do
casal, havia, ainda, em alguns casos, a interferência de um terceiro, cujo patrimônio
genético faria parte do novo ser. A utilização de gametas doados foi tratada até mesmo
como adultério.
Questionamentos sobre uma possível paternidade a ser atribuída ao doador, bem
como sobre o sigilo dos dados desse foram logo levantados. A própria doação de gametas
foi alvo de críticas de pertinência ética. A possibilidade de comercialização das células
humanas, afastada por bioeticistas, passou a ser aceita em alguns países, como nos Estados
Unidos, ao argumento de que a vinculação entre o ato de doador e uma conduta livre e sem
motivação de ordem financeira seria um obstáculo ao uso da técnica.
No Brasil, mesmo havendo disposição expressa da Constituição da República –
art. 199, § 4º - vedando a comercialização de órgãos, tecidos e substâncias humanas para
fins de transplante, pesquisa e tratamento, é frequentemente aventada a possibilidade de
remuneração pela doação de óvulo, já que o procedimento de extração é invasivo e
prejudicial à doadora, e pela maternidade de substituição, que implica a disposição do
útero e do corpo durante nove meses. Para os defensores da contraprestação, não se trataria
de uma remuneração, mas de um ressarcimento a título de reembolso.
180
A gratuidade da doação de gametas é justificada com base na exigência de
motivação altruísta do doador, a fim de que a doação esteja fundada em uma conduta
desinteressada e em um consentimento livre. Além da gratuidade, é controversa também a
questão do anonimato dos doadores de gametas.
Em que pese o interesse de doadores e receptores de não conhecer a identidade
recíproca, mantendo o sigilo quanto aos seus dados, o interesse da criança é lembrado
como um obstáculo ao anonimato absoluto. O anonimato facilitou as doações, pois
preserva a intimidade do doador e a crença de que não será alvo de investigação de
paternidade ou de demandas alimentícias. Contudo, ofende, para parte da doutrina, o
179
SGRECCIA, 2009, p. 510.
180
OLIVEIRA, Deborah Ciocci Alvarez de; BORGES JR., Edson. Reprodução Assistida: até onde podemos
chegar? Compreendendo a ética e a lei. São Paulo: Editora Gaia, 2000, p. 32.
55
direito da criança de conhecer sua origem genética. Discute-se, assim, um direito, por parte
daquele que foi gerado com o uso de gametas doados de ter acesso à identidade do
doador.
181
Na França, para um adequado controle das doações de gametas, foram criados, a
partir de 1973, os CECOS – Centre d’Etudes et Consevation des Oeufs et Sperme Humains
– aos quais incumbia a seleção dos doadores, a realização dos exames necessários, a
conservação dos gametas humanos e o registro dos dados referentes às doações. Trata-se
de bancos de gametas criados para possibilitar o acompanhamento e registro das doações e
o armazenamento dos dados referentes aos doadores e receptores.
182
Na seara jurídica, a reprodução assistida colocou em xeque diversas certezas sobre
as quais o direito se baseava. A desvinculação entre o ato sexual e a geração do filho
suscitou problemas de direito de família. A possibilidade de utilização de gametas de
doadores, no caso de infertilidade irreversível, demandou, já de início, a definição de quem
seria o pai, se o genitor que doou os gametas ou se o marido da mãe, que consentiu com o
seu uso. A máxima mater sempre certa est também caiu por terra. A prática da
maternidade de substituição, em que a mãe gestacional não é a mãe biológica afastou a
certeza quanto à maternidade, problema inédito na humanidade. Afirma Eduardo de
Oliveira Leite que “pela primeira vez na história da humanidade, o começo da vida
humana se encontra dissociado do corpo da mulher geradora”.183
A duplicidade de pais e mães, genéticos e sociais, e, ainda, a possibilidade de uma
terceira mãe, a gestacional, que não é biológica ou social provocou inquietações sobre a
natureza desses vínculos e convidou o Direito a integrar o debate ético.
Na doutrina brasileira, juristas como Álvaro Vilaça Azevedo defenderam a
possibilidade de o filho investigar, a qualquer tempo, a paternidade biológica, compelindo
as clínicas e bancos de sêmen a fornecer os dados do doador. O jurista entendeu, ainda, ser
cabível o pedido de alimentos recíprocos, haja vista a consanguinidade.
184
Prevaleceu,
contudo, a distinção entre o direito ao estado de filiação e o direito de conhecer a
181
Cf. AGUILAR, Francisco Manuel Fonseca de. O princípio da dignidade da pessoa humana e a
determinação da filiação em sede da Procriação Medicamente Assistida. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Coimbra, v. XLI, nº 2; LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiação e
Direito à Origem Genética: uma distinção necessária. Revista Brasileira de Direito de Família. V. 5, n. 19,
ago/set, 2003.
182
LEITE, 1995, p. 32-34.
183
Ibidem, p. 132.
184
AZEVEDO, Álvaro Vilaça. Ética, Direito e Reprodução Humana Assistida. Revista dos Tribunais. v. 729,
julho de 1996, p. 43-51.
56
ascendência genética, de modo que o liame biológico entre o doador e a criança não basta
para a configuração de um vínculo de paternidade
185
, entendimento que foi adotado no
Código Civil de 2002.
Remanescem, contudo, muitas questões, entre as quais se situa o problema do
tratamento legal da maternidade de substituição, em que a gestante não é a mãe biológica
da criança e na qual há um compromisso de entrega do bebê após o nascimento. Nessa
situação, a dúvida perpassa não apenas a determinação de quem é a mãe, se a biológica,
que forneceu o óvulo, ou a gestante, que gerou a criança em seu ventre, abrangendo, ainda,
a licitude do acordo realizado entre as partes e a exibilidade da obrigação de entregar a
criança.
186
A utilização da técnica por mulheres solteiras propiciou, também, questões éticas
e jurídicas centradas na ausência de uma figura paterna e no aventado direito ao pai.
O debate ético sobre a Procriação Medicamente Assistida, de acordo com Hottois
e Missa, comporta duas faces essenciais. A primeira refere-se a essa possibilidade, já
tratada, de introdução deliberada na estrutura familiar de material genético estranho, tema
que, aliás, é apenas um prolongamento do problema antigo da distinção entre a filiação
biológica e social. Com a possibilidade de doação de gametas ou de um embrião, a
fertilização in vitro fez reviver essas questões.
187
No entanto, na medida em que os problemas de filiação foram, aos poucos,
pacificados, outros, ainda mais tortuosos, surgiram. A segunda face a que se referem os
autores introduz questões novas, concerne ao estatuto do embrião humano e às
consequências das manipulações às quais ele é suscetível de ser submetido. Esse segundo
problema gera inquietudes éticas mais gerais decorrentes do poder da técnica e ao temor da
apropriação, pelas estruturas científicas e médicas, da saúde e do corpo dos indivíduos,
reduzindo-os ao estado de objetos, utilizáveis aos fins mercantis ou para atender a metas de
notoriedade científica ou médica.
188
Nessa ótica, a procriação medicamente assistida se revela particularmente
vulnerável às criticas. Para o autor, o que mais preocupa a opinião pública é a possibilidade
185
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiação e Direito à Origem Genética: uma distinção
necessária. Revista Brasileira de Direito de Família. V. 5, n. 19, ago/set, 2003.
186
PINHEIRO, Jorge Duarte. Mãe portadora: a problemática da maternidade de substituição. In:
ASCENSÃO, José de Oliveira. Estudos de Direito da Bioética. Vol. II. Coimbra: Almedina, 2008.
187
HOTTOIS, Gilbert, MISSA, Jean Noël. Nouvelle Encyclopédie de bioéthique. Bruxelles: Éditions De
Boeck Université, 2001, p. 680.
188
Loc. cit.
57
de combinar as manipulações experimentais do embrião humano com o potencial de
engenharia genética.
189
A manipulação dos embriões e a criopreservação motivaram discussões a respeito
dos direitos do embrião humano e, mais uma vez dividiram opiniões. A geração de
embriões supranumerários, isto é, em número maior do que os que serão implantados,
tornou necessária a criopreservação. Desse modo, os embriões excedentes são congelados
por meio de um processo que, muitas vezes, não garante a sobrevivência, e permanecem
nessa condição por tempo indeterminado. O acúmulo de embriões nas clínicas de
reprodução assistida é uma realidade grave nos diversos países que utilizam a técnica da
fertilização in vitro. Para Jorge Biscaia, “criaram-se, assim, verdadeiros embriões do frio,
que podem permanecer eternamente órfãos de pais, na incomensurável solidão dos freezers
de ultracongelamento.”190
Além disso, é comum a ocorrência de gestações múltiplas, geradas a partir da
implantação de vários embriões. Diante da baixa eficiência da técnica, os médicos sentem-
se tentados a implantar um número maior de embriões, a fim de aumentar a chance de
sucesso. Isso redunda em um alto percentual de gestações múltiplas, que incrementa o
risco para a gestante e para os fetos. Com o escopo de evitá-las, muitos profissionais
praticam a chamada redução embrionária, técnica consistente na eliminação de embriões já
implantados no útero, garantindo que apenas um seja mantido vivo. A técnica é de natureza
ética e jurídica questionável, visto que se trata de um aborto.
Tanto a manutenção de seres humanos congelados, sem perspectiva de
implantação no útero de uma mulher, quanto a sugestão de descarte desses embriões
motivam embates na esfera ética. Muitos reconhecem o embrião como um sujeito de
direitos
191
, já que pertencente à espécie humana, e veem, nessas condutas, uma afronta à
dignidade que lhe é inerente. Outros, por sua vez, adotam teorias para explicar que a vida
humana só se inicia após um período de tempo ou uma determinada etapa do
desenvolvimento ou buscam desumanizar o embrião, tornando-o objeto de livre
189
HOTTOIS; MISSA, 2001, p. 680.
190
BISCAIA, Jorge. Problemas éticos da reprodução assistida. Bioética. Vol. 11, nº 2, 2003, p. 81-90, p.83.
191
Cf. BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher durante a gravidez. Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 2008; BOURGET, Vincent. O ser em gestação: reflexões bioéticas sobre o
embrião humano. São Paulo: Edições Loyola, 2002; BIGOTTE CHORÃO, Mário Emílio. Concepção realista
da personalidade jurídica e estatuto do nascituro. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro,
nº 17, 2º semestre de 1999.
58
manipulação.
192
Para esses, a proteção devida ao embrião, antes da implantação no útero, é
menor do que aquela atribuída à pessoa já nascida ou ao feto, tornando justificável até
mesmo o descarte dos embriões excedentários.
É relevante recordar, ainda, a destinação dos embriões para a pesquisa científica.
As promessas da pesquisa com células-tronco embrionárias de que encontraria cura para
diversas patologias hoje sem tratamento eficaz, fomentaram a crença de que a destinação
dos embriões excedentários para a pesquisa seria útil e necessária ao desenvolvimento
médico e científico. Partidários da concepção de que o embrião humano deve ser tratado
como fim em si mesmo e não como instrumento de investigação científica opuseram-se a
essa ideia.
No Brasil, a despeito das opiniões contrárias, a utilização de embriões humanos
para a pesquisa foi aprovada pelo art. 5º da Lei de Biossegurança, Lei nº 11.105/2005. O
dispositivo foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510, ajuizada pelo ex-
Procurador geral da República Cláudio Fontelles, mas o Supremo Tribunal Federal
entendeu que as pesquisas com células-tronco embrionárias não violam o direito à vida ou
a dignidade da pessoa humana.
193
Mais recentemente, o êxito no diagnóstico pré-implantacional, permitindo a
descoberta de enfermidades das quais o embrião seria portador, e a consequente prática da
seleção embrionária para eliminar ou selecionar embriões portadores de determinadas
características genéticas, fez ressurgir o debate sobre a eugenia e o caráter ético das
condutas seletivas nas clínicas de reprodução assistida. Lembra Testart que a procriação
assistida, à medida que produziu óvulos em excesso, acabou provocando um segundo
objetivo, que extrapola o auxílio à concepção, o de fazer crianças normais.
194
De acordo com reportagem da Revista Super Interessante, em 2009, uma mulher
cuja família apresentava três gerações portadoras de câncer de mama procurou cientistas
do University College Hospital de Londres para gerar um embrião que não tivesse o gene
causador da doença. Os cientistas selecionaram, entre os onze embriões gerados a partir do
192
Cf. ENGELHARDT JR., Tristram. Fundamentos da bioética. Tradução de José A. Ceschin. 6ª ed. São
Paulo: Edições Loyola, 2015; SINGER, Peter. Ética prática. São Paulo, 1994.
193
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3510. Relator:
Ministro Ayres Britto. Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008, publicado em 28-05-2010. Disponível em:
. Acessado em 06 de
outubro de 2015.
194
TESTART, 1998, p. 55.
59
material genético do casal, dois que não possuíam o gene BRCA1, possível causador do
câncer de mama.
195
A mesma reportagem faz referência a uma pesquisa da Universidade Johns
Hopkins, nos Estados Unidos, segundo a qual, em 2006, quase metade das clínicas
americanas que realizavam diagnóstico pré-implantacional ofereciam o serviço de escolha
do sexo do bebê.
Também no ano de 2009, o médico Jeff Steinberg, um dos pioneiros da prática da
fertilização in vitro na década de 1970, criou polêmica ao divulgar que a clínica L. A.
Fertility Institute, por ele dirigida, estaria capacitada a possibilitar aos futuros pais a
escolha do sexo e de outras características do bebê, como a cor dos olhos e dos cabelos. A
notícia provocou críticas de outros pesquisadores que a julgaram prejudicial à real
relevância do diagnóstico pré-implantacional: identificar doenças.
196
A escolha das características do novo ser causou polêmica também quando, no
ano de 2002, Sharon Duchesneau e Candy McCullough, ambas surdas, decidiram usar o
esperma de um doador com surdez hereditária para gerar uma criança também surda. Elas
foram criticadas por pessoas que consideram a surdez uma deficiência, mas foram
compreendidas por outras que percebem a surdez como uma característica da pessoa e não
uma deficiência.
197
Para Jorge Biscaia, mesmo a utilização do diagnóstico pré-implantatório por
casais com anomalias genéticas, com o intuito de selecionar embriões não portadores das
características nocivas, tem clara conotação eugênica. Afirma o autor que o conjunto de
manipulações hoje disponível, que atinge, de modo irremediável, o embrião, introduziu em
uma técnica que objetivava criar vida uma cultura de morte, com grave desrespeito aos
mais elementares direitos da criança ainda embrião.
198
O ressurgimento da eugenia, sob a falácia da busca pelo bem-estar do ser humano,
é preocupação corriqueiramente observada entre filósofos e bioeticistas. A eliminação da
195
SUPER INTERESSANTE. Como fazer super bebês. Edição 301, fevereiro, 2012. Disponível em:
. Acesso em: 02 de agosto de 2015.
196
BBC NEWS. Designer baby row over US clinic. Março, 2009. Disponível em:
. Acesso em: 02 de agosto de 2015.
197
GLOVER, Jonathan. Choosing Children: the ethical dilemmas of genetic intervention. Oxford: Oxford
Press, 2006, p. 05.
198
BISCAIA, 2003, p.84.
60
doença por meio da eliminação do doente é conduta que não trata do problema, apenas
evita o nascimento de crianças portadoras de deficiência.
199
Atualmente, no entanto, já se propõe um novo objetivo, com características
eugênicas mais evidentes: o de fazer crianças “melhores”. Entre as novas questões postas
pela reprodução assistida, a terapia gênica e o melhoramento genético surgem como
técnicas que interferem no código genético do indivíduo, para subtrair genes causadores de
doenças ou modificar a constituição genética do embrião com o escopo de incrementar
aptidões. Tais procedimentos são defendidos por parte da doutrina, que identifica um dever
moral do ser humano de contribuir para a evolução da espécie.
200
Para outros, devem ser
rechaçados, seja pelo seu caráter eugênico, seja pela ofensa à autonomia do novo ser.
Hottois e Missa temem que, diante das possibilidades criadas pela oferta
tecnológica, o público demandará, eventual e inevitavelmente, a produção, por fertilização
in vitro, de crianças “à la carte”, que correspondam genética e fisicamente às vontades dos
pais. Lembram, ainda, que a aplicação da técnica para a escolha do sexo já se encontra
difundida e que a criação de um banco de esperma de ganhadores do Nobel pode ser
considerado como sinal de uma tal prenunciação.
201
A clonagem é ponto que também merece menção entre as preocupações éticas
motivadas pela reprodução assistida. A violação à individualidade e o status do novo ser
são apontados como os principais impasses da proposta.
De acordo com Jorge Biscaia, a aparente necessidade de embriões suscitou
propostas de que fossem gerados por clonagem. No entanto, a ideia provocou fortes
reações, sobretudo diante da inexistência de um casal como genitores e dos riscos
somáticos para o futuro bebê, que, além disso, seria pretensamente igual a quem o criara.
Mesmo a clonagem embrionária para obter células estaminais com fins terapêuticos foi
rechaçada.
202
Coloca-se, então, para Marilena Corrê, a necessidade de pensar, conforme já
mencionado, os direitos do novo ser. Embora falar em direitos de uma pessoa não existente
seja, em si, uma questão complexa. Incluir os interesses da prole no debate sobre os
direitos individuais e as escolhas reprodutivas – seja no que concerne às características da
199
MÉNÉ, Jean-Marie Le. Nascituri, te salutant! La crise de conscience bioéthique. Paris: Salvator: 2009. p.
22.
200
HARRIS, John. Enhancements are a moral obligation. In: SAVULESCU, Julian, BOSTROM, Nick.
Human Enhacement. New York: Oxford University Press, p. 131-154.
201
HOTTOIS; MISSA, 2001, p. 680.
202
BISCAIA, 2003, p.83.
61
futura criança, seja, até mesmo, quanto às características de quem vai gerá-las, se casais ou
mulheres solteiras – é imperioso.203 A extensão das consequências das escolhas a um outro
indivíduo que ainda vai nascer impede que se trate do problema como mero exercício da
autonomia dos pais diante das possibilidades científicas, ainda que lícitas.
Deixando de lado as citadas questões éticas geradas pela reprodução assistida, as
quais serão aprofundadas no título III deste trabalho, é relevante demonstrar que o
principal problema advindo dessa técnica, possivelmente raiz de todos os demais, é o
desvirtuamento do fim a que ela se destina. Criadas para contornar a infertilidade, as
técnicas de reprodução assistida, hoje, são utilizadas para os mais variados fins que, muitas
vezes, apenas tangenciam a finalidade originária.
Lucien Sève argumenta que, embora a reprodução assistida tenha sido criada
como um paliativo para a esterilidade, com um objetivo louvável, em uma década, todas as
barreiras foram franqueadas, admitindo-se aplicações perversas. Menciona, entre essas, a
gestação de substituição, a escolha do sexo por conveniência, a escolha de características
da criança, a doação de embriões para pesquisa, o comércio de gametas, a inseminação de
virgens e a maternidade após a menopausa.
204
De um lado, elas tornaram-se meio propício às mais variadas investigações
científicas, pelo “material biológico” que disponibilizam; de outro, revelam-se uma fonte
lucrativa de recursos financeiros, dado o alto custo dos procedimentos e a crescente
procura; e, finalmente, de uma terceira perspectiva, constituem um campo aberto à
satisfação dos ilimitados desejos dos pais de gerar filhos cada vez mais “perfeitos”.
O primeiro aspecto citado é relevante, pois torna o procedimento médico criado
para o auxílio à fecundação uma fonte de inesgotáveis possibilidades de investigação
científica. Como bem observa Marilena Corrêa, a produção de embriões excedentes como
decorrência da aplicação da técnica de fertilização in vitro, é a única via de
disponibilização do embrião humano para a pesquisa que, expondo-os fora do útero
materno, tem o importante desdobramento de propiciar a experimentação genética.
205
A disponibilidade de embriões excedentes, que podem ser utilizados em
experimentos científicos, e o atual estágio de desenvolvimento da genética proporcionam
203
CORRÊA, Marilena. Medicina Reprodutiva e desejo de filhos. . In: GROSSI, Miriam, PORTO, Rozeli,
TAMANINI, Marlene. Novas Tecnologias Reprodutivas Conceptivas: questões e desafios. Brasília: Letras
livres, 2003, p. 32.
204
SÈVE, 1994, p. 240-241.
205
CORRÊA, Marilena Cordeiro Dias Villela. Ética e reprodução assistida: a medicalização do desejo de
filhos. Revista Bioética, Brasília, v.9, n.2, nov. 2009, p.78.
62
as pesquisas realizadas com células-tronco, a clonagem e a modificação do genoma do
embrião. Todas essas atividades científicas tornaram-se possíveis a partir do
desenvolvimento da reprodução assistida, que colocou o ser humano em estágio
embrionário acessível aos pesquisadores. Distinguir entre o que é a busca pelo bem do
novo indivíduo e da espécie humana e o que é mera curiosidade científica, vontade de
conhecer que depende da instrumentalização do ser humano, é um dos desafios atuais na
seara da reprodução assistida.
No que concerne ao segundo aspecto, os tratamentos para superação da
infertilidade mobilizam interesses da indústria farmacêutica que, muitas vezes, colocam em
segundo plano as questões éticas.
206
Ensina Alejandra Rotania que as novas tecnologias
reprodutivas conceptivas integram um movimento centrado na inovação e na superação
constante das técnicas, que surgem para criar necessidades econômica e socialmente
assimiladas. Enfatiza a autora que a reprodução, propriedade fundamental dos seres vivos,
passou a ser um objeto tecnológico e que os benefícios inquestionáveis da técnica parecem
diluir e escamotear o valor dos procedimentos para o capital e as implicações filosóficas de
uma ordem em que seres vivos e, entre esses, seres humanos são bens de uso dos próprios
seres humanos.
207
O discurso médico da reprodução assistida sustenta a defesa, a qualquer preço e
custo, da ação ilimitada em nome de um desejo de filhos por parte de casais e pessoas
sozinhas. Assim, a ação médica seria, consoante o pensamento de Corrêa, “legitimada por
um ‘direito’ socialmente aprovado e estimulado de ‘querer ter filhos’ e ‘formar família’,
em contraste com o que ocorreu, historicamente, no embate entre poder médico, mulher e
reprodução”208. As novas tecnologias reprodutivas tornaram quase patológica a ausência
indesejada de filhos, o que permitiu transferir essa vontade para o campo dos direitos,
assegurados por um “tratamento”, situação que parece deixar de lado as questões morais
envolvidas e o interesse da criança.
209
A associação da ideia do filho com o discurso do sonho e de um desejo
insatisfeito é fomentada para justificar o uso de quaisquer meios para satisfazê-lo. O
primeiro sacrifício é o financeiro, já que a reprodução assistida tem custos altos por
206
PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2008, p. 396.
207
ROTANIA, Alejandra. Novas tecnologias reprodutivas conceptivas no contexto da tecnociência. In:
GROSSI, Miriam, PORTO, Rozeli, TAMANINI, Marlene. Novas Tecnologias Reprodutivas Conceptivas:
questões e desafios. Brasília: Letras livres, 2003, p. 17-18.
208
CORRÊA, 2003, p. 32.
209
Ibidem, p. 32.
63
procedimento e chances de êxito baixas
210
, o que demanda, com frequência, a realização de
várias tentativas com multiplicação dos gastos. Aliás, o custo do procedimento implica o
restrito acesso à técnica àqueles que dispõem de recursos financeiros, situação que gera
desigualdade no que concerne à efetivação do suposto direito de procriar, bem como enseja
a reflexão sobre a alocação de verbas para a saúde e o estabelecimento de prioridades.
211
Há, também, o sacrifício do equilíbrio emocional do casal, que se torna alvo de
procedimentos médicos invasivos. Os procedimentos diagnósticos, afirma Kusnetzoff,
costumam ser vividos como invasivos da intimidade pessoal ou do casal e mobilizam
sentimentos de vergonha, humilhação, sendo fontes de estresse e conflitos.
212
As técnicas
de reprodução assistida podem intensificar a ligação dos pais ao feto, criando expectativas
irreais da gravidez.
213
Além disso, em cada consulta, é reavivada, ainda, a angústia da incerteza da
concepção. Apesar do avanço biomédico e das conquistas científicas, a concepção e o
poder de fecundar como salienta Eduardo de Oliveira Leite, “guarda segredos e permanece
um mecanismo complexo”214. Assim, embora esteja disponível o poder de evitar
completamente a concepção, a geração da vida ainda escapa à eficiência científica,
tornando o recurso à técnica uma possibilidade de novo insucesso, com maior repercussão
sobre o emocional dos envolvidos. Nas palavras de Kusnetzoff:
A criança “fantasma” representa não só um desejo do casal infértil, senão
também de uma zona “gris” e sobretudo “muda”, onde se deposita toda
carga afetiva, quase “tóxica”, do estresse e da frustração, zona invisível
por definição, que leva a mantê-la oculta e em segredo, e contribui
decisivamente no isolamento social do casal.
215
O risco da técnica, no entanto, não se restringe ao insucesso. Todas as etapas da
fertilização in vitro comportam riscos para a gestante e para o embrião ou feto. As altas
doses hormonais às quais é submetida desequilibram o organismo, o monitoramento
laboratorial é desgastante e são repetidas as intervenções médico-cirúrgicas. No caso de
uma fertilização bem sucedida, a gestação, frequentemente, abrange mais de um bebê,
tendo em vista a prática comum da implantação de numerosos embriões. As gestações
210
Marilena Corrêa menciona para a existência de resultados contraditórios no que concerne ao sucesso
global da técnica, com dados variando de 10% a 25% em estudos publicados. CORRÊA, 2009, p.76.
211
PESSINI; BARCHIFONTAINE, 2008, p. 405.
212
KUSNETZOFF, 1997, p. 21.
213
SEIXAS; FARIA, 1995, p.104.
214
LEITE, 1995, p. 22.
215
KUSNETZOFF, op. cit., p. 22.
64
múltiplas são mais propícias a riscos também para os fetos que podem apresentar baixo
peso, problemas respiratórios, entre outras consequências.
216
Há, pois, um abismo entre a propagada ideia da reprodução assistida como uma
evolução maravilhosa da medicina, apta a realizar o sonho de ter um filho, e a realidade
verificada nas clínicas de reprodução assistida. A despeito do mérito da técnica e do
esforço dos médicos que a utilizam, o procedimento é repleto de riscos e apresenta
resultados ainda pouco eficientes.
Para os pacientes que recorrem a essas técnicas, todas as dificuldades podem ser
superadas. O desejo do filho, já tão fomentado socialmente, transforma-se em meta, diante
da possibilidade proporcionada pela ciência. Contudo, um desejo que já vivenciou a
frustração pode ser uma porta aberta para a ausência de reflexão sobre a ética das técnicas
envolvidas. Nas palavras de Marilena Corrêa:
A um “desejo de filhos” absolutizado corresponde uma aplicação
inquestionável das novas tecnologias reprodutivas. Até que ponto um
discurso que transforma direitos reprodutivos em direitos à reprodução
(procriação) e/ou o desejo de ter filhos em um direito individual
fundamental contribui para um ainda maior obscurecimento destas
questões?
217
Compartilhando dessa preocupação, Rafael Luís Vale e Reis arrola como um dos
grandes perigos da utilização das técnicas de reprodução assistida seu uso a serviço de um
utilitarismo reprodutivo, em clara derrogação ao princípio da subsidiariedade, que
condiciona o acesso às técnicas à existência de infertilidade ou de necessidade justificada
dos beneficiários.
218
Entre os casos que se tornaram publicamente conhecidos e polêmicos, pode-se
citar a inseminação artificial realizada pela pastora norte-americana Lesley Northrup que,
em 1987, tornou-se uma mãe virgem. Também é possível fazer referência ao caso de
Adriana Iliescu, romena que conseguiu dar à luz aos 66 anos.
219
Os caminhos pelos quais a reprodução assistida enveredou, previsíveis, mas talvez
não previstos ou refletidos por muitos médicos e cientistas que auxiliaram seu
desenvolvimento, assustaram os próprios defensores da sua prática. Jacques Testart, o
216
CORRÊA, 2009, p.76.
217
CORRÊA, 2003, p. 35.
218
REIS, Rafael Luís Vale e. O Direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora,
2008, p.354.
219
Ibidem, p.355.
65
primeiro médico a obter êxito na geração de um bebê de proveta na França, publicou,
posteriormente, a obra O Ovo Transparente, na qual afirma que cessará as pesquisas nessa
seara, justificando sua decisão com base nos novos riscos gerados pelo desenvolvimento da
genética e da aplicação desse conhecimento na prática clínica da procriação medicamente
assistida.
Para o autor, a fertilização in vitro justificou a extração do ovo do corpo e,
tornando-o disponível ao pesquisador, preparou os espíritos para recear, depois admitir e,
finalmente, demandar novas manipulações sobre esse ovo.
220
Chama a atenção, assim, para
a possibilidade de que as demandas pela reprodução assistida se transportem da
incapacidade de gerar um filho para outras necessidades e vontades, como a de um casal
que já tem cinco meninas e recusam um menino. Afirma que o sofrimento é sempre
autêntico e que a aflição desse casal pode ser tão profunda quanto a de qualquer outro.
221
Testart entende que, embora cause regozijo a satisfação dos pais que, no final do
percurso terapêutico, descobriram a gravidez, vendo o terceiro, até então “coisa” de
especialistas, transformar-se no seu filho, ela também cria ou agrava misérias,
especialmente aos casais para os quais o fracasso persiste, guardando, pois, algo de imoral
na expressão estatística dos sucessos.
222
Contudo, é na reflexão sobre o futuro da reprodução assistida e suas
consequências que o autor deixa a maior contribuição reflexiva, conforme trecho citado:
Creio que chegou o momento de fazer uma pausa, o momento de
autolimitação do pesquisador. O pesquisador não é o executor de todo
projeto que nasce da lógica própria da técnica. Colocado no cadinho da
espiral dos possíveis, ele advinha, antes de qualquer outra pessoa, para
onde tende a curva, o que ela vem apaziguar, e também o que vem abolir,
censurar, renegar. Eu, ‘pesquisador de procriação assistida’, decidi parar.
Não a pesquisa para fazer melhor o que já fazemos, mas a que opera uma
mudança radical da pessoa humana no ponto de encontro da medicina
procriativa e da medicina preditiva. Fiquem tranquilos os fanáticos do
artificial, os pesquisadores são muitos, e tenho consciência de estar
isolado nesse ponto. Que os homens preocupados, os que eram chamados
‘humanistas’ e que hoje são tidos como ‘nostálgicos’ se interroguem. E
que o façam depressa.
223
Apesar das controvérsias éticas e técnicas quanto à reprodução assistida essa
tornou-se um procedimento padrão na ginecologia e na obstetrícia. À medida que a
220
TESTART, 1995, p. 20.
221
Ibidem, p. 20-21.
222
Ibidem, p. 21.
223
Ibidem, p. 25.
66
medicina reprodutiva evolui, dominando não apenas a geração da vida, mas também o
controle sobre a genética humana, a reflexão ética torna-se mais necessária e
imprescindível. Médicos, bioeticistas, filósofos, antropólogos e juristas unem-se nessa
tarefa reflexiva, cujos principais pontos pretendeu-se expor neste tópico.
67
3. A INSUFICIÊNCIA DA BIOÉTICA NA FUNÇÃO NORMATIVA E A
NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO LEGISLATIVA
3.1 A medicina como um fenômeno social
A medicina não interfere na realidade apenas com a utilização de técnicas aptas a
modificar o destino da saúde humana, exerce, também, relevante papel na representação
social da doença e do doente, cabendo-lhe a função de criar ou afastar os estigmas do
normal e do anormal, da saúde e da doença, da perfeição e imperfeição.
Explicita Engelhardt que “a medicina molda as formas pelas quais o mundo da
experiência se torna realidade”. Isso significa que ela traduz um conjunto de problemas
físicos cujo sentido, significado e realidade são lançados em termos das suas próprias
instituições sociais e intelectuais. Assim, uma dor e um sofrimento, quando vistos como
problemas médicos, tornam-se circunstâncias desviantes dos ideais fisiológicos ou
psicológicos de bom funcionamento. Ao mesmo tempo em que se tornam uma desordem
médica, passam a receber um valor social, já que a medicina é uma instituição social.
224
Tratar uma condição física ou mental como médica é uma variável determinada
pelo tempo e pelo espaço, isto é, depende do contexto em que se manifesta. A condição
será vista como negativa sempre que dificultar ou impedir ao indivíduo que a possui lograr
um êxito considerado importante em um dado tempo e um dado local.
A realidade e os fatos médicos são condicionados, ou distorcidos, por contextos
históricos e culturais, de modo que ver um fenômeno da vida como um problema médico
provoca questões, não apenas de medicina, mas também de ética e de política pública.
Tratar uma característica física como enfermidade, deformidade ou incapacidade é vê-la
como falha em alcançar um estado esperado, que se julga apropriado à pessoa. Sempre que
se caracteriza um estado como de doença, faz-se um julgamento.
225
Lembra Engelhardt que o conceito de normalidade, para fins médicos, não é um
dado da natureza; é determinado em um contexto particular de expectativas.
Exemplificando, invoca Tomás de Aquino que, na Summa Theologica, considerou a
masturbação um crime mais grave do que o estupro, porque enquanto esse é realizado
224
ENGELHARDT JR., Tristram. Fundamentos da bioética. Tradução de José A. Ceschin. 6ª ed. São Paulo:
Edições Loyola, 2015, p. 231.
225
Ibidem, p. 241-244.
68
naturalmente, aquela viola a lei da natureza. Questiona o autor, ainda, a existência de
sentido no fato de que certos atos consensuais são perversos ou não naturais, se nos
afastarmos das tradições morais. Cita, assim, o exemplo de um irmão e uma irmã capazes,
estéreis e não casados que decidem, aos 50 anos, manter relações sexuais e questiona se tal
ato seria não-natural ou perverso.
O mesmo raciocínio pode ser aplicado à medicina. A decisão sobre o que é um
problema médico depende do ambiente particular do contexto e do conjunto de objetivos
daquela comunidade. Assim, se o indivíduo é da raça negra e reside em local sem a
disponibilidade da exógena vitamina D, poderá ter menos chances de sobrevivência em
relação a um indivíduo de pele clara. Contudo, se estivesse disponível, no mesmo
ambiente, leite enriquecido com vitamina D, o indivíduo se tornaria bem adaptado. Da
mesma forma, um indivíduo de pele clara exposto aos efeitos do sol sem proteção poderia
desenvolver um câncer de pele precoce. Tal situação poderia ser evitada com processos de
adaptação. Portanto, as condições físicas são tratadas como problemas porque impedem os
objetivos dos indivíduos ou de grupos particulares ou porque dificultam a realização de
interpretações particulares da vida virtuosa
226
Desse modo, uma má-formação física não é inerentemente médica. Ela assume tal
característica quando se entende que gera um sofrimento, ao qual, por sua vez, é atribuído
um desvalor. O “problema”, tratado como incapacitante no sentido de impedir o alcance de
um lugar esperado, é tornado médico no momento em que frustra as expectativas sociais
em relação àquele indivíduo.
Para Engelhardt, há uma complexa interação entre o ambiente, as expectativas
culturais, os objetivos individuais e os modos pelos quais os problemas aparecem como
moléstias. As enfermidades, doenças, incapacidades e sofrimentos são determinados por
uma teia de valores não morais, que invocados para julgar as funções, a forma e a graça
humanas, refletem ideais de liberdade da dor, da capacidade humana e da forma e
movimento do corpo.
227
No mesmo sentido, entende Moacyr Scliar que os conceitos de saúde e de doença
não têm o mesmo significado para todas as pessoas. Dependem da época, do lugar e da
226
ENGELHARDT JR., 2015, p. 245-250.
227
Ibidem, p. 257.
69
classe social, refletindo a conjuntura social, econômica, política e cultural. Cita, como
exemplo, o tratamento da fuga dos escravos como enfermidade mental.
228
O conceito de saúde da Organização Mundial de Saúde de que essa é uma
condição de completo bem-estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de doença
hoje sofre críticas. Para Marcos Segre e Flávio Ferraz, ao se trabalhar com um referencial
objetivista, que associa a avaliação do grau de perfeição, bem-estar ou felicidade de um
sujeito a um referencial externo ao sujeito, estar-se-ia elevando esses termos a categorias
que existem por si mesmas. Esse reconhecimento implicaria ignorar que tais categorias
estão, na verdade, sujeitas a uma descrição dentro de um contexto que lhes empreste
sentido, a partir da linguagem e da experiência do sujeito.
229
Para Engelhardt, é justamente pela flexibilidade dos conceitos de saúde e
enfermidade, formados pela interação entre numerosos valores, que se torna difícil
estabelecer uma linha divisória entre intervir para corrigir anormalidades e intervir para
melhorar o potencial. Para isso, afirma o autor ser necessário discernir o que pode ser
considerado restauração da condição normal ou aperfeiçoamento das funções.
230
Classificar um paciente como doente é, portanto, mais do que dizer que ele tem
um problema que deveria ser resolvido. É também colocá-lo em papéis sociais onde são
esperadas certas reações societárias. Há, assim, uma suposição de que as pessoas doentes
querem ser tratadas. De forma semelhante a um policial que modifica a realidade ao dizer a
um criminoso que ele está preso, o médico também o faz ao dizer a um paciente que ele
está doente. Com essa conduta, ele o coloca em um contexto social, com um conjunto de
expectativas, que podem dirigir julgamentos morais. Isso significa que o diagnóstico é um
modo de rotulagem social.
231
Há uma confusão entre a avaliação e as decisões de assistência à saúde sobre
tratar ou não de problemas médicos, e sobre como eles devem ser interpretados e
classificados. Considerar um fato como um problema médico não é questão meramente
epistemológica ou fundada no conhecimento técnico, é baseada em um conjunto de
considerações de valor, podendo se tornar uma questão moral.
232
228
SCLIAR, Moacyr. História do Conceito de Saúde. PHYSIS: Revista de Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, v.
17, n. 1, p. 29-41, 2007, p. 30.
229
SEGRE, Marco; FERRAZ, Flávio Carvalho. O conceito de saúde. Revista Saúde Pública, v. 31, n. 5, p.
538-542, outubro de 1997.
230
ENGELHARDT JR., 2015, p. 258.
231
Ibidem, p. 273-274.
232
Ibidem, p. 284.
70
De acordo com o autor, a maior parte dos termos cruciais em debates bioéticos
compartilha de tais complexidades. Esse problema é relevante também para o presente
trabalho. Afirmar que a infertilidade é uma doença implica garantir ao doente uma forma
de tratamento. De modo semelhante, afirmar que um embrião não é viável ensejará uma
determinada decisão médica e, talvez, jurídica. O mesmo ocorrerá, por exemplo, com a
afirmação de que um embrião será uma pessoa com alguma síndrome.
Tratar uma limitação física ou intelectual como um problema médico é
caracterizá-la como algo que destoa do estado de coisas socialmente esperado. Há, nessa
classificação, portanto, a atribuição de um desvalor àquela condição, que é vista como
prejudicial ou negativa à satisfação do sujeito. Contudo, é importante observar que a
classificação não é um dado da natureza, já que os conceitos de normalidade e
anormalidade dependem de fatores culturais e ambientais.
Certas capacidades do ser humano hoje são oriundas de mutações genéticas que,
em determinado momento histórico, eram aberrações. Contudo, algumas tornaram-se
essenciais à sobrevivência e à evolução. Logo, limitações tratadas pela ciência médica
como doença podem ser, futuramente, características importantes. Quer-se com isso
explicitar que há um componente subjetivo na escolha do que é ou não doença, que torna
essa classificação sempre mutável.
Essa percepção aplica-se à definição da infertilidade como um problema médico a
ser tratado. A falta de filhos, mesmo embasada por uma vontade legítima, não gera
nenhum prejuízo às funções orgânicas do indivíduo e, tampouco, afeta suas capacidades e
habilidades. Contudo, é tratada como um problema médico em virtude da expectativa
social existente de que as pessoas gerem filhos.
Se a reprodução é vista como essencial ou, ao menos, como uma função muito
importante em uma dada comunidade, sua ausência é fundamento para estigmatizar o
indivíduo, atribuindo-lhe um desvalor ao descumprir uma função que dele era esperada.
Tal situação foi vivenciada pelas mulheres em muitas culturas e mesmo hoje ainda é
verificada em alguns países orientais. A ausência da capacidade de se reproduzir pode ser,
assim, um problema de natureza social que se torna um problema médico.
A perspectiva da infertilidade como a frustração da expectativa social de geração
de descendência fundamenta a concepção médica de que é um problema a ser tratado e,
nesse caso, a reprodução assistida torna-se um tratamento médico. Quando isso ocorre, a
superação da infertilidade passa do plano da esperança e do milagre para o plano do desejo
71
e do direito. A reprodução assistida é erigida à categoria de um procedimento ao qual os
pacientes fazem jus para tratar da sua saúde.
Assim, ela deixa de ser um melhoramento colocado à disposição daqueles que
querem e podem arcar com o procedimento e pode tornar-se uma obrigação estatal,
implicando escolhas alocativas de recursos. No entanto, conforme já salientado neste
trabalho, as novas tecnologias reprodutivas implicam altos custos e, por isso, qualquer
decisão de custeio pelo Estado demandará renúncias ao custeio de outros procedimentos,
provavelmente, mais essenciais ao ser humano. Para quem enfrenta a desilusão da
infertilidade, entretanto, nada é mais essencial do que a satisfação do desejo de ter um filho
e os interesses científico e econômico na reprodução assistida corroboram essa ideia.
O reconhecimento da natureza social dos conceitos de saúde e doença, perfeição e
imperfeição é também relevante quando se trata das novas propostas de seleção
embrionária, terapia gênica e melhoramento genético. Determinar, ao certo, quais são as
doenças que podem justificar o uso da reprodução assistida em caso de risco de
transmissão de enfermidade genética é função de difícil generalização. Embora exista um
aproximado consenso quanto a algumas enfermidades de alta gravidade, que tornam a vida
muito árdua, utiliza-se o diagnóstico pré-implantacional até mesmo para a eliminação de
embriões com síndrome de Down, perfeitamente compatível com uma vida satisfatória.
No que concerne ao melhoramento genético, é ainda mais difícil estabelecer
parâmetros ao que seria útil à espécie humana e o que não seria. Para Engelhardt, com a
transformação da medicina em um meio para remodelar e reformar a natureza humana,
surgem preocupações com aquilo em que os homens devem se transformar e julgamentos
pautados em valores morais.
233
Toda a problemática envolvendo genética e reprodução assistida perpassa o
desconhecimento sobre o que, de fato, é bom para o ser humano o que o não é, pois mesmo
os consensos hoje alcançados são válidos neste tempo e neste espaço. Utilizar a reprodução
assistida para eliminar embriões portadores de síndromes ou outras doenças pode ser
negativo não apenas do ponto do vista ético, mas também porque tais condições, tratadas
como enfermidades, podem ensejar características que serão úteis no futuro e vice-versa.
Doenças e qualidades são definidas em um dado local e em um dado tempo. O aumento da
inteligência, por exemplo, é comumente associado ao maior isolamento do indivíduo,
característica que pode ser agravada pelo mundo virtual e não se revelar propícia ao futuro
233
ENGELHARDT JR., 2015, p. 494.
72
da humanidade. O desconhecimento do futuro e das habilidades que serão indispensáveis à
sobrevivência coloca cientistas e juristas em uma posição desconfortável. Como
estabelecer limites sobre algo cujas consequências não podem ser previstas?
A questão essencial que se pretendeu demonstrar, contudo, reside na existência de
controvérsia sobre questões tidas como objetivas, como as noções de doença, deficiência e
imperfeição. Essas controvérsias são agravadas em situações, como aquela a que se refere
este trabalho, em que não há apenas conflito quanto a conceitos médicos, mas também
quanto a questões éticas, políticas e jurídicas.
As transformações da medicina não ocorreram, assim, somente no âmbito técnico,
com a descoberta de novos procedimentos. Elas alcançaram, também, o âmbito social, seja
na forma como a medicina se apresenta à sociedade, seja na forma como os próprios
médicos a percebem. Isso significa que a medicina, além de tratar dos doentes, assume
uma relevante e valorizada função de aprimorar a saúde, melhorando os seres humanos.
Contudo, o que é e quais são os limites desse aprimoramento são questões cujas respostas
variam conforme valores morais compartilhados ou não.
O reconhecimento de que os conceitos médicos perpassam o contexto histórico e
social reflete na situação vivenciada hoje: a dificuldade de encontrar consenso sobre
questões médicas relacionadas à vida, à morte, à experimentação e à reprodução.
3.2 O pluralismo moral e a bioética
A bioética foi criada com o objetivo de ser um locus de entendimento entre a
técnica científica e os valores morais. Para que fosse aceita como área do saber com a
finalidade proposta, houve uma tendência de especialização da bioética, com a figura do
“bioético” como especialista. Essa tendência pretendia facilitar os acordos no âmbito
profissional, afastando, assim, as diferenças porventura existentes nos âmbitos político,
religioso e ideológico.
234
Para Teresa López de La Vieja, “construir pontes” revelou-se uma estratégia
adequada enquanto a bioética ainda não lograva obter um estado bem definido. O consenso
encontrado nas primeiras reflexões, que resistiu por mais de vinte anos às tensões internas,
foi fundamental para conduzir o debate sobre problemas morais difíceis, bem como para a
234
VIEJA, Teresa López de la. Bioética: el final del consenso. Azafea. Revista filosófica. Universidade de
Salamanca, v. 10, p. 51-74, 2008, p. 53.
73
consolidação da disciplina no espaço acadêmico, com a elaboração de uma linguagem
compartilhada por estudiosos de diferentes campos do saber. Além disso, foi importante
também para a elaboração de declarações e documentos internacionais sobre o uso das
técnicas biomédicas.
235
O consenso, de acordo com a autora, facilitou a tomada de decisões no âmbito
clínico e fortaleceu uma bioética liberal e pragmática. Para que ele fosse possível, no
entanto, foi necessário prevenir os debates ideológicos. Assim, as controvérsias políticas
foram afastadas e o consenso expressava-se em termos minimalistas, relegando as
diferenças culturais, as preferências e as identidades particulares à margem do debate.
236
Esse modelo de bioética, apesar de aparentemente neutro, estava impregnado de
ideologia, comprometido com os princípios básicos do liberalismo: autonomia e liberdade
individual. Por trás da pretensão de afastar os desacordos, havia a concepção de que era
necessário impor limites ao Estado para que não interferisse nas decisões pessoais. O
suposto consenso era fundado na autonomia e na racionalidade.
237
Contudo, o excessivo pragmatismo do giro aplicado debilitou as bases desse
modelo liberal e profissional. Nos anos noventa, os compromissos estáveis em bioética
findaram-se e os desacordos ideológicos latentes, adiados durante muitos anos, ressurgiram
como fortes reações às técnicas biomédicas, minando a paz bioética. Com o novo século,
acentuaram-se as críticas ao modelo liberal até então adotado, bem como aos excessos do
enfoque pragmático, situação que tornou cada vez mais explícitos os desacordos
ideológicos. A pluralidade moral, política e ideológica afastou, de vez, o consenso entre os
especialistas.
238
Para Francesco D’Agostino, há dois fundamentos que embasam as dificuldades
encontradas na construção de uma epistemologia adequada à bioética. O primeiro está no
desenvolvimento recente dessa área do saber e o segundo está relacionado com a
dificuldade que caracteriza o panorama cultural e espiritual do final do segundo milênio.
Esclarece que estamos construindo um “horizonte de pensabilidade” do mundo totalmente
novo, que, por enquanto, é denominado pós-moderno. Nesse contexto, a bioética estaria
vivenciando uma situação instável, de um lado como negação ou superação da ética
235
VIEJA, 2008, p. 53-54.
236
Ibidem, p. 55-58.
237
Ibidem, p. 62.
238
Ibidem, p. 55.
74
moderna, mas, de outro, sem, ainda, ser apta a individualizar um lugar para si.
239
Observa o
autor:
Nascida para responder a um desconforto cada vez mais evidente,
percebido pelo homem em relação ao caráter fortemente invasivo da
moderna biomedicina e biotecnologia, a própria bioética transformou-se,
e de forma rápida, num verdadeiro sinal de desconforto, ou seja, numa
fonte de controvérsias, eventualmente ásperas, de cunho não apenas
ideológico, mas, inclusive, prático.
240
A maior dificuldade enfrentada pela bioética atualmente é a falta de consenso
quanto às diversas questões sobre as quais reflete. Lembra Pegoraro do sentimento difuso
de falta de orientação ética vivido nesta geração, afirmando que “há uma sensação de que
perdemos o paradigma ético e vivemos em uma Torre de Babel: todos falamos, mas não
nos entendemos.”241. Continua o autor enfatizando que “o terceiro milênio se abre com este
déficit de horizonte ético.”242
As diferenças étnicas, religiosas e culturais sempre foram motivo de discórdia
entre os seres humanos e já fundamentaram muitos conflitos armados. No entanto, até
meados do século passado, as diferenças eram motivo de repressão e exclusão,
prevalecendo a moral compartilhada por uma maioria com o afastamento das demais
concepções. Hoje, contudo, o caminhar da humanidade para uma maior tolerância ética e
religiosa redundou em uma pluralidade moral legítima, reconhecida e protegida pelo
Estado e tutelada por órgãos internacionais de proteção aos direitos humanos.
A despeito da evolução positiva representada por essa abertura à pluralidade, a
ética, a bioética e o direito ainda enfrentam dificuldades para lidar com a ausência de
princípios e valores universalmente compartilháveis e que facilitavam as decisões políticas.
Como bem coloca Marlene Braz, “mesmo fazendo todos parte da mesma espécie – seres
humanos – o pluralismo coloca o desafio de se viver com a diversidade de visões de
mundo”243. A dificuldade fundamental de determinar parâmetros éticos e de legislar sobre
239
D’AGOSTINO, Francesco. Bioética: segundo o enfoque da Filosofia do Direito. Tradução de Luisa
Raboline. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2006, p.15.
240
Ibidem, p.13.
241
PEGORARO, 2010, p.18.
242
Ibidem, p.19.
243
BRAZ, Marlene. Bioética, proteção e diversidade moral: quem protege quem e contra o quê na ausência
de um referencial moral comum? In: SCHRAMM, Fermin Roland; REGO, Sérgio; BRAZ, Marlene;
PALÁCIOS, Marisa (org.). Bioética: riscos e proteção. Rio de Janeiro: Editora UFRJ/Editora Fiocruz, 2005,
p. 46.
75
questões que concernem à biotecnologia e, especialmente, à reprodução assistida, reside
nessa ausência de consenso.
Para Tristram Engelhardt, as guerras culturais que fragmentam as reflexões
bioéticas estão fundadas em uma diversidade moral insolúvel
244
. Com o escopo de
explicitar as raízes da pluralidade moral que dificultam o consenso na seara da bioética,
Engelhardt parte do reconhecimento de que a reflexão moral na contemporaneidade é
marcada por um desacordo proeminente e persistente. Os filósofos defendem diferentes
moralidades, fundadas em juízos morais estáveis e incompatíveis. Na bioética, há os que
defendem e repudiam o aborto, a eutanásia, as abordagens democrático-sociais à alocação
de recursos, além das diferentes formas de lidar com a sexualidade, a reprodução humana,
a morte, entre outros temas sensíveis. Os desacordos, conforme ensina o autor, não se
restringem a questões específicas, mas estão expressos em estilos de vida morais
incompatíveis e envolvem visões de mundo divergentes.
245
Observa o autor a impossibilidade de que as controvérsias que dividem as
moralidades sejam resolvidas por meio de argumentos seculares, racionais e lógicos, pois
aqueles que se encontram em tal disputa discordam sobre premissas básicas, sobre regras
de evidência moral e metafísica. Portanto, o desacordo não se restringe a questões morais,
mas abrange o caráter de base da própria moralidade.
Apesar dos desacordos perenes, o autor reconhece que há proclamações de
consenso moral na sociedade contemporânea. Afirma-se, muitas vezes, que as disputas
morais não existem ou que não têm valor intelectual, bem como que há um consenso em
defesa de uma moralidade comum, tomada como base sustentadora para uma noção
comum de bioética e da política de saúde que ela defende. O autor cita, como exemplo, a
Declaração sobre Bioética e Direitos humanos, de 24 de junho de 2005, que, embora
reconheça a diversidade cultural e o pluralismo, não considera a profundidade da
diversidade moral, pois isso impossibilitaria a generalidade da declaração.
246
Essa busca por uma moral concreta e disponível a todos por meio da reflexão
racional estaria, para ele, enraizada na história ocidental, dificultando o reconhecimento da
diversidade moral existente no contexto atual. A ideia de um ponto de vista comum a todos
remonta aos pré-socráticos e a Heráclito. Platão, Aristóteles e os estoicos compartilham da
244
ENGELHARDT JR., H. Tristram. Bioética global: uma introdução ao colapso do consenso. In:
ENGELHARDT JR., H. Tristram (org). Bioética global: o colapso do consenso. São Paulo: Paulinas: Centro
Universitário São Camilo, 2012, p.20.
245
Ibidem, p. 20-21.
246
Ibidem, p. 22-23.
76
aspiração por articular a explicação racional do ser e da moralidade, a qual foi também
buscada pelo cristianismo.
247
Relata Engelhardt que, na Idade Média, o cristianismo ocidental instituiu o
monoteísmo cultural. A realidade, o valor e a estrutura social passaram a ser entendidos a
partir da perspectiva do único Deus. A religião oferecia uma coincidência na justificação
da moralidade. Tais convicções permaneceram mesmo diante da fragmentação da fé, após
a proposição, por Martinho Lutero, das 95 teses em 1517.
Com o enfraquecimento do papel da religião na sociedade e o crescimento do
iluminismo, acreditou-se que a razão poderia revelar o caráter da vida boa e dos cânones da
probidade moral. Contudo, o anseio por descobrir, por meio da razão, uma moralidade
comum, que proporcionasse a paz perpétua, fracassou. A filosofia não foi capaz de
preencher o vazio deixado pelo colapso da hegemonia do pensamento cristão e, dessa
lacuna, surgiram várias filosofias e éticas filosóficas concorrentes. A transformação da
racionalidade secular em muitas racionalidades é a principal característica da pós-
modernidade.
248
De acordo com o pensamento de Engelhardt, o fracasso do projeto filosófico
moral da modernidade, que pretendia garantir por meio da razão a moralidade que, na era
medieval, era proporcionada pela fé, conduziu a sociedade ao politeísmo e ao ceticismo
dos tempos antigos. A lembrança de uma unidade pretendida foi substituída por uma
diversidade de visões morais e bioéticas essenciais, que não se submetem a uma só
interpretação e que constituem o preço da pós-modernidade e da visão multicultural e
multiperspectivista por ela imposta.
249
Ensina Francesco D’Agostino, também, que, na perspectiva pós-moderna, o
esforço para tentar unificar, por meio da argumentação racional, as opções morais, é vão,
em face do contraste existente entre os valores que norteiam o ordenamento do mundo. Em
suas palavras:
A modernidade, nascida como impávida e laica resposta da razão humana
pronta a ocupar os espaços epistemológicos deixados pela crise religiosa
do século XVI, termina dando lugar a um paradigma cultural
absolutamente inédito: o politeísmo ético (segundo a icástica expressão
de matriz weberiana).
250
247
ENGELHARDT JR., 2015, p. 24-27.
248
Ibidem, p. 25-27.
249
Ibidem, p. 39.
250
D’AGOSTINO, 2006, p.16.
77
A pós-modernidade caracteriza-se, portanto, pela existência de diversas
moralidades, fundadas em juízos morais incompatíveis entre si, que culminam em
desacordos perenes e na impossibilidade de que as controvérsias daí oriundas sejam
resolvidas por meio de argumentos seculares, racionais e lógicos.
Diante desse emaranhado de pontos de vista moral, muitas vezes, opostos, não se
logrou, ainda, encontrar um consenso para lidar com temas relacionados à vida e à morte.
O respeito ao pluralismo parece conduzir, cada vez mais, a desacordos morais inevitáveis e
insolúveis que permeiam, entre muitas questões, também a bioética.
Não há, na sociedade
251
, o compartilhamento de um conjunto comum de juízos
morais estáveis e as políticas públicas dos diversos governos revelam profundos
desacordos com relação à essência da bioética. Entretanto, a despeito da diversidade moral,
há um interesse na elaboração e justificação de uma ética, bioética e assistência à saúde
globais.
252
Para Engelhardt, ainda, os estudiosos da bioética tendem a atribuir a diversidade
de interpretações em relação à moralidade a escolhas particulares de assistência médica –
como nos casos de aborto, eutanásia, engenharia genética, comercialização de órgãos – ou
à natureza da moralidade – teológica, deontológica, fundada na virtude. Persiste, segundo
ele, a expectativa de revelar, fora de uma perspectiva moral particular ou de uma ideologia
ou religião particular, como os recursos devem ser distribuídos e como deve se dar a
relação entre médicos e pacientes.
253
As questões sobre as quais reflete a bioética são discutidas a partir de perspectivas
morais particulares. Sob essa óptica, identificam-se argumentos contrários ao aborto e à
eutanásia e argumentos favoráveis à licitude dessas práticas defendidos por estudiosos ou
leigos que partem de premissas diversas sobre o que é o bem. Tal diversidade das
premissas, oriundas de uma diversidade moral e cultural, transforma o diálogo em território
inóspito.
A dificuldade de fundamentar uma moralidade comum parte, no pensamento de
Tristram Engehardt, da existência, no discurso, de estranhos morais. O conceito é utilizado
251
Engelhardt contrasta as noções de comunidade e de sociedade. A primeira corresponderia a um “corpo de
homens e mulheres unidos por tradições e/ou práticas morais comuns, ao redor de uma visão compartilhada
da vida boa, que lhes permite colaborar como amigos morais”. A sociedade, por outro lado, designa uma
associação que envolve os indivíduos que se encontram em comunidades morais diversas. ENGELHARDT
JR., 2015, p. 32.
252
ENGELHARDT JR., 2012, p.42.
253
ENGELHARDT JR., op. cit., p. 21-25.
78
por ele para definir pessoas que não compartilham premissas ou regras morais suficientes
para resolver as controvérsias por meio de uma sadia argumentação racional, bem como
aqueles que não têm um compromisso comum com os indivíduos ou instituições dotados
de autoridade para resolvê-las. Diferentemente dos primeiros, os amigos morais
compartilham uma moralidade essencial, de maneira que podem resolver as controvérsias
por meio de um argumento moral sadio.
254
A existência de estranhos morais é, no pensamento do autor, a base das discussões
éticas no que concerne aos temas relacionados à vida, à morte e à assistência à saúde. Se os
participantes de uma sociedade não se identificam em suas premissas morais, como é
possível construir uma moralidade bioética que apresente respostas, aceitas por todos,
sobre como os indivíduos devem agir? É nesse cenário de pluralidade de visões morais e
crescente desafio das políticas públicas que se situa a bioética.
A bioética é, pois, um meio para pensar e resolver controvérsias em relação ao
comportamento por formas outras que não o uso da força. Durante muito tempo, a
resolução das controvérsias morais foi procurada em um ponto de vista moral aceito
comumente. Contudo, conforme demonstrado, a esperança moderna de descobrir padrões
morais comuns, por meio da razão, fracassou. Diante da impossibilidade de estabelecer,
por meio de sadios argumentos racionais, um ponto de vista moral único e aceito por todos,
então a autoridade secular geral à orientação moral somente pode ser alcançada, segundo
Engelhardt, por meio de consenso. A autoridade moral secular é, pois, a do consentimento
daqueles que decidem colaborar.
255
Para o autor, toda escolha bioética traz em si compromissos morais particulares
que não podem ser opostos a todos, ao menos não sem sacrifício das demais moralidades.
Como os estranhos morais não compartilham uma visão moral que lhes permita descobrir
as resoluções essenciais, utilizando premissas morais comumente aceitas, precisam
resolver essas controvérsias por meio do acordo comum.
Assim, nas democracias, a menos que se tenha consentimento unânime, é preciso
demonstrar até que ponto uma maioria é normativa e por quê. Um argumento racional que
justifique uma interpretação particular, determinando até onde a autoridade moral da
política pública pode ser obtida do acordo entre as pessoas envolvidas é imperioso para
254
ENGELHARDT JR., 2015, p. 32.
255
Ibidem, p. 104.
79
evitar a deslegitimação das políticas públicas, inclusive daquelas de assistência à saúde.
256
Nas palavras do autor:
A autoridade moral em política secular de assistência à saúde vem da
permissão e, mesmo nas circunstâncias de complexas realizações de
colaboração, estará em sua raiz consensual ou contratual. As
controvérsias morais em biomedicina são disputas de política pública que
devem ser resolvidas pacificamente, pelo acordo em relação a
procedimentos de criação de regras morais baseadas no princípio de que a
força não pode ser usada contra os inocentes sem o seu consentimento.
257
A autoridade moral secular, ainda que nascida do consentimento dos cidadãos
estaria sujeita a limites, oriundos dos direitos naturais, entendidos pelo autor como aqueles
que nunca se pode presumir que os indivíduos tenham tacitamente cedidos a uma
organização social sem a ameaça de força. Tais direitos são, portanto, os limites do
consentimento público.
258
Para justificar uma posição moral e estabelecer uma conduta como moralmente
obrigatória, o autor distingue a gênese de um ponto de vista moral, a justificação desse
mesmo ponto de vista e a base para ser racionalmente motivado a agir moralmente.
Esclarece, assim, que os pensamentos morais são formados a partir da força de influências
sócio-históricas. Quando se tenta justificar costumes ou opiniões particulares como aqueles
que os indivíduos deveriam reconhecer, faz-se uma tentativa de libertação de pontos de
vista meramente aceitos. No pluralismo moral, espera-se uma interpreção do saber e do
valor que justifique alguns critérios de interpretação e avaliação como melhores, ou seja,
mais defensáveis.
259
Em síntese, entende o autor que as pessoas fazem parte de comunidades morais
particulares, as quais não compartilham entre si a mesma moralidade. Defende que, na
democracia, nenhuma dessas moralidades pode ser imposta aos demais estranhos morais
por meio da força e que a única forma de superá-la é reconhecer a existência de um direito
natural mínimo e utilizar argumentos racionais e lógicos para a busca de um acordo,
fundado em permissões, quanto às questões bioéticas postas.
D’Agostino critica a concepção defendida por Engelhardt de que, diante da
dificuldade de diálogo entre os “estrangeiros morais”, que não compartilham da mesma
256
ENGELHARDT JR., 2015, p. 111-112.
257
Ibidem, p. 115.
258
Ibidem, p. 114-115.
259
Ibidem, p. 60.
80
linguagem ética e não conseguem se comunicar no plano dos valores, só resta aos homens
pós-modernos uma espécie de direito natural mínimo e o acordo. Para D’Agostino, o
acordo de que fala Engelhardt só é possível por meio do diálogo e esse só é possível entre
pessoas que se reconheçam mutuamente como pessoas. O reconhecimento, pressuposto do
diálogo, por sua vez, é empírico – reconheço que o indivíduo que se contrapõe a mim
como outro é igual a mim –, ontológico – reconheço que o outro, como outro e não apenas
como indivíduo empírico, é igual a mim – e axiológico – reconheço que o outro, como
outro, vale tanto quanto eu.
260
Afirma, assim, que mesmo para os que acreditam no direito natural mínimo, não
existem e não podem existir estrangeiros morais. Segundo o autor,
[...] aqui o que está em discussão não é a legitimidade da existência de
outras visões do mundo, nem a multiplicidade factual de profissões de fé
(filosófica ou teolófica) em outras axiologias, mas unicamente que essa
multiplicidade possa ser realmente equivalente a um politeísmo ético e
que possa induzir-nos a falar em estrangeiros morais. O ser estrangeiro é
categoria empírica, talvez jurídica (mas apenas jurídico-positiva, não
jurídica em si); certamente não pode constituir uma categoria
antropológica, filosófica ou teológica: isso é justamente demonstrado
pelo fato de que com qualquer homem, mesmo com um “estrangeiro”, é
possível – por princípio – instaurar um diálogo e chegar a um acordo.
Ninguém é tão estrangeiro aos olhos de um outro a ponto de tornar
impensável, por princípio, a possibilidade de falar com ele. Nenhuma
linguagem é, por princípio, absolutamente intraduzível. Nenhum valor
ético – mesmo aquele que nos pareça o menos aceitável - é
completamente incompreensível, ou seja, incomunicável.
261
Para o autor, é esse tipo de discurso que deve servir como ponto de partida para a
bioética. Assim, o postulado fundamental de uma bioética apta a superar a crise pós-
moderna é o princípio de que não existem “estrangeiros morais”. E tal postulado é,
simultaneamente, teorético, porque implica a afirmação da igualdade de todos os homens;
ético, porque implica a afirmação axiológica da fraternidade universal, e político, porque
retira o debate ético do espaço exclusivo da consciência íntima, tornando-o objeto de
confronto público. O postulado permite conjecturar a possibilidade de se construir uma
epistemologia própria e adequada com base na bioética, com destinação de valor próprio e
específico ao apelo aos direitos humanos.
262
260
D’AGOSTINO, 2006, p.18.
261
Ibidem, p. 20.
262
Ibidem, p. 21.
81
Tal como os demais valores, os valores bioéticos são inobjetiváveis, porque eles
não são, eles valem. Essa percepção conduz, frequentemente, a um desejo de
materialização dos valores, que, na verdade, é uma forma de negação deles, já que não
podem ser materializados. É por isso que postular um direito humano não se restringe a
afirmar a existência de uma obrigação devida, mas sim manter aberta a questão sobre como
essa obrigação deve ser compreendida e garantida para cada indivíduo.
263
Embora exista, de fato, uma pluralidade moral na sociedade, tornando difíceis os
consensos, sobretudo nas questões referentes à assistência à saúde e às aplicações da
biotecnologia, há, também, um núcleo de valores comuns que não pode ser ignorado.
Mesmo entre os participantes de comunidades morais distintas, há valores morais comuns,
como o entendimento de que matar outra pessoa é errado, de que os pais devem educar os
filhos, de que não se deve agir com violência, etc. Muitos desses valores comuns, aliás,
integram as cartas internacionais de direitos humanos.
Ao tratar da pluralidade moral, no entanto, Engehardt parece identificar
moralidade com religião, de modo que apenas os praticantes de uma religião poderiam
compartilhar valores. Essa posição não encontra respaldo na prática. Os mesmos valores
são, muitas vezes compartilhados entre pessoas de diferentes credos e, até mesmo, entre
crentes e ateus. No Brasil, por exemplo, o dever de fidelidade no casamento é previsto na
legislação e, portanto, compartilhado na sociedade também por aqueles que não seguem
qualquer religião. Ademais, conceitualmente, moral e religião se distinguem, pois, a
segunda encontra o fundamento na crença em um ser transcendente, divino, ao passo a
primeira é constitutiva do ser humano, como animal social.
Não há como afastar a moralidade do ser humano, pois ela é um constitutivo
característico da condição humana, como a racionalidade, a sociabilidade ou a
linguagem
264
. Todas as comunidades compartilham condutas vistas como aceitas e
263
D’AGOSTINO, 2006, p.23.
264
Lembram Ferrer e Álvarez que a origem da moralidade pode ser encontrada na própria humanidade, como
uma exigência intrínseca à constituição pessoal dos seres humanos. Elegem seis características que, para eles,
explicam porque o ser humano é um animal moral e porque constrói sistemas morais: a insuficiência do
instinto, a racionalidade, a autonomia, a responsabilidade, a índole comunitária e a vulnerabilidade.
Primeiramente, salientam que o ser humano é menos instintivo que os outros animais e é o mamífero que
nasce no maior estado de indigência, de carência de defesa e de dependência dos outros. Assim, sua evolução
e sobrevivência dependem de um processo de aprendizagem e de socialização. Essa insuficiência do instinto
para regular o comportamento estaria associada à necessidade de elaborar códigos de conduta. Chamam a
atenção, ainda, para a racionalidade e para a adaptabilidade do ser humano a qualquer meio, graças à
inteligência, que permite determinar quais comportamentos são bons e devem ser favorecidos e quais devem
ser desestimulados e proibidos. Além disso, a inteligência propicia ao ser humano a capacidade de escolha
dos seus atos e de previsão das consequências desses. Desse modo, ele é dotado de autonomia para escolher
82
louvadas, bem como outras repudiadas. Assim, embora exista um pluralismo de códigos
morais, é necessário reconhecer que a experiência moral é universal.
265
Para Ferrer e Álvarez, não é difícil encontrar uma certa unidade subjacente ao
pluralismo dos conteúdos morais. Os autores exemplificam afirmando que, embora o
cristianismo pregue a monogamia e o islamismo admita que um homem tenha mais de uma
esposa, ambos compartilham de uma mesma ideia de que não se pode exercer a
sexualidade legitimamente com qualquer pessoa. A Declaração Universal dos Direitos do
Homem, de acordo com os autores, consagrou o que de mais próximo poderia haver em
todos os códigos morais envolvidos. Diversos países, apesar de cultivar valores distintos,
subscreveram a declaração, reconhecendo uma gama de valores que são comuns a todos.
De forma semelhante, o repúdio a condutas como aquelas praticadas no holocausto são,
também, aceitas por titulares de códigos morais distintos.
266
Para os autores, há, na maior parte das questões, um consenso moral fundamental
na sociedade, restringindo-se a divergência à menor parte das questões submetidas a esse
juízo. A despeito disso, porém, não se pode pretender reduzir a moralidade a um código ou
sistema único, eis que o pluralismo moral, nas sociedades pluralistas e democráticas, é
inevitável.
267
Para Gert, Culver e Clouser, a crença de que não há acordo substancial em
questões morais é devida à equivocada concentração nas controvérsias morais relacionadas
ao aborto e à eutanásia, sem a percepção de que essas questões formam apenas uma
pequena parte daquelas que demandam decisões e julgamentos morais. Esclarecem que a
maioria das questões morais são tão incontroversas que as pessoas sequer percebem que
estão tomando uma decisão moral. Os autores tratam a moral como um sistema público,
pois dotada de duas características essenciais: as pessoas a quem ela se aplica a entendem e
não é irracional para qualquer pessoa aceitar ser guiada e julgada por esse sistema.
268
um projeto de vida e os meios para realizá-lo, sendo essa vontade um pressuposto da ética. A capacidade
humana de escolher suas condutas, por sua vez, é pressuposto de uma premiação ou censura, pois, havendo
liberdade, há, também, responsabilidade. Mesmo quando essa não alcança o plano jurídico, ela remanesce no
plano moral, devendo o sujeito responder perante si mesmo e perante os demais pelas escolhas feitas. A
gênese da moralidade está, também, na índole comunitária do ser humano, que é ser social e político e, como
tal, solidário para o bem e para o mal, e na vulnerabilidade, eis que a comunidade humana está constituída
por seres que necessitam da proteção da comunidade moral. Para salvaguardar a comunidade moral, são
elaborados normas e códigos de conduta. FERRER; ÁLVAREZ, 2005, p.35-45.
265
Ibidem, p.31.
266
Ibidem, p.32.
267
Ibidem, p.32-33.
268
GERT, Bernard; CULVER, Charles M.; CLOUSER, K. Danner. Bioethics: a return to fundamentals. New
York: Oxford University Press, 1997, p. 15-17.
83
Os dissensos presentes nas questões bioéticas originam-se das rápidas mudanças
sociais oriundas das novas tecnologias. A velocidade e a profundidade das questões
geradas acabam por criar discrepâncias entre as posições mais cautelosas e as mais
vanguardistas. No entanto, mesmo as controvérsias instaladas não podem ser tratadas como
insolúveis, pois o recurso a um núcleo de valores compartilhados sempre existirá. A
ausência desse núcleo impediria a própria existência do direito, pois tornaria impossível a
criação de normas universalmente aceitas.
Assim, mesmo diante da pluralidade moral e da diversidade cultural da sociedade
pós-moderna, não se pode ignorar a existência de valores compartilhados e a possibilidade
de se chegar a acordos que solucionem as questões postas no âmbito da bioética a partir
desses valores. Pretender uma “neutralidade” moral e jurídica, sob o pretexto de tutelar a
liberdade humana é, na verdade, uma tomada de posição, que privilegia a liberdade em
detrimento de outros valores fundamentais como a justiça.
Teresa López afirma que essa neutralidade aproxima-se da indiferença e da falta
de compromisso, aumentando as desigualdades e beneficiando quem está em posição de
vantagem.
269
Para ela, em um contexto cada vez mais plural e global, impõe-se uma
mudança de perspectiva que recupere a base política das questões morais e o compromisso
com as necessidades das pessoas. Os desacordos morais, inerentes às sociedades plurais
submetidas a processos de globalização, não impedem a regulação das práticas mais
controvertidas, eis que a existência de instituições democráticas permite que se
estabeleçam, por meio do acordo, marcos universais de princípios e procedimentos. A
Convenção de Oviedo e a Declaração Universal sobre Bioética são exemplos de
documentos que demonstram que a diversidade moral e cultural não impede o acordo sobre
as boas práticas clínicas de investigação científica.
270
O pluralismo ético não pode, portanto, ser confundido com o relativismo. O
primeiro é o exercício ético no qual se reconhece a existência de diferentes sistemas morais
em conflito para resolver dilemas morais. O relativismo, por outro lado, é o entendimento
de que todos os sistemas morais são igualmente válidos. O pluralismo ético, ao reconhecer
a diversidade de sistemas morais, demanda a justificação dos distintos sistemas em jogo,
quando se apresentar uma situação problemática, ao passo que, no relativismo, os sistemas
morais não necessitam de justificação. Cada qual teria o direito, assim, de exercer seu
269
VIEJA, 2008, p. 65.
270
Ibidem, p. 68.
84
próprio sistema moral e não haveria conflito, pois as opiniões diversas devem ser
respeitadas e exercidas de maneira simultânea. Esse relativismo, chamado por Álvarez de
ingênuo, não se presta a resolver os problemas gerados pelo pluralismo.
271
Marlene Braz também chama a atenção para a diferenciação entre pluralismo
moral e relativismo. De acordo com ela, possibilitar o pluralismo moral não é o mesmo que
pregar uma tolerância universal, sob o argumento falacioso de que a cultura de cada um se
justifica.
272
Adela Cortina compartilha de entendimento semelhante, defendendo que,
apesar do direito à diferença, existe uma base moral comum à qual o momento histórico
atual não estaria disposto a renunciar, que seria centrada na dignidade da pessoa humana.
Ensina Cortina:
O ceticismo ou o relativismo, aparentemente tão aristocráticos e
engenhosos, são na verdade insustentáveis na vida cotidiana, porque
ninguém pode agir crendo realmente que não existam algumas opções
que são preferíveis a outras, ou que a maldade do assassinato e da tortura
dependem das diferentes culturas. O ceticismo e o relativismo, levados a
extremos, são as típicas posições “de salão”, abstratas, construídas de
costas para o real; em sua versão moderada, tentam uma maior
aproximação com a realidade moral, mas não alcançam a altura mínima
requerida – a do reconhecimento dos direitos humanos – que constitui um
sonoro desmentido a toda pretensão cética e relativista séria.
273
Desse modo, é cabível encontrar uma solução para as questões inerentes à
aplicação dos novos conhecimentos médicos, ainda que haja, na sociedade, diversas
moralidades que apresentem diferentes propostas. Tais soluções dependerão do diálogo
entre as concepções distintas, a fim de encontrar uma base moral comum, sempre
respeitando, no entanto, os direitos fundamentais reconhecidos e consagrados.
Ressalte-se que, no âmbito do Direito, deve-se partir dos princípios já
consolidados no ordenamento jurídico, que se presumem constitutivos de uma base moral
comum na sociedade, já que instituídos por meio de um processo democrático no qual
todas as comunidades morais podem, por princípio, participar.
A ausência de consenso em relação a questões polêmicas não é uma novidade da
sociedade pós-moderna. A diferença reside apenas em que, nessa sociedade, todas as
opiniões conflitantes podem se manifestar e devem ser respeitadas. Assim, encontrar uma
271
ÁLVAREZ, Mario Hernández. La Bioética y el Pluralismo Ético. Revista Gerencia y Políticas de Salud.
n. 1, novembro de 2001, p. 74-85, p. 78-79.
272
BRAZ, 2005, p. 47.
273
CORTINA, Adela. Ética Mínima. Tradução de Marcos Marcionilo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.
44.
85
solução única não depende mais do uso da força e da imposição, mas parte,
necessariamente, do diálogo, respeitando-se, como já explicitado, as bases consolidadas na
legislação.
3.3 A potencial contribuição do direito positivo na fixação dos limites à
autorregulamentação pelos médicos
Apresentou-se a ideia de que a pluralidade de perspectivas e posições morais na
sociedade dificulta o estabelecimento de valores universalmente compartilhados que
possam embasar uma bioética global. Como consequência da pluralidade de bioéticas
existentes, não se tem obtido êxito em fixar parâmetros éticos comumente aceitos às novas
práticas biomédicas.
A dificuldade, no entanto, não se restringe ao âmbito ético. No âmbito do direito,
verifica-se a mesma ausência de consenso concernente a questões sobre as quais reflete a
bioética e a dificuldade de criação de normas jurídicas a reger as condutas dos médicos
nessa seara.
Pretende-se demonstrar que, apesar da ausência de consenso moral, é possível e
necessária a intervenção jurídica. Caberá, então, ao legislador, por meio das normas já
existentes e do diálogo entre as diversas comunidades morais, identificar bases morais
comuns e, quanto às divergentes, estabelecer aquelas mais justificáveis e mais adequadas
ao ordenamento jurídico, a fim de criar normas que, respeitando a diversidade existente na
sociedade, resguarde os direitos fundamentais já consolidados.
Para explicar esse ponto de vista, é necessário, primeiramente, fazer uma breve
passagem pela relação entre a ética, a moral e o Direito. A despeito das controvérsias
terminológicas, entende-se por ética a filosofia moral, à qual cabe a reflexão sobre os
problemas morais. Trata-se de um saber normativo, que parte da reflexão sobre as distintas
morais e os modos de justificar racionalmente a vida moral, a fim de orientar as ações dos
seres humanos.
274
E por moral, um conjunto de princípios, normas e valores que cada
geração transmite à seguinte, confiando tratar-se de um bom legado de orientações sobre o
modo de comportar-se para levar uma vida boa e justa.
275
Sendo a moral o conjunto de
normas oriundo dos costumes de uma coletividade, é possível a existência de sistemas
274
CORTINA, Adela; MARTÍNEZ, Emilio. Ética. Madrid: Akal, 2008, p. 9-20.
275
Ibidem, p. 9-20.
86
morais distintos, a ponto de entrarem em contradição e conflito não apenas entre
sociedades distantes, mas na mesma sociedade globalizada e pós-moderna.
276
Ensina Cortina que o problema da relação entre ética e direito é muito antigo,
sendo uma das questões chaves da filosofia prática, de difícil esclarecimento. Para ela, é
fácil reconhecer as semelhanças. Ambos necessitam dos mesmos conceitos para se
expressar, como “princípios”, “normas”, “regras”, “valores” e “fins”. Ambos são
importantes para a percepção do valor da liberdade. Ambos referem-se à virtude da justiça
e necessitam, no mundo moderno, de alguma forma de justificação racional para que suas
normas tenham força obrigatória. No entanto, questiona qual a relação entre eles.
De acordo com a autora, ao longo da história, ao menos quatro respostas foram
dadas à pergunta: qual a relação entre ética e direito? Seria identificação, separação,
complementação ou entrelaçamento? A identificação entre ética e direito foi defendida
pelos jusnaturalistas, para os quais um dos traços para definir o que é direito seria a
moralidade. A separação, por outro lado, defendida pelo positivismo jurídico extremo,
aponta a ausência de conexão entre direito e moralidade.
277
Ressalte-se que essa corrente
entrou em crise após a Segunda Guerra Mundial, quando muitos filósofos atribuíram a
proteção jurídica aos crimes praticados pelos nacionais socialistas à interpretação
positivista da lei.
278
Há, ainda, o entendimento da quase identificação entre direito e ética, mantido,
por razões metodológicas, pelo direito anglo-saxão, que adota um método indutivo e
empírico. Tal método vê estreita relação entre ambos, por considerar que a comunidade e
sua moralidade formam as fundações culturais da lei, a qual representa a moralidade
pública. Essa concepção, no entanto, apresenta dificuldades para justificar a
obrigatoriedade da lei em sociedades moralmente pluralistas.
279
Se a tese da identificação entre ética e direito é indefensável, a tese da separação
entre eles, de acordo com Cortina, é pouco justificável. A vida cotidiana envolve
fenômenos que são, ao mesmo tempo, legais e morais e torna-se necessário clarificar sua
natureza, mas extremamente difícil perceber qual é o elemento legal e qual é o moral.
276
ÁLVAREZ, 2001, p. 75.
277
Hans Kelsen destaca-se entre os positivistas ao propor uma teoria pura do Direito, na qual busca a
essência do Direito, desvinculada dos conteúdos social e moral. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2a
ed. São Paulo: Martins Fontes, 1987.
278
CORTINA, Adela. Legislation, law and ethics. Ethical Theory and Moral Practice, v.3, Issue 1, p. 3-7,
março, 2000, p.4.
279
Loc. cit.
87
Esclarece que, em vários países europeus, o progresso técnico demanda uma intervenção
do Direito para proteger seres vivos e a natureza, em razão de sua maior relevância ética.
Os fenômenos ético-jurídicos desacreditaram a tese da separação, sobretudo na
esfera penal e nas questões como a objeção de consciência, o sigilo profissional ou os
limites éticos à obediência a superiores. Além disso, novos fenômenos “híbridos”, como os
comitês e códigos de ética, as convenções internacionais, as comissões de igualdades de
direitos, as organizações internacionais também corroboram a impossibilidade de
afastamento entre ambos.
280
Por outro lado, compreender a lei como uma expressão da moralidade pública da
comunidade, entendimento adotado pelo chamado moralismo legal, tem a desvantagem de
tomar os costumes que uma comunidade específica compartilha como bons sem
possibilidade de crítica. É, assim, necessário distinguir entre a “moralidade experimentada”
de uma sociedade e a “moralidade pensada”, entre a “moralidade social” e a “moralidade
crítica”.
Para a autora, a moralidade crítica deve possibilitar o pluralismo moral, ser
intersubjetiva, discutível ou racionalmente justificada, e capaz de justificar a pretensão de
penetrar em sistemas jurídicos. Tais características são encontradas na ética cívica das
sociedades da União Européia. Trata-se de um tipo de ética que não pode ser reduzida a
costumes e intuições da comunidade, mas deve ser fruto de um processo de aprendizado
moral histórico passível de ser questionado.
281
Desse modo, não há uma identidade e tampouco uma separação estanque entre
direito, ética e moral. Há normas jurídicas que refletem concepções morais compartilhadas
em uma dada sociedade. Todavia, o direito não pode ser identificado com a moral.
Enquanto é possível identificar, em uma mesma localidade, a presença de várias
moralidades distintas, não é possível que existam leis diferentes regendo aqueles que não
compartilham das mesmas posições morais. Há apenas um ordenamento a reger
comunidades morais diversas.
Ademais, se no plano da moral, a adesão é autêntica, no do direito, essa adesão é
obrigatória. Pode-se divergir do mandamento da norma, mas se deve agir em conformidade
280
CORTINA, 2000, p.5.
281
Ibidem, p. 5-6.
88
com ela, porque as normas, após promulgadas e publicadas, valem, conforme salienta
Miguel Reale, independentemente do querer dos obrigados.
282
A unicidade da legislação dentro de um país exige que se identifiquem pontos de
convergência entre as concepções discrepantes e que, quanto aos demais pontos, de
divergência perene, se adote um procedimento democrático para a escolha dos valores que
integrarão o ordenamento jurídico.
Bernard Seillier, reconhecendo que direito e moral não coincidem
espontaneamente, ensina que o legislador atento deve buscar a lei capaz de assegurar a paz
civil a curto prazo, a satisfação das expectativas dos cidadãos a médio prazo e a perenidade
da sociedade a longo prazo. Essa busca pela boa legislação deve conciliar, tanto quanto
possível, os critérios de uma ética adequada.
283
Todavia, de acordo com o autor, a relação entre direito e moral, questão
historicamente delicada, está, hoje, confusa. É comum o entendimento de que as questões
morais podem ser inteiramente restringidas à esfera individual, sob a pretensão de uma
possível amoralidade coletiva. De outro lado, a coincidência entre o direito e a moral
parece ter se tornado improvável, eis que o legislador, diante do pensamento individualista
dominante, não dispõe mais de critérios racionais objetivos sobre os quais pode fundar uma
ética social satisfatória.
284
No pensamento de Seillier, a liberdade, tendo se tornado um fim em si mesma,
privou a sociedade da capacidade de articular ética social e ética individual. Assim, a ética
estaria se transformando na solução padrão para justificar qualquer escolha em uma
situação dada. Aparecem, pois, as éticas de situação, que são a negação da ética como
ciência da moral em uma perspectiva universal e não particular.
285
Essa situação é constatada no seio das questões inerentes à bioética. A
“pluralidade de éticas” tratada como uma consequência da sociedade pluralista da
contemporaneidade fundamentaria uma intervenção mínima e permissiva, a fim de que a
autonomia e a liberdade individual pudessem guiar a ação de cada um. Como explicitado
no tópico anterior, essa posição redunda no relativismo, que, por sua vez, não assegura a
aplicação de qualquer ética.
282
REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 48.
283
SEILLIER, Bernard. Le législateur face aux questions de bioéthique. In: ISRAËL, Lucien; MÉMETEAU,
Gérard (org.). Le Mythe Bioéthique. Paris: Éditions Bassano, 1999, p. 181.
284
Ibidem, p. 181-182.
285
Ibidem, p. 182-183.
89
O problema afeta a seara jurídica. A propagada pluralidade é tomada como
fundamento, até mesmo, para uma omissão legislativa intencional. Assim, a pretexto da
dificuldade de entendimento consensual sobre o tema, adia-se a intervenção legislativa. Tal
omissão, no entanto, permite a liberdade de ação, em tese, sem limites.
Ensina Roberta Dameno que o direito enfrenta dificuldade para tratar de questões
radicalmente novas, para as quais a utilização dos conceitos tradicionais pode se revelar
inadequada, e que essa dificuldade se agrava no âmbito das questões propostas pela
evolução biomédica e biotecnológica. A ordem jurídica apresenta vastas lacunas nesse
âmbito, impossibilitando a tutela dos direitos tratados pelo mesmo ordenamento como
fundamentais e, mais grave ainda, as normas existentes, quando aplicadas às novas
situações, produzem, segundo a autora, o efeito certamente não desejado pelo legislador,
de impedir a tutela desses direitos.
286
Além disso, o acentuado pluralismo característico das
sociedades ocidentais, que permite a convivência de diversas orientações morais, torna
árduo, senão impossível, individualizar um complexo de valores culturais ou uma ética
compartilhada que represente um válido fundamento de princípios. O pluralismo cultural e
a coexistência de diferentes orientações morais criaram, conforme explica, uma
desorientação interpretativa e valorativa no campo da biotecnologia e da biomedicina,
dificultando a individualização de juízos morais e orientações sociais válidos e universais,
aptos a determinar quais aplicações técnico-científicas devem ser afastadas e quais devem
ser promovidas.
287
Para compreender a dificuldade de legislar sobre a matéria, a autora evoca a
necessidade de se enfatizar que a seara do direito não se confunde com a da ética, tal como
não se confunde com o da bioética. Esta, para ela, pode ser compreendida em duas
acepções. Na primeira, como ramo da filosofia moral que trata da reflexão inerente aos
problemas levantados pelas ações na área biomédica. Na segunda, como um ordenamento
normativo, a oferecer instrumentos à regulação de comportamentos e de ações, elaborando
os princípios fundamentais das normas jurídicas, sociais ou morais, no tocante à ação
humana em face da revolução bioética e biotecnológica. Essa última acepção, centrada no
dever de preencher o vazio do direito, elencando ditados éticos universalmente válidos, é
refutada pela autora, porque atribui à bioética função normativa que não lhe pertence.
288
286
DAMENO, Roberta. Quali regole per la Bioetica? Scelte legislative e diritti fondamentali. Milão: Guerini
Studio, 2003, p. 14-15.
287
Ibidem, p. 15-16.
288
Ibidem, p. 16-17.
90
Para Dameno, nas sociedades contemporâneas, as diferentes posições éticas
impedem o reconhecimento de uma ética e de uma bioética como fontes de normas gerais e
coletivas. Conclui, assim, ser impossível, na sociedade pluralista, esperar da reflexão
bioética a individualização de princípios compartilhados e traduzíveis em normas, porque
somente onde se possa encontrar uma ética compartilhada – seja pela crença nos valores
expressos por ela, seja pela atribuição a uma instituição o poder de determinar os valores a
serem seguidos, seja ainda pela homogeneidade da comunidade que determina as regras
com as quais todos consentem – é possível extrair dela princípios normativos de aplicação
geral. Enquanto a reflexão bioética enfrentar dificuldade para fornecer valores
universalmente aceitos, ela não pode orientar as ações humanas e, consequentemente, não
pode constituir uma ética aplicada ou diretiva, apta a fornecer respostas de tipo
normativo.
289
Portanto, a relação entre bioética e direito não se pode resolver na compreensão da
primeira como expressão dos valores e princípios e do segundo como destinatário e
tradutor desses valores em normas jurídicas. O plano jurídico não se confunde com o ético,
pois identificar quais comportamentos são bons e formular normas jurídicas que busquem
regular e limitar tais comportamentos são ações distintas. Além disso, o direito pode ser
formado por normas que não são eticamente fundadas.
290
A dificuldade do legislador para regular as questões bioéticas parece residir,
segundo a autora, na pretensão de transferir para as normas jurídicas valores éticos
amplamente compartilhados, tarefa inalcançável. Dameno chama a atenção para o fato de
que essa abstenção normativa não pode ser justificada, pois a ausência de regulação
jurídica, além de dificultar a proteção dos direitos fundamentais, representa, na prática, um
aliado de médicos e pesquisadores que preferem a omissão legislativa à possível imposição
de entraves à liberdade de pesquisa e à atividade médica.
291
A falta de lei relega o tratamento dessas questões a normas do Conselho Federal
de Medicina e a decisões concretas e individuais que não refletem as concepções
majoritárias e tampouco são legitimadas por um processo democrático de escolha e
implementação. A escolha entre as diferentes opiniões morais existentes é legítima, na
opinião de Roberta Dameno, apenas se feita pelo órgão que representa ou que se entenda
289
DAMENO, 2003, p. 19-20.
290
Ibidem, p. 21.
291
Ibidem, p. 22-25.
91
que represente, na sua composição, a pluralidade dessas opiniões presentes na sociedade.
292
Deixar a escolha a cargo do Judiciário também não atende aos princípios democráticos,
pois há o risco de decisões incoerentes, fruto de interpretações divergentes, que tratem de
forma diferentes a mesma situação.
293
Portanto, diante do pluralismo moral existente na sociedade, com a consequente
dificuldade de reconhecer imperativos morais amplamente compartilhados, propõe a autora
a intervenção legislativa para ditar uma regulação que se baseie em opções morais
compartilhadas pela maioria e que seja socialmente sustentada.
Casabona compartilha de entendimento semelhante, salientando a importância da
intervenção legislativa para regular os problemas sobre os quais reflete a bioética. Para ele,
a dialética entre ética e direito, no que se refere à sua projeção nas ciências biomédicas,
deve aceitar algumas premissas irrenunciáveis. A primeira é que a reflexão e a busca por
princípios normativos ou a imposição de limites não cabe de modo exclusivo aos
pesquisadores das novas tecnologias ou aos profissionais que as aplicam. Haja vista seus
efeitos, que atingem a sociedade, o debate sobre sua aplicação deve ser multi e
interdisciplinar, abrangendo filósofos, juristas, eticistas, psicólogos, sociólogos,
economistas, além de setores da população em geral. Essa participação permite, segundo o
autor, considerar todos os aspectos envolvidos na questão, a partir das diversas
perspectivas de pensamento.
294
Em segundo lugar, afirma, ainda, a necessidade de se
resguardar o pluralismo na discussão, pois, somente assim, é possível garantir a
abrangência dos diversos interesses ou pontos de vista que se encontram enraizados na
sociedade, possibilitando, por consequência, a fixação de princípios ou a adoção de
acordos por meio da confluência plural, com maior aceitação social.
295
Como terceira premissa, trata da importância dos comitês nacionais de Bioética, já
existentes em diversos países, independentes dos poderes públicos, plurais, com amplas
representações ideológicas e científicas e não coercitivos ou diretivos. Tais comitês
fomentariam o debate e orientariam as instâncias públicas. Como quarta premissa, defende
o autor a necessidade da busca pela uniformização de critérios, inclusive no âmbito supra e
internacional, harmonizando as legislações correspondentes, a fim de se prevenir a burla à
292
DAMENO, 2003, p. 25.
293
Ibidem, p. 27-28.
294
CASABONA, Carlos María Romeo. O Direito Biomédico e a Bioética. In: CASABONA, Carlos María
Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (org.). Biotecnologias e suas implicações ético-jurídicas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005, p. 33.
295
Loc. cit.
92
lei nacional com o recurso a outros países, carentes de regulação ou com normas mais
permissivas.
296
Finalmente, defende que a intervenção do Direito deve ser elástica, aberta a
valores diferentes e dirigida aos problemas que necessitam de regulação jurídica e sobre os
quais exista um mínimo acordo.
297
Embora se reforce a necessidade de uma legislação específica a reger a
reprodução assistida, é imperioso esclarecer que a ideia de um vazio jurídico sobre o tema
é mito, como bem observa Mémeteau, pois a falta de legislação específica não gera uma
escassez normativa.
298
O ordenamento jurídico é composto por normas gerais aplicáveis à
reprodução assistida, como aquelas que dispõem sobre os direitos fundamentais, sobre a
responsabilidade civil, sobre os limites à disposição do próprio corpo ou de partes dele,
entre outras. Desse modo, é possível extrair do ordenamento jurídico em vigor diretrizes
normativas que se apliquem às novas tecnologias, não cabendo falar em um completo
vazio.
Assim, sobretudo da Constituição da República Federativa do Brasil, constam
ditames que representam um consenso ético mínimo compartilhado pela sociedade a ela
vinculada. No Brasil, a noção de dignidade da pessoa humana, a inviolabilidade do direito
à vida, a vedação à discriminação são algumas das disposições aplicáveis ao tema tratado.
Ressalte-se que até mesmo a noção de pluralismo, prevista na Constituição de 1988, deve
ser interpretada de forma sistemática, isto é, em conformidade com as demais disposições
nela contidas. Há, pois, um conjunto de normas vigentes no ordenamento jurídico que não
pode ser ignorado ao argumento de uma ausência de legislação específica.
No entanto, as novas práticas reprodutivas, tendo introduzido possibilidades antes
sequer cogitadas, podem gerar diferentes interpretações se analisadas a partir das normas
atualmente em vigor, criadas em um contexto diverso e para reger situações diversas. Há
uma discrepância grande entre a realidade para a qual as normas atualmente vigentes foram
pensadas e as novas formas de reprodução humana. Parece ser necessário, portanto, o
tratamento específico das questões geradas pela reprodução assistida, a fim de que escolhas
importantes sobre temas como a proteção do embrião gerado e conservado em ambiente
extracorpóreo e a permissão de condutas seletivas não fiquem relegadas aos médicos ou,
296
CASABONA, 2005, p. 34.
297
Loc. cit.
298
MÉMETEAU, Gérard. Bioéthique et droit: mythe ou enrichissements? In: ISRAËL, Lucien,
MÉMETEAU, Gérard. Le Mythe Bioéthique. Paris: Bassano Éditions, 1999, p.98.
93
em casos extremos, a juízes, em detrimento de uma decisão pensada e dialogada por toda a
sociedade.
A necessidade de regulação das técnicas de reprodução assistida foi defendida, já
em 1981, poucos anos após o nascimento do primeiro bebê gerado por fertilização in vitro,
pelo Conselho da Europa, por meio da Comissão da Assembléia Parlamentar, que aprovou
um relatório sobre a reprodução assistida, no qual recomendava o tratamento legal do
tema, afastando o princípio da omissão legislativa intencional.
299
A primeira lei sobre a reprodução assistida foi elaborada na Suécia em 1984, a Lei
nº 1140, de 20 de dezembro. Em 1990, o Reino Unido aprovou o Human Fertilization and
Embryology Act, seguindo-se a elaboração, na Alemanha, da Embryonenschutzgesetz, Lei
de Proteção dos embriões, no mesmo ano.
Em Portugal, de acordo com Rafael Luís Vale e Reis, a maioria das opiniões
aponta para a necessidade de intervenção do legislador, sobretudo com o argumento de
que, em uma área permeada por tantas questões éticas, a intervenção é importante para
evitar o sentimento generalizado de impunidade, contrariando a ideia de que, diante da
ausência de proibição, tudo é permitido.
300
No Brasil, somente o Poder Legislativo pode fixar regras universalmente válidas
para todos. A composição democrática dos órgãos legislativos e a natureza do processo
legislativo legitimam as leis votadas e aprovadas conforme as disposições constitucionais
respectivas. Nas casas que compõem o Congresso Nacional, a eleição dos deputados e
senadores de forma democrática, na medida do possível, possibilita a representação das
diversas comunidades morais existentes na sociedade.
Para Jeremy Waldron, o Poder Legislativo é estruturado de forma que os
membros representam, ou pretendem representar, os mais sérios e substanciais desacordos
existentes na sociedade sobre a forma como ela deve ser organizada. As decisões tomadas
em meio a esses desacordos, mesmo que não alcancem o que seria uma conclusão final
para as posições rivais, determinam que posição tem, por enquanto, o maior apoio entre
seus membros.
301
Ademais, o procedimento para votação de um projeto de lei permite a participação
dessas comunidades de forma representativa e, em alguns momentos, até mesmo direta,
por meio de audiências públicas e referendos. Afirma Gabrielle Tatith Pereira:
299
REIS, 2008, p. 344.
300
Ibidem, p. 349.
301
WALDRON, Jeremy. Law and Disagreeement. Oxford: Clarendon Press, 1999, p. 23.
94
Nesse contexto, o devido processo legislativo torna-se a principal fonte
de legitimação da ordem jurídica. Pautado por um procedimento
participativo e inclusivo, o caráter emancipatório da legislação assenta-se
na racionalidade comunicativa a partir da qual se constrói a ideia de um
devido processo legislativo.
302
Portanto, a decisão política adotada na legislação deve ser o resultado de um
processo democrático, que considere as posições divergentes, ainda que não encontre
consenso.
303
No âmbito da reprodução assistida, a aprovação de uma lei permitirá a oitiva
das diversas concepções morais existentes na sociedade e um debate argumentativo
racional, que permita buscar soluções para os conflitos democraticamente fundadas e
amparadas nos princípios gerais existentes no ordenamento jurídico.
Cumpre salientar que, não apenas pelo caráter democrático do procedimento
legislativo, mas também pela oportunidade de discussão sobre a constitucionalidade e
coerência dos dispositivos propostos, sobretudo pela análise dos projetos na Comissão de
Constituição e Justiça, é a lei o meio mais apropriado para a tomada de decisões sobre
questões de ordem moral e de grande impacto social.
302
PEREIRA, Gabrielle Tatith. Pluralismo, democracia e direitos fundamentais: legislação, racionalidade
emancipatória e soberania popular. Dissertação de Mestrado. Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu do
Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília, 2014, p. 129.
303
Ibidem, p. 131.
95
4. REPRODUÇÃO ASSISTIDA NO BRASIL
4.1 A técnica no Brasil
Apesar das questões éticas suscitadas pela reprodução assistida e da resistência de
setores da sociedade em aceitá-la, a técnica foi estudada e passou a ser aplicada em número
cada vez maior no Brasil. O nascimento do primeiro bebê de proveta brasileiro ocorreu em
1984, ano a partir do qual se verificou o crescimento progressivo das clínicas aptas à
realização do procedimento.
No ano de 2008, a diretoria colegiada da Agência Nacional de Vigilância
Sanitária – ANVISA – editou a Resolução RDC nº 29, atualizada posteriormente pela RDC
nº 23, de 2011, criando o SisEmbrio – Sistema Nacional de Produção de Embriões, cujos
objetivos eram: conhecer o número de embriões humanos produzidos pelas técnicas de
fertilização in vitro que estão criopreservados nos Bancos de Células e Tecidos
Germinativos – BCTGs; atualizar as informações sobre embriões doados para pesquisas
com células-tronco embrionárias, conforme determinação da Lei nº 11.105/2005 e do
Decreto nº 5.591/2005, e divulgar informações relacionadas à produção de células e
tecidos germinativos no Brasil, bem como indicadores de qualidade dos referidos bancos.
O conjunto de dados arrolados no 8º Relatório do Sistema Nacional de Produção
de Embriões, referente ao ano de 2014, revela a crescente utilização das técnicas de
reprodução assistida no Brasil, bem como o grande número de embriões que são
manipulados e criopreservados nessas clínicas sem qualquer intervenção ou proteção
específica do Direito.
304
Extrai-se do documento que, até 20 de fevereiro de 2015, o SisEmbrio recebeu
dados de 106 (cento e seis) Bancos de Células e Tecidos Germinativos, os quais
permitiram a contagem total de 47.812 (quarenta e sete mil oitocentos e doze) embriões
congelados
305
e de 1.110 (mil cento e dez) embriões doados para a pesquisa com células
tronco.
304
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. SisEmbrio:8º Relatório do Sistema Nacional
de Produção de Embriões. Relatório. Brasília, 2015.
305
Desses, 20.690 (vinte mil seiscentos e noventa) estão apenas nos bancos do estado de São Paulo.
96
Apresenta o referido relatório, ainda, o número de 27.871 (vinte e sete mil
oitocentos e setenta e um) ciclos de fertilização
306
, com 257.006 (duzentos e cinquenta e
sete mil e seis) oócitos produzidos, e o número total de 60.668 (sessenta mil seiscentos e
sessenta e oito) transferências de embriões para pacientes em tratamento com as técnicas
de fertilização in vitro no país. Também merece referência o número de embriões
descartados por ausência de clivagem em 48 horas
307
, correspondente a 41.830 (quarenta e
um mil oitocentos e trinta).
Os números demonstram a realidade da reprodução assistida no país. Mais de
sessenta mil procedimentos de transferência de embriões para pacientes em tratamento
revelam um número, no mínimo, quatro vezes maior de embriões gerados nas clínicas que
aplicam a técnica. Muitos desses embriões são descartados, outros são implantados em
condições inadequadas, outros são selecionados e outros ainda são criopreservados e
permanecerão congelados por tempo indefinido. Todas essas situações permanecem sem
uma regulação específica, tornando a reprodução assistida um âmbito de irrestrita
liberdade.
O crescimento do número de clínicas que realizam a reprodução assistida no
Brasil e, consequentemente, o aumento do número de procedimentos realizados justificam
a necessidade urgente de regulação específica. Uma simples consulta ao site de pesquisas
Google, digitando as palavras “clínica”, “reprodução” e “assistida” revela numerosos sites
de estabelecimentos médicos que oferecem a técnica médica, muitos com enfoque
claramente mercadológico.
A demanda e a situação de angústia dos casais que recorrem a essas clínicas
médicas contribuem para a prática de condutas inadequadas e possivelmente contrárias a
princípios vigentes no ordenamento. Estabelecer limites à conduta dos médicos de forma a
preservar o direito dos pacientes envolvidos é uma necessidade que se revela a cada dia
mais preemente.
Além da necessidade de tratamento legal das práticas comumente aceitas pelos
médicos e por grande parte da sociedade, essa disciplina legal é relevante também para
coibir o emprego de práticas de natureza ética questionável, fundadas na justificativa da
omissão legislativa.
306
Ciclo de fertilização in vitro são os procedimentos médicos a que a mulher é submetida para a produção e
extração de oócitos destinados à fecundação. AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA,
2013.
307
A RDC nº 23/2011 estabelece que a ausência de clivagem (divisão) em período superior a 48 (quarenta e
oito) horas enseja a consideração da inviabilidade do embrião, permitindo o descarte.
97
Durante a realização de pesquisa para elaboração de Tese de Doutorado em
Ciências Sociais, apresentada à Unicamp em 2003, Martha Celia Ramírez-Gálvez
participou, em maio de 2001, de uma reunião educativa realizada por uma clínica privada
em São Paulo com casais interessados em fazer uso da reprodução medicamente assistida.
O objetivo da reunião era fornecer informações sobre o processo e suas fases. No relato da
pesquisadora, chama a atenção a fala do médico palestrante que, embora reconhecendo o
limite do número máximo de embriões que podem ser implantados no útero da paciente,
imposto pelo Conselho Federal de Medicina, afirmou ser recomendável implantar todos
para assegurar o sucesso do procedimento, justificando sua opinião na ausência de lei sobre
reprodução assistida no Brasil e na “flexibilidade” das resoluções do Conselho. 308
A principal consequência da implantação de numerosos embriões no útero da
paciente é a incidência de gestações múltiplas, comuns após o uso das técnicas de
reprodução assistida. A frequência das gestações múltiplas, que incrementam o risco para a
gestante e para os fetos, aumentando o número de abortos e de partos prematuros, ensejou
a preocupação com o número de embriões que estavam sendo implantados pelos médicos
nas pacientes. Como decorrência, o Conselho Federal de Medicina, nas resoluções que
tratam do assunto, progressivamente reduziu o número máximo de embriões que podem
ser implantados.
Contudo, ainda se verificam frequentes casos de gestações múltiplas no país. A
maior incidência é de gêmeos, mas há casos de gestação três, quatro e até cinco fetos. Em
30 de janeiro de 2012, o Jornal Estado de Minas divulgou reportagem sobre uma gravidez
de quádruplos, oriundos de fertilização in vitro.
309
Em 14 de julho de 2015, o site de
notícias G1 veiculou reportagem sobre o parto de quíntuplos gerados por fertilização in
vitro em Recife. Os bebês nasceram no sétimo mês de gestação e o parto foi acompanhado
por 28 (vinte e oito profissionais).
310
O controle sobre o número de embriões implantados é apenas um dos vários
procedimentos que demandam uma regulação específica para a proteção de todos os
308
RAMÍREZ-GÁLVEZ, Martha Celia. Novas Tecnologias Reprodutivas Conceptivas: Fabricando a vida,
fabricando o futuro. Tese de doutorado. Universidade Estadual de Campinas. Departamento de Antropologia
do Instituto de Filosofia e Ciências Humanas, 2003, p. 105.
309
JORNAL ESTADO DE MINAS. Mulher dá à luz quadrigêmeos em Montes Claros. Disponível em:
. Acesso em 21 de outubro de 2015.
310
G1 Pernambuco. Aos sete meses, grávida de quíntuplos dá à luz no Recife. Disponível em:
. Acesso em 21 de outubro de 2015.
98
envolvidos. Além do risco de gestações múltiplas, é necessário um controle sobre os
gametas utilizados para a fertilização in vitro, seja porque esses carregam o patrimônio
genético do titular, seja para que não haja risco de troca de gametas ou de perdas, às vezes,
irreversíveis.
É importante lembrar que os gametas permanecem preservados nos bancos por
tempo indeterminado, muitas vezes, após a morte de titular e não há, ainda, qualquer
determinação sobre o destino desse material. Ademais, questiona-se sua natureza jurídica e
a possibilidade de transferência da titularidade aos herdeiros. A utilização dos gametas
após a morte do titular é uma das práticas aceitas pelo Conselho Federal de Medicina,
desde que haja autorização do falecido.
Casos de má conservação e de consequente perda dos gametas já foram
noticiados. É possível encontrar, também, referência a situações mais graves como o uso
de sêmen diverso daquele fornecido pelo cônjuge ou companheiro. O Jornal O Globo
divulgou reportagem alertando para os riscos da ausência de previsão legal e de
fiscalização das clínicas de reprodução assistida. Lembrou que são investigados, em São
Paulo, três casos de crianças geradas com o óvulo da mãe e esperma diverso daquele
fornecido pelo pai. Ainda de acordo com a reportagem, o mercado da reprodução assistida
alcança patamares próximos de R$450.000.000,00 (quatrocentos e cinquenta milhões de
reais) por ano.
311
Outra prática cada vez mais utilizada e também de natureza ética questionável é a
seleção embrionária. A técnica é precedida da realização do diagnóstico pré-implantacional
que identifica algumas doenças genéticas das quais o embrião pode ser portador.
Observada a presença do gene relacionado à doença, o embrião é descartado. Questões
relacionadas à eugenia e à ofensa à dignidade da pessoa são frequentemente levantadas no
que diz respeito ao referido procedimento. Não obstante, ele foi aceito por resolução do
Conselho Federal de Medicina e é utilizado em muitas clínicas no país.
Em reportagem exibida no Jornal Nacional, na emissora de televisão TV Globo,
em 13 de julho de 2015, o médico Ciro Martinhago relata que entre 30% e 40% das
mulheres acima de 35 anos opta pela realização do diagnóstico pré-implantacional e pela
seleção embrionária, para “excluir” embriões com alteração genética, e estima um aumento
311
O GLOBO. Mais da metade das clínicas de reprodução está irregular. São Paulo: 2012. Disponível em:
.Acesso
em: 31 de julho de 2015.
99
significativo na procura pelo procedimento, nos próximos anos, em razão, sobretudo, da
redução dos custos desses testes.
312
Além das questões arroladas, a prática da maternidade de substituição, na qual o
embrião é implantado no útero de uma terceira pessoa, alheia ao casal, é realizada sem que
se tenha refletido e decidido sobre, por exemplo, o estabelecimento da filiação nessa
hipótese. Por ora, os casais que optam por esse procedimento no Brasil precisam ajuizar
uma ação para que constem como pais no registro civil da criança.
Outro problema inerente à cessão temporária de útero é o turismo para fins
reprodutivos. O Jornal Valor Econômico disponibilizou, em 29 de julho de 2015,
reportagem na qual informa a abertura de uma agência, em São Paulo, responsável por
facilitar a contratação remunerada de “barriga de aluguel” em países que a admitem para
estrangeiros, como o Nepal, o México e alguns estados dos Estados Unidos.
313
No Brasil, a
remuneração pela cessão do útero é vedada e, por isso, o interesse pela utilização de
serviços como o noticiado pode crescer no contexto de uma lacuna legislativa que se
perpetua.
Os dados e informações citadas destinam-se apenas a ilustrar que a reprodução
assistida é amplamente utilizada no país, sem critérios adequados à proteção dos direitos
dos envolvidos e amparada em escolhas arbitrárias do Conselho Federal de Medicina, que
podem não corresponder às concepções majoritárias na sociedade. Enquanto o Estado se
omite na função legislativa, nas clínicas de reprodução assistida, embriões são gerados,
criopreservados e descartados, sem que se questione sobre sua natureza jurídica e sobre as
consequências legais de um tratamento “instrumentalizante” e “coisificado” do ser
humano; gametas são coletados e armazenados, sem que estejam submetidos a tratamento
legal adequado; mulheres cedem o útero em troca de remuneração e condutas de caráter
eugênico são praticadas sem um debate público sobre sua necessidade, utilidade e
eticidade.
Ressalte-se, ainda, que a prática da reprodução assistida, antes mesmo de
discutida e regulamentada pelo direito, já é custeada pelo SUS em alguns hospitais
brasileiros. O Ministério da Saúde, por meio da Portaria nº 3.149, de 28 de dezembro de
312
JORNAL NACIONAL. Médicos falam sobre reprodução assistida e seleção de embriões. Disponível em:
. Acesso em 25 de outubro de 2015.
313
VALOR ECONÔMICO. Agência de barriga de aluguel abre escritório em São Paulo. Disponível em:
. Acesso em: 25 de outubro de 2015.
100
2012, passou a destinar recursos financeiros no montante de R$10.000.000,00 (dez milhões
de reais) aos estabelecimentos de saúde que realizam procedimentos de atenção à
reprodução humana assistida no âmbito do SUS. Na portaria, a destinação dos recursos foi
justificada pela responsabilidade do Estado no que se refere ao planejamento familiar,
prevista no art. 226, parágrafo 7º, da Constituição da República, pelo reconhecimento de
que a assistência em planejamento familiar deve incluir a oferta de todos os métodos e
técnicas para a concepção cientificamente aceitos e pelo argumento de que as referidas
técnicas contribuem para a diminuição da transmissão horizontal e vertical de doenças
infectocontagiosas e genéticas.
Assim, o custeio pelo SUS das novas tecnologias reprodutivas revela ainda mais a
urgência da necessidade de legislar sobre reprodução assistida no Brasil. Se há
controvérsias morais e jurídicas sobre práticas que compõem a referida técnica, não há
sequer um consenso quanto às práticas que podem ou não ser objeto de custeio. Ademais,
também não há um debate sobre a prioridade dada a essa destinação de recursos em
detrimento do tratamento de problemas médicos graves e realmente incapacitantes.
4.2 Regulamentação pelo Conselho Federal de Medicina
No Brasil, como já reiterado, não há uma legislação específica que trate da
reprodução assistida. Os únicos dispositivos que a abordam tangencialmente encontram-se
no Código Civil, na disciplina da filiação havida por inseminação artificial, e na Lei de
Biossegurança, que contém um único dispositivo prevendo a possibilidade de pesquisa
com células tronco embrionárias.
Diante da falta de regulamentação e da utilização das técnicas no país, o Conselho
Federal de Medicina editou resoluções, que criam códigos deontológicos, a fim de
estabelecer normas éticas de cunho obrigatório entre os médicos.
A primeira norma a reger a conduta dos médicos no uso das técnicas de
reprodução assistida foi a Resolução nº 1.358, editada em 11 de novembro de 1992.
A resolução tem início com a abordagem de princípios gerais, dispondo que as
técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar a solução dos problemas de
reprodução humana, facilitando o processo de procriação, e que devem ser usadas quando
há probabilidade efetiva de sucesso, afastadas as hipóteses de risco grave para a saúde da
101
paciente ou do possível descendente. A idade máxima permitida para as candidatas à
técnica era de 50 (cinquenta) anos.
Ainda entre os princípios gerais, previa a norma a obrigatoriedade do
consentimento informado para todos os pacientes envolvidos, mediante esclarecimento das
circunstâncias de aplicação da técnica, dos resultados obtidos naquela unidade de
tratamento, bem como dos dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico.
No que concerne à possibilidade de seleção de embriões conforme o código
genético, a resolução proibia sua ocorrência para a finalidade de escolher o sexo ou outra
característica biológica do futuro filho, mas a autorizava para evitar a incidência de
doenças ligadas ao sexo.
A norma vedava, no item 5, também a fecundação de oócitos humanos com
finalidade diversa da procriação. Assim, não era permitido aos médicos gerar, por
exemplo, embriões para fins de pesquisa com células tronco, embora fosse permitida a
destinação de embriões excedentes para esse fim.
Estabelecia a norma o número máximo de quatro embriões para serem
transferidos ao útero da paciente e proibia o uso da redução embrionária em caso de
gravidez múltipla, procedimento por meio do qual, verificada a nidação de mais de um
embrião, abortava-se os demais.
No que se refere à doação de gametas e embriões, dispunha a resolução, no
capítulo IV, que a doação nunca terá caráter lucrativo ou comercial e previa o sigilo sobre
a identidade dos doadores e receptores, estabelecendo, no entanto, a possibilidade
excepcional de que fossem fornecidas informações exclusivamente para médicos, com o
resguardo da identidade civil do doador. Para isso, previa a manutenção, pelas clínicas ou
serviços que fazem uso da doação de gametas, de um registro permanente de dados
clínicos de caráter geral, abrangendo uma amostra de material celular dos doadores.
Previa que, na região de localização da unidade, deveria ser evitada, por meio do
registro das gestações, a ocorrência de duas gestações de sexos diferentes, oriundas de um
mesmo doador, em uma área de um milhão de habitantes.
No capítulo V, a resolução dispunha sobre a criopreservação de gametas e
embriões, permitindo sua conservação pelas clínicas, centros ou serviços de reprodução
assistida. Determinava que o número total de embriões produzidos em laboratório deveria
ser comunicado aos pacientes, para que decidissem sobre quantos embriões seriam
transferidos, a fim de que os demais fossem criopreservados. Neste último caso, os
102
pacientes deveriam expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos
embriões em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e
se desejam doá-los.
Na resolução, foi autorizado o uso da reprodução assistida para a prevenção e o
tratamento de doenças genéticas ou hereditárias, restringindo a possibilidade de
intervenção sobre o embrião à finalidade de diagnosticar doenças hereditárias e aferir a
viabilidade.
Também foi permitida a gestação de substituição ou doação temporária de útero,
dispondo apenas que as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da
doadora genética, num parentesco de até o segundo grau, e que a doação não poderia ter
caráter lucrativo.
Em 2010, a Resolução nº 1.957/2010 apresentou inovações, tais como a
recomendação de que fossem implantados embriões em número menor no útero das
pacientes. Com o escopo de evitar gestações múltiplas, comuns no uso das técnicas de
reprodução assistida, a resolução limitava a quatro o número de embriões que podem ser
transferidos à receptora, recomendando que, em mulheres com até 35 anos, fossem
transferidos apenas dois, vedando, também, o procedimento de redução embrionária e
prevendo a redução do número de gestações de sexos diferentes, então, reduzido a uma em
uma área de um milhão de habitantes.
A norma dispôs que não constitui ilícito ético a reprodução assistida post mortem,
desde que haja autorização prévia específica do falecido no que se refere ao uso do
material biológico criopreservado.
Recentemente, no entanto, no ano de 2013, o Conselho Federal de Medicina
exarou uma nova resolução, nº 2013/2013, que substituiu a antiga, apresentando inovações.
A nova resolução do Conselho Federal de Medicina estabeleceu um acesso amplo
às técnicas de reprodução assistida, facultando aos médicos utilizá-las para favorecer casais
heterossexuais e homoafetivos, bem como pessoas solteiras.
Dispôs, ainda, sobre os requisitos mínimos das clínicas, centros ou serviços que
aplicam técnicas de reprodução assistida, estabelecendo a responsabilidade delas pelos
materiais biológicos que manipulam. Entre tais requisitos, preveem que seja mantido um
registro permanente, cujo acesso é permitido ao Conselho Federal de Medicina, para fins
de fiscalização, das gestações, nascimentos e malformações de fetos ou recém-nascidos,
dos procedimentos laboratoriais utilizados na manipulação de gametas e embriões e das
103
provas diagnósticas a que é submetido o material biológico humano que será transferido
aos pacientes, quando se tem a finalidade de evitar a transmissão de doenças.
Também estabeleceu idade limite para a doação – 35 anos para a mulher e 50 para
o homem – e limite de gestações advindas do mesmo doador – um doador pode produzir
apenas duas gestações de crianças de sexos diferentes em uma área de um milhão de
habitantes.
A resolução admitiu, além da doação voluntária de gametas, a doação
compartilhada de oócitos, em que doadora e receptora compartilham tanto do material
biológico quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento, casos em que a
doadora terá preferência sobre o material biológico produzido.
A normatização do Conselho Federal de Medicina previu o descarte dos embriões
criopreservados com mais de 5 (cinco) anos, caso seja a vontade dos pacientes. Previu,
ainda, a possibilidade de os embriões serem submetidos a diagnóstico genético pré-
implantatório, para a detecção de alterações genéticas causadoras de doenças, e a
possibilidade de tipagem do sistema HLA
314
do embrião para a seleção de embriões HLA-
compatíveis com algum filho do casal já afetado por doença que possa ser tratada com o
transplante de células-tronco ou de órgãos.
Foi admitida na norma a prática da gestação de substituição, sem caráter lucrativo
ou comercial, quando a doadora genética fosse portadora de problema médico que impeça
ou contraindique a gestação, bem como para os casais homoafetivos. Na cessão temporária
de útero, as doadoras devem pertencer à família de um dos parceiros num parentesco
consanguíneo até o quarto grau, em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos.
Do prontuário dos pacientes, nos casos de cessão temporária de útero, deveriam
constar, além do termo de consentimento informado dos pacientes e da doadora: relatório
médico com o perfil psicológico atestando adequação clínica e emocional da doadora, a
descrição pelo médico assistente, dos aspectos médicos da aplicação da técnica, com dados
de caráter biológico, jurídico, ético e econômico e os resultados obtidos naquela unidade
de tratamento com a técnica proposta; contrato entre os pacientes (pais genéticos) e a
doadora temporária do útero (que recebeu o embrião em seu útero e deu à luz),
314
Antígenos de histocompatibilidade são determinantes antigênicos presentes na superfície das células que
permitem o reconhecimento. Assim, tecidos e órgãos estranhos somente são aceitos se tiverem antígenos
compatíveis com os do paciente que os receberá. Tais antígenos são codificados, dentro dos cromossomos,
pelo Complexo de Histocompatibilidade (MHC) e, por terem sido descobertos em leucócitos de sangue
periférico, receberam o nome de Human Leucocyte e, após, antígenos HLA. WALDRIGUES, Christine
Pietraróia Nogueira. O Sistema HLA. Semina, v. 8, n. 2, 1981, p. 219-225.
104
estabelecendo claramente a questão da filiação da criança, os aspectos biopsicossociais
envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, os riscos inerentes à maternidade, a
impossibilidade de interrupção da gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo em
casos previstos em lei ou autorizados judicialmente, a garantia de tratamento e
acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe
que doará temporariamente o útero, até o puerpério, a garantia do registro civil da criança
pelos pacientes (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a
gravidez, se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união estável, deveria
apresentar, por escrito, a aprovação do cônjuge ou companheiro.
Finalmente, permitia a reprodução assistida post mortem se houver autorização
prévia e específica do falecido para o uso do material biológico criopreservado.
Em 24 de setembro de 2015, o Conselho Federal de Medicina aprovou a
Resolução nº 2.121/2015, novamente modificando algumas normas aplicáveis à
reprodução assistida. Na exposição de motivos, a nova resolução é justificada pela
ausência de legislação específica tratando do assunto, a despeito dos vários projetos de lei
que tramitam no Congresso, e pela atuação do Conselho Federal de medicina na defesa do
aperfeiçoamento das práticas e da obediência aos princípios éticos e bioéticos, que
ajudarão a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos.
Em essência, foram mantidos os termos da resolução nº 2.013/2.013, com
modificações relevantes apenas no que concerne à possibilidade excepcional de uso da
técnica de fertilização in vitro por mulheres com mais de cinquenta anos, a ser aferida pelo
médico responsável e, após esclarecimento quanto aos riscos envolvidos e à possibilidade
da gestação compartilhada em união homoafetiva feminina na qual não exista infertilidade.
Com a nova regra, portanto, os médicos poderão, embasados nas diretrizes éticas
do Conselho Federal de Medicina, gerar um embrião a partir do óvulo de uma das
mulheres de um casal homoafetivo e de sêmen de um doador e implantá-lo no útero da
outra mulher integrante do casal.
Ressalte-se que outra alteração da nova resolução diz respeito ao destino dos
embriões que, após diagnóstico pré-implantacional, forem diagnosticados com alterações
genéticas causadoras de doenças. De acordo com o item 1 do capítulo VI da norma, tais
embriões podem ser doados para a pesquisa ou descartados. A resolução, assim, faculta aos
pais e ao médico a possibilidade de descarte dos embriões portadores de doenças genéticas
diagnosticadas.
105
4.3 Preencher lacunas
Salienta Maria Helena Damasceno e Silva Megale que a legislação é sempre
lacunosa, seja porque o sistema sempre será carente se comparado ao sistema ideal, seja
porque precisa do intérprete para lhe dar sentido. Além disso, em virtude da
imprevisibilidade de futuro, a legislação nem sempre é suficiente para abranger todas as
condutas humanas.
Cita a autora a doutrina do espaço vazio, surgida a partir da preocupação de
juristas com possíveis rupturas à observância do princípio da legalidade ensejadas por
movimentos que se opunham aos dogmas da suficiência normativa dos códigos e da
onipotência do legislador. Para tal teoria, se há ordenamento jurídico, não pode haver
lacunas, pois, ou ele regula a conduta humana, considerando-a relevante para o Direito, ou
não a regula, sendo-lhe indiferente. As atividades humanas não reguladas pelo
ordenamento jurídico compõem o espaço vazio, no qual haveria liberdade plena.
315
A teoria do espaço jurídico pleno, por sua vez, estabelece que não há lacunas
porque toda norma particular tem implícita uma norma geral exclusiva, estabelecendo
consequência inversa para os casos que ela não prevê. Assim, o que não é proibido pelo
Direito, é, consequentemente, permitido.
316
Esclarece a autora, no entanto, que a doutrina dominante reconhece a
impossibilidade de previsão pelo legislador de todas as situações verificáveis na vida
prática, havendo, pois, lacunas no ordenamento jurídico. Visto que toda palavra depende
de compreensão, enfatiza que a existência de lacunas é inevitável. É o intérprete que dá
sentido à palavra e, no âmbito da interpretação normativa, tal sentido está vinculado ao
caso concreto.
317
A existência de situações não previstas pela legislação é uma decorrência da
complexidade da vida e da acelerada evolução social. Nas hipóteses de omissão da lei,
prevê o art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que o juiz deve decidir
em conformidade com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Contudo,
com o desenvolvimento biotecnologias, o recurso à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito não têm sido suficientes para tratar adequadamente das novas questões,
315
MEGALE, Maria Helena Damasceno e Silva. As lacunas da legislação: inevitabilidade do texto normativo
diante do indeterminismo da vida. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 96, p. 219-262, 2007, p. 225-
226.
316
Ibidem, p. 226.
317
Ibidem, p. 255.
106
sobretudo em razão do ineditismo da matéria e da natureza dos direitos envolvidos,
fazendo-se necessárias disposições específicas.
Vê-se que a reprodução assistida já é uma realidade no Brasil e que suas técnicas
são aplicadas cotidianamente nos laboratórios e clínicas de reprodução humana, a despeito
dos questionamentos e embates éticos por ela suscitados. Demonstrou-se a existência de
um amplo debate sobre as referidas técnicas, o qual, todavia não permitiu um consenso
ético sobre os problemas que elas geram. Até o momento, a despeito do esforço dos
estudiosos, não se obteve êxito em encontrar e justificar uma bioética global, que
estabelecesse padrões éticos compartilhados aplicáveis ao tratamento da vida humana no
seio da tecnociência, dificultando a definição de normas gerais.
No Brasil, apesar dos já transcorridos vinte anos desde o nascimento do primeiro
bebê de proveta no país, inexiste um tratamento legal específico da reprodução assistida.
Ainda mais grave é o restrito e escasso debate sobre o tema em uma perspectiva pré-
legislativa. A despeito das reflexões feitas em trabalhos jurídicos, sobretudo de origem
acadêmica, não há um movimento legislativo no sentido de desenvolver e propor uma
discussão na sociedade sobre um projeto de lei que cuide especificamente do tema.
Ressalte-se que as condutas médicas praticadas no emprego da técnica são
reguladas pelo ordenamento jurídico, por exemplo, por meio de normas que asseguram a
inviolabilidade do direito à vida, os direitos do nascituro e a liberdade de procriar. No
entanto, a ausência de normas específicas, que disciplinem, de forma clara, os limites ao
emprego da técnica abre margem à interpretação da existência de uma liberdade de atuação
ilimitada, que tem corroborado práticas ofensivas a direitos fundamentais consagrados.
Enquanto o legislador queda-se inerte, as clínicas de reprodução assistida tornam-
se espaço livre para condutas que ofendem a ética e direitos consagrados como
fundamentais. A pluralidade de concepções morais, como já explicitado, não tem o condão
de afastar a proteção aos direitos reconhecidos como fundamentais no ordenamento
jurídico e, para tutelá-los, cada vez mais é salientada a necessidade de uma legislação
específica, não apenas para estabelecer limites e responsabilidades, mas também para fixar
sanções.
Lembra Cosimo Marco Mazzoni que a história legislativa no campo da bioética é
muito recente. No início, alguns países imediatamente adotaram leis disciplinando as novas
biotecnologias, entre os quais há os que dispuseram sobre hipóteses concretas, os que
criaram códigos legais que antecipam futuros desenvolvimentos e até mesmo os que,
107
temendo a evolução das novas tecnologias, estabeleceram diplomas normativos baseados
em proibições. Outros países, contudo, aguardaram as orientações das organizações
internacionais e outros, ainda, não produziram lei alguma.
318
Para o autor, o fato de a Itália não ter, até 2004
319
, aprovado uma legislação sobre
reprodução assistida deve-se à circunstância de que o debate filosófico, jurídico,
sociológico e médico sobre essas questões tornou-se progressivamente áspero, com
posições radicais e polarizadas. Os argumentos apresentados, frequentemente superficiais e
pobres, culminaram em um debate científico repetitivo e em uma discussão estéril,
intolerante e firmada em princípios que cada lado vê como um dogma.
320
O que explicaria, em parte, a divergência e as razões pelas quais as posições se
tornaram tão radicais, seria a divisão do debate em duas correntes que interagem com
desconfiança, antagonismo e suspeita: os seculares, de um lado, e os religiosos, de outro.
Ambas eram acusadas de parcialidade e, como consequência, nenhum dos projetos de lei
apresentados conseguia ser aprovado ou superar os vetos dos defensores da corrente
oposta.
321
O vazio legislativo existente na Itália até 2004, relata o autor, gerou um efeito
secundário importante. Os códigos de ética elaborados pela ordem dos médicos e as
declarações de princípios contidas em documentos emanados pelos Comitês de Ética
receberam a mesma conotação da lei, embora tenham sido elaborados por órgãos que não
são parte das instituições legislativas. Tais normas, sendo apenas recomendações de
natureza ética, não poderiam assumir o significado e as funções de uma regulação
legislativa. Além disso, a omissão legislativa colocou a Itália na posição de um país aberto,
terreno de um mercado bioético livre, situação que contrastava com a dos países vizinhos,
alguns dos quais estabeleciam leis bastante restritivas.
322
No Brasil, a situação é semelhante. Além de um debate restrito e permeado por
argumentos falaciosos, que não refletem a realidade das práticas médicas nos laboratórios
de reprodução assistida, os médicos, filósofos e juristas tendem a, equivocadamente,
fragmentar o debate em duas correntes: liberais, favoráveis ao desenvolvimento científico,
318
MAZZONI, Cosimo Marco. Bioethics Needs Legal Regulation. In: MAZZONI, Cosimo Marco (org.). A
legal framework for Bioethics. Kluwer Law International. Cambridge, USA: 1998, p. 4.
319
A Itália aprovou, em 2004, a Lei nº 40/2004, que disciplina a reprodução assistida. O texto produzido pro
Mazzoni, embora seja anterior à referida lei, foi usado, propositadamente, neste trabalho pois escrito em uma
situação muito semelhante à vivenciada no Brasil hoje.
320
MAZZONI, op. cit., p. 5.
321
Ibidem, p. 5-6.
322
Ibidem, p. 6.
108
e conservadores, muitas vezes identificados com aqueles que fundamentam suas posições
em convicções religiosas. A fragmentação do debate em posições extremas e estanques, tal
como ocorreu na Itália, ao invés de contribuir para que se encontre uma base moral
comum, acaba por reforçar uma ideia de dissenso, dificultando o diálogo.
Na seara jurídica, o debate acadêmico é restrito e, pela falta da legislação, não
desperta o devido interesse. Com isso, o diálogo nos planos filosófico, ético, teológico e
médico permanece na esfera teórica e acadêmica, alheio a qualquer iniciativa de lei. A
relfexão sobre as questões da bioética e, em especial, sobre os problemas que envolvem a
reprodução assistida está presente no Brasil, mas não na profundidade e escala que um
tema de tal relevância exige. As discussões tomam corpo, com frequência, nos embates
entre médicos e teólogos, com enfoques restritos e insuficientes para fundamentar uma
legislação sobre o tema.
A superficialidade e a fragmentação do debate dificultam uma análise jurídica das
questões postas, visto que os pontos de vista conflitantes aproximam-se de dogmas,
insuscetíveis de flexibilização. Ademais, a restrição, falaciosamente propagada, de
argumentos centrados na proteção à vida e ao ser humano a manifestações de convicções
religiosas contribui para que tais argumentos sejam vistos de forma negativa no meio
acadêmico, como um entrave de cunho religioso à evolução científica. Essa perspectiva
restritiva ignora o caráter ético e jurídico da defesa do ser humano e da vida. Em meio à
falta de diálogo, há, claro, extrema dificuldade para encontrar um ponto de vista comum, a
legitimar uma legislação sobre o tema.
A reprodução assistida no país encontra-se, pois, na seguinte situação: não é
regida por lei específica e suas práticas são permitidas e limitadas apenas por normas do
Conselho Federal de Medicina, baseadas em decisões de natureza ética que, conforme
explicitado, não encontram consenso. Assim, no momento, as únicas normas que
regulamentam tal técnica são oriundas de uma concepção moral compartilhada por um
grupo de médicos. Propõe-se, então, um novo questionamento: essa regulação, que incide
sobre aspectos importantes, como a geração da vida, a titularidade de direitos, o patrimônio
genético e a descendência familiar é suficiente para atender aos ditames de um estado
democrático de Direito?
A autorregulamentação da prática por aqueles que detêm o domínio técnico sobre
ela é, como também demonstrado, insuficiente, pois não se pode extrair da ciência uma
ética própria. Ademais, haja vista a ausência de consenso na seara da bioética, é necessário
109
tomar decisões a respeito das questões pertinentes à reprodução assistida da forma
democrática prevista na Constituição da República: por meio de lei.
A criação de um projeto de lei, mediante a realização de audiências públicas e
oitiva dos diferentes setores da sociedade, que representem diferentes concepções morais, é
o meio adequado para que se defina quais são ou até mesmo a impossibilidade de se
estabelecerem limites à prática médica no âmbito da reprodução humana. O diálogo entre
conservadores e liberais, o acesso à informação por toda a sociedade e o debate aberto é
imprescindível para que se alcance uma posição ponderada sobre o tema.
Da mesma forma como a situação se apresenta no Brasil, na França, conforme
lembra Christine Boutin, os projetos de lei sobre questões bioéticas foram postos em
discussão porque havia um conjunto de práticas em andamento nos hospitais e a opinião
pública estava apreensiva sobre os problemas que certas práticas médicas poderiam gerar.
De acordo com a autora, os médicos e suas equipes eram, então, os juízes do que deveria
ou não ser feito nessa seara para atender à demanda da opinião pública.
323
No Brasil, foram apresentados os projetos de lei nº 2.855/97, 90/99, 4.664/2001,
6.296/2002, 1.135/2003, 2.061/2003, 1.184/2003, 4889/2005, 5.624/2005, 4.892/2012 e
115/2015, nenhum dos quais foi, de fato, colocado em discussão e submetido a votação.
A necessidade de uma lei que disponha sobre as técnicas de reprodução assistida,
estabelecendo normas de conduta aos médicos nas clínicas que as utilizam e resguardando
os direitos dos genitores e do embrião é imperiosa. A possibilidade de intervenção sobre a
vida humana embrionária e a manipulação do processo de fecundação não podem
permanecer sem uma previsão legal.
Independente das questões afetas à personalidade jurídica do embrião, que serão
tratadas em momento oportuno, a geração de milhares de seres humanos em laboratório é
fenômeno que não pode escapar ao direito. A necessidade de que as condutas médicas se
pautem pelo resguardo à integridade desses embriões e dos pacientes submetidos aos
procedimentos que a técnica demanda é de relevância indiscutível e deve, com urgência,
ser atendida por legislação específica, a fim de que as decisões que envolvam as citadas
vidas não permaneçam, indefinidamente, ao alvedrio de médicos e, nos casos que gerarem
alguma repercussão, de juízes.
323
BOUTIN, Christine. Bioéthique et pensée unique. In: ISRAËL, Lucien, MÉMETAU, Gérard. Le Mythe
Bioéthique. Paris: Éditions Bassano, 1999, p.11-12.
110
É justamente na fase pré-legislativa em que se encontra o tema, que a discussão de
ideias deve ser fomentada e aprofundada, a fim de que se possam criar dispositivos legais
que respeitem o ordenamento jurídico e possibilitem a evolução das tecnologias.
A dificuldade enfrentada para legislar sobre questões atinentes às novas
biotecnologias não é maior do que aquela vivenciada em outras esferas de expressivo
conteúdo moral, como o direito de família, por exemplo. A aprovação, no Brasil, da Lei nº
6.515, em 1977, que instituiu a possibilidade de dissolução do casamento, bem como o
reconhecimento da união estável como entidade familiar na Constituição de 1988 também
ensejaram debates e revelaram uma ausência de consenso. Não obstante, as referidas
questões foram objeto de tratamento legal.
Portanto, é preciso legislar sobre reprodução assistida. Mas como fazê-lo? Este
trabalho tem como finalidade orientar o legislador sobre as premissas jurídicas que podem
ser extraídas da constituição e da legislação infraconstitucional em vigor para embasarem
uma futura lei sobre o assunto.
111
TÍTULO II: PREMISSAS PARA UMA LEGISLAÇÃO SOBRE REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA
Na primeira parte deste trabalho, foram examinados os aspectos médicos, as
questões éticas e jurídicas suscitadas pela reprodução assistida e a ausência de uma
disciplina legislativa específica no Brasil. Introduzido o tema das novas tecnologias
reprodutivas e justificada a necessidade de uma lei que as regulem, pretende-se, nesta
segunda parte, elencar e elucidar algumas premissas consideradas relevantes a seu
adequado tratamento legislativo.
Embora possível identificar, no ordenamento jurídico brasileiro, diversas normas
a serem observadas na busca por um tratamento legislado da reprodução assistida,
emergiram, como premissas a serem desenvolvidas neste capítulo, três orientações
principiológicas ao legislador na elaboração das normas específicas.
1. GERAR UM FILHO: UM DIREITO?
1.1 Direitos reprodutivos e o direito de procriar
A reprodução assistida foi assimilada socialmente sem questionamento amplo
sobre sua licitude e alcance. Parte dos problemas de aceitação enfrentados pela técnica
restringia-se ao uso de gametas de um doador, à manipulação do embrião humano e ao
estabelecimento da filiação. Além de amplamente aceito o emprego da técnica, também
tem sido acolhida, sem muita reflexão, a ideia de que gerar um filho é um direito do
indivíduo, a quem cabe fazer uso de quaisquer meios necessários à sua satisfação.
Em meio a questões incômodas da reprodução assistida sobressai a pergunta a
quem concerne, se existe, o direito de ter um filho. Isso porque o direito ao planejamento
familiar é historicamente associado à outra face da fertilidade feminina, ao “direito” de não
ter filhos. Todavia, é possível, realmente, falar em um direito de ter um filho?
A possibilidade de controle da reprodução e de sua desvinculação do ato sexual é
muito recente. Durante séculos, a mulher esteve atrelada à função reprodutiva, tendo como
papel social mais relevante a maternidade. Até meados do século XX, técnicas de
112
anticoncepção eram praticadas de forma clandestina e seu uso era feito primordialmente
por prostitutas. Por outro lado, a concepção em si, fruto tão-somente da relação sexual, era
inacessível ao ser humano, ocorrendo ou não apenas como obra da natureza.
A emancipação das mulheres quanto ao papel reprodutivo foi uma decorrência das
novas demandas femininas de participação ativa na sociedade, com acesso ao ensino e
poder de decisão sobre a própria vida. As reivindicações femininas de acesso à educação e
ao voto introduziram as demandas de controle da sexualidade e da geração de filhos,
fazendo surgir, então, as noções de direito ou liberdade reprodutiva.
324
No plano fático, é preciso ressaltar que o desenvolvimento dos contraceptivos
impulsionou a ânsia feminina por controle da fecundidade, possibilitando às mulheres
aspirar a algo além da maternidade. No plano jurídico, o reconhecimento da igualdade
entre homens e mulheres, preconizado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos,
aprovada na Assembleia Geral da ONU em 1948, foi um passo importante para que a
mulher se tornasse senhora da própria sexualidade. A noção de liberdade reprodutiva
representou, assim, a tomada de poder da mulher sobre o próprio corpo e a desvinculação
de papéis sociais rigidamente delineados e que, nem sempre, correspondiam aos seus
anseios.
A luta pelos direitos reprodutivos assumiu, primeiramente, contornos de uma
liberdade de não procriar. Nas décadas de 1960 e 1970, o acesso aos contraceptivos e o
pleito de descriminalização do aborto foram as bandeiras levantadas pelo movimento
feminista. Embora se discutissem também as esterilizações compulsórias, era o direito de
não procriar que movia os interesses femininos. A motivação para a defesa dos direitos
reprodutivos nasceu, portanto, da ânsia por liberdade para decidir se e quando gerar um
filho. A compreensão de tal direito chegou a fundamentar a legalização do aborto em
diversos países, cuja licitude estaria fundada no direito da mulher de decidir sobre o
próprio corpo e a própria fecundidade.
Nas décadas de 1980 e 1990, de acordo com Sônia Corrêa, a ideia de saúde
reprodutiva, fomentada no seio dos movimentos feministas, passou a ser abordada no
âmbito das instituições vinculadas ao Sistema Internacional de Planificação Familiar, da
Organização Mundial de Saúde, instaurando-se um diálogo que conduziu ao consenso a
324
ÁVILA, Maria Betânia. Modernidade e Cidadania Reprodutiva. Revista Estudos Feministas, v. 1, n. 2, p.
382-393, 1993.
113
que se chegou na Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, em
1994.
325
Embora o termo “direitos reprodutivos” tenha sido proposto no I Encontro
Internacional de Saúde da Mulher, realizado em Amsterdã, na Holanda, em 1984, o marco
mais importante para o reconhecimento e a tutela desses direitos foi a Conferência
Internacional sobre População e Desenvolvimento, realizada no Cairo, no Egito, em 1994.
Afirmou-se, na ocasião, que o progresso na igualdade dos sexos, a emancipação da mulher,
a eliminação da violência contra ela e a garantia de controle da própria fecundidade seriam
fundamentos de programas relacionados com população e desenvolvimento.
326
Registrou-
se, ainda, que todo casal e indivíduo tem o direito de decidir responsavelmente sobre o
número e o espaçamento de seus filhos.
Em que pese o enfoque que impulsionou o reconhecimento da liberdade
reprodutiva, a institucionalização do debate introduziu outras vertentes essenciais ao que
entendido como direitos reprodutivos. O dever do Estado de proporcionar educação sexual
e de fornecer serviços de saúde às gestantes foi inserido no seio de tais direitos, restando
consagrado no relatório da Conferência o direito de acesso aos serviços da assistência
médica, incluído entre esses os relacionados à saúde reprodutiva, ao planejamento familiar
e à saúde sexual.
327
O relatório da Convenção realizada no Cairo dispôs como objetivo dos países
presentes auxiliar casais e indivíduos a alcançarem seus fins reprodutivos com adequada
infraestrutura de saúde e também remover desnecessários obstáculos legais, médicos,
clínicos e regulamentares ao acesso a serviços e métodos de planejamento familiar.
A temática dos direitos reprodutivos foi, novamente, abordada na IV Conferência
Mundial Sobre a Mulher, realizada em Pequim, em 1995. Na ocasião, lavrou-se uma
Declaração e Plataforma de ação da qual constou o conceito de saúde reprodutiva como
“um estado de completo bem-estar físico, mental e social, em todos os aspectos
325
CORRÊA, Sônia. “Saúde Reprodutiva”, Gênero e Sexualidade: legitimação e novas interrogações. In:
GIFFIN, Karen; COSTA, Sarah Hawker. Questões de Saúde Reprodutiva. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz,
1999, p. 40.
326
CONFERÊNCIA INTERNACIONAL SOBRE POPULAÇÃO E DESENVOLVIMENTO. Relatório.
Plataforma de Cairo, 1994. Disponível em: . Acesso
em 14 de fevereiro de 2016.
327
Ibidem.
114
relacionados com o sistema reprodutivo e suas funções e processos, e não a mera ausência
de enfermidade ou doença”.328
Além de abranger a possibilidade de desfrutar de uma vida sexual satisfatória e
segura, o conceito de saúde reprodutiva abrange também a capacidade de procriar e a
liberdade para decidir fazê-lo ou não e com que frequência, bem como o direito de acesso a
métodos escolhidos ao planejamento familiar e à regulação da fertilidade. Prevê, assim,
que os direitos de reprodução têm por base o reconhecimento do direito fundamental de
decidir livre e responsavelmente sobre o número de filhos, o momento de tê-los e o
intervalo entre eles.
Embora destituídos de obrigatoriedade, os documentos citados, elaborados nas
Conferências do Cairo e de Pequim, representam a consolidação da ideia de direitos
reprodutivos e a preocupação de garantir aos indivíduos meios para a decisão e o controle
sobre a geração de filhos. Para Flávia Piovesan, dos preceitos enunciados nos instrumentos
internacionais de proteção dos direitos humanos, conclui-se que a emergência dos direitos
reprodutivos é um fenômeno contemporâneo que inclui:
a) O direito de adotar decisões relativas à reprodução sem sofrer
discriminação, coerção ou violência; b) o direito de decidir livre e
responsavelmente o número de filhos e o intervalo entre seus
nascimentos; c) o direito a ter acesso a informações e meios seguros,
disponíveis, acessíveis e d) o direito de acesso ao mais elevado padrão de
saúde reprodutiva.
329
O conceito de direitos sexuais e reprodutivos comporta duas vertentes que se
complementam. A primeira concerne à liberdade individual quanto ao exercício da
sexualidade e da reprodução, sem sofrer discriminação ou violência. Cuida-se da liberdade
de decisão sobre ter ou não filhos, sobre o número desses e sobre o intervalo entre seus
nascimentos, a qual se exerce por meio da não interferência do Estado, mediante respeito à
privacidade, intimidade, liberdade e auto-determinação.
330
A segunda vertente refere-se às política públicas que asseguram a saúde sexual e
reprodutiva, isto é, ao direito de acesso a informações e meios seguros que lhes permitam o
328
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração e Plataforma de ação da IV Conferência
Mundial Sobre a Mulher. Pequim, 1995. Disponível em: . Acesso em 14 de fevereiro de 2016.
329
PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 272.
330
Ibidem, p. 273.
115
exercício da liberdade reprodutiva, pois o desfrute de uma vida sexual segura e satisfatória
e a decisão sobre as circunstâncias de gerar um filho demandam a disponibilidade de
educação sexual e de recursos de saúde.
331
Vale dizer, a plena observância dos direitos reprodutivos impõe ao Estado
um duplo papel. De um lado, demanda políticas públicas voltadas a
assegurar a toda e qualquer pessoa um elevado padrão de saúde sexual e
reprodutiva, o que implica em garantir acesso a informações, meios,
recursos, dentre outras medidas. Por outro lado, exige a omissão do
Estado em área reservada à decisão livre e responsável de forma a vedar a
interferência estatal, coerção, discriminação e violência em domínio da
liberdade, autonomia e privacidade do indivíduo.
332
Da mesma forma, para Miriam Ventura, os direitos reprodutivos consistem nos
direitos relativos à autonomia e à autodeterminação das funções reprodutivas, abrangendo
os direitos à saúde, à educação, à segurança, com a finalidade de proporcionar os meios
necessários para a prática livre, saudável e segura dessas funções.
333
Na atuação estatal
esperada, está inserido o direito à informação e ao acesso a métodos eficientes e seguros de
planejamento familiar, seja como métodos lícitos de regulação da fecundidade, seja como
serviços de saúde que possibilitem uma gestação e um parto seguros.
334
Trata-se, portanto, da liberdade reconhecida, em um primeiro momento, à mulher
– já se defende hoje o reconhecimento desses direitos aos homens também – de exercer a
sexualidade e decidir sobre ter filhos ou não os ter e o momento oportuno para isso.
Defende-se, ainda, que os direitos reprodutivos demandam uma atuação positiva do
Estado, para elaborar políticas públicas de atenção à saúde reprodutiva.
Portanto, os direitos reprodutivos abrangem a liberdade de decidir ter filhos e
quando tê-los, bem como de ter acesso a informação, meios de contracepção e
acompanhamento médico. A questão que se coloca, no entanto, é se gerar um filho pode
ser considerado um direito e quais as consequências em face do Estado.
Lembra Mário Antônio Sanches que, embora a capacidade de reproduzir seja uma
condição compartilhada entre seres humanos e animais, a função, para os seres humanos, é
331
PIOVESAN, 2003, p. 274.
332
Loc. cit.
333
VENTURA, Miriam. Direitos Reprodutivos no Brasil. 3ª ed. Brasília: UNFPA, 2009, p. 19-20.
334
FREITAS, Márcia. Repercussões das Técnicas de Reprodução Assistida. In: SEGRE, Conceição A. M.;
COSTA, Helenilce de Paula Fiod.; LIPPI, Umberto Gazi. Perinatologia: fundamentos e prática. 2ª ed. São
Paulo: Sarvier Editora, 2009.
116
de tal maneira influenciada por outros fatores, de ordem psicológica, social e cultural, que
se distancia do ato biológico para ser melhor compreendida como a condição de ser pai e
mãe. O autor opta, assim, por falar da reprodução humana como uma condição de
parentalidade.
335
Há muitos séculos, a instituição familiar tem sido construída sobre o desejo
compartilhado de gerar filhos. Os intuitos de perpetuar o sobrenome, o patrimônio familiar,
a memória, ou mesmo de aumentar a força para o trabalho ou para a guerra sempre
motivaram a procriação como a principal finalidade do casamento. No entanto, até poucos
anos, a decisão sobre ter filhos e quantos tê-los ficava a cargo da natureza, eis que a
procriação era consequência necessária da relação sexual.
336
Com o advento de meios científicos que possibilitam, em grande parte, escolher o
momento adequado para gerar filhos, esses deixaram de ser o “salário do sexo”, para se
tornar um projeto de amor do casal. Apesar das mudanças sociais na percepção dos papéis
da maternidade e da paternidade, o projeto parental ainda permanece como uma importante
fonte de realização pessoal. Salienta Geneviève Delaisi de Parseval que, embora não se
saiba muito bem porque, o ser humano é tomado por um desejo, às vezes imperioso, de ter
um filho.
337
É esse desejo, imperioso, associado ao desenvolvimento de tecnologias
reprodutivas que impulsionou mudanças no contorno dos direitos reprodutivos.
O pleito feminino inicial de liberdade de decisão sobre a vida reprodutiva e de
acesso a serviços de informação e saúde cedeu lugar, nos últimos anos, à discussão sobre o
alcance dos direitos reprodutivos em face das novas técnicas de reprodução humana
assistida. Na base do debate, encontra-se o desejo de ter um filho e sua nebulosa natureza
jurídica. Entre as questões frequentemente levantadas está a possibilidade de uso das
técnicas médicas disponíveis para a satisfação desse desejo e de imposição ao Estado do
dever de custeio do procedimento.
Salienta Robertson que a liberdade para procriar era tratada, inicialmente, como
um direito negativo, cujo exercício impedia a interferência do Estado ou de outros nas
335
SANCHES, Mário Antônio. Planejamento familiar no contexto da bioética. In: SANCHES, Mário
Antônio (org). Bioética e planejamento familiar: perspectivas e escolhas. Petrópolis: Editora Vozes, 2014, p.
07.
336
GARCÍA, Maria del Carmen Massé. Planejamento familiar e decisões do casal. In: SANCHES, Mário
Antônio (org). Bioética e planejamento familiar: perspectivas e escolhas. Rio de Janeiro: Vozes, 2014, p.
111.
337
DELAISI DE PARSEVAL, Geneviève. Désir d’enfant, enfant de ses désirs, droits de l’enfant. In:
Diagnostic prénatal, Procréation médicalement assistée, Sciences de la vie et Droits de L’Homme: Des
parlementaires à l’écoute. Colloques de Juin et Septembre 1989 ao Sénat. Paris: Editions Alecandre
Lacassagne, nº 146,1990, p.62.
117
decisões reprodutivas do indivíduo. No entanto, recentemente, a doutrina lhe tem atribuído
também um status positivo, que implicaria o dever do Estado de prestar serviços de saúde
reprodutiva, aí incluídos os tratamentos de infertilidade.
338
Encontram-se, hoje, na doutrina, sobretudo na jurídica, frequentes menções a um
direito de procriar como fundamento para o acesso às tecnologias reprodutivas. Os
doutrinadores valem-se das noções de planejamento familiar para destacar a existência da
procriação como um direito individual e de caráter fundamental. A questão, como observa
Heloísa Helena Barboza, não tem natureza meramente teórica, pois, se entendido o direito
de procriar como direito fundamental, haverá uma mudança no tratamento que se deve dar
à matéria, não podendo haver impedimento ao seu exercício.
339
Na doutrina estrangeira, Robertson destaca a oposição entre os tradicionalistas
estritos, os liberalistas radicais e os tradicionalistas modernos no que concerne ao direito de
uso das tecnologias reprodutivas. Para os primeiros, a reprodução é um dom de Deus,
resultado da relação íntima entre duas pessoas. Assim, os partidários dessa corrente
condenam a maior parte dos usos da reprodução assistida, considerados “não naturais”.
Para os segundos, os indivíduos são livres para usar qualquer técnica reprodutiva que
desejam para qualquer finalidade, sendo vedada a imposição de limites a essa liberdade.
Segundo esse entendimento, são os pais os mais aptos a decidirem o que é bom para sua
prole. Os tradicionalistas modernos defendem a liberdade reprodutiva, mas a aceitação das
novas tecnologias restringe-se à finalidade de obter a reprodução e desde que não causem
danos à prole, à mulher ou à sociedade.
340
Ainda segundo Robertson, a liberdade de evitar a concepção e o nascimento não é
suficiente como garantia da liberdade de procriar, a qual abrange, também, o direito de
ficar grávida e de se tornar pai ou mãe. A completa liberdade de procriar incluiria tanto a
liberdade para se relacionar sexualmente sem gerar filhos, quanto a liberdade para se
reproduzir sem a relação sexual, nesta abrangidos o acesso às técnicas de reprodução
assistida e, também, o direito de separar os componentes genéticos, gestacional ou social
da reprodução e recombiná-los em colaboração com outras pessoas.
341
Ou seja, para ele, o
direito de procriar inclui todas as modalidades de acesso ao filho possibilitadas pela
reprodução assistida: doação de gametas, cessão de útero, etc.
338
ROBERTSON, John A. Procreative Liberty in the Era of Genomics. American Journal of Law &
Medicine, v. 29, p. 439-487, 2003, p. 448.
339
BARBOZA, 1993, p. 38.
340
ROBERTSON, op. cit., p. 445-446.
341
Ibidem, p. 455-464.
118
Eduardo de Oliveira Leite também identifica, na doutrina e na sociedade inglesa, a
divergência quanto ao reconhecimento do direito de procriar. Alude à existência de três
correntes: a primeira defende o caráter egoísta do desejo de ter filhos, de modo que
nenhuma ajuda deve ser dada ao casal incapacitado de conceber; a segunda corrente rejeita
qualquer intervenção na natureza, também rejeitando a ideia da proteção do Estado ao
desejo de ter filhos e, finalmente, a última composta por aqueles que vêm como legítima a
vontade de ter filhos e, assim, merecedora de tratamento e de proteção estatal.
342
Na doutrina brasileira, os autores que defendem a ideia de um direito de procriar
fundamentam-no, sobretudo, nos arts. 5º, caput, e 226, § 7º, da Constituição da República
Federativa do Brasil, argumentando que, ao prever a liberdade para a formação da família e
para o planejamento familiar, o texto constitucional reconheceria o direito de acesso às
técnicas de reprodução assistida.
Para Juliane Fernandes Queiroz, a infertilidade é um impedimento à concretização
da saúde e, por isso, a pessoa faz jus a tratamento terapêutico substitutivo que lhe
possibilite gerar filhos. Salienta, ainda, que o Estado confere proteção à família e
reconhece ser ela seio do desenvolvimento da personalidade do indivíduo. O direito de ter
filhos, portanto, seria um desejo merecedor de tutela e que encontraria respaldo jurídico no
art. 226 da Constituição da República Federativa do Brasil, cuja proteção à família deve ser
estendida à procriação, um dos meios pelos quais a família é constituída.
343
Entendimento semelhante é defendido por Débora Ciocci Alvarez de Oliveira e
Edson Borges, que sustentam ser a procriação um direito que encontra respaldo na
Declaração Universal dos Direitos do Homem, cabendo ao Estado permitir o uso da ciência
para satisfazê-lo.
344
De acordo com Sílvio Romero Beltrão, o direito de procriar é decorrência do
direito à saúde e corolário do direito ao planejamento familiar. Salienta que a família e a
filiação são protegidas pelo Direito, devendo tal proteção abranger o desejo de gerar filhos.
Nas palavras do autor, “se há o direito à reprodução, derivado do direito ao planejamento
342
LEITE, 1995, p. 134.
343
QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001, p. 121-123.
344
OLIVEIRA; BORGES JR., 2000, p. 16.
119
familiar, a reprodução deve ser reconhecida em todas as suas formas, quer seja natural,
quer seja assistida”.345
Contudo, do ponto de vista jurídico, como bem observa Giovanni Berlinguer, não
é fácil ver na procriação um direito exigível. Quando a causa do impedimento de procriar
consiste em doenças ou anomalias passíveis de tratamento, tal direito pode ser
vislumbrado. Mas, se a infertilidade somente é contornada pelo uso da reprodução
assistida, que não trata ou elimina a deficiência, a existência de um direito parece mais
controversa.
346
Ademais, reconhecer a existência de um direito de procriar pode ensejar
consequências de grande relevância, especialmente concernentes ao amplo acesso às
técnicas de reprodução assistida e ao dever do Estado de fornecê-las ou custeá-las, além de,
até mesmo, fomentar uma discussão quanto ao desejo dos pais de escolherem o sexo ou as
características do futuro filho.
Lembra Heloisa Helena Barboza que, se o direito de procriar for entendido como
fundamental, não se pode criar impedimento ao uso das técnicas por mulheres solteiras,
por exemplo, podendo haver conflito entre o direito do genitor e a proteção aos interesses
da criança a ser gerada.
347
É necessário, pois, refletir não apenas sobre a existência desse
direito, mas também sobre os limites aos quais seu exercício está sujeito.
1.2 A proteção jurídica da vontade de ter um filho
A reflexão sobre um suposto direito de ter filho deve ser iniciada com o
reconhecimento das contradições que permeiam a abordagem médica da infertilidade, que
têm início no fato de que a ausência de filhos não pode ser caracterizada como uma
doença, a prejudicar a saúde física e a vida, ainda que cause muito sofrimento. Além disso,
a reprodução assistida extrapola o âmbito de um tratamento médico individual, gerando
efeitos no casamento, na família e nos conceitos de início e valor da vida, bem como nas
futuras gerações.
348
345
BELTRÃO, Sílvio. Romero. Reprodução Humana Assistida: conflitos éticos e legais, legislar é
necessário. Tese de Doutorado. Universidade Federal de Pernambuco. Centro de Ciências Jurídicas.
Programa de Pós-Graduação em Direito, 2010, p. 30-41.
346
BERLINGUER, Giovanni. Bioética cotidiana. Tradução de Lavínia Bozzo Aguilar Porciúncula. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 2004, p. 17.
347
BARBOZA, 1993, p. 39.
348
CORRÊA, 2009, p.72.
120
Ressalte-se, retomando a análise feita na primeira parte deste trabalho, que os
conceitos de doença ou deficiência variam conforme o que se espera do indivíduo como
bom e adequado em um determinado momento histórico. Explicitou-se, naquela
oportunidade, que tratar uma condição física como um problema médico não é questão
apenas determinada pelo conhecimento técnico, mas envolve considerações de valor,
tornando-se, muitas vezes, uma questão moral.
349
Assim, o tratamento da infertilidade como uma enfermidade deve ser visto com
cautela, eis que, embora frustre o anseio do indivíduo de gerar filhos, não lhe causa
prejuízo às funções orgânicas ou à vida. Ela é tomada como um problema de saúde apenas
porque impede o indivíduo de fazer algo que dele era esperado: gerar descendência. Isso
não significa, é claro, que a infertilidade deva ser ignorada pela medicina. A procriação é
uma função socialmente importante e gerar filhos é um desejo legítimo e compartilhado
pela maior parte das pessoas. Entretanto, deve-se reconhecer que as técnicas de reprodução
assistida destinam-se mais a satisfazer esse anseio de gerar filhos do que a tratar um
problema ou condição médica, pois a infertilidade persiste após o uso da técnica, sendo
essa apenas um paliativo ao problema.
Para Marilena Corrêa, encontrar o fundamento que legitime a defesa do desejo
como critério para o acesso às técnicas de reprodução assistida é tarefa dificultada pela
abordagem médica da ausência de filhos, que impõe o uso de recursos ilimitados para a
solução do problema.
350
A autora chama a atenção, no entanto, para o fato de que a intervenção médica
nessa situação pode gerar mais angústia do que alívio para o indivíduo, pois, para o alcance
do benefício de ter filhos que, segundo a autora, é de difícil avaliação, já que não causa
sofrimento físico ou ameaça à vida, propõe-se uma técnica de baixa eficácia a custos muito
altos. Esses problemas, como observa, raramente são aventados no discurso da medicina
reprodutiva no Brasil:
Perguntar até que ponto a reprodução assistida é válida, qual o limite de
aplicação dessas tecnologias, são perguntas praticamente interditadas ou
pouquíssimo exploradas no discurso da medicina reprodutiva que
sustenta a absolutização do desejo de filhos, ao qual outras vozes
começam a se incorporar, oriundas, inclusive, de outros campos, tanto de
estudos das ciências humanas quanto dos movimentos sociais. A
interdição da pergunta estaria neste caso determinada pelo próprio desejo
349
ENGELHARDT JR., 2015, p. 284.
350
CORRÊA, 2003, p. 34.
121
de ter filhos, que não pode conhecer limites, gerando um raciocínio
circular fechado sobre si mesmo. A um “desejo de filhos” absolutizado
corresponde uma aplicação inquestionável das novas tecnologias
reprodutivas. Até que ponto um discurso que transforma direitos
reprodutivos em direitos à reprodução (procriação) e/ou o desejo de ter
filhos em um direito individual fundamental contribui para um ainda
maior obscurecimento destas questões?
351
Para Marilena Cordeiro Dias Villela, entender a opção pela reprodução assistida
como uma questão de liberdade e autonomia individual suscita questões morais quanto ao
direito à reprodução. Acrescenta que, nas análises da demanda e da oferta de serviços de
medicina reprodutiva, nas abordagens médica, psicanalíticas, socioantropológicas,
demográficas, bioéticas e, até mesmo, nas jurídicas, que reconhecem a legitimidade da
busca por técnicas paliativas à dificuldade de reprodução, tornou-se central a categoria de
desejo. Salienta, ainda, a dificuldade de determinar em que medida a reprodução é um
exercício da vontade individual e em que medida é produto de condicionamentos sociais,
sobretudo em virtude da existência de elementos que exercem pressão no uso das técnicas
de reprodução, reforçando a impossibilidade de dissociação do social e do material no
desejo de filhos. Nas decisões reprodutivas, além das questões políticas e culturais
envolvidas, pesam também fatores vinculados à legislação e à conduta do médico no
momento de esclarecer sobre os riscos e sucessos das diferentes técnicas.
352
Desse modo, a
liberdade e a autonomia do sujeito podem ficar ainda mais comprometidas em razão das
promessas de reprodução não cumpridas pelas tecnologias reprodutivas ou cumpridas com
um alto custo moral, financeiro e de saúde.
353
Defende-se, pois, na doutrina, uma aplicação ampla e ilimitada da reprodução
assistida, fundada em um desejo de ter filho, que é elevado à categoria de direito absoluto,
como decorrência do direito ao planejamento familiar e da dignidade da pessoa humana.
Contudo, salienta, com propriedade, Mônica Aguiar, que os arts. 5º, caput, e 226, §7º,
ambos da Constituição da República Federativa do Brasil, tanto podem servir para albergar
o direito à liberdade de procriação, quanto para impor-lhe limites em razão, por exemplo,
da necessidade de tutela do embrião gerado.
354
A ênfase no direito de procriar acaba por obscurecer a reflexão sobre a aplicação
das técnicas de reprodução assistida. O suposto direito está encampado por uma aura de
351
CORRÊA, 2003, p. 35.
352
CORRÊA, 2009, p.72-75.
353
Ibidem, p.76.
354
AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 89.
122
sacralidade que dificulta a imposição de limites, cujos críticos são, muitas vezes, taxados
de conservadores. É preciso notar, no entanto, que o uso de tais tecnologias não se
restringe a uma satisfação pessoal, causando, também, efeitos sobre o ser que será gerado e
sobre a sociedade.
Marilena Corrêa menciona o risco de o desejo de ter filhos promover a
objetivação da criança, esclarecendo que a utilização do verbo “ter”, comumente
empregado para descrever a posse de objetos, reforça esse risco, que é expressado em
extremos opostos: a criança como uma extensão imediata de si ou como um “item de
consumo” a ser adquirido. As controvérsias geradas pelas novas tecnologias reprodutivas –
seu uso por casais homoafetivos ou por mulheres na menopausa, a cessão de útero e a
clonagem reprodutiva –, para ela, não podem ser reduzidas a um “desejo de filhos”.355
Em sentido semelhante, José Roque Junges entende que a reivindicação de um
direito ao filho peca por simplismo e transforma o filho em “objeto” do direito, como se
tem direito ao trabalho ou a tratamento de saúde. De acordo com ele, haveria, nessa ideia,
uma perversão do conceito de “direito a”, pois não se pode ter direito a alguém, mas
somente a algo.
356
Ainda segundo Marilena Corrêa, o uso das tecnologias reprodutivas contribui para
o reforço de sistemas sexistas e de opressão de classe, uma vez que casais com mais
recursos financeiros custeiam parte do procedimento em mulheres com menos recursos em
troca da doação de óvulos, bem como, em determinadas situações, pagam pelo uso do
útero de outra mulher, que deverá, ao final da gestação, entregar o bebê gerado ao casal
demandante.
357
Para Maria do Céu Patrão Neves, a liberdade reprodutiva, reivindicada
inicialmente como direito de decisão sobre o número de filhos que se quer ter e quando os
gerar, está hoje pervertida em uma reivindicação do direito de ter filhos e de optar entre as
modalidades disponíveis para gerá-los. Há, no entanto, uma diferença relevante entre os
dois enunciados: enquanto o primeiro se exerce apenas sobre o próprio corpo, o segundo se
exerce sobre uma nova vida, sobre um outro ser humano.
358
Vale dizer, olvida-se, nesse
355
CORRÊA, 2003, p. 32-34.
356
JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Editora Unisinos, 1995, p. 156-
157.
357
CORRÊA, op. cit., p. 34.
358
NEVES, Maria do Céu Patrão. Mudam-se os tempos, manda a vontade: o desejo e o direito a ter um filho.
In: ASCENSÃO, José de Oliveira (org.). Estudos de Direito da Bioética. Vol. III. Coimbra: Almedina, 2009,
p. 135.
123
processo, que o ser gerado é igualmente digno e merecedor do respeito e resguardo aos
seus direitos individuais.
A procriação assistida, para a autora, deve apresentar um caráter subsidiário,
destinando-se apenas a assistir medicamente pacientes portadores de infertilidade, ficando,
por isso, vedada seu uso para a satisfação de outros anseios daqueles que a procuram.
Defende, pois, em uma abordagem restritiva, que o recurso à técnica deve ser restrito aos
casais inférteis, que pretendem utilizá-la para restaurar uma função natural que, por
deficiência, não podem exercer.
359
No pensamento desenvolvido pela autora, mesmo o recurso a bancos de esperma é
prática que desrespeita o princípio da subsidiariedade, quando não há infertilidade
diagnosticada, e instrumentaliza a vida humana porque gera a criança fora de uma relação
afetiva, que seria a única justificativa a legitimar sua existência. Tal recurso, segundo ela,
cria uma assimetria no casal, em que apenas um mantém uma relação biológica com o filho
ou, no caso da mulher solteira, satisfaz um desejo egoísta, privando intencionalmente o
novo ser da presença do pai.
360
Salienta, ainda, como hipótese de ofensa ao princípio da subsidiariedade, o uso da
reprodução assistida por mulheres já na menopausa, com o emprego de óvulos de mulheres
mais jovens, escolha que, na sua percepção, instrumentaliza a criança, sujeitando-a a uma
provável orfandade precoce. Cita o caso da romena Adriana Iliescu que, ao dar à luz,
tornou-se a parturiente mais velha do mundo, com 66 anos.
361
Ainda de acordo com Maria do Céu Patrão Neves, a preponderância do princípio
da autonomia no entendimento dessas relações tem duas implicações. Para a primeira, o
critério de aplicação das técnicas de reprodução assistida fica dependente de escolhas
individuais, seja dos candidatos a pais, seja dos técnicos que a empregam. A segunda
implicação é a de subordinar os interesses da futura criança aos interesses dos futuros pais,
negligenciando o direito de ser gerada no seio de uma relação afetiva. Conclui, assim, que
a aplicação do princípio da autonomia no âmbito da procriação medicamente assistida
implicaria a conversão do legítimo desejo de um filho, coincidente na sua dimensão
biológica com o projeto afetivo do casal, em um ilegítimo direito a um filho, que o
359
NEVES, 2009, p. 133.
360
Ibidem, p. 135-136.
361
Ibidem, p. 136.
124
reduziria a mero objeto cuja posse é suscetível de ser reclamada por outrem.
Finaliza,
enfatizando que “um direito a um filho seria incompatível com a dignidade do filho.”362
Ressalte-se que, conforme o conceito já apresentado, há uma diferença substancial
em falar de direitos reprodutivos e direito de ter um filho ou direito de procriar. Muitos
países, inclusive o Brasil, resguardam aos indivíduos o direito de não ser obstaculizado ou
de não sofrer coerção ou discriminação na vontade de gerar uma criança. Nesse sentido, é
possível falar em um direito de procriar. Todavia, o conteúdo dessa expressão tem sido
ampliado de tal forma a torná-lo um direito absoluto sobre a criança que será gerada,
abrangendo uma liberdade incompatível com a proteção dela.
O aventado direito a um filho, no sentido que se critica, torna a criança um
“objeto” da satisfação do desejo e, o que parece ainda mais grave, dificulta a tomada de
decisões pelos pais, convencidos do sonho de ter um filho e de que a realização desse
anseio deve se dar a qualquer custo. Olvidam-se os doutrinadores de que, embora a decisão
sobre quando e em que circunstâncias procriar seja, de fato, um direito de cada indivíduo,
assim como o acesso a recursos médicos que auxiliem essa procriação de forma saudável e
segura, o filho é um ser humano, fim em si mesmo, dotado de dignidade inerente que o
impede de se tornar o meio para a satisfação do desejo de outrem. Sobre a impossibilidade
de compreensão do direito de procriar como direito de ter um filho, ensinam Hottois e
Parizeau:
Neste contexto em que desejar uma criança se torna um acto deliberado,
qualquer obstáculo a esse desejo se transforma rapidamente numa
infracção a um direito, o direito de procriar, considerado um direito
fundamental do ser humano. As pessoas preocupam-se com uma eventual
esterilidade involuntária, depois de terem passado por uma esterilidade
voluntária. A noção do direito a um filho fez subir em flecha o desejo de
um filho; essas representações prepararam assim o caminho para as
procriações artificiais, para esses progressos da medicina que passam a
estar ao serviço dos fantasmas das crianças “a qualquer preço”.363
Desse modo, um primeiro problema identificado na ideia de direito de ter um filho
consiste na possível instrumentalização da criança, que pode se tornar “objeto” da
satisfação do desejo dos pais. Cumpre esclarecer que a utilização da reprodução assistida,
em si, não é instrumentalizadora do ser humano, eis que se presta a auxiliar a concepção.
362
NEVES, 2009, p. 137.
363
HOTTOIS, Gilbert; PARIZEAU, Marie-Hélène. Dicionário da Bioética. Tradução de Maria de Carvalho.
Lisboa: Instituto Piaget, 1993, p.138.
125
No entanto, comumente, sofre desvirtuamentos, como na utilização da técnica para
selecionar os embriões com determinadas características desejadas.
Um caso interessante que ilustra uma das consequências de se tratar a criança
como um direito de quem deseja gerar filhos é narrado Jonathan Glover na obra Choosing
Children. Relata o autor que, no ano de 2002, Sharon Duchesneau e Candy McCullough,
ambas surdas, decidiram usar o esperma de um doador com surdez hereditária para gerar
uma criança também surda. Elas foram criticadas por pessoas que consideram a surdez
uma deficiência, mas foram compreendidas por outras que veem a surdez como uma
característica da pessoa e não uma deficiência.
364
Para Sharon e Candy, um filho surdo
seria preferível a um não surdo, razão pela qual optaram por gerá-lo dessa forma. A
situação parece chocar porque, de maneira geral, considera-se a surdez como uma
deficiência, mas o mesmo raciocínio poderia ser usado para gerar bebês com
características, em tese, desejáveis, redundando na mesma instrumentalização: a criança
formada conforme o desejo e a escolha dos pais.
Falar, pois, em direito ao filho permite, como demonstrado, que esse filho seja
tratado como instrumento da satisfação do interesse dos pais, qualidade incompatível com
a consagrada noção de que a todo ser humano é reconhecida uma dignidade intrínseca que
o torna sujeito de direitos e impede sua instrumentalização.
Há, ainda, mais um problema suscitado pelo direito de ter um filho. Poderia esse
direito ser entendido como direito de acesso às técnicas de reprodução assistida? Trata-se
da questão atinente à disponibilização do serviço de reprodução assistida pelo Estado.
Para Laura Shanner, a pergunta sobre a existência de um direito de acesso às
novas tecnologias reprodutivas envolve três tipos de problemas: se o desenvolvimento
dessas tecnologias deve ser pesquisa prioritária; se os programas de saúde pública devem
financiar tais tratamentos e se os tratamentos para a infertilidade devem estar disponíveis a
todos. O debate, segundo a autora, também perpassa questões sociais centradas na escassez
de recursos que podem favorecer a restrição, ao invés da expansão de técnicas como a
fertilização in vitro. Aponta ainda para o fato de que, quando um paciente é destinatário de
assistência social, as preocupações devem ir além dos custos do tratamento.
365
De acordo com a autora, a demanda por um direito de gerar uma criança não se
justifica. Ao contrário. Tratar as decisões sobre a procriação em termos de direitos é, na
364
GLOVER, 2006, p. 05.
365
SHANNER, Laura. The Right to Procreate: When Rights Claims Have Gone Wrong. McGill Law
Journal, vol. 40, 1995, 823-874, p. 825.
126
sua percepção, um projeto ético problemático, que enseja duas dificuldades: a primeira
seria o fato de que o direito de procriar demanda uma assistência do Estado,
diferentemente daqueles garantidos pela mera abstenção; a segunda estaria situada na
limitação a esse direito imposta pelos direitos e interesses do futuro filho.
Para Shanner, ainda, não é plausível sugerir que todos têm direito aos benefícios
de qualquer invenção ou descoberta, pois existem limitações concernentes à alocação de
recursos que podem restringir o acesso às tecnologias reprodutivas assim como restringem
o acesso às tecnologias que se destinam a salvar a vida do paciente. Há casos em que, seja
pela inconclusão dos estudos, seja pelos altos custos do procedimento, o governo pode
recusar o custeio de determinada técnica.
366
A despeito das questões éticas suscitadas, Shanner afirma ser comum o
entendimento de que os direitos reprodutivos, que abrangem o uso de contracepção, o
acesso ao aborto e a vedação à esterilização forçada, também abarcam um direito de
procriar. De acordo com esse entendimento, uma pessoa infértil teria a mesma liberdade
reprodutiva de uma pessoa fértil e, por isso, seria inaceitável que o governo restringisse sua
liberdade reprodutiva.
367
Para compreender o debate, segundo ela, é preciso distinguir os direitos negativos
dos direitos positivos. Os primeiros implicam a obrigação para os demais de não
interferirem no exercício dele pelo titular, abrangendo, por exemplo, o direito à integridade
física e à liberdade de crença. Os segundos demandam uma assistência ou um suporte,
gerando uma obrigação para outro de fornecer bens ou serviços de que a pessoa necessita
para o exercício do seu direito. É exemplo dessa segunda categoria o direito à saúde.
É relevante a identificação da natureza da vontade de ter um filho, se um direito
positivo ou negativo. Parte da doutrina inclui o direito de procriar na categoria dos direitos
negativos. Contudo, para a autora, o alegado direito envolve pretensões positivas e
negativas, tanto da perspectiva da gestante, quanto da perspectiva da futura criança. Os
direitos previstos no art. 16, 1, da Declaração Universal dos Direitos Humanos
368
são, para
ela, negativos, pois os governos não podem interferir na vida conjugal ou nas escolhas
366
SHANNER, 1995, p. 838.
367
Ibidem, p. 839.
368
Art. 16º 1. A partir da idade núbil, o homem e a mulher têm o direito de casar e de constituir família, sem
restrição alguma de raça, nacionalidade ou religião. Durante o casamento e na altura da sua dissolução,
ambos têm direitos iguais. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos
Humanos. Assembleia Geral das Nações Unidas em Paris, em 10 de Dezembro de 1948. Disponível em:
. Acesso em 02 de fevereiro de
2016.
127
familiares do indivíduo. Embora tais direitos sejam negativos, há restrições, por exemplo,
com relação à idade da mãe. Por outro lado, a demanda dos casais inférteis de obter ajuda e
recursos para procriar é, na opinião da autora, uma demanda positiva, pois os pacientes em
clínicas de fertilidade não estão buscando permissão, estão buscando ajuda. Tal como
outras demandas médicas, o tratamento da infertilidade envolve mais assistência e
destinação de recursos do que mera liberdade.
369
No Brasil, a Constituição da República protege a família, reconhecendo a
igualdade de direitos entre os cônjuges e, no art. 226, § 7º, dispõe que o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
Além disso, protege a maternidade em vários dispositivos que perpassam os
direitos trabalhistas e a seguridade social. No art. 196, a Constituição de 1988 estabelece
que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A Lei nº 9.263, de 21 de janeiro de 1996, regulamentando o disposto na
Constituição de 1988, conceitua o planejamento familiar como “o conjunto de ações de
regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento
da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”, reconhecendo-o como direito de todo
indivíduo.
Dispõe a lei, no art. 3º, parágrafo único, que compete ao Sistema Único de Saúde
a prestação de serviços de saúde relacionados à assistência à concepção e contracepção, ao
atendimento pré-natal, a assistência ao parto, ao puerpério e ao neonato e o controle das
doenças sexualmente transmissíveis. Trata, ainda, no art. 4º, da garantia de acesso
igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da
fecundidade. No art. 9º, prevê, também, o oferecimento de todos os métodos e técnicas de
concepção e contracepção cientificamente aceitos e que não coloquem em risco a vida e a
saúde das pessoas. Disciplina, contudo, no parágrafo único, que a prescrição dessas
técnicas depende da avaliação e de acompanhamento clínico, mediante informação sobre
os riscos, vantagens, desvantagens e eficácia.
369
SHANNER, 1995, p. 840-841.
128
O Ministério da Saúde instituiu, por meio da Portaria nº 426/GM, de 22 de março
de 2005, a Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana Assistida.
Constata-se, no preâmbulo, que, nos termos da Lei nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996, a
assistência em planejamento familiar deve incluir a oferta de todos os métodos e técnicas
para a concepção e anticoncepção cientificamente aceitos e a necessidade de definição de
mecanismos de regulação, fiscalização, controle e avaliação da assistência prestada aos
usuários. Entre outras determinações, a portaria estabeleceu a necessidade de definição de
critérios técnicos mínimos para o funcionamento, o monitoramento e a avaliação dos
serviços que realizam os procedimentos e técnicas de reprodução humana assistida, bem
como definiu como de alta complexidade os serviços aptos a realizar procedimentos de
reprodução assistida.
Analisando os dispositivos citados, conclui-se que a legislação brasileira permite
o acesso às técnicas de reprodução assistida e o custeio pelo Estado. A Lei nº 9.263, de 12
de janeiro de 1996, no art. 9º, dispõe que sejam oferecidos, pelo Sistema Único de Saúde,
todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitos.
Contudo, tal dispositivo deve ser analisado com cautela.
A infertilidade não é um problema médico que prejudica a vida ou o
funcionamento orgânico do indivíduo. Além disso, os custos da reprodução assistida são
muito altos e a chance de êxito ainda é pequena. Desse modo, eventual custeio público
dessas técnicas deve observar a disponibilidade de recursos a serem destinados a esse fim,
sobretudo em razão do fato de que, no Brasil, a prestação do serviço de saúde é
extremamente deficitária e hospitais carecem de recursos básicos e medicamentos muitas
vezes essenciais para o resguardo da vida dos pacientes.
Na reflexão de María Casado, embora a questão atinente à existência de um
direito de ter filhos a qualquer custo não esteja diretamente relacionada ao aspecto
econômico, não se pode perder de vista que a distribuição dos recursos é um problema de
grande magnitude no que se refere à saúde. A limitação dos recursos e o aumento dos
gastos à medida que são incrementadas as possibilidades da técnica implicam a escolha de
prioridades na atenção sanitária à população.370
Diante da realidade da saúde pública no Brasil, a reprodução assistida não deve
ser tomada como prioridade em atenção a um direito de ter filho. Em que pese ser
370
CASADO, María. Reproducción humana asistida: los problemas que suscita desde la bioética y el
derecho. Papers 53, 1997, p. 43.
129
reconhecida a relevância do desejo de ter um filho, a essa vontade não corresponde um
direito absoluto, ainda mais quando se refere à exigência de auxílio à concepção. A
carência de recursos públicos para o custeio da saúde é obstáculo legítimo a que esse
direito, no seu aspecto positivo, seja imposto em face do Estado.
No que concerne aos direitos da futura criança como obstáculos ao livre exercício
do direito de procriar, salienta Laura Shanner que, embora futuras crianças, ainda não
concebidas, não tenham um status ontológico e, portanto, não sejam titulares de interesses
ou direitos, existe um dever de que lhes sejam evitados danos futuros. Projetando-se essa
pessoa futura, ainda não existente, e eventuais danos que a atinjam, pode-se afirmar que ela
tem o direito de não ser prejudicada.
371
A difícil questão que concerne aos direitos desse ser ainda inexistente será tratada
nos tópicos seguintes, mas se adianta, desde já, que o poder do homem de interferir de
maneira tão determinante na geração da vida demanda mudança na forma jurídica de lidar
com os problemas daí advindos. Não só na seara da genética, mas também no âmbito da
proteção da natureza, o Direito depara-se com situações nunca antes pensadas ou
vivenciadas: a necessidade de proteger pessoas futuras.
Os inúmeros obstáculos dogmáticos à tutela daqueles que ainda não foram sequer
concebidos exigem aprofundamentos para a construção de um novo caminho jurídico, apto
a resguardar as futuras gerações, aí abrangidos os seres humanos gerados pelas técnicas de
reprodução assistida. Pensar seus direitos e interesses é difícil e complexo, sobretudo
porque tais interesses podem resultar na vedação a que sejam concebidos, isto é, na
vedação de acesso às técnicas de reprodução assistida sob o fundamento da proteção de
“um alguém” que, em virtude dessa proibição, não poderá ser gerado.
No entanto, a aspereza do tema não pode afastar uma prévia, mas relevante
conclusão: os usos da reprodução assistida são legítimos desde que não provoquem danos.
Mesmo os doutrinadores que defendem a livre decisão dos pais sobre os futuros filhos,
fundamentam sua posição na ideia de que os pais são os mais aptos a decidir sobre o
melhor para sua prole.
É possível, portanto, falar em um direito de gerar uma criança, mas, como todo
direito, esse não é absoluto, devendo ser exercido em conformidade com as normas em
vigor e desde que resguardados a integridade e os direitos daquele a ser gerado. É preciso
distinguir a legítima vontade de ter um filho, que leva à utilização das técnicas de
371
SHANNER, 1995, p. 845.
130
reprodução assistida como uma tentativa de superação da infertilidade, da ideia de um
direito de ter filho como o exercício de uma vontade obstinada, que pode ser imposta a
todos e ao Estado, a fim de que o desejo seja satisfeito a qualquer custo.
A parentalidade, como ensina Mário Sanches, não é apenas um projeto de
crescimento e satisfação pessoal. Estando sua realização vinculada à geração de vidas
humanas, deve ela ser um projeto voltado para a vida. Com razão, observa o autor que não
há nobreza na parentalidade desvinculada do respeito à dignidade e à vida dos filhos.
372
A parentalidade como um “projeto de consumo”, ou seja, como forma de
“aquisição”373 de um filho como um produto, não é tutelada pelo Direito, pois, ainda que
profundo, não é o desejo dos pais que legitima a utilização das técnicas de reprodução
assistida.
374
A vida de um ser humano não pode se prestar a satisfazer o desejo de outros,
sendo ela um valor em si. Desse modo, gerar um filho por meio de técnicas de reprodução
assistida é legítimo desde que observado seu caráter subsidiário e os interesses daquele a
ser gerado.
372
SANCHES, Mário Antônio. Reprodução assistida: da parentalidade à metaparentalidade. In: GARRAFA,
Volnei; PORTO, Dora; MARTINS, Gerson Zafalon; BARBOSA, Swendenberg do Nascimento (org.).
Bioéticas, poderes e injustiças 10 anos depois. Brasília: CFM/Cátedra Unesco de Bioética/SBB, 2012, p.
270.
373
Ibidem, p. 271.
374
CORREA, Francisco J. León. El diálogo bioético em las técnicas de reproducción asistida. Acta Bioethica,
2007, 13 (2), p. 161-167.
131
2. A PREVENÇÃO DE DANOS FUTUROS: RESPONSABILIDADE E
PRECAUÇÃO COMO MARCOS ÉTICOS E JURÍDICOS
2.1 A responsabilidade na sociedade biotecnológica
A palavra responsabilidade, por sua própria etimologia, refere-se à ideia de
responder por alguma coisa. A responsabilidade é, no ensinamento de José de Aguiar Dias,
inerente a toda manifestação da atividade humana.
375
Agindo o homem de forma livre e
consciente, e não apenas por impulso biológico, é ele um agente moral, livre e responsável
por suas ações.
376
Atribui-se a origem da noção de responsabilidade à ideia de reação ao mal sofrido.
A pretensão de que aquele que causa um mal deva repará-lo ou sofrer uma pena está na
base do que se entende por responsabilidade no sentido jurídico. A vedação à vingança
privada para ceder lugar à imposição pelo Estado do dever de reparar o dano ou de uma
pena a ser cumprida é a raiz das noções jurídicas de responsabilidade civil e penal.
Foi no seio da moral que a noção de responsabilidade encontrou seus primeiros
fundamentos. No plano jurídico, ela foi atrelada à verificação de um prejuízo. Na esfera
penal, a conduta, para ser punível, precisa ter ofendido o bem jurídico tutelado pela norma.
Na esfera cível, provocado um prejuízo a outrem, impõe-se ao causador o dever de repará-
lo.
A ideia de responsabilidade pode assumir duas perspectivas: a primeira referente à
suscetibilidade de imputar ao agente determinado ato e seus efeitos e a segunda como a
possibilidade de sujeitar alguém ou uma coisa às consequências de certo
comportamento.
377
No primeiro sentido, tem-se a imputação do ato ao agente e, no
segundo, a atribuição das consequências danosas ao responsável.
A origem dessas duas acepções é explicada por Paul Ricoeur, para quem um
conceito fundador de responsabilidade não deve ser encontrado no campo semântico do
verbo responder, mas sim no do verbo imputar. Esclarece que o termo imputação
378
já era
375
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1950, p. 1.
376
PEGORARO, 2010, p.25.
377
JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina,
1999, p. 34-5.
378
O termo é apresentado pelo autor como “atribuir a alguém uma ação condenável, um delito, portanto uma
ação confrontada previamente com uma obrigação ou uma proibição que essa ação infringe”.
132
bem conhecido na época em que o termo responsabilidade não tinha emprego reconhecido
fora da teoria política.
379
A ideia de imputação levava ao juízo de retribuição, como obrigação de reparar o
dano ou sofrer a pena, o qual não poderia prescindir do movimento inverso, isto é,
remontando ao juízo de atribuição da ação ao seu autor.
380
Assim, há um movimento de
imputação que leva à retribuição como pena, mas que leva também à atribuição da conduta
ao agente.
381
A noção jurídica de responsabilidade como a obrigação de reparar o dano ou de
sofrer a pena é, assim, resultado do deslocamento entre a ideia de retribuição (da falta) e a
ideia de atribuição (da ação ao agente). A responsabilidade jurídica advém, pois, do
cruzamento das obrigações de fazer, violada pela infração, e de reparar o dano, em que a
primeira justifica a segunda, que, por sua vez, sanciona-a.
382
Contudo, essa ideia de imputação, com raízes kantianas, centrada no encontro da
atribuição de uma ação a um agente e da qualificação moral, geralmente negativa, desse
agir, sofreu uma reestruturação contemporânea, um processo de “des-moralização”. Como
consequência, o conceito jurídico de responsabilidade foi repensado para um afastamento
da culpa.
383
Lembre-se de que a culpa foi erigida a elemento da responsabilidade civil no
Direito Romano e reiterada no Código Civil Francês. A teoria da responsabilidade civil
extracontratual exigia, assim, a presença de quatro pressupostos: a conduta, o dano, o nexo
causal entre ambos e a culpa. A complexidade da sociedade industrial dos séculos XVIII e
XIX, no entanto, revelou a insuficiência da ideia de culpa para assegurar a reparação dos
danos.
A maior proximidade entre os homens e as máquinas multiplicaram os acidentes
ocorridos mais em função das circunstâncias da atividade do que em razão de uma falta de
cautela ou imprudência.
384
O crescente número de vítimas e o desequilíbrio entre os que
criavam os riscos e os que sofriam suas consequências danosas evidenciou a necessidade
de melhor examinar os fundamentos da responsabilidade civil.
385
Doutrina e jurisprudência
379
RICOEUR, Paul. O justo. A justiça como regra moral e como instituição. v. 1. Tradução de Ivone C.
Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 35-36.
380
Loc. cit.
381
Loc. cit.
382
Ibidem, p. 42-43.
383
Ibidem, p. 49.
384
SILVA, Wilson Melo da. Responsabilidade sem culpa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 5.
385
LIMA, Alvino. Culpa e risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1960, 120.
133
caminharam, inicialmente, no sentido de uma ampliação do conceito de culpa e,
posteriormente, para o reconhecimento da responsabilidade objetiva.
Assim, por influência dos conceitos de solidariedade, segurança e risco, abriu-se
espaço à responsabilidade sem culpa. O processo inicial de despenalização da
responsabilidade civil, quando houve a separação entre as responsabilidades civil e penal,
torna-se, agora, um processo de desculpabilização.
386
A crise da responsabilidade civil,
identificada por Ricoeur na doutrina, parte do deslocamento da ênfase do autor presumido
do dano para a vítima a quem cabe o direito de exigir a reparação.
387
A reparação do dano
sofrido torna-se mais importante aos olhos do Direito do que o reconhecimento da culpa do
autor do fato.
Entretanto, observa Vicente de Paulo Barreto que a pretensão de substituir a falta
e a pena consequente pela ideia do risco e do seguro a ser pago ensejou o perigo de que o
direito e a moral, na busca por superar as deficiências encontradas na teoria clássica da
responsabilidade, caíssem em uma desculpabilidade individual absoluta, com o surgimento
de uma sociedade de vítimas, em busca de culpados e de indenizações para compensar
situações socialmente injustas.
388
Ricoeur salienta outra consequência dessa nova perspectiva da responsabilidade: a
ampliação da esfera dos riscos e sua extensão no espaço e no tempo. Chama a atenção para
o contraste existente entre o recuo da ideia de imputação no plano jurídico e a simultânea
proliferação dos usos do termo responsabilidade no plano moral. Para ele, diante da
procura da opinião pública por responsáveis capazes de reparar e indenizar os danos, pode-
se questionar se a suposta inflação do conceito moral de responsabilidade não deveria ser
relacionada com um deslocamento “a montante”389 da responsabilidade jurídica, em que se
destina posição mais elevada às medidas de precaução e de prudência necessárias à
prevenção do dano do que à ação e ao dano. Em última análise, subsistiria uma única
obrigação: “a de garantir-se contra qualquer risco”.390
O autor distingue a responsabilidade no plano jurídico, em que o agente responde
pelos efeitos da sua ação, da responsabilidade no plano moral, em que ele responsabiliza-se
386
RICOEUR, 2008, p. 48-50.
387
Ibidem, p. 49-50.
388
BARRETO, Vicente de Paulo. Bioética, Responsabilidade e Sociedade Tecnocientífica. In: MARTINS-
COSTA, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig. Bioética e responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.
14.
389
O termo “montante” é usado nas ciências geográficas para denominar a parte superior do curso do rio, ao
passo que o termo “jusante” designa a parte inferior.
390
RICOEUR, op. cit., p. 53.
134
por outro ser humano. Afirma que a segunda hipótese não escapa por completo ao direito
civil que prevê que alguém é responsável pelo dano causado por pessoas pelas quais deve
responder. A responsabilidade não se reduz, pois, ao juízo feito sobre a relação entre o
autor da ação e quem a sofre, estendendo-se também ao vulnerável e ao frágil que estão
sob os cuidados do agente. Há, então, uma inversão, pois a pessoa é responsável pelo dano
porque é responsável por outrem.
391
Em razão desse deslocamento do objeto da responsabilidade, dirigida ao outro
vulnerável, Ricoeur observa que, se a vulnerabilidade futura do homem e do meio
ambiente tornar-se ponto focal do cuidado responsável, seria possível falar de uma
ampliação ilimitada do alcance da responsabilidade. Ele questiona, assim, até onde se
estende, no espaço e no tempo, a responsabilidade sobre nossos atos e a cadeia dos efeitos
danosos de atos que podem ser atribuídos a uma ação de um determinado sujeito
considerado autor.
392
Em resumo, questiona o autor a existência e os limites da
responsabilidade dos sujeitos atuais por danos futuros, cuja causa remota pode lhes ser
atribuída.
A resposta parcial estaria na ampliação dos poderes exercidos pelos seres
humanos sobre outros seres humanos e sobre o meio ambiente comum, isto é, a
responsabilidade se ampliaria à medida que os poderes fossem ampliados no espaço e no
tempo. Para ele, assim, pode-se fundamentar, como o faz Hans Jonas, duas remissões da
responsabilidade: a montante na direção das medidas de precaução e cautela e à jusante na
direção dos efeitos potencialmente destruidores da ação.
393
Para elucidar a questão posta, o filósofo propõe a reflexão sobre os efeitos do ato
de poluir. Argumenta que os atos poluidores ampliam-se à medida que se ampliam os
nossos poderes e que, quanto mais longe for nossa capacidade de poluir, mais longe,
também, irá nossa responsabilidade pelos danos causados.
394
Contudo, essa ampliação virtualmente ilimitada do alcance dos nossos atos
apresenta dificuldades. Uma refere-se à identificação do responsável pelos efeitos
prejudiciais, eis que a causa do dano pode ser um conjunto de pequenas decisões
singulares, em uma aparente diluição dos efeitos da responsabilidade à medida que se
amplia seu raio de ação. Outra centra-se no questionamento de até onde é possível estender
391
RICOEUR, 2008, p. 53-54.
392
Ibidem, p. 54-55.
393
Ibidem, p. 55.
394
Ibidem, p. 54-55.
135
no espaço e no tempo uma responsabilidade passível de ser assumida por autores
presumivelmente identificáveis. A responsabilidade poderia abranger, por exemplo, danos
futuros? Finalmente, a terceira dificuldade refere-se à possibilidade de reparação quando
não há nenhuma relação, ainda que tênue, de reciprocidade entre os autores do dano e as
vítimas.
395
Paul Ricoeur vê como possível responder apenas parcialmente a essas
dificuldades; propõe que a orientação comum às ideias moral e jurídica de
responsabilidade, segundo a qual somos responsáveis pelo que fizemos, seja substituída
por uma orientação prospectiva, em que a ideia de prevenção se somaria à ideia de
reparação dos danos causados. A partir dessa ideia de prevenção, seria possível reconstruir
uma noção de responsabilidade que atendesse às três dificuldades explicitadas.
396
Para isso, no entanto, deve-se considerar que o sujeito da responsabilidade é o
mesmo que o sujeito dos poderes geradores da poluição, eis que é sobre as pessoas
singulares e sobre os sistemas nos quais as ações individuais interveem que deve incidir o
espírito de vigilância e a virtude da prudência própria da responsabilidade a montante. É
preciso, também, considerar a sucessão das gerações e a necessidade de um novo
imperativo, tal como proposto por Hans Jonas, que nos impõe agir de modo tal que
continue havendo seres humanos depois de nós, pois o imperativo Kantiano pressupõe que
o causador do dano e a vítima sejam contemporâneos.
397
Hans Jonas, diante do progresso tecnológico, reconhece que os três
pressupostos compartilhados pela ética – a condição humana, conferida pela natureza do
homem e das coisas; a determinação, com base nela, do que é bom para o homem e os
limites do alcance da ação humana e, portanto, da responsabilidade – perderam a validade,
demandando uma reflexão sobre a aplicabilidade da ética tradicional à sociedade
tecnológica, em que é possível a alteração da essência ou da natureza do homem.
De acordo com o filósofo, todo o domínio da techne, à exceção da medicina, era,
até algumas décadas, eticamente neutro. Do ponto de vista do objeto, a arte não afetava
substancialmente a natureza das coisas, inexistindo, portanto, a possibilidade de um dano
duradouro à integridade do objeto ou à ordem natural. Do ponto de vista do sujeito, a
atividade era determinada pela necessidade e não como progresso que se autojustifica
395
RICOEUR, 2008, p. 55-56.
396
Ibidem, p. 56.
397
Ibidem, p. 57.
136
como fim da humanidade. Resume Hans Jonas, afirmando que “a atuação sobre objetos
não humanos não formava um domínio eticamente significativo”.398
A ética clássica versava sobre o relacionamento direto do homem com o homem e
do homem consigo mesmo e não o considerava objeto da tecnhe. Além disso, o bem e o
mal associados ao agir evidenciavam-se na própria ação ou em seu alcance imediato, de
modo que a preocupação ética não extrapolava o aqui e agora, pois os efeitos da ação eram
limitados no tempo e no espaço. A ação era tida como boa ou má conforme um contexto de
curto prazo.
399
No entanto, a técnica moderna possibilitou ações cujas consequências não são
adequadamente tratadas pela ética antiga. A intervenção técnica do homem sobre a
natureza tornou-a vulnerável e modificou a representação que cada ser humano tem como
fator causal no complexo sistema das coisas. Assim, com a mudança na natureza da ação
humana, a biosfera do planeta, como alvo do poder humano, acresceu-se àquilo pelo qual
devemos ser responsáveis.
400
Nesse novo contexto, as limitações de proximidade e simultaneidade da ação são
substituídas pela ampliação espacial e temporal das sequências de causa e efeito, que são
postas em movimento de práxis técnica. O saber, que deveria ter a mesma magnitude da
dimensão causal do agir, torna-se um novo problema ético, centrado no reconhecimento de
que existe uma lacuna entre a força de previsão das consequências do agir e o poder de
agir, isto é, a capacidade de agir do ser humano é maior do que a capacidade de prever as
consequências desse agir. Por isso, o reconhecimento da ignorância deve integrar o saber e
a ética, a fim de que seja instituído um autocontrole sobre esse excessivo poder e de que a
condição global da vida humana e o futuro da espécie tornem-se objeto de preocupação da
ética.
401
Para Hans Jonas, a presença do homem no mundo deixou de ser um dado primário
e indiscutível para se tornar, ela própria, objeto de um dever. Aceita-se como axioma
universal a ideia de que o mundo adequado à habitação humana deve continuar existindo e
habitado por uma humanidade digna desse nome. Impõe-se, pois, o dever de conservar este
mundo físico de modo que as condições para a presença humana nele permaneçam
398
JONAS, Hans. O princípio responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica.
Tradução de Marijane Lisboa e de Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro: Contraponto: Editora Puc-Rio, 2006,
p. 35.
399
Ibidem, p. 36-37.
400
Ibidem, p. 39.
401
Ibidem, p. 41.
137
intactas, o que significa proteger a vulnerabilidade dos candidatos a um universo moral no
mundo físico do futuro.
402
A ética para os novos tempos deve, pois, projetar-se sobre o
futuro desconhecido e sobre os que ainda não existem, tendo como referência a vida do
cosmos e tratando-se, por isso, de uma ética “biocêntrica” ou “cosmocêntrica”.403
Com base nessa reflexão, Jonas remete ao imperativo categórico de Kant
404
,
afirmando-o insuficiente para lidar com os problemas postos pela sociedade tecnológica.
Sustenta que o imperativo que diz “aja de modo que tu também possas querer que tua
máxima se torne lei geral” baseia-se na ideia de que a ação deve existir de modo que possa
ser concebida como exercício geral da comunidade. Assim, o imperativo é fundado no
“poder” ou “não poder” e nada impede que se possa querer o bem presente ao preço do
sacrifício do bem futuro. Não há nenhuma contradição em si na ideia de que a humanidade
cesse de existir às custas da felicidade das gerações presentes.
405
O imperativo kantiano, fundado na ideia de uma autorregulação pelo indivíduo,
concretizada, posteriormente, nos conceitos de autodeterminação e autonomia, foi pensado
para uma época em que os efeitos da ação eram imediatos. A proposta de agir de modo a
que possa tornar-se lei universal está baseada na ideia de que o autor da ação deva refletir
posicionando-se no lugar de quem sofre a ação. Entretanto, como salienta Hans Jonas, esse
raciocínio e, por consequência, o imperativo kantiano, não se aplica à sociedade
tecnológica, em que os efeitos da ação podem ser sofridos por pessoas sequer nascidas no
momento do ato. Logo, a ação tornar-se uma máxima universal em nada prejudica o sujeito
atuante, já que os efeitos negativos dela serão sofridos a longo prazo.
Jonas propõe, portanto, um novo imperativo que seria adequado ao agir humano
na sociedade tecnológica e voltado para o novo tipo de sujeito atuante: “aja de modo a que
os efeitos da tua ação sejam compatíveis com a permanência de uma autêntica vida
humana sobre a Terra” ou “inclua na tua escolha presente a futura integridade do homem
como um dos objetos do teu querer”. Para ele, o imperativo pode, também, ser expresso de
402
JONAS, 2006, p. 44-45.
403
SANTOS, Robinson dos. O problema da técnica e a crítica à tradição na ética de Hans Jonas. In:
SANTOS, Robinson dos; OLIVEIRA, Jelson; ZANCANARO, Lourenço (org). Ética para a civilização
tecnológica: em diálogo com Hans Jonas. São Paulo: Centro Universitário São Camilo, 2011, p. 27.
404
Buscando construir uma ética da ação humana, Kant parte da noção de que o homem tem a capacidade de
se autodeterminar, criando leis para si próprio. No entanto, a fim de compatibilizar essa autonomia com a
moralidade, ele propõe que cada ser humano questione se o seu agir pode se tornar uma lei universal,
traduzindo sua proposta em um imperativo categórico: “age só segundo máxima tal que possas ao mesmo
tempo querer que ela se torne lei universal”. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes
e outros escritos. Tradução de Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 51.
405
JONAS, op. cit., p. 47-48.
138
forma negativa: “aja de modo a que os efeitos da tua ação não sejam destrutivos para a
possibilidade futura de uma tal vida” ou “não ponha em perigo as condições necessárias
para a conservação indefinida da humanidade sobre a Terra”.406
O novo imperativo é fundado na ideia de que não se pode arriscar a existência da
humanidade. Ele difere-se do imperativo kantiano também por voltar-se mais às políticas
públicas enquanto aquele era destinado ao indivíduo, convocando-o a ponderar sobre o que
aconteceria se a máxima de sua ação fosse transformada em lei. Explica o autor:
O novo imperativo clama por outra coerência: não a do ato consigo
mesmo, mas a dos seus efeitos finais para a continuidade da atividade
humana no futuro. E a “universalização” que ele visualiza não é
hipotética, isto é, a transferência meramente lógica do “eu” individual
para um “todos” imaginário, sem conexão causal com ele (“se cada um
fizesse assim”): ao contrário, as ações subordinadas ao novo imperativo,
ou seja, as ações do todo coletivo, assumem a característica de
universalidade na medida real de sua eficácia. Elas “totalizam” a si
próprias na progressão de seu impulso, desembocando forçosamente na
configuração universal do estado de coisas. Isso acresce ao cálculo moral
o horizonte temporal que falta na operação lógica e instantânea do
imperativo kantiano: se este último se estende sobre uma ordem sempre
atual de compatibilidade abstrata, nosso imperativo se estende em direção
a um previsível futuro concreto, que constitui a dimensão inacabada de
nossa responsabilidade.
407
Hans Jonas não questiona a validade das éticas da simultaneidade e
imediaticidade, mas apenas aponta a insuficiência delas para lidar com as novas dimensões
do agir humano, que exigem uma ética de previsão e responsabilidade compatível com
esses limites e com as novas situações que se apresentam.
408
Lembra o autor a importância de se considerar que, na era da técnica, na qual tais
situações novas emergem como obra do homo faber, não é somente o domínio das coisas
que está sujeito à ação humana. O próprio homem torna-se um objeto da técnica, conforme
explicita o autor: “o homo faber aplica sua arte sobre si mesmo e se habilita a refabricar
inventivamente o inventor e confeccionador de todo o resto”.409 Em virtude desse novo
poder, o agir humano adquire proporções maiores, demandando uma responsabilidade
ampliada em relação ao tempo e aos sujeitos sobre os quais a ação produz efeitos.
406
JONAS, 2006, p. 47-48.
407
Ibidem, p. 48-48.
408
Ibidem, p. 57.
409
Ibidem, p. 57.
139
Para Jonas, o poder tecnológico transformou os exercícios hipotéticos da razão
especulativa em esboços de projetos executáveis, isto é, o progresso nos impele para o
domínio das utopias. Diante do excesso do nosso poder, é preciso uma nova espécie de
humildade, em razão do nosso insuficiente poder de prever, conceder valor e julgar. O
desconhecimento das consequências do novo agir impõe uma contenção responsável.
410
O autor considera, pois, como deveres da ética do futuro visualizar os efeitos de
longo prazo e mobilizar o sentimento adequado à representação. Para ele, é necessário
fazer uma projeção do futuro, fazendo com que o malum imaginado assuma o papel do
malum experimentado. Assim, embora o destino dos futuros homens não afete a mim ou a
qualquer outro ligado a mim por laços de amor ou de convívio direto, é preciso que se
conceda aos homens futuros a mesma influência sobre nosso temor. Como segundo dever
da ética proposta, então, está a disposição para se deixar afetar pela salvação ou pela
desgraça das gerações vindouras.
411
Argumenta o autor que, para fins de uma ética da
responsabilidade em relação ao futuro, deve-se dar primazia ao mau prognóstico sobre o
bom.
É a certeza do mal que se quer evitar e a incerteza do bem a ser alcançado que
limita o exercício da liberdade. Institui-se, com isso, o dever de vislumbrar os efeitos de
longo prazo das nossas ações, de modo que o mal imaginado sirva de base para o agir
agora.
412
Diante da impotência do nosso saber sobre o prognóstico de longo prazo, é
necessário projetar os efeitos de longo prazo da ação e deixar prevalecer o mau
prognóstico.
Além disso, defende o autor a existência de obrigação incondicional de existir por
parte da humanidade, de modo que a nenhum estadista é dado o direito de renunciar a esse
dever. A existência e a essência do homem não podem, para o filósofo, ser transformadas
em apostas do agir, ainda que seja em prol de um bem, pois evitar o risco de um mal maior
é o que deve prevalecer na ética da responsabilidade.
413
Ressalte-se, ainda, que há, nessa ética, um afastamento da reciprocidade,
tradicionalmente considerada nas relações morais e jurídicas, segundo a qual meu dever é a
imagem refletida do dever do outro. Impõe-se um dever de responsabilidade pela
410
JONAS, 2006, p. 63-64.
411
Ibidem, p. 72.
412
SANTOS, 2011, p. 35.
413
JONAS, op. cit., p. 86.
140
existência dos homens futuros, traduzido em imperativo de que deva existir a humanidade.
Não se pode, por isso, arriscar a existência futura, porque o homem importa como ideia.
Trata-se, segundo Jonas, de uma responsabilidade diversa daquela por minha
conduta, incidindo sobre o objeto que reivindica meu agir. O “porquê” da responsabilidade
não está na minha ação, mas na esfera de influência do meu poder, dele necessitando ou
por ele ameaçado. Em razão do poder, o sujeito torna-se responsável por aquele que lhe foi
confiado.
414
Haja vista o imperativo de que a humanidade deve existir, assim a humanidade
existente torna-se, então, responsável.
Ricoeur, embora reconheça a importância de se pensar a extensão da
responsabilidade às futuras gerações, entende que a ética pensada por Hans Jonas deveria
ser reformulada, pois a simples extensão do imperativo kantiano às futuras gerações não
basta para solucionar o problema. Para ele, a negligência dos efeitos colaterais da ação a
tornaria desonesta e a responsabilidade ilimitada a tornaria impossível. Assim, seria
necessário encontrar um meio–termo entre a irresponsabilidade perante as consequências
futuras da ação e uma responsabilidade infinita, impossibilitada pela própria incapacidade
de previsão e pela falta de controle sobre os efeitos da ação.
415
Para Ricoeur, a extensão do alcance da responsabilidade no espaço e no tempo
pode gerar um efeito inverso ao pretendido. Como o sujeito da responsabilidade torna-se
inapreensível, eis que há várias causas do dano, diluídas entre vários agentes, e dada a
distância temporal entre a ação prejudicial e seus efeitos nocivos, há um fortalecimento do
polo da socialização dos riscos em detrimento do polo da imputação da ação.
Desse modo, propõe o autor que, ao invés de se oporem, as ideias de imputação e
risco devem sobrepor-se e reforçar-se mutuamente em uma concepção preventiva da
responsabilidade. De acordo com Ricoeur, quando se substituiu a ideia de reparação pela
de precaução, o sujeito é de novo responsabilizado pelo chamado à virtude da prudência.
416
A ideia de responsabilidade deve abranger, portanto, não só a reparação dos danos
causados, mas também a prevenção.
A proposta de Ricoeur consiste em que o sujeito da responsabilidade seja, tal
como na teoria clássica, o causador do dano, mas que seja elaborado um novo imperativo
categórico, de acordo com o qual deve-se agir de maneira preventiva, para garantir a
continuidade da vida de outros seres humanos. Vicente Barreto esclarece que, em Ricoeur,
414
JONAS, 2006, p. 167-168.
415
RICOEUR, 2008, p. 59-60.
416
Ibidem, p. 60-61.
141
o princípio da solidariedade ganha conteúdo jurídico ao incorporar à ordem jurídica a
dimensão da pessoa como agente moral, membro de uma coletividade e, assim, sujeito da
vontade coletiva.
A ampliação do conceito de responsabilidade proposta por Hans Jonas e Ricoeur
deve integrar a noção jurídica de responsabilidade, de forma a estendê-la ao futuro da
humanidade. Portanto, ela extrapola os conceitos de imputação e atribuição, para abranger
a responsabilidade por outrem, sendo aí incluídos os futuros seres humanos, cuja existência
torna-se um dever positivo e negativo das pessoas atuais. Como bem observa Ricoeur, a
ideia de se responsabilizar por outrem já existe do Direito, quando a responsabilidade é
fundada não na conduta do agente, mas na sua obrigação de responder por outrem. O que
se propõe é a maior abrangência dessa responsabilidade, no sentido de incluir as pessoas
futuras.
A dificuldade de enxergar nas futuras gerações seres titulares de direito é própria
de um Direito pensado e construído para um tempo que já não mais existe, para um tempo
em que o homem tinha um poder limitado sobre si, sobre a natureza e sobre o futuro, e
apenas habitava a terra, fazendo uso dos recursos disponíveis. A biologia, antes dedicada
ao conhecimento e à compreensão do funcionamento orgânico dos seres vivos, agora
pretende a intervenção e a manipulação desses organismos.
A ideia de se responsabilizar pelas futuras gerações parece, de fato, abstrata e
distante, no que concerne à reparação do dano, principal consequência jurídica da
responsabilidade. Mas, como afirmaram Jonas e Ricoeur, as novas situações que a
sociedade tecnológica apresenta modificam o agir humano e suas consequências. Prender-
se a um conceito jurídico tradicional de responsabilidade, baseado na reparação do dano,
pode representar uma escolha prejudicial ao meio ambiente e às gerações futuras.
Tanto do ponto de vista moral, quanto do ponto de visto jurídico, é preciso pensar
que a manutenção da vida no planeta pode ser erigida à condição de bem jurídico tutelado
pelo Direito, de modo que as ações atuais sejam balizadas pela ideia de prevenção como
corolário da nova teoria da responsabilidade proposta.
A responsabilidade jurídica, então, inicialmente fundada na culpa, abandonou-a ao
verificar a inadequação desse elemento ao advento da indústria e dos riscos que ela cria.
Agora, a teoria da responsabilidade vê-se inadequada a lidar com a biotecnologia e com os
atos sobre o meio ambiente, podendo ambos gerar repercussões muitos anos depois de
praticados, tornando impossível ou muito difícil a imputação da conduta ao autor ou a
142
reparação do dano. Assim, Ricoeur, com amparo em Jonas, propõe uma nova concepção da
responsabilidade jurídica, fundada não apenas na ideia de reparação do dano, mas também
na ideia de prevenção. Evitar os danos futuros seria elemento da responsabilidade jurídica.
Essa nova concepção de responsabilidade, ampliada, pode ser aplicada também ao
gestor público e ao legislador, os quais, no exercício de sua função, devem antecipar e
evitar por meio de leis restritivas e de políticas públicas os danos futuros. Tal percepção foi
pensada no que se convencionou chamar princípio da precaução.
2.2 O princípio da precaução e o legislador
O princípio da precaução nada mais é do que a aplicação da prudência ao uso das
tecnologias que podem causar dano às pessoas e ao meio ambiente. Para definir e explicar
o princípio, Roberto Andorno utiliza o conceito clássico de prudência de Aristóteles como
sabedoria prática – phronesis, que está preocupada com o saber particular, com questões
contingentes e mutáveis – em oposição à sabedoria teórica – sophia, que está preocupada
com as verdades universais e com o conhecimento geral. Embora o papel da prudência seja
mais modesto, é igualmente importante e fornece uma estrutura conceitual útil para a
compreensão do princípio da precaução.
417
De acordo com Andorno, não se pode definir de forma precisa a prudência, pois
lida com questões contingentes e situações novas, que exigem respostas diferentes entre si
e diferentes daquelas já adotadas. Por essa razão, estabelecer as ações que fazem de alguém
prudente é impossível, mas se pode definir a pessoa prudente como aquela que, devendo
escolher entre mais de uma ação, é capaz de deliberar adequadamente sobre o que deve ser
feito para que seja atingido um fim bom.
418
Trata-se daquele que tem discernimento para
avaliar a melhor conduta a tomar diante de uma dada situação nova.
A prudência, ensina Maria Helena Damasceno e Silva Megale, é virtude
exercitada tanto em benefício do aperfeiçoamento de quem a pratica, quanto para o bem
dos outros. Quem age com prudência ampara-se na razão prática e age com sabedoria em
busca do fim comum de toda a vida humana, deliberando acertadamente sobre uma dada
417
ANDORNO, Roberto. The Precautionary Principle: A New Legal Standard for a Technological Age.
Journal of international biotechnology law, v 1, Issue 1, p. 11–19, 2004, p. 11.
418
Loc cit.
143
situação.
419
Está a prudência vinculada à precaução, a fim de que sejam evitados os males,
que impedem os atos virtuosos. Para a autora, a prudência é relevante no Direito sobretudo
no que se refere às decisões do legislador e do juiz que, no exercício da função
institucional que lhes cabe, atingem a liberdade alheia.
420
Lembra Andorno que, para Aristóteles, a política é considerada uma importante
forma de prudência, haja vista ser direcionada ao bem comum da sociedade e não apenas
aos interesses individuais. É, pois, a prudência política que permite às autoridades a
avaliação das vantagens e desvantagens de cada ação, para tomar a decisão mais adequada
ao problema.
421
A prudência política está relacionada ao princípio da precaução porque se espera
da autoridade política que tome decisões sobre produtos ou atividades específicas quando
há uma suspeita, embora ainda não confirmada, de que eles ofereçam risco ao público.
422
Cabe, pois, à autoridade política confrontar riscos e benefícios a fim de decidir sobre a
aplicação ou não de limites às novas tecnologias.
O princípio da precaução corresponde à determinação de que as autoridades
públicas adotem condutas pautadas pela prudência, sobretudo no que concerne às
atividades e produtos novos, cuja segurança ainda não restou estabelecida. Sua aplicação é
relevante na sociedade tecnológica em que a velocidade das invenções e do poder de
intervenção sobre o homem e a natureza não permitem a constatação dos riscos antes de já
verificados os danos desses novos artefatos. Como afirma Hans Jonas:
O grande empreendimento da tecnologia moderna, que não é nem
paciente nem lento, comprime – como um todo e em muitos de seus
projetos singulares – os muitos passos minúsculos do desenvolvimento
natural em poucos passos colossais, e com isso despreza a vantagem
daquela marcha lenta da natureza, cujo tatear é uma segurança para a
vida. À amplitude causal se acrescenta, portanto, a velocidade causal das
intervenções tecnológicas na organização da vida. O fato de “tomar o seu
desenvolvimento em suas próprias mãos”, isto é, de substituir o acaso
cego, que opera lentamente, por um planejamento consciente e de rápida
eficácia, fiando-se na razão, longe de oferecer ao homem uma perspectiva
mais segura de uma evolução bem-sucedida, produz uma incerteza e um
perigo totalmente novos.
423
419
MEGALE, Maria Helena Damasceno e Silva. A compreensão virtuosa do Direito: reflexão sobre a ética
na hermenêutica jurídica. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 97, p. 71-104, 2008, p. 84.
420
Ibidem, p. 86-89.
421
ANDORNO, Roberto. The Precautionary Principle: A New Legal Standard for a Technological Age.
Journal of international biotechnology law, v 1, Issue 1, Pages 11–19, 2004, p. 11.
422
Loc. cit.
423
JONAS, 2006, p. 77.
144
Esse desafio de lidar com riscos incertos está, de acordo com Andorno, cada vez
mais presente devido ao acelerado desenvolvimento tecnológico, que cria um enorme
potencial de efeitos nocivos sobre a saúde pública ou o meio ambiente, com impacto
possivelmente global. Para o autor, diante da possibilidade de graves efeitos danosos,
como, por exemplo, na utilização da técnica ICSI
424
, suspeita de causar esterilidade nas
crianças concebidas, no xenotransplante, na clonagem humana e na possibilidade de
modificação do genoma humano, devem-se adotar medidas de precaução, antes mesmo da
conclusão científica definitiva sobre os danos de fato causados.
425
O princípio da precaução impõe, assim, um dever de cautela. Ante a inexistência
de provas da segurança de um determinado produto ou atividade e aos riscos de que cause
prejuízo ao ser humano ou ao meio, os responsáveis pelas decisões políticas devem adotar
uma postura prudente, a fim de evitar danos futuros. A aplicação do princípio pressupõe
uma visão global de nossa responsabilidade sobre a humanidade, a fim de que seja
resguardado o meio ambiente necessário à sobrevivência e a própria existência humana.
Ressalte-se que o princípio da precaução deve ser distinguido do princípio da
prevenção. Enquanto neste último os riscos são conhecidos e previsíveis, devendo ser
evitados, o cabimento do princípio da precaução se dá quando os riscos são desconhecidos
e imprevisíveis, isto é, quando não há certeza científica sobre a segurança da prática e o
alcance dos potenciais danos. Ambos os princípios surgiram no âmbito do direito
ambiental, a fim de que as ações sobre o meio ambiente sejam pautadas pelo objetivo de
minimizar os danos causados. No entanto, tal como o fez Roberto Andorno, entende-se que
o princípio da precaução é aplicável também às biotecnologias.
A Comunicação da Comissão Européia relativa ao princípio da precaução dispõe
que o recurso ao princípio pressupõe o reconhecimento de efeitos potencialmente
perigosos decorrentes de uma atividade, de um produto ou de um processo e a ausência de
determinação científica dos riscos com suficiente segurança. Diante desse grau de
incerteza, impera a responsabilidade política de deliberar qual é o grau de perigo
424
Injeção Intracitoplasmática de espermatozoides é técnica utilizada para superação da infertilidade
masculina e consiste na introdução mecânica do espermatozoide dentre do óvulo. BADALOTTI; TELÖKEN;
PETRACCO, 1997, p. 621.
425
ANDORNO, 2004, p. 12.
145
“aceitável” para a sociedade. A dimensão do princípio ultrapassa, pois, os riscos de curto
ou médio prazo, tendo como objetivo o bem-estar das gerações futuras.
426
Originário do programa alemão de proteção ambiental de 1971, o princípio da
precaução foi abrigado, inicialmente, pelas leis alemãs de proteção ao meio ambiente, e,
posteriormente, adotado por outros ordenamentos jurídicos europeus não apenas para tratar
questões ambientais, mas também para questões de segurança alimentar e de saúde
pública.
427
Desde então, passou a integrar documentos internacionais sobre proteção
ambiental
428
.
O princípio da precaução, para Hugh Lacey, representa “uma posição que pode
ser tomada com respeito à aplicação do conhecimento tecnocientífico”429. Esclarece o autor
que a aplicação do princípio, de um lado, torna necessário que se façam avaliações da
gravidade dos riscos dos resultados científicos, recomendando cautela na aplicação
tecnológica desses resultados, mas de outro, deve considerar a importância da investigação
científica em áreas pouco pesquisadas.
430
Para Lacey, o princípio da precaução não impede o desenvolvimento científico.
Ao contrário. Tem a importante função de dificultar a inserção de valores sociais e
políticos na ciência, que a subordinam aos interesses de corporações e governos. O
instituto reforça valores prezados pela comunidade científica, como a imparcialidade, a
neutralidade – que pressupõe a impossibilidade de inferência de juízos éticos fundamentais
a partir dos resultados científicos – e a autonomia – de acordo com a qual as decisões sobre
a metodologia científica adequada não devem refletir perspectivas éticas particulares.
431
O maior mérito do princípio, para Andorno, é refletir, eficientemente, a
preocupação pública acerca da necessidade de proteção da saúde e do meio ambiente em
face dos interesses comerciais imediatistas na escolha das alternativas tecnológicas,
426
UNIÃO EUROPÉIA. Comunicação da Comissão Européia relativa ao princípio da precaução. 04 de
fevereiro de 2000. Disponível em: . Acesso em: 22 de março de 2016.
427
ANDORNO, 2004, p. 13.
428
Exemplificativamente, o princípio foi adotado pela Ministerial Declaration of the Second International
Conference on the Protection of the North Sea, em Londres em 1997, pela Bergen Declaration on
Sustainable Development, em 1990, pela Declaração do Rio, em 1992, e pelo Protocolo de Cartagena sobre
Biodiversidade, no ano 2000.
429
LACEY, Hugh. O princípio de precaução e a autonomia da ciência. Tradução de Pablo Rubén Mariconda.
Scientiæ Zudia, São Paulo, v. 4, n. 3, p. 373-92, 2006, p. 374.
430
Ibidem, p. 374.
431
Ibidem, p. 376.
146
desafiando, com isso, a hegemonia da análise custo-benefício, que desconsidera o bem
comum presente e futuro.
432
O princípio, no entanto, é uma cláusula aberta, eis que não apresenta conteúdo
definido, mas apenas uma determinação visando evitar a possível ocorrência de danos. Em
virtude dessa natureza aberta, para a adoção de medidas de precaução, devem estar
presentes as seguintes condições: incerteza e avaliação científica do risco, dano grave ou
irreversível, proporcionalidade das medidas e a inversão do ônus da prova.
433
O autor esclarece ser necessário distinguir entre medidas de precaução e medidas
preventivas. Para ele, o princípio extrapola a prevenção ao exigir dos administradores a
previsão de possíveis riscos antes de sua ocorrência e antes mesmo que haja provas
científicas de um prejuízo futuro. Enquanto as medidas preventivas são adotadas para
evitar um risco atual e já conhecido, as medidas de precaução devem ser empregadas
diante de um risco potencial de dano, isto é, não demonstrado, ainda, por evidência
científica.
Todavia, a despeito da incerteza do risco, para a adoção de medidas de precaução,
Andorno enfatiza a necessidade de uma base científica para a pressuposição do futuro
dano. Deve haver, pois, uma boa razão para crer que os efeitos danosos possam ocorrer à
saúde ou ao meio ambiente. O autor reconhece a existência de uma tênue linha entre a
precaução razoável e a precaução excessiva, que deixa margem para uma tomada de
posição subjetiva, mas salienta, como forma de evitar o uso inadequado das medidas de
precaução, a necessidade de que aqueles responsáveis por avaliar o risco sejam diferentes
dos responsáveis por tomar a decisão final de política pública.
434
Ressalte-se que a aplicação do princípio é restrita às situações em que há risco de
dano grave ou irreversível. Desse modo, a extensão do dano possível deve justificar a
adoção de medidas de precaução. De acordo com Andorno, o dano grave é aquele que
afeta a vida e a saúde dos indivíduos, os recursos naturais vitais, a preservação da espécie,
o clima e o equilíbrio do ecossistema, e irreversível aquele que envolve recursos
ambientais insubstituíveis ou que somente podem ser restaurados após um longo tempo e
dispêndio de recursos.
Conforme dispõe a Comunicação da Comissão Européia relativa ao princípio da
precaução, sempre que se considerar necessária uma atuação do poder público, diante de
432
ANDORNO, 2004, p. 16.
433
Loc. cit.
434
Ibidem, p. 17.
147
um risco considerado inaceitável, as medidas de precaução a serem observadas devem ser
proporcionais à proteção determinada, não discriminatórias, coerentes com outras medidas
já tomadas, baseadas em uma análise das potenciais vantagens e dos encargos da atuação,
sujeitas à revisão em virtude de novas pesquisas científicas e capazes de inverter o ônus da
prova quanto à segurança da atividade ou produto.
435
As medidas devem ser proporcionais ao grau de proteção pretendido, levando em
consideração o benefício da tecnologia avaliada e os riscos potenciais imediatos e de longo
prazo. Devem ser aplicadas de forma a não tratar igualmente situações diferentes ou tratar
desigualmente situações semelhantes. É importante, também, que elas sejam coerentes com
outras medidas tomadas em situações semelhantes e que sejam determinadas com base em
uma análise entre as consequências positivas e negativas da atuação e da ausência de
atuação. Finalmente, devem ser reexaminadas sempre que houver novos dados científicos
sobre os riscos do produto ou da atividade.
436
Andorno salienta que o critério da proporcionalidade ao risco e ao impacto na
sociedade vai além da clássica análise custo-benefício, incluindo os sacrifícios sócio-
econômicos requeridos pela medida, a eficácia de possíveis alternativas e a aceitabilidade
pelo público. Assim, a prevalência sobre a proteção da saúde e do meio ambiente não pode
excluir considerações sobre os custos sociais de determinadas proibições. Tais elementos
devem ser levados em conta conjuntamente na tomada de decisões em políticas públicas.
437
Acrescente-se, finalmente, que o princípio da precaução inverte o ônus da prova
sobre o potencial danoso da ação ou do produto. Tradicionalmente, a vedação ou limitação
do uso de produtos ou do exercício de determinada atividade estava condicionada à
demonstração efetiva do seu prejuízo pelas autoridades públicas. O princípio da precaução,
no entanto, inverte essa lógica, transferindo o ônus da prova para o explorador da atividade
potencialmente danosa, a quem cabe, pois, realizar a avaliação de risco e comprovar um
nível aceitável de segurança a partir dos danos obtidos. A inversão do ônus da prova
destina-se, portanto, a fazer com que os interessados desempenhem um papel mais ativo
nos esforços para minimizar os riscos causados por suas atividades.
438
435
UNIÃO EUROPÉIA. Comunicação da Comissão Européia relativa ao princípio da precaução de 04 de
fevereiro de 2000. Disponível em: . Acesso em: 22 de março de 2016.
436
Ibidem
437
ANDORNO, 2004, p. 18.
438
Ibidem, p. 19.
148
O princípio da precaução é, assim, um apelo à prudência dos governantes no que
concerne às decisões sobre produtos ou atividades danosos à saúde pública ou ao meio
ambiente. Embora não ofereça uma solução predeterminada aos problemas suscitados pelo
desenvolvimento científico, representa um critério para a tomada de decisões.
439
A Comissão Européia recomenda, nessa tomada de decisões, a busca do equilíbrio
entre as liberdades e direitos dos indivíduos e das empresas e a necessidade de reduzir ou
eliminar os riscos de efeitos nocivos para o ambiente ou a saúde. O processo de decisão
deve, para isso, ser estruturado com informações detalhadas e ocorrer por meio da
avaliação dos riscos, da seleção da estratégia de gestão dos riscos e da comunicação desses.
As medidas a serem adotadas devem basear-se na avaliação científica dos potenciais
efeitos nocivos que conclua pela existência de perigo para o meio ambiente e para a saúde,
abrangendo a extensão dos possíveis danos, sua persistência, a reversibilidade e os efeitos
retardados.
440
Tal princípio aplica-se, pois, ao administrador público e ao legislador que, no
exercício de suas funções, devem considerar os potenciais riscos dos novos produtos ou
atividades, ponderando-os com os benefícios, a fim de, com base na prudência, decidir se
os riscos são aceitáveis ou não. Nessa análise, invoque-se a afirmação de Hans Jonas: a
ninguém é dado arriscar a existência da humanidade.
No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da precaução encontra amparo em
tratados internacionais, dos quais o país é signatário, como na Convenção sobre
Diversidade Biológica, assinada durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio
Ambiente e Desenvolvimento realizada na cidade do Rio de Janeiro, em junho de 1992, e
no Protocolo de Cartagena sobre Biossegurança. Este propõe que, no exercício da atividade
de manipulação e uso de organismos vivos modificados, evitem-se ou reduzam-se os riscos
para a diversidade biológica e para a saúde humana.
441
Na era da tecnologia e da biotecnologia, o poder da ciência alcançou proporções
que impedem o vislumbre do futuro. O acelerado desenvolvimento científico não é
acompanhado por uma adequada reflexão sobre os usos desse conhecimento, nem
439
ANDORNO, 2004, p. 19.
440
UNIÃO EUROPÉIA. Comunicação da Comissão Européia relativa ao princípio da precaução de 04 de
fevereiro de 2000. Disponível em: . Acesso em: 22 de março de 2016.
441
PROTOCOLO DE CARTAGENA SOBRE BIOSSEGURANÇA. Montreal, janeiro de 2000. Disponível
em: . Acesso em 22
de março de 2016.
149
tampouco sobre as possíveis consequências futuras. O imediatismo, característico da
sociedade que ingressa no século XXI, torna ainda mais difícil a tarefa de pensar o futuro e
de ponderar os riscos e benefícios do desenvolvimento tecnológico, não se podendo
prescindir de tal tarefa.
Ao legislador, a quem interessam várias questões tratadas no presente trabalho,
incumbe, pois, atuar com prudência ao dispor sobre as novas tecnologias, especialmente
aquelas que concernem à saúde. No âmbito da reprodução assistida, deve-se pesar os riscos
da técnica em contraposição aos benefícios que proporciona para, a partir disso, fixar os
limites ao acesso às tecnologias reprodutivas e à manipulação do embrião.
Não há dúvidas de que a reprodução assistida proporciona um grande benefício à
sociedade, devendo, por isso, ser permitida. Contudo, abrange um conjunto de técnicas que
podem representar riscos futuros. A criopreservação, técnica destituída de qualquer
princípio ético, por impossibilitar a perspectiva de milhares de embriões de continuarem o
desenvolvimento, aliada à seleção embrionária com fundamento no diagnóstico pré-
implantacional, constitui técnicas potencialmente danosas. Além disso, intervenções sobre
a constituição genética dos organismos vivos e sobre o ser humano apresentam riscos
potenciais de alcance desconhecido e imprevisíveis, pois o ineditismo das técnicas impede
a projeção dos efeitos na natureza desses organismos geneticamente modificados.
Enfim, são muitos os riscos a serem analisados e ponderados pelo legislador com
o auxílio de dados científicos e reflexões éticas já realizados. As decisões para a disciplina
da reprodução assistida não podem ser tomadas com base em argumentos políticos ou
ideológicos, sobretudo fundados em uma ideologia do bem da ciência, mas devem ser
objeto de ponderação e de uma decisão responsável que considere a gravidade dos riscos
em questão.
Para Letícia Möller, as ideias de “princípio esperança” de Ernst Bloch e do
princípio responsabilidade do Hans Jonas tendem a complementar-se mutuamente,
intercomunicando-se e enriquecendo-se, a fim de integrar uma linha de ação que procure o
equilibro entre posturas autoritárias.
442
Para ela, a bioética e o direito devem buscar uma
via de equilíbrio entre posicionamentos extremos que, ora defendem a ausência de
442
MÖLLER, Letícia Ludwig. Esperança e Responsabilidade: Os Rumos da Bioética e do direito diante do
progresso da ciência. In: MARTINS-COSTA, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig. Bioética e
responsabilidade. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 41.
150
regulação e uma liberdade sem limites, ora defendem a regulação total, com espaço de
liberdade muito restrito.
443
Essa via de equilíbrio entre os princípios da esperança, liberdade e
responsabilidade passaria pela conciliação entre a análise cautelosa e consciente dos riscos
possivelmente envolvidos na prática científica. Reconhece a autora a necessidade de
construção de uma regulação para as pesquisas científicas e suas aplicações, mas, ao
mesmo tempo, considera o pluralismo cultural como um fato e um valor, isto é, parte da
existência de uma diversidade de doutrinas morais, tradições e concepções de bem
particulares, considerando-a algo desejável no âmbito das sociedades.
444
Desse modo, devem ser ponderados os benefícios das técnicas de reprodução
assistida, a fim de se permitir sua melhor aplicação. No entanto, deve-se, também, pesar os
riscos de algumas decisões, que podem refletir até mesmo sobre a existência humana.
Grande parte das intervenções no genoma humano é realizada em embriões gerados por
meio da reprodução assistida. Uma lei que discipline a reprodução assistida não pode se
quedar alheia a questões de tal relevância. Incumbe ao legislador, portanto, um papel de
muita responsabilidade e, dado o pouco conhecimento que se tem sobre os efeitos futuros
dessas intervenções, é imperiosa a aplicação do princípio da precaução, com os requisitos e
condições expostos.
2.3 Responsabilidade, precaução e futuras gerações
Para Aurelio Peccei, foi o homem moderno, com seu rigor científico e com a
capacidade de desmistificar o que era fantasioso, que mudou a essência do futuro. Pelos
seus conhecimentos do próprio habitat e dos fenômenos naturais, o homem tenta
desvendar o futuro, esquematizando-o e prevendo-o, e, quando se depara com uma grande
quantidade de riscos, dedica-se a encontrar meios de controlá-los ou encobri-los. É assim,
segundo o autor, que multiplica remédios, armazena trigo, busca informações sobre tudo
que lhe interessa, prevê o tempo e desenvolve uma política de previdência social.
445
Todavia, para Peccei, o homem, em busca de segurança, armou uma armadilha
para si próprio, pois, embora esteja em condições de prever, em parte, o futuro próximo,
protegendo-se contra alguns acasos, os progressos feitos para isso têm, a longo prazo, um
443
MÖLLER, 2009, p. 42.
444
Ibidem, p. 43.
445
PECCEI, 1981, p. 12.
151
efeito contrário. Além disso, pontua o autor que, adotando a razão da ciência, o homem
afasta-se da filosofia, da ética e da fé, sem as quais ele segue, sem questionar, todos os
caminhos que o poder lhe abre, tornando o futuro imprevisível.
446
Na conclusão do autor,
tendo o homem moderno se tornado o agente principal das mudanças, o futuro é um
produto e uma exclusividade dele.
447
Os novos conhecimentos científicos e biotecnológicos, observa Letícia Möller,
tornam possível o desenvolvimento de fármacos, tratamentos e procedimentos médicos, em
um cenário de veloz concretização de anseios – como o alívio da dor, a superação da
infertilidade, a cura de doenças, o prolongamento da vida. No entanto, tal cenário gera
questionamentos sobre a atuação científica e os usos dos resultados das pesquisas,
ensejando reflexões sobre o rápido progredir da ciência e suas consequências sobre a vida.
Assim, diante dos riscos criados pelo uso arbitrário dos novos conhecimentos, emerge uma
noção particular de responsabilidade: “a responsabilidade do cientista para com a
sociedade e a responsabilidade da sociedade de hoje para com a sociedade de amanhã (das
gerações presentes para com as gerações futuras)”.448
O futuro da humanidade, ensina Hans Jonas, é o primeiro dever do
comportamento coletivo humano na civilização técnica.
449
À medida que aumenta o poder
humano de intervenção na natureza e na sua própria natureza de maneira determinante e
irreversível, incrementa a respectiva responsabilidade sobre suas ações, a qual deve
abranger um dever de não causar danos às futuras gerações.
Sobre a responsabilidade em relação às futuras gerações, afirma Hottois:
Técnica, futuro e ética formam uma constelação nova que se exprime na
consciência cada vez maior da nossa responsabilidade em relação ao
futuro, mais exactamente a respeito do tipo de futuro que iremos produzir
por meio da técnica, por exemplo, esgotando ou não certos recursos
planetários, escolhendo determinado tipo de energia, ou tolerando esta ou
aquela forma de manipulação genética.
450
Na Conferência Geral da UNESCO, realizada em outubro de 2005, os países-
membros adotaram a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, de cujo
446
PECCEI, 1981, p. 12-13.
447
Ibidem, p. 15.
448
MÖLLER, 2009, p. 24-25.
449
JONAS, 2006, p. 229.
450
HOTTOIS, Gilbert. O paradigma bioético. Tradução de Paula Reis. Lisboa: Edições Salamandra, 1990, p.
59.
152
texto consta a necessidade de que sejam tomadas em consideração as repercussões das
ciências da vida sobre as gerações futuras, nomeadamente sobre sua constituição genética.
Determina, ainda, a Declaração que seja feita a avaliação e a gestão apropriada dos riscos
das novas tecnologias associadas às ciências da vida.
451
A preocupação com as futuras gerações já havia sido consagrada na Declaração
sobre as Responsabilidades das Gerações Presentes em Relação às Gerações Futuras,
adotada em 1997 pela Conferência Geral da Unesco, de cujo texto consta, no art. 1º, a
responsabilidade das gerações presentes de garantir que as necessidades e os interesses das
gerações presentes e futuras sejam plenamente salvaguardados. Dispõe, no art. 3º, que as
gerações presentes devem esforçar-se para assegurar a manutenção e a perpetuação da
humanidade, com o devido respeito à dignidade da pessoa humana, bem como estabelece,
no art. 6º, que o progresso científico e tecnológico não deve, de forma alguma, prejudicar
ou comprometer a preservação da espécie humana e de outras espécies.
452
Com efeito, as novas biotecnologias tornam possível um conjunto de tratamentos
médicos para enfermidades que, até então, representavam grandes desafios à ciência. Na
seara da reprodução, os benefícios, como já reiterado neste trabalho, são inegáveis.
Possibilitar a um casal infértil conceber e gerar o próprio filho é uma vantagem notável da
técnica que merece os devidos aplausos. Entretanto, a técnica cria riscos difíceis de serem
dimensionados e, até mesmo, previstos em uma proporção verossímil.
A descoberta da genética, pode-se dizer, foi uma revolução científica. Talvez a
maior, mais assustadora e mais promissora. A possibilidade de modificação das
características biológicas de cada ser vivo transforma as verdades das ciências da natureza
em proposições passíveis de desfazimento em curto prazo. A existência de seres híbridos,
que fogem às características da espécie, a supressão ou inserção de genes que modificam o
genoma e a clonagem são algumas possibilidades atuais da técnica que estremecem as, até
então, sólidas bases do conhecimento. Enquanto os pesquisadores agitam-se, ansiando pela
ampla liberdade de pesquisa, a sociedade, ainda atordoada com tantas e tão repentinas
descobertas, oscila entre o receio e a esperança.
Diante dos sérios riscos que as novas biotecnologias apresentam, pensar em
proteger a natureza e as futuras gerações é necessário. Se tantos danos ambientais foram
451
UNESCO. Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos. Disponível em:
. Acesso em 25 de março de 2016.
452
UNESCO. Declaração sobre as Responsabilidades das Gerações Presentes em Relação às Gerações
Futuras. Disponível em: . Acesso em 25 de
março de 2016.
153
causados pelo homem quando nem sequer podia modificar a natureza dos seres vivos, não
é difícil imaginar a potencialidade da engenharia genética para causar efeitos negativos
sobre o meio ambiente e os seres humanos. O perigo de danos graves e futuros que se
tornarão irreparáveis demanda que a responsabilidade jurídica abra-se a uma nova face,
que abrange o dever de precaução. Assim, não mais apenas a reparação integraria o
conceito de responsabilidade, mas também a ideia de que os danos devem ser previstos e
evitados.
Demonstrou-se, em tópicos antecedentes, que a noção jurídica tradicional de
responsabilidade não atende adequadamente ao novo agir humano, cujos efeitos propagam-
se por muitos anos e, dificilmente, podem ser reparados. A extensão da responsabilidade
para abranger a responsabilidade pelas futuras gerações é uma proposta que pretende
chamar a responder hoje aquele que pratica uma ação de risco futuro.
No entanto, não basta que se determine aos particulares a prevenção de danos
futuros. É preciso, também, que o Estado, dentro dos limites do seu poder, aja para
prevenir tais danos. Uma primeira esfera de ação deve ser por meio da lei. Legislar sobre
as novas tecnologias e, em especial, sobre as novas tecnologias reprodutivas é tarefa árdua
não apenas pela pluralidade moral existente e pelas questões éticas e religiosas envolvidas.
A tomada de decisões sobre a licitude ou não de algumas técnicas pode ser determinante de
vantagens ou desvantagens futuras.
A responsabilidade, no sentido proposto por Jonas e Ricoeur, atua de modo
diferente sobre as várias esferas da sociedade. No entanto, existe, em todas, um dever
jurídico de precaução, de evitar danos futuros, ainda que tais danos somente se verifiquem
após a morte do causador. Há, assim, uma responsabilidade pela prevenção desses danos.
O poluidor que emite gases acima do permitido não está causando danos imediatos à
população, mas pode ser condenado a praticar ações tendentes a reduzir os efeitos da
poluição na atmosfera. A despeito de não se tratar, propriamente, de uma reparação do
dano, a imposição de conduta que contribui para o reestabelecimento do meio ambiente
presta-se como sanção e como prevenção.
O modo de vida atual, caracterizado por um imediatismo e pelo estado hipnótico
provocado pela técnica, parece dispensar o homem de preocupar-se com o futuro
distante.
453
Entretanto, quando se busca um afastamento desse entrelace técnica-
desenvolvimento, observa-se que o futuro parece, hoje, mais incerto do que parecia há
453
SANTOS, 2011, p. 34.
154
alguns anos. Pensar a existência das futuras gerações como um bem jurídico a ser tutelado
é uma importante decorrência do reconhecimento de que há um direito da humanidade de
existir e de que, pela sua consecução, respondem todos os seres humanos atuais.
Tendo em vista a dificuldade de constatar os danos futuros, mas a existência de
uma séria avaliação científica sobre a real possibilidade de que eles ocorram, torna-se
necessário adotar as medidas de precaução. Não se pode, assim, a pretexto de uma
liberdade ilimitada, defendida por muitos daqueles que estudam a bioética – que, no
entanto, sequer encontra respaldo jurídico – permitir toda e qualquer conduta médica
possível ou intervenção sobre o ser humano. A imposição de limites às práticas de
reprodução assistida pelo legislador é necessária para que sejam, como já reiterado neste
trabalho, resguardados os direitos de todos os envolvidos, mas também para que sejam
resguardados os interesses das futuras gerações.
Assim, não se deve, no âmbito da reprodução assistida apenas garantir a liberdade
de ação e, diante de algum dano, responsabilizar o causador. A possibilidade de danos
futuros irreversíveis gera a necessidade de intervenção do Direito para evitar o risco de tais
danos, ainda que não suficientemente demonstrado.
Tratou-se, em outra oportunidade, da responsabilidade como uma diretriz para a
bioética, quando então foram aplicadas a ética da responsabilidade de Levinás e o princípio
responsabilidade de Hans Jonas para defender a ideia de que a noção de responsabilidade
deve transcender o conceito jurídico de imputação e consagrar-se como um princípio
ético.
454
Neste trabalho, vai-se além. Defende-se que essa nova percepção da
responsabilidade deve integrar a noção jurídica, tornando-se norma exigível.
Na nova ideia de responsabilidade, não parece ser determinante a distinção
apresentada por Ricoeur de que, no plano jurídico, o agente se responsabiliza pelos efeitos
da sua ação, ao passo que, no plano moral, ele responsabiliza-se por outro ser humano.
Ambos estão unidos na ideia de que todos somos responsáveis pelas futuras gerações e por
não lhes prejudicar a existência. Tal responsabilidade, consoante afirma Júlio Zini, tem
como escopo a valorização da pessoa humana em sua integralidade e a efetivação da
dignidade humana, consagrando, pois, a não-instrumentalização do ser humano e a
454
MADEIRA, Juliana de Alencar Auler. A responsabilidade como diretriz na bioética. In: MEGALE, Maria
Helena Damasceno e Silva (org.). Temas de Hermenêutica Jurídica. Belo Horizonte: Imprensa Universitária
da UFMG, 2013.
155
observância dos limites que determinam a abstenção de riscos à natureza humana e à
humanidade.455
A ideia de responsabilidade que se propõe como uma das premissas do tratamento
legal da reprodução assistida é distinta, assim, da responsabilidade civil no sentido
tradicional, centrada no dever de reparar o dano causado. A noção proposta neste capítulo
aproxima-se da responsabilidade moral, trazendo, porém, esse conceito para o campo do
direito. Perpassa, assim, uma ideia de precaução aplicável tanto ao legislador, quanto aos
médicos e cientistas que fazem uso da técnica. Mais do que reparar o dano causado, haja
vista a possibilidade de danos futuros, muitas vezes irreparáveis ou, ainda que reparáveis,
tão prolongados no tempo que impossibilitam a reparação pelo causador, a ideia de
responsabilidade deve abranger o dever de evitar o dano. Trata-se da responsabilidade
como prudência, como precaução e como dever perante as futuras gerações.
455
ZINI, Júlio César Faria. Bioética: a responsabilidade no agir tecnológico e o respeito absoluto à dignidade
humana. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 58, p. 219-260, jan./jun. 2011.
156
3. O SER X O DESENVOLVIMENTO CIENTÍFICO: UMA NECESSÁRIA
COMPATIBILIZAÇÃO
3.1 O paradoxo do desenvolvimento científico no âmbito da biomedicina
O interesse do homem em conhecer é, talvez, tão antigo quanto sua própria
racionalidade. Embora se refira à ciência como um fenômeno recente, a curiosidade
humana sobre o funcionamento da natureza e do corpo remonta a tempos bem mais
distantes, em que as explicações para os fenômenos naturais eram dadas por meio de mitos
e metáforas e, com frequência, atribuídas à vontade dos Deuses.
Durante a Idade Antiga, os gregos dedicaram-se ao estudo da natureza, a fim de
conhecer seu funcionamento. O conhecimento, porém, era proveniente ora da observação,
ora da presunção baseada na tradição. Lembra Bertrand Russel que Aristóteles afirmava
terem as mulheres menos dentes do que os homens, mas nunca lhe ocorreu verificar a
afirmação contando-os.
456
A ciência, como a conhecemos na atualidade, é fenômeno recente, que coincide,
historicamente, com a chamada Idade Moderna. A despeito das descobertas que a
antecederam, sobretudo nos campos da química e da física, entre elas a de que a Terra é
redonda, foi a invenção da máquina a vapor que deu início a um período de grandes
transformações. Nesse breve período, que não chega a trezentos anos, a ciência, conforme
observa Russel, demonstrou tratar-se de uma força revolucionária incrivelmente poderosa e
revelou estar apenas no início de sua ação transformadora da vida humana.
457
A intervenção da ciência na sociedade é ampla e variada. Além dos efeitos diretos
da evolução no conhecimento, há, também, efeitos sobre a organização social, sobre a
indústria, a guerra e sobre a cultura popular, com a eliminação de crenças e a adoção de
outras sugeridas pelo método científico.
458
Foi o desenvolvimento científico que provocou
a decadência da crença em presságios e feitiçarias, bem como que introduziu uma nova
visão de mundo no século XVIII, chamada de mecanicista.
459
456
RUSSELL, Bertrand. O impacto da ciência na sociedade. Tradução de Antônio Cirurgião. Rio de Janeiro:
Zahar Editores, 1976, p. 15.
457
Ibidem, p. 09.
458
Ibidem, p. 09-10.
459
Ibidem, p. 14-15.
157
Em meados do século XVIII, a ciência moderna, após a revolução científica do
século XVI, proporcionada por Copérnico, Galileu e Newton, abandonava os cálculos
esotéricos e transformava-se na base para uma notável transformação técnica e social.
460
O
modelo de racionalidade adotado a partir da revolução científica do século XVI
desenvolveu-se, primordialmente, de acordo com Boaventura Souza Santos, no domínio
das ciências naturais, estendendo-se às ciências sociais apenas no século XIX. Essa nova
racionalidade, como modelo global, caracterizava-se pela rejeição de duas formas de
conhecimento não-científico: o senso comum e as humanidades, entre as quais, estavam
inclusas a filosofia e o direito. Caracterizava-se, igualmente, pela negação do caráter
racional às formas de conhecimento não pautadas pelos seus princípios epistemológicos e
regras metodológicas.
461
A matemática forneceu à ciência moderna o instrumento de análise e a lógica da
investigação, influenciando, com isso, o modo de conhecer. As qualidades intrínsecas do
objeto tornaram-se menos relevantes do que as quantidades em que poderiam ser
traduzidas e a complexidade dos objetos foi reduzida por meio da divisão e classificação
desses. Além disso, o determinismo mecanicista, como forma de conhecimento utilitária e
funcional, preocupava-se mais com a capacidade de dominar e transformar do que com a
capacidade de compreender o real.
462
Sobre a fragmentação e o rigor do conhecimento
científico moderno, fundaram-se as bases para a construção de uma ciência desvinculada
da reflexão ética e dos valores humanos.
De acordo com Gilbert Hottois, no pensamento ocidental, a teoria exerceu,
tradicionalmente, predominância sobre a técnica. A herança do pensamento grego, de
desprezo da técnica e valorização da vida contemplativa ou teórica, influenciou o projeto
da ciência, inicialmente compreendido com um projeto teórico. Para o autor francês, esse
projeto teórico, por ele definido como um “discurso articulado racionalmente que mira, ou
reflecte, a estrutura racional do real” tornou-se o projeto da filosofia e com ele a ciência
confundiu-se durante muito tempo.
463
No entanto, o início da chamada “ciência moderna”, vislumbrado entre os séculos
XV e XVII, gerou um incremento do lado operativo ou tecnotemático do projeto científico,
460
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as Ciências na transição para uma ciência pós-
moderna. Estudos Avançados. São Paulo, v. 2, n. 2, p. 46-71, agosto de 1988, p. 47.
461
Ibidem, p. 47.
462
Ibidem, p. 49-50.
463
HOTTOIS, 1990, p. 7-8.
158
em detrimento do enfoque teórico da contemplação e da linguagem natural.
464
Assim, a
ciência de raiz aristotélica-tomista, que ignorava a matemática e a experimentação e
correspondia a uma reflexão sobre o ser no mundo, deu lugar à ciência moderna, cujas
principais características são a matematização e a experimentação, que obrigam a uma
ruptura com a forma de reflexão anterior. Enquanto o ideal da ciência “antiga”, por meio
da contemplação, era construir um corpo, organizado logicamente, de definições e
princípios, a ciência moderna apresenta uma relação ativa de manipulação, reconstrução e
desconstrução da realidade, que coloca a teoria a serviço da atividade manipuladora.
465
O conhecimento científico afastou-se, assim, do conhecimento popular e da
contemplação, adotando uma metodologia própria para legitimá-lo. Buscava-se a verdade
por meio da aplicação de um conjunto rigoroso de preceitos que, se observados, traduziam
a conclusão do estudo em uma máxima com caráter geral. Passou-se da observação à
experimentação que, posteriormente, foi complementada pela manipulação do objeto de
estudo.
Essa transformação na atividade científica, de observadora a manipuladora,
associada ao emprego da técnica, fez surgir o termo “tecnociência”, para designar a ciência
predominantemente técnica, que cria ou manipula o objeto que explora, dificultando a
separação entre descoberta e invenção, entre natural e artificial.
466
A tecnociência adquiriu a capacidade de modificar e manipular a natureza e o ser
humano, bem como de transformar, física e conceitualmente, o mundo e a ordem
designados por naturais. Exemplifica Hottois afirmando que, por um lado, utilizam-se seres
vivos como instrumentos para produzir outros seres vivos; por outro, criam-se máquinas
que nascerão como seres vivos, verificando-se uma progressiva superação da dicotomia
natural/artificial. Por isso, o autor francês sugere não mais falar em tecnocosmos ou
tecnosfera, mas em tecnobiocosmos, cujos elementos são sistemas complexos, integrados,
hierarquizados e interligados.
467
Com raciocínio semelhante, Bartholo chama a atenção para a existência de um
processo de tecnificação da ciência e de cientifização da técnica.
468
A tecnologia moderna,
de acordo com o autor, distingue-se do acervo politécnico tradicional pelo seu compulsivo
dinamismo, isto é, o vetor tecnológico torna-se um empreendimento, um devir, uma
464
HOTTOIS, 1990, p. 8.
465
Ibidem, p. 9.
466
Ibidem, p. 19.
467
Ibidem, p. 41-42.
468
BARTHOLO JR., Roberto. A dor de Fausto: ensaios. Rio de Janeiro: Revan, 1992, p. 98.
159
sistemática ruptura e negação do estado de repouso. Nesse contexto, a relação entre os
meios e os fins deixa de ser linear para tornar-se uma espiral dinâmica, em que os
“próprios meios se autonomizam em fins em si mesmos” e a tecnologia invade todas as
dimensões da vida, tornando a máxima baconiana “saber é poder” um credo pragmático-
utilitarista.
469
Para Bartholo, os modernos poderes da intervenção científico-tecnológica
impõem uma lógica expansiva “emancipada” de limites, eis que desvinculadas de um eixo
ético-político, e uma compulsiva “tradução simultânea” entre saber e agir.470 Cria-se,
assim, uma compulsão pelo progresso, que se justifica por si mesmo e, simultaneamente,
uma alienação do saber em relação à ética e ao direito, de modo a se fazer tudo o que é
possível.
O autor narra um anúncio de propaganda, no qual há uma mãe com um carrinho
de bebê, tentando passar em meio aos carros, e uma mensagem que diz ser o homem
ameaçado pelos gases nocivos dos automóveis, mas que a tecnologia da injeção eletrônica
ajudará a diminuir a emissão desses resíduos nocivos. A imagem, segundo observa,
sintetiza a crença na tecnologia, de modo que os problemas criados pela moldagem
científico-tecnológica do espaço existencial humano serão solucionáveis pela própria
tecnologia, situação que denomina de “racionalização do industrialismo pelo
superindustrialismo”.471
Explica que o desenvolvimento do industrialismo deu-se por meio da construção
de um “mundo artificial”, em substituição ao “natural orgânico”, processo que conduziu à
consolidação do monopólio do modo de produção industrial. Esse monopólio não somente
promoveu a substituição dos bens e serviços elaborados localmente por produtos
científico-tecnológico-industriais, como também inviabilizou formas alternativas de
suprimento das necessidades e criou novas necessidades que o aparato impõe.
472
As
consequências desse monopólio radical industrialista são a dilapidação das reservas da
natureza e a racionalização burocratizante das relações sociais, com prejuízo à autonomia e
à dignidade da pessoa humana, reduzidas a um objeto do controle cientificista-
tecnocrático.
473
469
BARTHOLO JR., 1992, p. 98.
470
Ibidem, p. 98.
471
Ibidem, p. 27.
472
Ibidem, p. 27-28.
473
Ibidem, p. 28.
160
O princípio da autonomia, na concepção adotada atualmente, é oriundo da cultura
moderna, tecnocientífica e humanístico-individualista, encontrando suas bases na
hegemonia da razão e na reivindicação da liberdade de pensamento.
474
Naquele momento
histórico, a noção de autonomia começou a extrapolar a tentativa de apreender
racionalmente o mundo, para tentar submetê-lo às finalidades humanas. O processo de
construção da identidade moderna foi marcado pela incorporação pelo sujeito do papel de
fundamento do conhecimento e da ação, bem como do papel da razão humana de ponto de
partida para qualquer julgamento sobre a realidade.
475
Segre, Silva e Schramm apresentam e distinguem duas críticas ao processo
emancipatório da modernidade. Primeiramente, confrontando os ideais contidos na gênese
desse processo com o que foi efetivamente realizado, afirmam que o predomínio do
aspecto tecnocientífico na emancipação racional resultara na hipervalorização do caráter
instrumental da razão, isto é, dos meios técnicos por meio dos quais a emancipação deveria
ser realizada. Portanto, embora se verifiquem o desenvolvimento da ciência e o progresso
técnico, as finalidades a que eles deveriam servir não foram cumpridas. Nas palavras dos
autores, “é como se o processo de conquista histórica da emancipação, no afã de produzir
os meios, tivesse se esquecido de conservar no horizonte do progresso os fins que
deveriam tornar esta emancipação real, concreta e compartilhada por todos os homens”476.
Uma segunda ordem de críticas, de acordo com eles, centra-se na ideia de que a
emancipação não se tornou real na escala desejável e que, pelo modo distorcido como se
produziu, gerou uma nova subordinação do homem a forças que lhe fogem ao controle.
Nas palavras dos autores:
A diferença é que, agora, esta situação, análoga àquela vivida nos tempos
da superstição e dos mitos, é agravada pelo fato de que a perda de
controle ocorre em relação aos instrumentos que o próprio homem criou
para a sua emancipação. Um mundo em que todos os aspectos da vida são
burocraticamente administrados, em que a produção e o consumo formam
um círculo do qual não é possível sair, em que o domínio total da
racionalidade técnica submete inteiramente as opções e os desejos, em
que o espaço público foi esvaziado tornando a liberdade uma abstração _
um mundo assim constituído não é certamente o da realização da
474
SEGRE, Marco; SILVA, Franklin Leopoldo; SCHRAMM, Fermin R. O contexto histórico, semântico e
filosófico do princípio da autonomia. Revista Bioética, Brasília, v.6, n.1, nov. 2009, p. 2.
475
Ibidem, p. 2.
476
Ibidem, p. 2.
161
emancipação, mas sim aquele em que o processo de liberação humana
teria resultado no seu contrário.
477
Houve, pois, uma redução do ser humano e do propósito da vida aos progressos da
técnica. A associação entre ciência, técnica e interesses políticos e econômicos reforçou
essa redução, por meio do incentivo ao desenvolvimento científico-tecnológico em
determinadas áreas. A obsessão pelo avanço extrapola a ânsia dos cientistas, naturalmente
ávidos por novas descobertas e, nessa constante corrida do ouro, os valores humanos e o
próprio ser humano são, muitas vezes, deixados de lado. Elucidativas são as palavras de
Hans Jonas ao descrever a transformação da techne em um impulso infinito da espécie para
adiante:
Somos tentados a crer que a vocação dos homens se encontra no
contínuo progresso desse empreendimento, superando-se a si
mesmo, rumo a feitos cada vez maiores. A conquista de um
domínio total sobre as coisas e sobre o próprio homem surgiria
como a realização do seu destino. Assim, o triunfo do homo faber
sobre o seu objeto externo significa, ao mesmo tempo, o seu triunfo
na constituição interna do homo sapiens, do qual ele outrora
costumava ser uma parte servil. Em outras palavras, mesmo
desconsiderando suas obras objetivas, a tecnologia assume um
significado ético por causa do lugar central que ela agora ocupa
subjetivamente nos fins da vida humana. Sua criação cumulativa,
isto é, o meio ambiente artificial em expansão, reforça, por um
contínuo efeito retroativo, os poderes especiais por ela produzidos:
aquilo que já foi feito exige o emprego inventivo incessante
daqueles mesmos poderes para manter-se e desenvolver-se,
recompensando-o com um sucesso ainda maior – o que contribui
para o aumento de suas ambições.
478
A compulsão por novas invenções não é, pois, somente resultado dos interesses
em jogo, mas se torna uma necessidade da própria técnica. Outros recursos vão se fazendo
necessários para atender a demandas criadas pelos recursos anteriormente inventados.
Retomando o exemplo dado por Bartholo, a emissão de gases poluidores torna imperativo
o desenvolvimento de novas tecnologias para sua redução. Essas, por sua vez, demandam
outras tecnologias, em uma espiral sem fim conforme ele mesmo descreveu.
A essas grandes transformações na ciência, corresponderam, ainda, grandes
transformações na medicina. Estudos sobre o funcionamento do organismo ganharam
477
SEGRE; SILVA; SCHRAMM, 2009, p. 2-3.
478
JONAS, 2006, p. 43.
162
respaldo e conduziram a rápidas e importantes evoluções, com a intervenção sobre a vida e
a morte. Além disso, observou-se, a partir do século XIX, conforme narra Michel Foucault,
o fenômeno da assunção da vida pelo poder, também chamado de biopoder. Trata-se do
fenômeno da tomada de poder sobre o homem, enquanto ser vivo, por meio de uma espécie
de estatização do biológico.
479
De acordo com Foucault, na teoria clássica da soberania, o efeito do poder
soberano sobre a vida se exercia apenas sobre a morte. Assim, o soberano exerce um
direito sobre a vida porque tem o direito de matar, isto é, cabe-lhe o “direito de fazer
morrer ou deixar viver”. Durante o século XIX, esse poder soberano foi completado com
um novo direito, de natureza inversa: “o poder de ‘fazer’ viver e de ‘deixar’ morrer”. 480
Essa mudança advém de uma nova tecnologia de poder, surgida na segunda metade do
século XVIII, que incide sobre o homem como ser vivo, o homem espécie, que o autor
chama de biopolítica da espécie humana, abrangendo fenômenos como a fecundidade, a
natalidade, a longevidade, as epidemias e a preocupação com as relações entre a espécie
humana e entre os seres humanos e seu meio.
481
Durante o paradigma científico moderno, em que descoberta e invenção se
interpenetram, ensejando uma visão prática e utilitarista da vida, da natureza e dos recursos
que ela fornece, o homem alcançou poderes nunca antes pensados. O crescimento do valor
do conhecimento científico motivou os incentivos governamentais e a alocação de recursos
públicos e privados. Motivou, também, o uso desse conhecimento em favor de objetivos
políticos. A ciência alcançou uma posição de destaque na sociedade e, em um círculo ao
mesmo tempo virtuoso e vicioso, transformou-se, talvez, na maior esperança da
humanidade. Afirma Pegoraro que o homem do século XX deslumbrou-se com o progresso
científico e acreditou na falácia de que o progresso tecnológico possibilitaria uma
sociedade mais feliz e uma vida melhor.
482
A apregoada neutralidade da ciência tornava-a imune às repercussões negativas
das suas descobertas. Eram os usos dos conhecimentos que se taxava de bons ou maus
sendo a ciência sempre positiva. Lucien Sève, tratando da polarização de opiniões em face
da atual biomedicina, afirma que muitos nutriram a confiança em uma ciência considerada
boa em si mesma. Entretanto, entre esses, muitos estão atentos aos perigos que ela
479
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collège de France. Tradução de Maria
Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 285-286.
480
Ibidem, p. 286-287.
481
Ibidem, p. 289-290.
482
PEGORARO, 2010, p.22.
163
apresenta e às responsabilidades que se fazem necessárias, mas os percebem como preço a
pagar pelos avanços do saber e pelos progressos da terapêutica.
483
Contudo, a crise do paradigma dominante da ciência suscitou uma reflexão sobre
o conhecimento científico, conduzida, predominantemente, pelos próprios cientistas. A
aversão à reflexão filosófica do século XIX foi deixada para trás com a compreensão da
necessidade de interlocução com outras formas de saber, a fim de possibilitar uma reflexão
sobre o próprio conhecimento científico.
A ciência dita “pura”, construída na modernidade após o afastamento da filosofia,
trabalhava com a noção de verdade “para além de todas as considerações práticas ou
morais”, isto é, a ciência é necessariamente boa ou, ao menos, neutra, sendo apenas o seu
uso passível de apreciação moral. Como ciência pura, ela não estaria sujeita a
responsabilidade ética.
484
No paradigma da ciência moderna, os cientistas não tinham meios para pensar a
própria ciência, pois havia uma ruptura entre essa e a ética. O desligamento entre as
ciências da natureza e as ciências do homem redundou em um conhecimento científico que
não se conhece.
485
Portanto, à medida que houve o progresso da ciência, cresceu,
paralelamente, a impotência dos cientistas sobre esses mesmos poderes, bem como a
incapacidade deles de pensar a sua ciência, visto que o método científico baseou-se na
disjunção do sujeito com o objeto.
486
Assim, Edgar Morin afirma que o pesquisador é irresponsável por princípio e
profissão. Esclarece que a responsabilidade, como noção humanista ética, tem sentido
apenas para o sujeito consciente e a ciência, na concepção clássica ainda vigente, elimina
do seu meio toda a competência ética e o sujeito do conhecimento, a fim de resguardar o
postulado da objetividade. Dessa maneira, a responsabilidade escapa aos critérios
científicos, não sendo possível determinar o conteúdo e a direção da verdadeira
responsabilidade.
487
Lembra Morin que Einstein, uma das mentes mais geniais da ciência, mostrou não
dispor de condições para pensá-la na sociedade quando se sentiu responsável perante a
humanidade lutando contra os preparativos militares, mas também se sentiu responsável
483
SÈVE, 1994, p. 230.
484
HOTTOIS, 1990, p. 8.
485
Cf. Título I, capítulo 2.
486
MORIN, 2010, p. 17-18.
487
Ibidem, p. 118.
164
quando interveio para a fabricação da bomba atômica. O exemplo revela o despreparo ético
do cientista para pensar e questionar a própria atividade investigativa.
Observa Boaventura de Souza Santos que, ao aumento do rigor na ciência nos
últimos quarenta ou cinquenta anos, correspondeu uma perda de capacidade de
autorregulação. Uma vez industrializada, a ciência comprometeu-se com os centros de
poder econômico, social e político, que passaram a ter um papel decisivo na definição das
prioridades científicas. Com isso, as ideias de autonomia e do desinteresse do
conhecimento científico caíram por terra.
488
Tal fenômeno foi observado especialmente nas áreas da saúde. A pesquisa
biológica aplicada vinculou-se à geração da propriedade intelectual, tornando a doença e a
saúde importantes áreas de exploração econômica. A medicina transformou-se em
tecnomedicina, dependente de sofisticados equipamentos de diagnóstico e terapia.
489
As
pesquisas fomentadas e financiadas são aquelas que resultam em novas necessidades para
os pacientes, seja de métodos de diagnóstico, de medicamentos ou de terapias
especializadas, sempre com alto custo. A medicina torna-se industrializada e, também,
objeto de consumo.
A biomedicina, como reflete Nikolas Rose, não enxerga mais a vida pelo olhar
clínico do médico sobre o corpo, mas em nível molecular. A vida é compreendida,
portanto, em termos de suas propriedades funcionais de codificação de bases de
nucleotídeos, que regulam a expressão, a transcrição e o nexo entre as propriedades
funcionais das proteínas e a formação de elementos intracelulares. Esse conhecimento
molecular sobre a vida vem associado a técnicas de experimentação que interveem nessa
mesma vida, com a manipulação do DNA e a fabricação de organismos com ou sem
determinadas sequências de genes. Nas palavras do autor, “o laboratório tornou-se um tipo
de fábrica para a criação de novas formas de vida molecular”.490 Vive-se a era do
entusiasmo da biomedicina no replanejamento biológico da vitalidade, em que as
tecnologias médicas não buscam apenas curar doenças, mas também controlar os processos
vitais do corpo e da mente.
491
Para Lucien Sève, a medicina aproxima-se da biologia e dilacera-se entre a cama
do doente e o laboratório, negligenciando a expectativa dos sujeitos para desviar-se à
488
SANTOS, 1988, p. 59.
489
ROSE, Nikolas. A política da própria vida: biomedicina, poder e subjetividade no século XXI. Tradução
de Paulo Ferreira Valério. São Paulo: Paulus, 2013, p. 25-26.
490
Ibidem, p. 26-27.
491
Ibidem, p. 32.
165
reparação e manutenção de “objetos”. A conquista da eficácia técnica parece subtrair da
medicina sua autenticidade humana. Essa metamorfose da medicina em biomedicina, de
acordo com o autor, é a ascensão de um cientificismo sem estado de alma e compaixão,
que fomenta os irracionalismos terapêuticos.
492
A perplexidade vivida, no século XVIII, em face das grandes transformações,
repete-se nas últimas décadas. Enfatiza Boaventura que estamos de novo perplexos e
perdemos a confiança epistemológica. Passados duzentos anos, continuamos a nos deparar
com a necessidade de perguntar pelas relações entre a ciência e a virtude, pelo valor do
conhecimento dito ordinário ou vulgar aos quais a ciência não se rende, pelo papel do
conhecimento científico em nossas vidas, isto é, pelo contributo positivo ou negativo da
ciência para a nossa felicidade.
493
Observa Boaventura, entretanto, que, embora os progressos científicos das últimas
décadas sejam tão expressivos a ponto de nos fazer questionar se os séculos precedentes
não seriam mais do que uma pré-história longínqua, os grandes cientistas que construíram
o campo teórico sobre o qual, até hoje, nos movemos viveram ou trabalharam nos séculos
XVIII e XIX. Por isso, o autor considera possível dizer que, do ponto de vista científico,
ainda se vive no século XIX. No entanto, fazendo o movimento inverso, centrando o olhar
no futuro, percebem-se as potencialidades tecnológicas e a necessidade de uma reflexão
mais aprofundada sobre os limites do rigor científico e os perigos que essas mesmas
tecnologias impõem. Nas palavras do autor:
E se, em vez de no passado, centrarmos o nosso olhar no futuro, do
mesmo modo duas imagens contraditórias nos ocorrem alternadamente.
Por um lado, as potencialidades da tradução tecnológica dos
conhecimentos acumulados fazem-nos crer no limiar de uma sociedade
de comunicação e interativa libertada das carências e inseguranças que
ainda hoje compõem os dias de muitos de nós: o século XXI a começar
antes de começar. Por outro lado, uma reflexão cada vez mais
aprofundada sobre os limites do rigor científico combinada com os
perigos cada vez mais verossímeis da catástrofe ecológica ou da guerra
nuclear fazem-nos temer que o século XXI termine antes de começar.
494
O progresso biomédico vivenciado no século XX demandou, como já tratado,
uma reflexão sobre a produção e aplicação do conhecimento científico. A intervenção
sobre o ser humano de maneira transformadora da própria natureza humana convocou os
492
SÈVE, 1994, p. 234.
493
SANTOS, 1988, p. 47.
494
Loc. cit.
166
cientistas a pensarem os limites da sua ação e a relação entre poder e fazer. O avanço do
desenvolvimento científico-tecnológico chegou ao ponto em que se questiona hoje não a
possibilidade de alcançar êxito, mas qual é o limite em que a atividade de pesquisa deve se
conter. Com propriedade, salienta Jansen que o debate ético sobre as inovações da
tecnologia médica ou da biotecnologia é centrado na dúvida sobre se é devido fazer tudo o
que é possível.
495
No âmbito da reprodução assistida, Jacques Testart, o primeiro médico a obter
êxito em uma fertilização in vitro na França, decidiu cessar a continuidade das suas
pesquisas ao verificar a potencialidade negativa da técnica. Para ele, a pesquisa científica
não deve confundir-se com a dinâmica cega do progresso, cabendo a decisão de não aplicá-
la quando se vislumbra perigo real para o homem.
496
Testart insurge-se contra a ideia de que a pesquisa seria neutra, sendo boas ou
ruins apenas suas aplicações, pois todas as descobertas, quando correspondem a uma
necessidade existente, são aplicadas. Reivindica, assim, uma lógica da não-descoberta,
uma ética da não-pesquisa, como uma escolha ética, oriunda da necessidade de participar
de uma reflexão multidisciplinar sobre o sentido da produção científica.
497
Lucien Sève chama a atenção para o fato de que, na era da tecnociência, todo o
possível científico tende a, rapidamente, tornar-se realidade. A penetração da técnica, com
sua carga econômica na ciência acaba por gerar a redução do teórico a um simples
momento de um processo prático não governado por ele. Assim, afirma que “aura da
ciência, poder médico, potência do mercado já se conjugaram num biopoder anónimo que
se arroga o direito exorbitante de mudar o homem a seu bel-prazer”.498
A crença em um conhecimento puro deixa o plano da ingenuidade para passar ao da
nocividade. A conclusão a que chega Lucien Sève é que é necessário ir além da máxima de
que os conhecimentos científicos são cumulativos e os valores morais não. É preciso
reconhecer que a acumulação de poder tecnocientífico tornar-se uma ameaça à ética e ao
próprio homem, embasada, sobretudo, na ideia de que bastaria saber mais para ser mais
livre e poder mais para ser mais feliz. Após Hiroshima, Nuremberg e na época da poluição
495
JANSEN, Brigitte S. A. A nova biotecnologia e a medicina atual necessitam de um tipo diferente de
insumo bioético, ou trata-se de conflito ético de interesses? In: CASABONA, Carlos María Romeo,
QUEIROZ, Juliane Fernandes. Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey,
2004, p. 3.
496
TESTART, 1995, p. 26.
497
Loc. cit.
498
SÈVE, 1994, p. 240.
167
de massa, sustenta o autor ser um contrasenso sustentar que o saber científico e o poder
técnico são puramente libertadores e benfeitores.
499
Diante desse movimento ininterrupto do conhecimento científico e da técnica e de
invenções um tanto perigosas, muito se questiona sobre a necessidade de imposição de
limites à pesquisa científica. Uma retomada da ética na atividade de pesquisa e no uso do
conhecimento científico foi, como já explicitado no início deste trabalho, aventada, dando
ensejo à construção de uma nova área do conhecimento, à qual foi conferido o nome de
bioética.
Essa reflexão sobre o conhecimento científico surge no contexto da crise do
paradigma da ciência moderna, iniciada com Einstein, que relativizou o rigor das leis de
Newton. Além da teoria da relatividade, a mecânica quântica também questionou
postulados da ciência, ao demonstrar que só conhecemos do real a nossa intervenção sobre
ele, afastando a clássica distinção entre sujeito e objeto.
500
Para Boaventura, passada a
euforia cientista do século XIX, com sua aversão filosófica, os cientistas deparam-se hoje
com o desejo de complementar o conhecimento das coisas pelo conhecimento do
conhecimento.
501
Observa-se, no meio científico, um questionamento sobre os conceitos de lei e de
causalidade, bases da ciência moderna, e sobre o próprio conteúdo do conhecimento
científico. Ressalta Boaventura de Souza Santos que o conhecimento científico moderno é
fechado a outros saberes e transforma a natureza num autômato, sobre a qual o cientista
exerce sua prepotência. Para o autor:
O rigor científico, porque fundado no rigor matemático, é um rigor que
quantifica e que, ao quantificar, desqualifica, um rigor que, ao objetivar
os fenômenos, os objetualiza e os degrada, que, ao caracterizar os
fenômenos, os caricaturiza. É, em suma e finalmente, uma forma de rigor
que, ao afirmar a personalidade do cientista, destrói a personalidade da
natureza. Nestes termos, o conhecimento ganha em rigor o que perde em
riqueza e a retumbância dos êxitos da intervenção tecnológica esconde os
limites da nossa compreensão do mundo e reprime a pergunta pelo valor
humano do afã científico assim concebido. Esta pergunta está, no entanto,
inscrita na própria relação sujeito/objeto que preside à ciência moderna,
uma relação que interioriza o sujeito à custa da exteriorização do objeto,
tornando-os estanques e incomunicáveis.
502
499
SÈVE, 1994, p. 247.
500
SANTOS, 1988, p. 55.
501
Ibidem, p. 57.
502
Ibidem, p. 58.
168
Além disso, o conhecimento, ao fragmentar o objeto, conforme as exigências da
especialização, ignora a irredutibilidade da totalidade orgânica ou inorgânica às partes que
constituem o objeto. No estudo do ser humano, Lucien Sève menciona o angustiante
paradoxo do conhecimento que é reducionista, enquanto o homem é indivisível; conhece a
fatos, enquanto o homem conhece valores; busca determinar o homem, que pretende ser
livre; busca objetivar aquele que é sujeito.
503
Propõe Santos, assim, a emergência de um paradigma do conhecimento prudente
para uma vida decente. De acordo com ele, a revolução científica atual difere daquela
vivenciada no século XVI, eis que ocorre em uma sociedade ela própria revolucionada pela
ciência.
504
Nesse novo paradigma, propõe o autor que todo conhecimento científico-natural é
também científico-social, superando-se a distinção dicotômica entre ciências naturais e
ciências sociais, que se assenta em uma concepção mecanicista da matéria e da natureza,
com a revalorização dos estudos humanísticos. Supera-se, igualmente, a especialização,
com o reconhecimento de que a excessiva fragmentação e disciplina do saber faz do
cientista um ignorante especializado. Finalmente, supera-se a distinção entre sujeito e
objeto, reconhecendo que todo conhecimento é auto-conhecimento.
505
Assim, sob o pano de fundo desse novo paradigma, fez-se necessário modificar o
modo de fazer e de pensar o conhecimento científico e a técnica. Sobretudo na seara
biomédica, que concerne ao tema ora tratado, as intervenções realizadas sobre o ser
humano demandaram reflexões sobre a “subjetivação” do “objeto” da pesquisa. A extensão
dos poderes de intervenção na natureza humana demandaram, ainda, uma intervenção dos
saberes humanistas, incumbidos de refletir sobre a potencialidade da ciência em face dos
valores humanos.
O rigor e a fragmentação da ciência moderna estão sendo postos a prova no
desenvolvimento de uma ciência que, na sua atividade, não apenas investiga, mas também
modifica a própria realidade e o próprio ser humano. Ciência, técnica e vida estão unidas e
entrelaçadas, de forma que pensar a atividade científica é pensar o presente, o futuro, a
existência humana e a responsabilidade perante as gerações atuais e futuras. Assim, não é
suficiente pensar os usos do conhecimento técnico-científico, sendo preciso, também,
pensar a própria atividade no momento em que está sendo proposta e realizada. Para
503
SÈVE, 1994, p. 232-233.
504
SANTOS, op. cit., p. 60.
505
Ibidem, p. 60.
169
Bellino, a relação entre ciência e ética já não se restringe às aplicações, sendo cada vez
mais contextual e simultânea à atividade investigativa.
506
Conforme ensina Morin, a ciência não tem a missão de salvar a humanidade, mas
tem poderes ambivalentes sobre o futuro dela: “não só estamos no momento crepuscular
quando o pássaro de Minerva, ou seja, a sabedoria, levanta voo, mas também num
momento de trevas, aguardando o canto do galo que vai nos acordar”507.
A época fecunda, como a define Morin, da prevalência do imperativo ético da
ciência do “conhecer por conhecer”, independente das consequências, terminou. A ciência
das sociedades ocidentais do século XIX tornou-se central não apenas nas universidades,
mas também nas indústrias e no Estado, que financia e controla as instituições de pesquisa.
Esse intercâmbio fez com que ciência e técnica passaram a ser dominantes e indissolúveis,
causando uma superação do conhecimento pelo conhecimento, que envolve, hoje,
manipulações e habilidades especialmente técnicas.
508
Esse saber, ainda, não se destina à acumulação de conhecimentos, mas ao
preenchimento de bancos de dados, que serão usados em conformidade com os interesses
do poder. O desapossamento do saber enseja uma maior preocupação com a produção do
conhecimento.
509
A ciência, nas palavras de Morin, é “um processo sério demais para ser
deixado só nas mãos dos cientistas” e “se tornou muito perigosa para ser deixada nas mãos
dos estadistas dos Estados”.510
Pensar a ciência e a técnica é uma necessidade que se faz presente para a proteção
do ser humano. Desvincular a produção e aplicação do conhecimento científico do bem-
estar da sociedade foi um mal da ciência moderna, fomentado pela suposta neutralidade,
que não tardou a cair por terra quando os interesses políticos e econômicos demandaram a
manipulação tecnocientífica do próprio homem.
Pretende-se demonstrar que, na era da tecnociência, o uso da técnica não pode
prescindir da reflexão ética e de limites jurídicos, que perpassam a proteção do ser
humano. Deve ser posta em questão a lógica do progresso pelo progresso a fim de lembrar
que a prevalência da proteção do ser humano deve ser a maior premissa da técnica e da
ciência, cujos benefícios somente se justificam se estiverem respaldados pela máxima da
não instrumentalização do ser humano. A reflexão que se propõe, no contexto da crise do
506
BELLINO, 1997, p. 92.
507
MORIN, 2010, p. 125.
508
Ibidem, p. 126.
509
Loc. cit.
510
Ibidem, p. 133.
170
paradigma da ciência moderna e da necessidade de um diálogo entre tecnociência, ética e
direito, busca evidenciar limites para o resguardo dos direitos fundamentais do ser humano.
Na seara da reprodução assistida, os benefícios da técnica são contrapostos por
riscos, muitas vezes, acobertados pelos cientistas e médicos que dela se utilizam. Ainda
não existe um status moral e jurídico bem definido para o embrião, de modo que ele,
frequentemente, recebe um tratamento mais de coisa do que de pessoa. Além disso, as
situações de emprego da técnica, por si só, demandam reflexão quando transformam aquele
que será ou já foi gerado em mero instrumento para a satisfação do interesse dos genitores.
Finalmente, a geração da vida em laboratório proporcionou o acesso ao embrião humano e,
juntamente, com ele, a possibilidades de intervenção sobre o genoma humano, que podem
gerar efeitos negativos a longo prazo.
3.2 A necessária compatibilização entre o uso da técnica e a proteção ao ser humano
Característica do paradigma em que foi desenvolvida, a medicina reprodutiva
atrelou ciência e técnica, extrapolando o escopo de conhecer o processo reprodutivo para
também manipulá-lo. Inicialmente, dedicaram-se os cientistas a compreender a
fecundação, fenômeno orgânico devidamente resguardado no aparelho reprodutivo
feminino que, até pouco tempo, era inacessível ao conhecimento humano.
O processo de descoberta das células reprodutivas feminina e masculina e da
fecundação foi alvo de teorias diversas que, no entanto, traziam um ponto em comum: a
ideia de que, para a reprodução, era preciso uma relação sexual entre o homem e a mulher.
Essa primeira descoberta foi deixada de lado pela atual medicina reprodutiva. Do estudo
dos gametas, passou-se à tentativa de manipulá-los e, em seguida, ao êxito na fecundação
em laboratório.
Talvez de todos os feitos da ciência, esse foi o mais expressivo, pois, até então,
considerava-se a geração da vida uma prerrogativa de Deus ou da natureza. O
deslumbramento gerado pelo poder da ciência não ofuscou, no entanto, os receios que tal
êxito trazia consigo. A manipulação da vida humana e o interesse de usar embriões
humanos para a pesquisa foram abafados com as promessas de superação da infertilidade e
de satisfação do desejo de ter um filho. Em cada utilização das novas tecnologias, há, de
acordo com Jacques Testart, ao lado dos benefícios humanos, efeitos perversos,
171
comumente abafados em favor de uma corrida que despreza o sentido da vida, reduzindo-a
à ideia de que os homens evoluem com o progresso.
511
Embora as técnicas de reprodução assistida tenham sido criadas para contornar
problemas de infertilidade humana, uma finalidade nobre, é perceptível a apropriação delas
por uma lógica de mercado, com a ênfase no sonho de ter um filho e na propagação da
ideia de que se trata de uma solução milagrosa. No raciocínio do industrialismo, conforme
descrito por Bartholo, a inserção da técnica em uma perspectiva industrial e mercadológica
faz com que sejam criadas progressivamente novas demandas, a fim de que ela se torne
mais necessária e desejada. Tal situação é vislumbrada na proposta dos diagnósticos pré-
implantacionais, destinados a selecionar embriões sem alteração genética grave, finalidade
que não era inicialmente prevista para a reprodução assistida. A sexagem, escolha do sexo
do embrião a ser implantado, também surge como uma nova demanda, abrindo portas,
possivelmente, ao anseio de escolha de outras características físicas da criança gerada.
Há, assim, um claro desvirtuamento no propósito de promover a saúde. A
mercantilização da medicina impõe a prevalência do interesse econômico sobre o interesse
de melhorar a saúde pela saúde. Nesse contexto, as promessas da genética encantam e
geram, por consequência, uma pré-disposição das pessoas a explorar as possibilidades que
ela propõe, sob o pano de fundo da vontade de viver mais e melhor, a quase qualquer
custo.
O interesse econômico por trás da vontade de auxiliar casais inférteis a gerar um
filho é latente. A exploração comercial do desejo de ter um filho é perceptível nos
materiais de marketing das clínicas de reprodução assistida, que apelam a imagens de belos
bebês e de gestantes felizes. Mais grave, ainda, no entanto, é facultar aos casais a
possibilidade de escolha do sexo e de outras características do bebê, que surgem que uma
nova forma, eticamente discutível é claro, de explorar economicamente a filiação.
A reprodução assistida abre as portas para o uso dos conhecimentos propiciados
pela engenharia genética. Do diagnóstico de doenças genéticas, antes da implantação,
permitindo seleção de embriões “saudáveis”, à possibilidade, ainda futura, de intervenção
sobre o código genético do embrião, a genética propicia um rol de intervenções, cujos
efeitos sobre o novo ser ainda são desconhecidos. A linguagem da genética triunfante, para
511
TESTART, Jacques. Homens Prováveis: da procriação aleatória à reprodução normativa. Lisboa:
Instituto Piaget, 1999, p. 154.
172
Testart, pode ser perigosa, seja por afirmar a existência de uma norma humana, seja por
sobrevalorizar o aspecto biológico em detrimento dos fatores sociais e culturais.
512
A despeito das promessas da genética de cura para doenças e melhor qualidade de
vida, ela apresenta dois principais riscos que se relacionam: o primeiro concerne à
pretensão de intervir no genoma humano para subtrair genes responsáveis por doenças e
inserir genes responsáveis por características desejadas, criando um padrão de ser humano
a ser gerado; o segundo refere-se aos efeitos futuros de quaisquer intervenções. Para
Bartholo, pretende-se fazer da vida humana futura um projeto computadorizado, em que o
caminho usual da “tentativa e erro” dilui-se na irreversibilidade das transformações. Nesse
contexto, insurgir-se contra uma irrestrita liberdade de pesquisa passa a ser, no pensamento
do autor, o testemunho imperativo da dignidade do humano que enxerga a sombra da
catástrofe em meio aos “milagres da ciência”.513
Em que pesem os problemas apresentados, não se pode, por outro lado, cair no
extremo de ver a ciência e a tecnologia como uma mal. O desenvolvimento, sobretudo na
área da saúde, possibilitou ao homem viver mais e melhor. Os medicamentos, as vacinas,
os tratamentos médicos e as demais descobertas que nos permitem prevenir diversas
doenças trouxeram benefícios importantes à vida humana. As recentes descobertas da
genética, tão temidas, também podem contribuir para o tratamento de doenças que ainda se
apresentam como desafios aos médicos.
A miopatia, por exemplo, doença que gera a perda progressiva da função motora,
condenando os enfermos à perda da capacidade de andar, entre outras funções, e à morte
precoce, frequentemente antes da fase adulta, é causada pela deficiência no gene associado
à produção de uma proteína chamada distrofina, responsável pela reparação das fibras
musculares.
514
O gene situa-se no cromossomo X, sendo transmitido aos descendentes.
Alguns tipos de cânceres, também, são favorecidos pela alteração congênita de um gene
implicado no controle da divisão celular, que torna a pessoa portadora mais suscetível ao
desenvolvimento de um tumor.
515
A possibilidade de intervenção sobre tais genes poderia
prolongar a vida e poupar sofrimento.
A atividade científica é importante para o ser humano e a engenharia genética
propicia esperanças de prevenção de doenças como Alzheimer e Parkinson. Além disso, as
512
TESTART, 1999, p. 34.
513
BARTHOLO JR., 1992, p. 102.
514
JORDAN, Bertrand. O espetáculo da evolução: sexualidade, origem da vida, DNA e clonagem. Tradução
de André Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005, p. 65-66.
515
Ibidem, p. 83.
173
pesquisas com células-tronco apresentam-se como uma possibilidade futura de medicina
regenerativa. Os usos benéficos do desenvolvimento científico na seara médica são
facilmente percebidos e, de maneira geral, proporcionam uma melhora da qualidade de
vida humana.
A fim de ilustrar tais vantagens do conhecimento científico na seara médica,
Berlinguer e Garrafa citam, como exemplo, uma partida de futebol, final do campeonato
Taça Brasil, ocorrida na cidade de Porto Alegre, que foi precedida pela comemoração dos
500 transplantes realizados na Santa Casa de Misericórdia do município. Para comemorar
o feito, realizou-se uma partida de futebol amador entre os médicos que fizeram os
transplantes e os pacientes que receberam os órgãos, tendo como árbitros um indivíduo que
recebera um transplante de pulmão e dois bandeirinhas que receberam novas córneas.
516
Embora os transplantes tenham sido alvo de muitos questionamentos éticos, seu emprego
cria uma nova oportunidade de vida a muitos pacientes.
A reprodução assistida também já contempla um vasto número de crianças e de
famílias que, possivelmente, não teriam sido formadas sem o recurso a essa técnica. Para
quem estuda o tema do ponto de vista ético ou jurídico, trata-se de uma técnica
problemática, eivada de riscos e de questões sem fácil solução. Contudo, para aqueles que,
em razão dela, hoje vivenciam a experiência da maternidade e da paternidade, a
reprodução assistida foi uma grande evolução da medicina.
É verdade que os progressos biomédicos sempre impõem dilemas éticos. Basta
lembrar a controvérsia gerada pelo início da vacinação obrigatória. Berlinguer e Garrafa
recordam-se ainda da questão que, por muito tempo, afligiu médicos, filósofos e teólogos
sobre a conduta a ser adotada em um parto complicado, se deveria ser privilegiada a vida
da mãe ou do bebê. Hoje, quase não se discute o tema em virtude do progresso da
obstetrícia e da neonatalogia, que possibilitam salvar ambas as vidas.
517
Reconhecer os benefícios do progresso técnico-científico não deve conduzir,
porém, à aceitação passiva de toda e qualquer proposta da ciência e da técnica. A
neutralidade da primeira foi definitivamente afastada com a integração entre ciência,
política e interesses econômicos. O financiamento das pesquisas por grandes grupos
econômicos e a lógica do mercado, baseada na criação de consumo mesmo na área da
516
BERLINGUER, Giovanni; GARRAFA, Volnei. O mercado humano: estudo bioético da compra e venda
de partes do corpo. Tradução de Isabel Regina Augusto. 2ª ed. Brasília: Editora da Universidade de Brasília,
2001, p. 84.
517
Ibidem, p. 84-85.
174
saúde, impõem uma profunda reflexão sobre os reais benefícios de cada atividade médica.
Como então compatibilizar a autonomia científica com a máxima do devido benefício ao
ser humano?
Na tentativa de encontrar um justo meio, Roberto Andorno salienta, de início, que
a liberdade é uma das faculdades que mais caracteriza o ser humano e está na raiz de sua
dignidade intrínseca. Trata-se de mais do que um princípio ético, sendo ela uma conditio
sine qua non da ética e do direito, pois é a capacidade do ser humano de se autodeterminar
que possibilita a qualificação das condutas como meritórias ou reprováveis, melhores ou
piores, devidas ou vedadas.
518
Entretanto, essa capacidade de autodeterminação não significa, conforme
esclarece o autor que o conteúdo do agir possa ser escolhido de modo irracional ou
arbitrário. A liberdade não abrange o poder de agir de forma a causar prejuízo a si e a
outrem, pois ela deve ser exercida em conformidade à razão, adquirindo sentido pleno
somente quando usada para escolher o que a razão indica como bom.
519
Assim, embora seja importante o reconhecimento da liberdade no seio da
atividade científica, para Andorno, não se pode ter liberdade absoluta, que permita atuar à
margem da ética e do respeito aos direitos humanos, pois a ciência, como qualquer outra
atividade humana, deve trabalhar no marco das normas éticas e jurídicas.
520
Adela Cortina, propondo uma ética aplicável ao uso das biotecnologias, elenca
quatro traços éticos que devem ser observados. Como primeiro traço ético, afirma que a
humanidade deve ser considerada um fim limitativo das intervenções científicas e técnicas.
A principal consequência da primeira premissa é a vedação de que se intervenha sobre uma
pessoa quando a intervenção não atenda aos fins de quem será “objeto” da manipulação,
sob pena de que essa se converta em instrumentalização. Para a autora, não é moralmente
justo utilizar os seres humanos para fins alheios ao seu bem-estar, sejam esses fins
econômicos, científicos ou políticos.
521
Todavia, esse fim limitativo das intervenções apresenta problemas. Inicialmente,
determina um questionamento sobre quando se pode falar de pessoa. Essa primeira questão
será tratada no próximo tópico, mas, para Cortina, sendo um problema para o qual não
518
ANDORNO, Roberto. “Liberdade”e “dignidade” da pessoa: dois paradigmas opostos ou complementares
na Bioética. In: MARTINS-COSTA, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig. Bioética e responsabilidade. Rio de
Janeiro: Forense, 2009, p. 74.
519
Ibidem, p. 74-75.
520
Ibidem, p. 79.
521
CORTINA, Adela. Ética de las biotecnologias. ISEGORÍA/27, p. 73-89, 2002, p. 80.
175
existe uma única solução, a forma de se chegar a uma conclusão é por meio do diálogo,
entendido como uma “busca cooperativa do mais justo”, no qual os interlocutores aceitem
a possibilidade de se chegar a desacordos razoáveis, formados por mais de uma posição
igualmente respeitáveis.
522
Além disso, tendo em vista que não se pode fazer tudo o que é possível,
questiona-se quais são os limites da investigação biotecnológica. Tais limites, no
pensamento de Adela Cortina devem ser determinados em conformidade com o princípio
da precaução. Nesse sentido, não se deve aguardar a prova absoluta da relação entre causa
e efeito quando há elementos convincentes demonstrando que um produto ou atividade
humana podem ter consequências danosas irreversíveis para a saúde ou para o meio
ambiente.
523
A segunda premissa elencada por Cortina para a ética proposta consiste no
reconhecimento de que, em razão da dignidade humana, as pessoas devem ser consideradas
como fim positivo das intervenções humanas. A autora vale-se da máxima kantiana, de
acordo com a qual o homem é um fim em si mesmo e não pode ser tratado como meio,
para afirmar que o respeito à dignidade humana exige uma ajuda positiva para que os seres
humanos possam levar adiante seus projetos de autorrealização, sempre que não causem
prejuízo a outros. Respeitar a dignidade humana, assim, não alude apenas ao dever de não
causar danos, mas também ao de beneficiar sem prejudicar. Essa premissa, portanto,
propõe que a ética seja um freio, não um obstáculo à investigação, pois, quando não há
instrumentalização, o princípio ético é um impulso à investigação em benefício do ser
humano.
524
Como terceira premissa, a autora afirma que o reconhecimento da dignidade
humana e da não instrumentalização dos seres humanos exige a participação dos afetados
pelas decisões biotecnológicas nessas mesmas decisões. Os sujeitos éticos das decisões,
para Cortina, não podem ser apenas os políticos, os empresários e os cientistas, sob pena de
reforço das desigualdades sociais no âmbito médico, bem como porque todo sujeito
humano deve poder participar da tomada de decisões que o afetem, ao menos de forma
representativa. Por tal razão, exige-se o consentimento informado e criam-se comitês de
ética.
525
522
CORTINA, 2002, p. 81.
523
Ibidem, p. 82.
524
Ibidem, p. 83-84.
525
Ibidem, p. 84-85.
176
Como última premissa, refere-se a autora ao fato de que, se os seres humanos têm
um valor inato, por aqueles que são vulneráveis devem responder todos aqueles que têm
poder para protegê-los.
526
Da ética proposta por Adela Cortina, aplicável às biotecnologias, é possível
extrair que a base de todas as premissas apresentadas é a dignidade da pessoa humana. É o
reconhecimento de um valor inerente a todo ser humano que coloca a humanidade como
limite às intervenções científicas e técnicas, a pessoa humana com o fim último dessas
intervenções, exige a participação dos afetados nas decisões biotecnológicas e a proteção
dos seres humanos vulneráveis.
3.2.1 A dignidade da pessoa humana como limite
A dignidade da pessoa humana, cujas origens remontam ao cristianismo, que
reconheceu um valor ontológico ao ser humano, quando o compreendeu como imagem e
semelhança de Deus, está fundada na ideia de que todo ser humano é dotado de um valor
inato. A despeito das numerosas críticas ao conceito, por sua abertura extrema, tal
reconhecimento foi, sem dúvida, uma das maiores conquistas da humanidade no que
concerne à proteção do ser humano.
A noção de dignidade humana sugere que qualquer ser humano, independente de
suas características físicas, posições morais ou religiosas e de sua nacionalidade, é digno
de um mesmo tratamento protetivo e respeitoso. Diante das discriminações históricas, que
redundaram na escravidão e até mesmo no genocídio, essa ideia de uma igualdade que não
é eminentemente jurídica, mas de foro natural, embasada no pertencimento à espécie
humana é uma evolução moral e jurídica sem precedentes.
A dignidade da pessoa humana com conotação laica, de matriz kantiana, encontra-
se centrada no reconhecimento de que o homem, como ser racional e dotado da faculdade
de se autodeterminar, é um fim em si mesmo e não pode ser tratado como meio para o
alcance de outro fim.
527
Trata-se, para Andorno, de um dos poucos valores universalmente
compartilhados no mundo do pluralismo filosófico, sendo considerada a última barreira às
intervenções biotecnológicas.
526
CORTINA, 2002, p. 85-86.
527
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin
Claret, 2008. p. 58.
177
Lembra Andorno que os documentos modernos de direitos humanos deixaram
aberta a justificação da dignidade humana, relegando sua elucidação à experiência prática,
em razão da natureza do conceito, mais fácil de ser compreendido diante de situações de
ofensa à dignidade. Assim, propõe que uma das melhores formas para explorar o conceito
é estudar as experiências de indignidades sofridas pelos seres humanos em situações
concretas, pois a ofensa à dignidade é facilmente reconhecida.
528
Dworkin, de modo
semelhante, entende que a ideia de dignidade humana decorre da constatação de que
existem maneiras de tratar um homem incompatíveis com reconhecimento dele como um
membro pleno da comunidade humana, sendo tal tratamento, por isso, injusto.
529
Esclarece Andorno que a via negativa, ou seja, identificar práticas que atentam
contra a dignidade, é a que mais auxilia a compreender o conteúdo desse conceito, mais
facilmente por meio de comparações, analogias ou por meio da intuição. Para o autor, o
termo refere-se ao valor único e incondicional da existência de cada ser humano,
independentemente de suas “qualidades acessórias”, como idade, saúde, origem étnica,
sexo ou religião, pois “é sua condição humana como tal o que gera um dever de respeito
para com o indivíduo”.530
A dificuldade de definir, com precisão, a dignidade da pessoa humana reside no
fato de que ela não cuida de aspectos específicos da existência humana, como a integridade
física ou a vida. Refere-se a uma qualidade inerente, irrenunciável e inalienável, ao valor
próprio que identifica o ser humano enquanto tal.
531
Como qualidade intrínseca do ser
humano, ela pode ser reconhecida, respeitada e protegida, mas jamais ser concedida ou
retirada.
532
Ingo Sarlet apresenta o seguinte conceito de dignidade humana:
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e
promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
528
ANDORNO, Roberto. A noção paradoxal de dignidade humana. Revista Bioética. Vol. 17, nº 3, 2009, p.
435-449, p. 438-439.
529
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002, p.305.
530
ANDORNO, 2009b, p. 81-82.
531
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição de
1988. 9ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p.50.
532
Ibidem, p.52-53.
178
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos,
mediante o devido respeito aos demais seres que integram a rede da
vida.
533
A dignidade não é um direito stricto sensu e seu conceito não se confunde com a
noção de direitos fundamentais. Da ideia de que a dignidade humana é mais do que um
“superdireito”, sendo a base dos direitos humanos, emergem duas conclusões: a primeira
de que os direitos fundamentais não poderão ser tolhidos, já que oriundos da dignidade
humana, e a segunda de que, se todos os seres humanos têm a mesma dignidade e dela
decorrem os direitos fundamentais, todos são titulares desses direitos.
534
Assim, nas palavras de Andorno, “a dignidade humana é o núcleo central dos
direitos humanos; os direitos humanos são justificados pela referência à dignidade humana;
os seres humanos têm direitos, porque são dignos de respeito”535. Em sentido semelhante,
para Habermas, ela representa o elo conceitual que conecta a moral do respeito igualitário
a toda pessoa com o direito positivo e o processo de legislação democrática, a fim de
propiciar uma ordem política fundada nos direitos humanos.
536
O discurso político contemporâneo em relação à dignidade humana revela uma
convergência sobre a ideia de que cada ser humano é digno e deve ser respeitado, sendo
essa dignidade irredutível, inalienável e comum a todos. A dignidade é um atributo
essencial da pessoa e encontra fundamento da ideia de um reconhecimento recíproco desse
valor.
537
A dignidade deve, pois, ser igualmente reconhecida a todos os seres humanos pelo
Estado e por outros indivíduos e centra-se na ideia de humanidade.
Esse caráter incondicional da dignidade humana é o pressuposto básico do
Direito, que a considera um princípio autoevidente, cuja demonstração é prescindível. A
dignidade é, para Andorno, a fonte de todos os direitos, uma realidade pré-jurídica que
precede e fundamenta o ordenamento jurídico. Dessa constatação de que a raiz de todos os
direitos é a dignidade, extrai-se que os direitos fundamentais não podem ser suprimidos
pela autoridade política, já que não foram concessão dela, e que tais direitos são iguais para
533
SARLET, 2011, p.73.
534
ANDORNO, 2009a, p. 440.
535
Ibidem, p. 440.
536
HABERMAS, Jürgen. El concepto de dignidad humana y la utopia realista de los derechos humanos.
Diánoia, vol. LV, no. 64, mayo, 2010, p. 10.
537
RICARD, Marie-Andrée. Le défi du politique. In: KONICK, Thomas De; LAROCHELLE, Gilbert. La
dignité humaine: philosophie, droit, politique, économie, medicine. Paris: Presses Universitaires de France,
2005, p. 89-90.
179
todos.
538
De acordo com Maria Helena Damasceno e Silva Megale, o Direito,
diferentemente das ciências demonstrativas ou explicativas, é campo de argumentações e
aceita probabilidades, cuja evidência deve ser sempre a da justiça. Apesar de não conter o
rigor matemático, o rigor do fundamento científico da probabilidade no Direito decorre da
verdade primordial, da dignidade humana, ou seja, da vida, tomada no sentido do
complexo da existência.
539
No entanto, o ceticismo que prevalece na época atual sobre a possibilidade de se
reconhecer uma verdade ou um valor objetivo torna-se obstáculo à tentativa de encontrar
uma fundamentação racional para a dignidade humana. Por outro lado, diante das possíveis
consequências da biotecnologia sobre as futuras gerações, é necessário afirmar o princípio
da dignidade humana.
540
Forma-se, assim, um paradoxo: “as sociedades modernas
vislumbram a urgência de afirmar um princípio de forma incondicional, justamente quando
menos acreditam em princípios incondicionais”.541
Roberto Andorno identifica, ainda, um segundo paradoxo, fundado na relação
entre o homem e a natureza e no lugar atribuído à pessoa humana no cosmos. A concepção
de que os seres humanos são fins em si mesmo e de que a natureza é meio para satisfazer
suas necessidades, fomentada pelas crenças judaico-cristãs, gerou um antropocentismo
moderado, em que o homem tinha poderes limitados, pois estava subordinado a Deus. Tal
antropocentrismo, no entanto, tornou-se exagerado a partir dos filósofos racionalistas,
quando a natureza deixou de refletir uma ordem cósmica para tornar-se matéria submetida
ao poder dos homens. É desse poder ilimitado que surge o paradoxo apresentado por
Andorno. A concepção materialista da natureza, além de justificar uma exploração
irracional, com a degradação do meio-ambiente, é estendida ao próprio corpo humano e os
seres humanos arriscam-se, ao final, a tornar-se apenas um objeto deles mesmos.
542
Afirma
o autor:
O reducionismo da pessoa a simples matéria conduz à negação de sua
dignidade intrínseca. Se a pessoa for apenas um conjunto organizado de
elementos químicos, não há sentido falar-se em dignidade humana, haja
vista que seria absurdo sustentar que tais elementos possuem dignidade,
538
ANDORNO, 2009b, p. 81.
539
MEGALE, Maria Helena Damasceno e Silva. Uma recordação da retórica no Fedro de Platão ou a força
de resposta do discurso juspolítico inspirado na ideia de justiça. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v.
98, p. 337-360, 2008, p. 354.
540
ANDORNO, 2009a, p. 441.
541
Loc. cit.
542
Ibidem, p. 442-443.
180
ainda que fossem combinados de maneira assaz particular. Com efeito, se
não reconhecermos nenhum tipo de elemento espiritual na configuração
de cada indivíduo, parece extremamente difícil, se não impossível,
sustentar a ideia de dignidade humana.
543
Não se ignora que a dignidade da pessoa humana tem sido constantemente
aventada para a justificação dos mais diversos posicionamentos, por vezes antagônicos. O
conceito é tomado para fundamentar, ao mesmo tempo, a defesa da vida e a defesa da
autonomia de tirar a vida. Essas divergências de interpretação, no entanto, não retiram da
dignidade da pessoa humana sua importância. Ainda que se verifique a pluralidade de
aplicações do conceito, reflexo da pluralidade de interpretações da vida, dos valores morais
e do próprio Direito, a dignidade tem o relevante papel de reconhecer a todo ser humano
um valor inato, que não é conferido pelo Direito, não podendo, assim, ser suprimido. Desse
valor inerente, decorre que o ser humano é digno de respeito e proteção por parte do
Estado e de outros indivíduos.
Na era da biotecnologia, a dignidade da pessoa humana tem a relevante função de
lembrar que o homem é um fim em si mesmo, como proclamado por Kant, e que, assim,
não pode ser instrumentalizado. Além disso, o homem não pode ser reduzido a um
organismo biológico, noção que ignora a complexidade de sua existência. O homem é, nas
palavras de Morin, “um complexo bioantropológico e biossociocultural”, formado por
muitas dimensões, as quais, se deslocadas desse complexo, são mutilantes para o
conhecimento e para a ação.
544
No pensamento de Fukuyama, a natureza humana é a base dos direitos humanos,
sendo ela definida como “a soma do comportamento e das características que são típicos da
espécie humana, originando-se de fatores genéticos em vez de ambientais”545. Refere-se o
autor à existência de teóricos, como David Hull, que consideram impossível falar em
traços humanos pretensamente universais e característicos exclusivamente da espécie
humana, eis que muitos deles são compartilhados com outros animais, bem como de
outros, como Richard Lewontin, para quem o genótipo não é determinante do fenótipo,
havendo uma moldagem dos traços e comportamentos humanos pelo ambiente. No
543
ANDORNO, 2009a, p. 443.
544
MORIN, 2010, p. 130-131.
545
FUKUYAMA, Francis. Nosso futuro pós-humano: consequências da revolução da biotecnologia.
Tradução de Maria Luíza X. de A. Borges. Rio de Janeiro, Rocco, 2003, p. 139.
181
entanto, ambas as críticas não obstam o reconhecimento de um conjunto de características
eminentemente humanas.
546
Para Fukuyama, a exigência de igualdade de reconhecimento e respeito, paixão
dominante da modernidade, está centrada na ideia de que, quando se despe uma pessoa de
todas as suas características contingentes e acidentais, resta uma qualidade essencial
merecedora de um mínimo de respeito.
547
Para os cristãos, essa qualidade tem origem no
fato de que o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus. Para Kant, ela era
fundada na capacidade humana de escolha da moral, isto é, os seres humanos têm
dignidade porque são capazes de agir de acordo com uma lei moral.
548
A noção de essência humana foi refutada por Darwin, cuja teoria baseava-se na
ideia de que as espécies não têm essências, pois seu comportamento muda com a evolução.
No entanto, para Fukuyama, é preciso superar o reducionismo das ciências biológicas. O
comportamento do ser humano, complexo, não pode ser compreendido como o
comportamento das suas partes. Desse modo, a qualidade essencial que confere aos seres
humanos dignidade não pode ser reduzida à escolha moral, à razão, à linguagem, à
sociabilidade, à sensibilidade, às emoções ou à consciência. São todas essas características
que, combinadas, constituem a tal qualidade.
549
O que se quer proteger dos avanços da biotecnologia é, para Fukuyama, a
extensão de nossas naturezas complexas, isto é, as interações complexas de características
singularmente humanas como escolha moral, razão e emoções. Quer-se, assim, evitar a
redução dos fins da biomedicina a fins utilitários que reduzem uma diversidade complexa
de fins e propósitos naturais a um pequeno número de categorias simples como dor, prazer
ou autonomia. A barganha da biotecnologia é justamente a promessa da cura de doenças ou
do prolongamento da vida.
550
3.2.2 A intervenção do Estado para o resguardo da dignidade e dos direitos do
homem
No Renascentismo, o homem foi colocado no centro do universo, substituindo o
lugar antes ocupado por Deus. Esse antropocentrismo representou, em um primeiro
546
FUKUYAMA, 2003, p. 143-144.
547
Ibidem, p. 158.
548
Ibidem, p. 159-160.
549
Ibidem, p. 179-180.
550
Ibidem, p. 180-185.
182
momento, o reconhecimento de um valor inerente ao homem, que deve ser respeitado. A
evolução do pensamento filosófico para a valorização do homem foi um grande avanço
jurídico, que redundou, séculos mais tarde, no reconhecimento de um conjunto de direitos
considerados fundamentais, oponíveis ao Estado e também aos demais indivíduos.
A construção da teoria dos direitos fundamentais e dos direitos humanos encontra
seu fundamento maior na existência de algo especial em cada ser humano, que o torna
digno de respeito e proteção. Essa especificidade humana pode não estar ao alcance da
ciência, por extrapolar o conhecimento atual e mesmo a possibilidade de tradução em
elementos ou características quantificáveis. Ela é, no entanto, facilmente intuída e sentida,
tendo sido consagrada por meio do que se convencionou chamar de dignidade da pessoa
humana.
A dignidade humana é de difícil definição porque se refere a um valor pertencente
a cada membro da espécie humana. Esclarece Antônio Junqueira de Azevedo que se trata
de um conceito jurídico indeterminado de caráter normativo e axiológico, por ser
expressão do valor da pessoa humana.
551
Afirma que a correta determinação do conceito de
dignidade deve partir da concepção de homem como ser integrado à natureza, cuja
principal característica não está na razão, na vontade ou na autoconsciência, também
verificada em animais superiores, mas sim nas capacidades de reconhecer no outro um
igual, de usar a linguagem, dialogando, e na sua vocação para o amor.
552
Para o autor, “a
pessoa é um bem, e a dignidade, seu valor”553.
Trata-se do reconhecimento de que o ser humano é dotado de uma natureza
especial, que não se identifica por características, mas talvez por aptidões, como as
capacidades de reconhecer no outro um igual e de amar, as quais o tornam um fim em si
mesmo e o fim de toda a existência humana. É, como ensina Sgreccia, a existência não
apenas física, mas uma superexistência espiritual no conhecimento e no amor, que confere
ao homem um valor diferente dos outros animais.
554
O reconhecimento jurídico desse
valor, ainda que de forma abstrata e aberta, foi um marco divisor no Direito, pois igualou
os seres humanos, estendendo a todos a proteção.
Assim, não se pode, a pretexto de um desenvolvimento científico e tecnológico
necessário, afastar esse reconhecimento ou curvá-lo às necessidades da ciência ou da
551
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, v. 797, ano 91, p. 11-26, março 2002, p. 12.
552
Ibidem, p.13.
553
Ibidem, p. 15.
554
SGRECCIA, 2009, p. 139.
183
técnica. É o bem-estar do ser humano a finalidade última do apregoado desenvolvimento,
de modo que eventuais riscos a esse em prol do progresso é um contrassenso e deve ser
vedado. Enquanto se desenvolve o embate social sobre as biotecnologias, cabe ao Direito
intervir para resguardar as evoluções jurídicas e humanistas alcançadas na proteção a todo
ser humano e na consagração da dignidade humana.
Diante do considerável poder que a biotecnologia proporcionou ao homem, para
resguardar a dignidade e os direitos do ser humano, resta um caminho, lembrado por
Francis Fukuyama: usar o poder do Estado para regulá-la. Para o autor, é preciso encontrar
um meio-termo entre as posições que defendem a permissão de todas as investigações
científicas e de sua aplicação e aquelas que pretendem a proibição completa, a fim de que
existam orientações práticas sobre como dirigir o desenvolvimento de modo a que a
tecnologia continue sendo a serva do homem.
555
Os argumentos em favor de uma liberdade de pesquisa e de utilização da técnica
são, muitas vezes, convincentes do ponto de vista utilitarista. Todavia, uma reflexão que
incida sobre a ética e os valores humanos revela a falácia de muitos deles, conduzindo
sempre ao apelo à prudência. Tomar como base para a atuação do legislador a
responsabilidade, a precaução e o resguardado da dignidade e dos direitos humanos é a
melhor forma de se garantir o desenvolvimento tecnocientífico sem prejudicar os avanços
jurídicos consolidados.
Ressalte-se que a preocupação com o resguardo da dignidade humana em face das
biotecnologias foi inserida em diversos documentos internacionais de direitos humanos. A
Declaração de Helsinque, elaborada pela Associação Médica Mundial para estabelecer
princípios éticos à pesquisa envolvendo seres humanos, prevê que a pesquisa médica está
sujeita a padrões éticos que promovem e garantem o respeito a todos os seres humanos,
protegendo sua saúde e direitos, e que o objetivo da pesquisa médica de gerar novos
conhecimentos não pode ter precedência sobre os direitos e interesses de cada sujeito da
pesquisa.
556
A Declaração Universal sobre o Genoma Humano e Direitos Humanos, aprovada
em 1997, fez especial referência à dignidade da pessoa humana, referindo-se a ela diversas
vezes no texto no documento. Atente-se para o art. 2º, que reconhece a todo indivíduo o
555
FUKUYAMA, 2003, p. 23.
556
ASSOCIAÇÃO MÉDICA MUNDIAL. Declaração de Helsinque. Junho de 1964. Disponível em:
. Acesso em 25 de março de 2016.
184
respeito à sua dignidade e aos seus direitos, independentemente das suas características
genéticas, impedindo que eles sejam reduzidos a tais características e exigindo o respeito a
sua singularidade e diversidade.
557
A Declaração dispõe, ainda, que as pesquisas ou suas aplicações relacionadas ao
genoma humano não devem prevalecer sobre o respeito aos direitos humanos, às
liberdades fundamentais e à dignidade humana (art. 10), bem como que práticas contrárias
à dignidade, como a clonagem, não devem ser permitidas (art. 11). No documento, são
dispostas, também, as condições para o exercício da atividade científica, entre as quais a
necessidade de especial atenção às responsabilidades inerentes à atividade dos
pesquisadores e dos formuladores de políticas públicas ou privadas de desenvolvimento
científico e a necessidade de assegurar a liberdade de pesquisa, respeitados os princípios
consagrados na Declaração, salvaguardando os direitos humanos, as liberdades
fundamentais, a dignidade humana e a proteção da saúde pública.
A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, adotada em outubro
de 2005, na Conferência Geral da Unesco, estabelece, como objetivo, no art. 2º, contribuir
para o respeito pela dignidade humana e proteger os direitos humanos, mas também
reconhecer a importância da liberdade de investigação científica e dos benefícios
decorrentes dos progressos da ciência e da tecnologia, salientando a necessidade de que
essa investigação e os consequentes progressos respeitem os princípios éticos nela
previstos, a dignidade humana, os direitos humanos e as liberdades fundamentais.
558
A Declaração sobre as Responsabilidades das Gerações Presentes em Relação às
Gerações Futuras, adotada em 1997 pela Conferência Geral da Unesco, estabelece um
dever das gerações presentes de assegurar a manutenção e a perpetuação da humanidade,
com o devido respeito pela dignidade da pessoa humana.
559
A Carta de Direitos Fundamentais da União Européia prevê um capítulo para a
dignidade da pessoa humana, no qual estabelece que a dignidade humana é inviolável,
devendo ser respeitada. Dispõe, ainda, que no domínio da medicina e da biologia, devem
ser respeitados o consentimento livre e esclarecido, a proibição das práticas eugênicas,
557
UNESCO. Declaração Universal sobre o genoma humano e os direitos humanos. Disponível em:
. Acesso em: 25 de março de 2016.
558
UNESCO. Declaração Universal sobre bioética e direitos humanos. Disponível em:
. Acesso em: 25 de março de 2016.
559
UNESCO. Declaração sobre as Responsabilidades das Gerações Presentes em Relação às Gerações
Futuras. Disponível em: . Acesso em 25 de
março de 2016.
185
daquelas que visam a transformar o corpo humano e suas partes em fontes de lucro e da
clonagem reprodutiva (art. 3º, capítulo 1).
560
A Convenção de Direitos Humanos e Biomedicina, chamada Convenção de
Oviedo, também reconhece um valor inato ao ser humano, estabelecendo limites às
intervenções tecnológicas que incidam sobre ele. Dispõe, no preâmbulo, entre as razões
que levaram à sua adoção, a necessidade de que o ser humano seja respeitado
simultaneamente como indivíduo e membro pertencente à espécie humana e a constatação
da existência de atos que poderiam pôr em perigo a dignidade humana pelo uso impróprio
da biologia e da medicina. Prevê, ainda no preâmbulo, que os progressos da biologia e da
medicina devem ser utilizados em benefício das gerações presentes e futuras.
561
O art. 1º do documento dispõe, assim, que o objeto e a finalidade da Convenção é
proteger o ser humano em sua dignidade e identidade, garantindo a toda pessoa, sem
discriminação, o respeito pela integridade e pelos outros direitos e liberdades fundamentais
em face das aplicações da biologia e da medicina. No art. 2º, estabelece que o interesse e o
bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre o interesse único da sociedade ou da
ciência.
Há, assim, um consenso quanto à necessidade de que a atividade investigativa e a
aplicação das novas técnicas médicas sejam feitas apenas quando não violem a dignidade e
os direitos dos seres humanos ou quando incidirem em seu benefício.
Isso significa que o emprego da técnica somente é legítimo e lícito quando dele
resulte benefício ao ser humano. Desse modo, se tal emprego implicar o sacrifício de um
ser humano em prol de outros, já não se verifica a licitude, pois, para a pessoa sacrificada,
a ação reverteu em prejuízo. Este é, pois, o limite da técnica: estar a serviço do homem.
O limite da não instrumentalização do ser humano deve ser tomado como rígido e
inafastável, consequência direta do reconhecimento da dignidade da pessoa humana. A
relevância dessa inafastabilidade reside na nossa perda progressiva da capacidade crítica
em relação às novas biotecnologias que, incorporando a promessa da cura para todas as
doenças e do prolongamento da vida, torna-nos mais vulneráveis a aceitar o sacrifício dos
direitos humanos em favor dessa “tentação prometéia”. Salienta Francesco D’Agostino:
560
UNIÃO EUROPÉIA. Carta de Direitos Fundamentais da União Européia. Disponível em:
. Acesso em 25 de março de 2016.
561
CONSELHO DA EUROPA. Convenção para a proteção dos direitos do homem e da dignidade do ser
humano face às aplicações da Biologia e da Medicina: Convenção sobre os direitos do homem e a
Biomedicina. Adotada em Oviedo, em 4 de Abril de 1997. Disponível em: . Acesso em 25 de março de 2016.
186
Na realidade, não é tanto o conjunto das pretensões que o homem
contemporâneo nutre em relação ao saber médico que cria, em última
análise, o desconforto, e sim uma específica pretensão que o homem
descobre ter em relação a si mesmo (ou pelo menos ao seu corpo): aquela
de querer evitar sempre e a qualquer custo a doença, objetivando-a; uma
pretensão tão radical e insistente e, ao mesmo tempo, tão ingênua e tão
humanamente compreensível que não é difícil ver como nela a doença
acaba sendo elevada a protótipo simbólico e definitivo do mal.
562
Para o autor, a medicina nutre um insolúvel paradoxo que lhe é intrínseco: o
desejo de remover o homem, ser contingente, da lógica intrínseca da sua contingência.
Ensina que a medicina construiu a si mesma como saber e sua práxis terapêutica a partir da
“implícita e universal rebelião que existe em todo homem contra o mal”. Porém, a doença
e a morte pertencem à nossa natureza e quem as combate está fadado ao fracasso.
563
Todavia, a esperança de cura desse mal parece conduzir a humanidade a aceitar a
relativização dos direitos consagrados e a instrumentalização de si própria. Os fins
parecem justificar os meios, em uma lógica de priorização da técnica ao ser humano.
O desenvolvimento tecnocientífico interessa ao ser humano e possibilita-lhe uma
melhoria da qualidade de vida e da saúde, mas existe para servi-lo. Na medida em que o
homem é colocado a serviço da ciência para que ela possa evoluir, há, certamente, uma
inversão perigosa: o fim torna-se instrumento e o instrumento torna-se fim. A ciência
colocada como um fim em si mesmo é abstrata, sem preocupação moral e desvinculada
daquilo que deveria ser sua finalidade precípua: o bem-estar do homem. Reflete Michel
Henry que, se o projeto e a tecnologia científica escapam ao fim de melhorar a vida
humana, transformam-se em um auto-desenvolvimento monstruoso, que dá início a um
novo tipo de barbárie sob cujo peso a humanidade pode perecer, destruindo-se
espiritualmente.
564
O debate sobre a biotecnologia encontra-se polarizado, hoje, entre um grupo
libertário, que sustenta a liberdade de desenvolvimento de novas tecnologias, e um grupo
heterogêneo com preocupações morais relativas à biotecnologia, que propõe a proibição de
algumas técnicas, como a pesquisa com céulas-tronco e a clonagem. Essa polarização, para
Fukuyama, precisa ser superada, a fim de que se reflita sobre a intervenção política na
562
D’AGOSTINO, 2006, p.26.
563
D’AGOSTINO, 2006, p.28.
564
HENRY, 1989.
187
ciência.
565
As decisões sobre a biotecnologia são, para o autor, um problema político, que
extrapola a esfera da ciência, já que incapaz de refletir sobre seus próprios fins. É, pois, a
comunidade política democraticamente constituída, agindo por meio de seus representantes
eleitos, que deve ser incumbida de decidir sobre os usos legítimos e ilegítimos da
ciência.
566
Cabe ao legislador, portanto, a função de garantir que o desenvolvimento
científico e tecnológico ocorra sem prejuízo ao ser humano. No entanto, para isso, é
preciso que o Direito deixe a posição de mero contemplador para penetrar na esfera da
biotecnologia, normatizando-a de acordo com o conjunto de normas já vigentes no
ordenamento jurídico. O progresso científico, lembra José de Oliveira Ascensão, não
implica valia ética nem licitude jurídica, mas, apesar disso, as novas descobertas defrontam
o desarmamento quase total da ordem jurídica positiva.
567
Para o civilista, é preciso trazer os fenômenos para o campo do Direito,
analisando-os e valorando-os à luz dos princípios jurídicos fundamentais. Há, nas palavras
dele, “que verificar em que medida a pessoa é servida e em que medida pode ser afetada
pelas novas técnicas biomédicas
“, pois, “ao lado de contributos maravilhosos, se
apresentam também realidades inquietantes
“.568 Assim, respeitada a prudência do
momento certo de superar a autorregulamentação e intervir, deve-se ter em mente que o
vazio legislativo favorece a introdução de práticas condenáveis contra as quais pode ser
difícil combater.
569
No âmbito da reprodução assistida, retoma-se a lição de Maria do Céu Patrão
Neves de que a técnica é legítima como meio para “contornar” ou “superar” a infertilidade
do casal que deseja ter um filho como expressão da realização pessoal de cada um e da
relação que os une. Desse modo, a técnica é posta a serviço do casal para substituir uma
função ausente, possibilitando que seja concretizada a expressão biológica da relação
afetiva.
570
565
FUKUYAMA, 2003, p. 191-192.
566
Ibidem, p. 193.
567
ASCENSÃO, José de Oliveira. Problemas jurídicos da procriação assistida. Revista Forense, v. 328, out-
nov-dez, 1994, p. 69-80, p. 69.
568
Loc. cit.
569
Loc. cit.
570
NEVES, 2009, p. 132.
188
No entanto, a reprodução assistida tem, gradualmente, deixado a função para a
qual foi criada, como um auxílio à concepção nos casos de infertilidade do casal, para se
tornar um recurso à satisfação de interesses dos pais, dos médicos e dos cientistas.
Não se pode ignorar o fato de que muitos casais, cujas esperanças de gerar um
filho foram abaladas após anos de tentativas frustradas e respostas médicas desanimadoras,
alcançaram a tão desejada criança por meio das técnicas de reprodução assistida. Não se
pode ignorar, também, que, a despeito dos desvirtuamentos, tais técnicas foram criadas
para gerar a vida e devem, por isso, ser acolhidas e empregadas.
Gerar um novo ser humano é um projeto de amor que em nada prejudica a
humanidade, pois toda nova vida representa uma nova oportunidade para quem está
nascendo e para o mundo que a recebe. No entanto, a toda intervenção sobre a vida
humana devem ser impostos limites que resguardem os direitos de todos os envolvidos,
sobretudo o direito do novo ser, ainda incapaz de falar por si próprio.
Esses limites, conforme visto na primeira parte deste trabalho, não podem ficar
restritos à esfera da autorregulação médica e científica, que, muitas vezes, são incapazes de
levar em consideração os valores humanos e as conquistas jurídicas na proteção aos
direitos e à dignidade do homem. A intervenção do Estado, por meio, sobretudo, da função
legislativa é imprescindível para que as decisões sobre o emprego das técnicas de
reprodução assistida sejam tomadas com base na precípua finalidade de gerar o bem para o
ser humano, resguardando-se, em qualquer hipótese, a proteção a sua dignidade e a seus
direitos.
3.3 A imperiosa proteção do embrião humano
Na aplicação das técnicas de reprodução assistida, a maior preocupação deve
pairar sobre aquele que será gerado: o embrião humano. Esse novo ser, que não participou
da decisão de procriar ou das tratativas inerentes ao emprego da técnica é, no entanto, o
mais afetado por ela. Se, por um lado, deixou de habitar os pensamentos dos pais para
tornar-se real, ganhando a vida, por outro, arrisca-se a ser um “instrumento” nas mãos dos
médicos nos laboratórios e para a satisfação da vontade dos genitores.
A discussão sobre a personalidade e os direitos do nascituro remonta ao direito
romano e, apesar do transcurso de muitos séculos, ainda não encontra tratamento pacífico.
Os juristas parecem desconsiderar os progressos médicos, que possibilitaram a
189
visualização do nascituro, ainda dentro do ventre materno, com sua individualidade e suas
características eminentemente humanas. Os médicos, embora não possam ignorar aquele
ser em formação no ventre materno, que se tornou também um paciente, restringem-no à
esfera biológica, deixando de reconhecer ali um sujeito de direitos.
Com a intervenção médica sobre a reprodução e o desenvolvimento de
tecnologias aptas a realizar a concepção em laboratório, obteve-se, pela primeira vez, um
embrião humano ao alcance das mãos e ao alcance de todo o poder e a ambição do homem.
O embrião, de quem muito pouco se falava, pois era no estágio fetal que o nascituro se
fazia presente nas discussões jurídicas, filosóficas e médicas, ganhou o papel principal nos
novos embates éticos.
Os estudiosos divergiram quanto ao status e ao tratamento que lhe deveria ser
dado, se de um sujeito de direitos ou não. Prevalece, como objeto da divergência, o
momento em que se inicia a pessoa. Embora exista consenso quanto ao reconhecimento de
que o embrião pertence à espécie humana, há diversas teorias para explicar o início da vida
ou da pessoa.
Lembra Jérôme Lejeune que a passagem da “coisa” ao “homem” é marcada por
uma zona cinzenta. Para alguns, ocorreria com a fecundação, para outros, com a nidação e
para terceiros, ainda, com o aparecimento da linha primitiva, esboço do sistema nervoso
central. Há, ainda, os que exigem a capacidade de sobrevivência do feto fora do seio
materno e outros para os quais somente o nascimento geraria a pessoa. Para o autor, a
espera é tanto mais longa quanto menos límpidas são as intenções que abriga.
571
Houve, até mesmo, quem, como Peter Singer, defendesse que o embrião não é um
ser humano, pois, para ser humano seria preciso ser um membro da espécie Homo sapiens
e ser pessoa, sendo que essa última qualidade falta aos embriões e fetos no pensamento
dele. Salienta, ainda, que o embrião não tem nenhuma característica de individuação, pois,
por volta do décimo quarto dia após a fecundação, pode separar-se em dois ou mais
embriões geneticamente idênticos. Logo, de acordo com seu pensamento, a eliminação de
um embrião ou de um feto põe fim a uma existência que não tem valor intríseco.
572
A posição adotada por Peter Singer remete ao Relatório Warnock. Mary Warnock,
filósofa inglesa, compôs, na década de 1980, uma comissão para examinar as implicações
571
LEJEUNE, Jérôme. L’embrione segno di contraddizione: daí verbali del processo di Maryville. Edizioni
Orizzonte Medico, 1992, p. 96.
572
SINGER, Peter. Ética prática. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. 3ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 148-149.
190
sociais, éticas e legais do então recente desenvolvimento no campo da reprodução
assistida. O relatório Warnock, elaborado por essa comissão e divulgado em junho de
1984, estabelece a permissão para pesquisas com embriões humanos que estejam em
estágio de desenvolvimento até o décimo quarto dia. Considerou-se que o respeito ao
embrião não é absoluto e pode ser ponderado haja vista os benefícios oriundos da pesquisa
científica. A maior relevância do relatório Warnock diz respeito à consagração do limite de
quatorze dias para a utilização de embriões para a pesquisa.
573
Tristam Engelhardt, de modo semelhante, entende que as pessoas, e não os seres
humanos, são especiais. Assim, distingue a vida humana pessoal da mera vida
biologicamente humana, pois não é o pertencimento à espécie homo sapiens que nos torna
especial, mas sim a condição de ser pessoa. Para ele, somente aqueles que podem consentir
em algo, transmitir autoridade moral em relação a elas mesmas e a suas posses são
denominados pessoas. Isso significa que apenas os humanos moralmente competentes têm
uma posição moral central que lhes reconhece valor e direitos, sendo excluídos dessa
noção, portanto, os embriões, os fetos e os bebês.
574
Giovanni Cipriani esclarece que as teorias sobre o início da pessoa podem ser
resumidas em duas: a filosofia funcionalista, também chamada reducionista, empirista ou
do critério biológico, e o personalismo ôntico ou substancialismo personalista. Para os
defensores da primeira teoria, entre eles Peter Singer e Tristam Engelhardt, existem seres
humanos que não são pessoas e seres não-humanos que podem sê-lo. O ser pessoa está
condicionado ao aparecimento de certas propriedades ou à capacidade de exercer algumas
funções. Há, assim, os que defendem ser o embrião pessoa após vinte e uma horas da
fecundação, quando há a junção dos patrimônios genéticos feminino e masculino; após seis
a sete dias da fecundação, quando há o início da nidação; após quinze dias, quando finaliza
a nidação; dezoito dias após aquele marco, quando se forma a placa neural, ou após
quarenta dias, quando inicia a atividade do sistema nervoso central.
575
Na teoria funcionalista, que parte de pressupostos relacionados ao empirismo e ao
utilitarismo materialista, segundo o autor, existe o risco de definir a pessoa de acordo com
um “nível de consciência” a ser definido pela sociedade, que estaria incumbida de
estabelecer critérios próprios de humanidade. No pensamento de Cipriani, os “indicadores
573
JONSEN, Albert. Bioethics Beyond the Headlines. Who lives? Who dies? Who decides? Maryland:
Oxford, 2005, p.71.
574
ENGELHARDT JR., 2015.
575
CIPRIANI, Giovanni. O embrião humano: na fecundação, o marco da vida. São Paulo: Paulinas, 2007,
p.36.
191
de humanidade” – autoconsciência, racionalidade, etc. – necessitam de um substrato
substancial que permaneça mesmo quando tais indicadores possam estar ausentes, pois, do
contrário, haveria um processo para se tornar pessoa, no qual alguns seres humanos são
mais pessoa do que outros.
576
A teoria funcionalista, na medida em que estabelece um critério discricionário
para a fixação do início da pessoa humana, parece tornar a proteção ao ser humano uma
decisão política. Assim, de acordo com os interesses científicos, econômicos ou políticos, o
embrião seria pessoa no décimo quarto dia ou apenas após dois meses da concepção ou
mesmo com o nascimento. A relatividade desses critérios e a ausência de provas de um
marco divisório no desenvolvimento que permita concluir sobre o início da pessoa tornam
essa concepção inadequada à tutela do ser humano que, em tese, poderia ser tratado como
coisa até o advento do marco escolhido.
De outro lado, para o personalismo ontológico, há uma intrínseca identidade entre
pessoa, ser humano e vida humana, considerando-se a fecundação como o início da pessoa
humana. A definição filosófica boeciana de pessoa como rationalis naturae individua
substantia, própria do personalismo, distingue a pessoa dos seus atos e fundamenta, assim,
a ideia de que o embrião, por sua natureza ontológica, é pessoa.
577
A teoria personalista, cujas bases encontram-se em Boécio e Tomás de Aquino,
pretende justificar uma identidade entre ser humano e pessoa, por meio do reconhecimento
de que a natureza humana é caracterizada por sua racionalidade. Portanto, o ser humano
não se torna pessoa pelo exercício de certas funções, mas o é em razão de sua natureza
racional, condição que não pode ser adquirida, aumentada ou diminuída.
578
Entre os defensores do personalismo ontológico, Elio Sgreccia entende que,
embora o embrião humano não esteja em condições de exercer atividades tipicamente
humanas, desde o momento da fecundação, ele tem a capacidade real de ativá-las. Não se
pode, assim, afirmar a distinção ontológica entre o indivíduo humano, qualquer que seja o
estágio de desenvolvimento, e a pessoa humana.
579
Laura Palazzani, no mesmo sentido,
entende que, não havendo distinção ontológica entre os estágios de desenvolvimento, faz-
576
CIPRIANI, 2007, p. 44.
577
Ibidem, p. 50-53.
578
PALAZZANI, Laura. Person and human being in bioethics and biolaw. In: WEISSTUB, David N.;
PINTOS, Guillermo Diaz (eds.). Autonomy and human rights in health care. Amsterdam: Springer
Netherlands, 2008.
579
SGRECCIA, 2009, p. 134.
192
se necessário reconhecer a todo ser humano, inclusive ao embrião, a dignidade e os direitos
de uma pessoa.
580
No âmbito do Direito, Silma Mendes Berti defende que o embrião tem todas as
potencialidades do ser humano. Esclarece que, durante o estágio embrionário, as células
diferenciam-se e especializam-se para formar a morfologia e os órgãos do corpo,
transformação que não ocorre por ato da mãe, mas por ato do próprio embrião, que
empreende essa autoconstrução. Não se trata, portanto, de uma célula da mãe ou de um
conjunto de células ou tecidos dela, mas de um novo ser biologicamente diferente dos pais.
Assim, é, para a autora, a qualificação de humano, vez que está predestinado a sê-lo, e a
individualidade do novo ser que lhe conferem dignidade e direitos.
581
Cumpre esclarecer que não é propósito deste trabalho aprofundar o estudo do
embrião, de seu status de pessoa, de sua personalidade jurídica e de seus direitos, visto que
tal temática demandaria uma abordagem interdisciplinar e extensa, que fugiria ao tema
substancial em análise. Um estudo específico desses pontos, abrangendo o início da vida, o
conceito de pessoa e o status moral e legal do nascituro foi desenvolvido pela autora deste
trabalho em dissertação de mestrado, ao qual se remete o leitor para aprofundamento do
tema.
582
O reconhecimento do embrião como pessoa enseja um debate que se polariza
entre aqueles que entendem tratar-se de um conjunto de células e os que o vêm como
sujeito dos mesmos direitos de um ser humano já completamente formado. Essa discussão,
embora necessária, revelou-se pouco frutífera nos últimos anos, já que, em virtude das
questões morais envolvidas, o consenso parece impossível. Assim, para os fins pretendidos
neste trabalho, de justificar a necessidade de uma lei sobre reprodução assistida e auxiliar
tal elaboração, restringir-se-á, apenas, a definir se o embrião humano é digno de proteção
jurídica.
A dificuldade de definir um tratamento a ser dado ao embrião humano parte,
inicialmente, do problema da associação do valor do ser humano a características físicas.
Há, sem dúvida, uma compaixão maior pela aparência humana do que pelo “conteúdo de
um tubo de ensaio”. Ver naquele amontoado de células alguém digno de respeito, proteção
580
PALAZZANI, op. cit.
581
BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher durante a gravidez. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 49-53.
582
Cf. AULER, Juliana de Alencar. O nascituro portador de malformações no cenário jurídico atual.
Dissertação de Mestrado. Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de
Minas Gerais. Belo Horizonte, 2011.
193
e direitos é, de fato, uma difícil tarefa. No entanto, a proteção ao embrião não é apenas a
proteção ao amontoado de células que nossa limitada visão permite enxergar. Trata-se da
tutela de um ser humano e, na era da biotecnologia, da própria humanidade.
A despeito da concepção defendida por Peter Singer, existe certo consenso de que
o embrião é um ser humano. O desenvolvimento da medicina fetal e dos métodos de
diagnóstico, com ênfase no ultrassom, possibilitou a percepção de que o desenvolvimento
do ser humano inicia-se no interior da barriga da mãe e cessa apenas com a morte. As
descobertas científicas que concernem ao início da vida sugerem um desenvolvimento
contínuo, que se inicia com a união de um gameta masculino a um gameta feminino
formando uma única célula chamada zigoto.
583
De acordo com Lilian Piñero Eça, os textos
de Embriologia Humana afirmam que o desenvolvimento tem início no momento em que o
ovócito é fertilizado pelo espermatozoide.
584
A genética, por sua vez, demonstrou que esse novo ser é formado por um código
genético único e exclusivo, que o individualiza em relação aos demais. Com a fecundação,
o patrimônio genético da mãe une-se ao do pai e forma uma constituição biológica única
que pertence ao novo indivíduo gerado. Salienta Elio Sgreccia que o primeiro dado
incontestável, esclarecido pela genética é o de que, no momento da penetração do
espermatozoide no óvulo, os dois gametas dão origem a uma nova entidade biológica, o
zigoto, que traz em si um novo “projeto-programa individualizado”, isto é, uma nova vida
individual.
585
Todo novo ser, observa Lejeune, oriundo de uma reprodução sexuada, inicia
quando há o encontro entre a informação genética transmitida pelo pai e a informação
transmitida pela mãe, momento a partir do qual toda informação necessária e suficiente
para definir aquele ser já está presente. Essa noção elementar, de acordo com o autor, tem
o significado de exprimir o respeito devido ao embrião por fazer parte da nossa espécie,
por ser humano.
586
Lembra que, em Nuremberg, foi condenada a afirmação de que um
prisioneiro não seria um homem, podendo-se fazer com ele o que quisesse. Contudo, essa
mesma afirmação repudiada tem sido feita hoje sobre o embrião humano.
587
583
MOORE, Keith, PERSAUD, T. V. N. Embriologia clínica. Trad. Ariosvaldo Vulcano. 5ª Ed. Rio de
Janeiro: Guanabara, 1994. p. 13.
584
EÇA, Lilian Piñero. Por que não à terapia com células tronco embrionárias – CTEHs? In: MARTINS, Ives
Gandra (org.). Direito fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin/Centro de Extensão Universitária, 2005,
p. 526.
585
SGRECCIA, 2009, p. 434.
586
LEJEUNE, 1992, p. 96-97.
587
Ibidem, p. 102.
194
Conforme observa Mônica de Aguiar, a eleição, pelo relatório Warnock, do prazo
de quatorze dias após a fecundação para a investigação científica foi aleatória e teve um
caráter “falsamente científico”, baseado mais na necessidade de salvaguardar um suposto
interesse público e acalmar a comunidade científica, do que em critérios técnicos. O termo
criado, pré-embrião, não tem significado biológico e traz uma carga de desprezo à
condição humana e à entidade biológica do embrião acobertada pelos argumentos de que
as críticas à terminologia criada fundamentam-se na ausência de conhecimento técnico ou
no apego à moral, à religião ou à ética.
588
O embrião é, pois, um ser humano no estágio inicial do seu desenvolvimento.
Como tal, ele deve ser protegido. Ainda que se chegue à conclusão, após um debate aberto
e democrático, de que o embrião humano não deve ser titular dos mesmos direitos de um
indivíduo já nascido, a mera constatação de que ele é um ser humano implica,
necessariamente, que ele seja destinatário de proteção jurídica. O rigor dessa afirmação
decorre do consenso já existente e aceito pelas legislações ocidentais de que todo ser
humano tem um valor inerente, que impede seja tratado como coisa ou instrumentalizado.
A dignidade da pessoa humana que, como visto, está presente em inúmeros documentos
internacionais de direitos humanos, é o reconhecimento de que todos os homens são iguais
em valor e, por isso, devem ser igualmente respeitados.
Compreender que o embrião é um ser humano demanda, para Dietmar Mieth, que
se lhe reconheça um status moralmente relevante, pois, o simples fato de pertencer à
espécie humana já envolve um direito particular à proteção. Tutelá-lo apenas como um tipo
particular de “material biológico”, segundo o autor, viola esse status moralmente relevante
do ser humano.
589
Salienta José Roque Junges, com propriedade, que a defesa do respeito absoluto
pelo embrião encontra-se fundamentada não no fato de ser pessoa, mas no fato de sua
“ascrição” ao gênero humano ou, conforme esclarece, na solidariedade ontológica de todos
os seres humanos.
590
Embora se discuta a extensão da personalidade jurídica ao embrião,
não se pode ignorar que, entre a concepção e a criança nascida, há um desenvolvimento
contínuo, que impossibilita identificar uma linha divisória hábil a separar o ser humano da
coisa. Conforme registra Junges, “não acontece nenhum fenômeno ulterior que torne
588
AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e Bioética. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 25-30.
589
MIETH, Dietmar. Células-tronco: os problemas éticos do uso de embriões para pesquisa. In:GARRAFA,
Volnei; PESSINI, Leo (org.). Bioética: poder e injustiça. São Paulo: Edições Loyola, 2004, p. 173.
590
JUNGES, José Roque. Bioética: perspectivas e desafios. São Leopoldo: Editora Unisinos, 1995, p. 136.
195
humano quem já não o era”, mas apenas “o desenvolver de potencialidades que estão
presentes desde o início”.591
Para o autor, embora o embrião não seja ainda pessoa humana em sentido pleno,
como também não o é o bebê recém-nascido, a ele devem ser reconhecidos direitos, pois
esses não se adquirem pelo fato de nascer, mas enquanto ser humano.
592
Busnelli, de modo
semelhante, reconhece que, a despeito das discussões sobre o status do embrião antes da
implantação no útero, não se pode negar que, nele, encontram-se presentes as condições
para que possa desenvolver-se como ser humano.
593
O reconhecimento – dificilmente ignorado – de que o embrião pertencente à
espécie homo sapiens é um ser humano implica que ele seja protegido. Quais são, no
entanto, os limites dessa proteção? Em primeiro lugar, reconhecer que o embrião é um ser
humano demanda, já de início, reconhecer-lhe um valor intrínseco, traduzido pelas
palavras de dignidade da pessoa humana. Tal dignidade, de acordo com Ernst-Wolfgang
Böckenförde, não é reconhecida apenas às pessoas, mas a todo homem, independentemente
de suas qualificações, características ou capacidades. Nas palavras de Böckenförde, “o
único pressuposto necessário para possuir dignidade é ser humano, sendo irrelevante o
estágio deste humano”.594 Para o autor, a dignidade não pode ser cindida ou destacada da
história do ser ao qual é reconhecida, mas, ao contrário, deve abrangê-la. Continua com a
seguinte exposição:
Ao se procurar uma fase determinada do processo da vida, em que o
respeito e a consideração são devidos ao homem em razão de sua
dignidade, para se excluir ou se graduar processualmente tal consideração
ou respeito (seja porque, hipoteticamente, haja apenas um embrião de
dezesseis ou dezoito células, ou porque tenha ocorrido uma nidação
incerta), abre-se uma lacuna no desenvolvimento do homem concreto e
individualizado. Se o respeito à dignidade deve valer para todos os
homens como tais, então ela deve ser concedida ao homem desde o
início, o primeiro instante da sua vida e alcançar este momento, e não
apenas ser atribuída ao homem somente se este sobreviver ileso por
determinado período de tempo, após, portanto, ter estado desprotegido
contra uma coisificação e a dispossibilização arbitrária.
595
591
JUNGES, 1995, p. 137.
592
Ibidem, p. 136.
593
GOZZO, Débora. Diagnóstico pré-implantatório e responsabilidade civil à luz dos direitos fundamentais.
In: MARTINS-COSTA, Judith; MÖLLER, Letícia Ludwig. Bioética e responsabilidade. Rio de Janeiro:
Forense, 2009, p. 404.
594
BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Dignidade humana como princípio normativo: os direitos
fundamentais no debate bioético. In: SARLET, Ingo Wolfgang; LEITE, George Salomão. Direitos
fundamentais e biotecnologia. São Paulo: Editora Método, 2008, p. 64-65.
595
Ibidem, p. 67.
196
Desse modo, desde o primeiro instante da vida, que se inicia, conforme a
embriologia, com a fecundação, há uma nova essência humana que tem dignidade. O
embrião não pode por isso, ser instrumentalizado, isto é, não pode ser utilizado para a
satisfação de outros interesses que ofendam o seu próprio. Essa vedação é uma decorrência
da dignidade da pessoa humana e visa a tutelar não apenas aquele embrião sobre o qual se
intervém, mas a dignidade da existência humana. Permitir intervenções danosas sobre o
embrião é, também, aceitar que nem todos os seres humanos merecem proteção e conferir,
assim, ao Estado a capacidade de definir quem é ou não titular de direitos.
Em 1984, o primeiro parecer do Comité Consultatif National d’Éthique, criado na
França, em 1983, introduziu a noção de “pessoa humana potencial”, para definir o embrião
e o feto. Essa denominação, que possibilitou as manipulações sobre o embrião humano e a
aceitação do aborto, pretendeu ser um meio termo entre duas posições contrapostas, a de
que o corpo é um aglomerado de células manipuláveis e a de que o corpo é intocável.
596
No entanto, a qualificação de pessoa humana potencial é criticada por Giovanni
Cipriani, para quem a potencialidade revela, no sentido aristotélico, a “possibilidade real e
ativa orientada ao fim”, isto é, a possibilidade de “tornar-se outro”. A crítica está centrada
no fato de que não existe, no processo de desenvolvimento do embrião humano, saltos
qualitativos ou mudanças substanciais a ponto de se concluir pela transição da potência ao
real. O embrião é um ser humano e não um ser em potência.
597
Ressalte-se que o processo de desumanização do ser humano para fins de
exploração foi utilizado algumas vezes na história da humanidade. Esse processo gera um
afastamento daquele que se alega menos humano, justificando assim a aceitação de
atitudes cruéis, violentas, discriminatórias e destrutivas sobre ele.
598
Esse discurso de
exclusão, utilizado, por exemplo, contra os negros e os judeus, repete-se em face do
embrião humano, cujo direito à vida é constantemente violado, a despeito de a evolução da
medicina possibilitar a comprovação, mediante análise genética, do seu pertencimento à
espécie humana.
No emprego das técnicas de reprodução assistida, é imprescindível resguardar a
dignidade e a vida do embrião. Para tanto, faz-se necessário, primeiramente, relembrar que
596
MEMMI, Dominique. O que fazer com o corpo hoje? In: GOUYON, Pierre-Henri; LECOURT,
Dominique; MEMMI, Dominique; THOMAS, Jean-Paul; THOUVENIN, Dominique. A bioética é de má-fé?
São Paulo: Edições Loyola, 2002, p. 22-23.
597
CIPRIANI, 2007, p. 54.
598
Ibidem, p. 55.
197
tais técnicas destinam-se a auxiliar a fecundação e devem, por conseguinte, ser utilizadas
apenas para esse fim.
Observa Mônica Aguiar que, na reprodução assistida, são empregadas expressões
próprias da fabricação de coisas, como “congelamento”, “estoque”, “doação”, “seleção”,
“controle de qualidade”, “armazenamento”, entre outras que revelam uma tendência de
coisificação do embrião.
599
Entretanto, José Roque Junges esclarece que procriar é
diferente de fabricar. Esta consiste em tomar uma matéria, submetê-la e modelá-la. A
fabricação pode resultar um produto imperfeito, que poderá ensejar seu descarte, pois o
objetivo é que o produto corresponda ao projetado. Na procriação, a própria etimologia da
palavra indica tratar-se de sentido diverso.
600
A partícula “pro” significa “movimento em direção a” e também “em favor de”.
Assim, procriar significa, de acordo com o autor, “projetar no tempo, ousar um ato de fé e
esperança na vida, em si mesmo, em confronto com o cônjuge e o futuro filho”. Gerar um
filho é, pois, confrontar-se com a surpresa de ele ser diverso do que foi projetado, mas é,
também, participar na criação dele, como um ato de amor.
601
Não basta, portanto, o desejo
de gerar um filho, sendo preciso, igualmente que os genitores tornem-se pais e mães.
Desenvolver a parentalidade, porém, exige um exercício interior de conscientização de que
o filho não é um objeto a ser fabricado.
602
Desse modo, o recurso às técnicas de reprodução assistida deve ser utilizado para
procriar e não para fabricar. O embrião não é, assim, um produto do pais ou dos médicos e
não está disponível para as mais diversas intervenções e manipulações. Proteger o embrião,
como um indivíduo autônomo, é uma consequência necessária da licitude das técnicas
reprodutivas. Não se pode tratá-lo como um instrumento, nem para a satisfação dos
interesses da ciência, nem tampouco para a satisfação do interesse dos pais. É, por isso,
que o reconhecimento de proteção jurídica ao embrião faz-se imperioso para resguardar-
lhe a dignidade própria da humanidade.
Em que pese a discussão sobre o status moral e legal do embrião humano, é
frequente, nos tratados internacionais de direitos humanos e nas legislações ocidentes, a
proibição da geração de embriões exclusivamente para a pesquisa. Tal vedação reflete o
reconhecimento de que, como ser humano, o embrião tem dignidade e não pode ser criado
599
AGUIAR, 2005, p. 24.
600
JUNGES, 1995, p. 154.
601
Ibidem, p. 154.
602
Ibidem, p. 155.
198
para a instrumentalização. Falta a essa noção apenas o reconhecimento de que o embrião é
digno de proteção também no que se refere às suas características eminentemente
humanas, devendo ter resguardada sua integridade física e genética e, sobretudo, o direito
de desenvolver-se livremente e de nascer. Para Débora Gozzo, o embrião, dentro de suas
circunstâncias específicas, também goza do direito a uma vida digna, que corresponde ao
direito de ser implantado no útero materno, em condições de desenvolver-se e de nascer.
603
603
GOZZO, 2009, p. 404.
199
TÍTULO III: PONTOS CONTROVERTIDOS: UMA PROPOSTA DE
ABORDAGEM
Após demonstrada a necessidade de uma legislação específica sobre a reprodução
assistida e analisadas as premissas sobre as quais ela deveria fundar-se, nesta última parte,
tratar-se-á de algumas questões controversas surgidas do emprego da técnica, que deverão
ser enfrentadas pelo legislador, para cuja disciplina legal pretende-se contribuir com uma
reflexão à luz dos princípios elencados no título II. Os pontos controversos escolhidos para
estudo estão situados dentro do corte epistemológico feito, referindo-se aos limites às
condutas médicas na reprodução assistida e à proteção do embrião humano.
1. LICITUDE E FINALIDADE DA TÉCNICA
A reprodução assistida abrange um conjunto de técnicas que permite a geração de
um filho por pessoas biologicamente inaptas a conceber. Desenvolvida como técnica
médica de superação da infertilidade humana, a reprodução assistida revelou-se, na
verdade, uma forma de geração da vida humana em laboratório, por meio da manipulação
dos gametas e da fecundação. Com isso, tornou-se um campo aberto para os interesses
social, econômico e científico sobre o início da vida e sobre a reprodução.
A técnica suscitou muitas questões éticas e preocupações concernentes à
intervenção humana na concepção de um novo ser. Apesar das inquietações manifestadas
por juristas, bioeticistas e religiosos, o aparente milagre por ela proporcionado não poderia,
aos olhos da maioria, ser obstaculizado, mesmo diante das incertezas e dos riscos
produzidos.
A ênfase midiática no milagre da fertilização in vitro, relatada por Testart
604
e
Corrêa
605
, contribuiu para a aceitação irrefletida da reprodução assistida e, até mesmo, para
incentivá-la. Além de proporcionar filhos a casais inférteis, a técnica possibilitou o acesso
604
TESTART, 1995, p. 27.
605
CORRÊA, 2009, p.76.
200
ao embrião humano fora do ventre materno e, em seguida, assistiu-se à veiculação de
reportagens sobre as promessas futuras das pesquisas com células-tronco embrionárias.
Nessa aura de desenvolvimento científico e promessas, a reprodução assistida
ganhou espaço e tornou-se, gradualmente, aceita na maioria dos países ocidentais. Lembra
Bernard Seiller que, na França, quando dos debates que antecederam a Lei nº 94-654, de
29 de julho de 1994, que alterou o Code de la Santé Publique, foi excluída a discussão
sobre a possibilidade de uso da reprodução assistida. A controvérsia restringia-se a aferir
até que ponto as tecnologias reprodutivas são aceitáveis por serem toleradas socialmente.
A tolerância, por sua vez, era sujeita apenas a dois critérios: o consentimento dos
requerentes, julgado indispensável em virtude do primado da vontade individual, e o limite
à técnica, correspondente à fronteira a partir da qual a sensibilidade comum recusaria a
abordagem.
606
Para Geneviève Delaisi de Parseval, merece atenção o fato de que nenhuma das
diferentes normas sobre as técnicas de procriação assistida parece colocar em causa a
existência e a razão desses tratamentos. As técnicas são tratadas como aquisições
científicas que precisariam apenas de regulamentação.
607
Além do interesse científico no início da vida humana, o discurso da liberdade
reprodutiva dificultou, ainda mais, a reflexão ética sobre a técnica. Vislumbrou-se,
segundo a autora, a passagem do desejo de ter um filho para a necessidade desse filho e,
em seguida, para o direito a ele. A referência à vida sem os filhos como um sofrimento
transformou-a em sintoma relevante para a medicina, a ser identificado como doença e
remediado. Paradoxalmente, no entanto, a reprodução assistida não obteve êxito no
tratamento da infertilidade, tratando apenas do sintoma, a ausência de filhos.
608
A profunda reflexão ética e jurídica que o surgimento da reprodução assistida
deveria ter ensejado no início de sua aplicação foi contida em parte pelo tratamento
midiático dado à matéria, em parte pelos interesses médico e econômico que suscitou. Com
a conivência da sociedade, mal-informada sobre os problemas da técnica, e a inércia do
Direito, a reprodução assistida foi amplamente difundida, antes de ser pensada. No Brasil,
606
SEILLIER, Bernard. Le législateur face aux questions de bioéthique. In: ISRAËL, Lucien; MÉMETEAU,
Gérard (org.). Le Mythe Bioéthique. Paris: Éditions Bassano, 1999, p. 183-184.
607
DELAISI DE PARSEVAL, Geneviève. Désir d’enfant, enfant de ses désirs, droits de l’enfant. In:
Diagnostic prénatal, Procréation médicalement assistée, Sciences de la vie et Droits de L’Homme: Des
parlementaires à l’écoute. Colloques de Juin et Septembre 1989 au Sénat. Paris: Editions Alecandre
Lacassagne, nº 146,1990, p.65.
608
Ibidem, p.62.
201
por exemplo, vinte anos passados do nascimento do primeiro bebê gerado por fertilização
in vitro, ainda não se verifica, efetivamente, um debate ético e jurídico sobre a técnica.
Além disso, a confusão dos argumentos contrários à prática com posições
religiosas dificultou a abordagem crítica do tema, pois as reflexões éticas sobre o uso da
técnica foram, com frequência, taxadas de dogmas religiosos e afastadas dos já escassos
debates acadêmicos. As problemáticas inerentes à intervenção da medicina sobre o ato
íntimo de geração de um filho e à manipulação da vida humana embrionária em laboratório
foram substituídas, desde logo, por questões afetas às consequências do uso da técnica,
como se a licitude da reprodução assistida fosse premissa inafastável. As reflexões
passaram, assim, ao plano da possibilidade de uso de gametas doados, da definição da
paternidade e da maternidade e das consequências sucessórias, relegando a plano
secundário as questões concernentes à própria técnica.
No contexto brasileiro atual, em que o 8º Relatório do Sistema Nacional de
Produção de Embriões revela a implantação, até fevereiro de 2015, de 60.668 embriões
gerados por reprodução assistida
609
, uma discussão sobre o cabimento de tais técnicas
parece tardia e, talvez, infrutífera. Resta, ainda, porém, o dever de restringir-lhe o uso, de
modo a resguardar os direitos dos pacientes envolvidos e os princípios de proteção à
pessoa humana e às futuras gerações extraídos do ordenamento jurídico.
As discussões sobre os limites e a forma de exercício ético da reprodução assistida
deram-se, inicialmente, no âmbito dos Comitês de Ética e foram provocadas nos debates
pré-legislativos. Na Inglaterra, por exemplo, o tema foi abordado pela Comissão formada
por Mary Warnock, resultando no Relatório Warnock, que estabeleceu princípios a serem
observados na fertilização in vitro e forneceu as bases para o Human Fertilisation and
Embryology Act de 1990.
610
Em Portugal, em 2004, após a apresentação, na Assembleia da República, de dois
projetos de lei sobre a procriação medicamente assistida, o Conselho Nacional de Ética
para as Ciências da Vida – CNECV611 – foi convocado a deliberar sobre a matéria. Na
609
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. Sisembrio: 8º Relatório do Sistema Nacional
de Produção de Embriões. Brasília, 2015.
610
REPORT OF THE COMMITTEE OF INQUIRY INTO HUMAN FERTILISATION AND
EMBRYOLOGY. Inglaterra. Department of Health & Social Security. Julho de 1984. Disponível em:
. Acesso em: 04 de outubro de 2015.
611
Trata-se de um comitê nacional de bioética que exerce a função de um órgão consultivo independente,
incumbindo-lhe analisar os problemas éticos gerados pelos progressos científicos no âmbito das ciências da
saúde. Disponível em: . Acesso em: 17 de novembro de 2015.
202
oportunidade, reconhecendo a importância da temática em questão, o Conselho realizou
ampla reflexão sobre sua problematização ética, salientando a necessidade de um
regramento da prática para evitar abusos, bem como para salvaguardar a integridade dos
candidatos a pais, a dignidade do ser humano em projeto e a proteção ético-jurídica do
embrião.
612
À medida que se iniciaram as reflexões doutrinárias e políticas sobre as novas
tecnologias reprodutivas, surgiram questionamentos éticos e jurídicos a serem enfrentados
na disciplina da matéria. Embora apresentada como um procedimento médico terapêutico,
destinado a contornar problemas de infertilidade, a reprodução assistida não é mero
tratamento de saúde. Cuida-se de uma forma substitutiva de reprodução, invasiva dos
pontos de vista biológico, psicológico e social, e potencialmente prejudicial ao novo ser e
ao próprio casal que deposita nela suas esperanças. Ademais, a elasticidade dos métodos
utilizados possibilita o uso da técnica por pessoas e para finalidades para as quais ela não
foi, inicialmente, pensada.
De acordo com Marilena Corrêa e Maria Andréa Loyola, o fato de pessoas
sozinhas e casais homossexuais reivindicarem o direito de usar a reprodução assistida para
gerar um filho dificulta a delimitação meramente técnica ou médica da fecundidade. Além
disso, de acordo com as autoras, a existência do embrião fora do corpo feminino, no
ambiente das clínicas e laboratórios, socializa-o, tornando-o sujeito à manipulação pelos
profissionais que ali atuam. Por isso, a fertilização in vitro deveria ser considerada um
fenômeno sóciotécnico.
613
Corrêa e Loyola identificam dois eixos em que a regulação faz-se necessária: o do
acesso às técnicas de reprodução assistida – que abrange as questões de filiação e aquelas
vinculadas aos riscos para a saúde das mulheres e recém-nascidos – e o que se refere à
tutela dos embriões e às ações praticadas sobre ele.
614
É possível identificar, ainda, um
terceiro eixo de regulação não elencado pelas autoras: o da proteção da natureza humana e
das futuras gerações, motivado pela possibilidade de manipulação do genoma do embrião.
As novas tecnologias reprodutivas não são, pois, meros procedimentos médicos
cuja regulação é, normalmente, conferida do Conselho Federal de Medicina ou à Anvisa.
612
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. Parecer nº 44. Julho de 2004.
Disponível em: . Acesso
em: 04 de outubro de 2015.
613
CORRÊA, Marilena; LOYOLA, Maria Andréa. Reprodução e Bioética: a regulação da reprodução
assistida no Brasil. Caderno CRH, Salvador, v.18, n. 43, p. 103-112, jan/abr 2005, p. 104.
614
Ibidem, p. 105.
203
Além de não tratarem, de fato, da infertilidade, suas consequências sobre a formação da
família, a manipulação do ser humano em estágio embrionário e as pesquisas envolvendo a
engenharia genética devem ser refletidas pela bioética e reguladas pelo Direito.
Entre as questões passíveis de tratamento legislativo, as autoras identificam
alguns pontos específicos como objeto de regulação necessária. Em primeiro lugar,
mencionam os riscos para a saúde das mulheres e dos bebês, oriundos da falta de domínio
do processo, abrangendo o custo à saúde física e mental das pessoas que se submetem à
prática. Salientam os possíveis efeitos colaterais da hiperestimulação ovariana e a alta taxa
de gestações múltiplas, decorrente da implantação de numerosos embriões, que incrementa
o risco à saúde da gestante e causa, com frequência, o nascimento de bebês prematuros,
com baixo peso e desenvolvimento incompleto.
615
Em segundo lugar, mencionam a existência de numerosos embriões congelados
nas clínicas de reprodução assistida, cuja geração se deve à baixa eficiência da técnica,
situação que suscita questionamentos ainda mais controversos, relacionados à utilização
desses embriões para pesquisa, à possibilidade de análises genéticas para fins de seleção e
à intervenção no curso da vida individual com o congelamento ou a alteração arbitrária de
características genéticas.
616
Salientam que a existência do embrião humano fora do corpo
da mulher permitiu sua transformação em “material biológico disponível”, submetido a
anseios de aplicação de tecnologias experimentais, como o uso de células tronco
embrionárias, e a propostas de patenteamento de células, tecidos e sequências genéticas,
com interesses comerciais.
617
Finalmente, mencionam as mudanças nas formas de organização da família e de
determinação da filiação, originárias, sobretudo, do uso de técnicas complementares, como
a doação de gametas e embriões, o empréstimo de útero e o uso de gametas de pessoas
falecidas – reprodução assistida post mortem – ou de um só indivíduo – clonagem.618
Nilson Donadio e Nilka Fernandes Donadio manifestam preocupação quanto à
substituição desmesurada dos tratamentos convencionais pelas técnicas de reprodução
assistida. Afirmam que, em face dos riscos por ela apresentados, como a maior incidência
de gemelaridade, de partos prematuros e de gestações ectópicas, além de outras
complicações possíveis oriundas dos estímulos ovarianos repetidos, somente devem ser
615
CORRÊA; LOYOLA, 2005, p. 105.
616
Ibidem, p. 105.
617
Ibidem, p. 105.
618
Ibidem, p. 106.
204
utilizadas como subsidiárias, mediante a falha de outros métodos, e não como alternativas
para a procriação, pois não são tratamentos, mas apenas um meio de contornar a
infertilidade.
619
Márcia Freitas faz menção a estudos segundo os quais crianças geradas por
FIV têm maior incidência de internações hospitalares, de malformações cardíacas, de
sequelas neurológicas, de prematuridade e de baixo peso ao nascimento.
620
A busca pelo sucesso na aplicação da técnica resulta, muitas vezes, no
afastamento da ética em algumas fases do processo, como na hiperestimulação ovariana da
mulher, submetida à alta carga de hormônios para a extração do maior número possível de
óvulos, na geração de embriões supranumerários, que serão criopreservados por tempo
indefinido e, ainda, na implantação de vários embriões seguida, muitas vezes, do aborto
provocado de alguns deles.
Para a consecução do fim da procriação, geram-se mais embriões do que os que se
pretende implantar, selecionam-se os mais aptos e implanta-se um número maior do que o
desejado. A técnica, criada para a satisfação de um projeto de amor dos futuros pais, parece
desvirtuar-se e desenvolver-se sob o pano de fundo da “fabricação” de filhos. Enquanto na
reprodução natural, há o desejo de gerar um embrião e a torcida para que ele consiga fixar-
se no útero e desenvolver-se, na procriação assistida, geram-se e implantam-se tantos
embriões quantos sejam necessários ao “sucesso” da técnica. A finalidade de obter a
gestação parece fundamentar quaisquer condutas que desconsideram a vida dos embriões
gerados e a saúde física e emocional dos candidatos a pais, cujas frustrações dificultam a
percepção real dos desvirtuamentos da técnica.
Além disso, o desejo de homens e mulheres de gerar descendência biológica,
extrapolando o anseio de serem pais e mães, conduz ao uso de técnicas de risco, como a
injeção intracitoplasmática de espermatozoides – ICSI, na qual se introduz o
espermatozoide diretamente no interior do óvulo, violando a integridade deste e forçando a
fecundação. O vínculo biológico com o filho torna-se uma demanda que sobreleva o
interesse dos pais em detrimento do interesse da criança. Para Jacques Testart, “em vez de
se fustigar o desejo profundo dos homens (e das mulheres) em transmitirem um pouco
deles próprios, poder-se-ia privilegiar o destino que é traçado para a criança”621. Continua
619
DONADIO; DONADIO, 1997.
620
FREITAS, Márcia. Repercussões das Técnicas de Reprodução Assistida. In: SEGRE, Conceição A. M.;
COSTA, Helenilce de Paula Fiod.; LIPPI, Umberto Gazi. Perinatologia: fundamentos e prática. 2ª ed. São
Paulo: Sarvier Editora, 2009.
621
TESTART, 1999, p. 129.
205
o autor afirmando que “a adopção, por fornecer um lar à criança, é incomparavelmente
mais generosa do que a IAD, que fabrica uma criança para um lar”622.
A ideia da “fabricação de filhos” é ilustrada por Testart. De acordo com o autor,
uma reportagem publicada no Jornal Le Monde, em 17 de setembro de 1997, e intitulada
“Criança de ninguém” narra que um casal norte-americano estéril, cuja mulher não tinha
útero, adquiriu gametas alheios e implantou-os no útero de uma segunda mulher. O autor
chama a atenção para o intuito de fabricação da criança, visto que o anseio do casal de ter
um filho poderia ter sido satisfeito pelo instituto da adoção.
623
Há, sem dúvida, na reprodução assistida, um propósito que, de certa maneira,
instrumentaliza o ser humano, gerado para a satisfação do desejo de ser pai ou mãe. No
entanto, todo projeto de ter um filho é um projeto de amor, pois uma criança exige
cuidados, doações e renúncias que não se resumem à gestação. Um filho desejado e
planejado é também um filho amado. Assim, apesar das questões éticas suscitadas pela
técnica, o emprego da reprodução assistida como procedimento médico de auxílio aos
casais que sofrem de infertilidade parece legítimo e concretiza anseios de exercício da
paternidade e da maternidade por pessoas que, embora incapazes de conceber, são capazes
de amar e de criar filhos.
Todavia, as práticas médicas envolvidas e, sobretudo, a manipulação do embrião
humano em laboratório exigem normas rígidas, que impeçam ou, ao menos, minimizem o
desvirtuamento da técnica para fins diversos e os riscos a ela inerentes. A licitude da
reprodução assistida encontra-se no seu emprego para a geração de filhos a quem não os
tem, mas desde que resguardados os direitos daquele que será gerado. A liberdade
procriativa, como já salientado, deve estar associada à responsabilidade pelo novo ser.
O direito de procriar, conforme esclarece Guilherme Calmon Nogueira da Gama,
não é absoluto, cabendo ao Estado intervir para proteger a futura pessoa contra atos
degradantes e desumanos que possam ofender-lhe a dignidade, promovendo as condições
necessárias para o livre desenvolvimento de sua personalidade. Para isso, impõe-se a
necessidade de que os interesses dos titulares dos direitos reprodutivos sejam
compatibilizados com os interesses daqueles que serão gerados a partir do exercício de tais
direitos:
624
622
TESTART, 1999, p. 129.
623
Ibidem, p. 134.
624
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Princípio da paternidade responsável. Revista de Direito
Privado, v. 18, ano 5, p. 21-41, abril-junho, 2004, p. 39.
206
Assim, as técnicas de reprodução humana medicamente assistida, como a
inseminação artificial, somente são legítimas e constitucionais desde que
haja efetiva necessidade da adoção de qualquer uma das técnicas,
combinada com o elemento anímico para o estabelecimento do vínculo
paterno-materno-filial no contexto dos princípios da paternidade
responsável, da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da
futura criança. Há de se redimensionar os papéis da vontade e do risco
inerentes aos comportamentos relacionados ao exercício da sexualidade e
da procriação no campo do planejamento familiar, com a verificação de
que à liberdade de procriar deve se contrapor a responsabilidade parental,
na melhor dicção do direito inglês, fundada na dignidade e no melhor
interesse do futuro filho.
625
Incumbe ao Direito, pois, regular a técnica, resguardando os interesses e direitos
do futuro ser mesmo antes do nascimento. A permissividade completa, pela ausência de
intervenção do Estado como regulador ou pela aprovação de lei que faculte a liberdade de
atuação de médicos e cientistas, pode tornar a prática ilícita. Apesar da ausência de lei
específica a cuidar do tema, a reprodução assistida encontra limites oriundos das normas já
existentes no ordenamento jurídico brasileiro. O uso da reprodução assistida não pode,
assim, ferir a vida ou a integridade física do embrião, cujos direitos são resguardados desde
a concepção, sendo vedada, por exemplo, a geração de embriões exclusivamente
destinados à pesquisa e a implantação de numerosos embriões, incrementando riscos.
No tratamento legal da reprodução assistida, deve-se ater a dois pontos de partida.
O primeiro concernente à finalidade da técnica e o segundo centrado no dever de
minimizar os riscos, com a vedação de condutas potencialmente danosas à gestante ou ao
embrião.
A reprodução assistida encontra respaldo nas normas jurídicas em vigor e deve ser
permitida para auxiliar casais que, em razão de alguma causa de infertilidade, não
conseguem conceber uma criança pelas vias naturais. Cuida-se, pois, de técnica
subsidiária, cabível apenas quando a fecundação não for possível naturalmente. O caráter
subsidiário da técnica impõe a vedação do seu acesso para fins diversos da procriação e
para casais capazes de conceber, mas que desejam selecionar embriões conforme seus
interesses.
O parecer, já mencionado, do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da
Vida salientou que as técnicas de procriação medicamente assistida devem manter-se a
625
GAMA, 2004, p. 28.
207
serviço da humanidade, privilegiando o respeito pelo ser humano em face dos interesses da
ciência. Concluiu-se que tais técnicas devem ser utilizadas por razões médicas, em
situações de infertilidade ou esterilidade, não constituindo procedimentos alternativos à
reprodução natural, mas métodos terapêuticos subsidiários, cujo emprego somente pode
afastar-se dessa subsidiariedade para prevenir a transmissão de doenças graves e de origem
genética, mediante autorização de entidade independente proposta pelo parecer do
Comitê.
626
A Lei portuguesa nº 32/2006, que trata da procriação medicamente assistida,
seguindo o referido parecer, dispôs que tais técnicas são métodos subsidiários, e não
alternativos, de procriação. Contudo, permitiu-as não apenas para o tratamento da
infertilidade, mas também para evitar a transmissão de doença genética e para selecionar
um embrião com grupo HLA compatível com o de outra pessoa que esteja acometida por
doença grave.
627
Em sentido semelhante, a Lei italiana nº 40, de 19 de fevereiro de 2004, que trata
das normas em matéria de procriação medicamente assistida, dispõe ser ela permitida para
a resolução de questões de esterilidade reprodutiva ou infertilidade e apenas se não houver
outros métodos de tratamento eficazes para eliminar tais causas.
628
No Brasil, a única norma jurídica específica sobre a reprodução assistida é o art.
1597 do Código Civil, que estabelece a presunção de serem concebidos na constância do
casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido e mesmo que gerados a partir da implantação a qualquer tempo dos embriões
excedentários, e os havidos por inseminação artificial heteróloga realizada com prévia
autorização do cônjuge.
A principal fonte de normatização da técnica, no país, é a Resolução nº
2.121/2.015, que lhe atribui o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução
humana, facilitando o processo de procriação, vedando sua utilização para outra finalidade
que não a reprodução humana. A referida resolução prevê a licitude da técnica, mas
estabelece alguns limites a serem observados pelos médicos na sua aplicação, como, por
626
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. Parecer nº 44. Julho de 2004.
Disponível em: http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/ 1273057172_P044_ParecerPMA.pdf. Acesso em:
04 de outubro de 2015.
627
PORTUGAL. Lei nº 32/2006, de 26 de julho. Disponível em: .
Acesso em 16 de abril de 2016.
628
ITÁLIA. Lei nº 40, de 19 de fevereiro de 2004. Gazzetta Ufficiale n. 45 del 24 febbraio 2004. Disponível
em: . Acesso em 23 de abril de 2016.
208
exemplo, a proibição do seu uso para a seleção de embriões em razão do sexo ou de outras
características biológicas.
A carência de regulação específica tem sido tratada como problema, em virtude da
ausência de uma adequada repressão a condutas eticamente problemáticas e que violam os
direitos e a dignidade dos pacientes. Em razão disso, vários projetos de lei foram
apresentados com o intuito de disciplinar a matéria concernente à reprodução assistida,
embora nenhum deles tenha sido, de fato, colocado em debate. Tendo em vista a carência
de lei sobre a matéria e a pendência de projetos de lei, o momento é propício à reflexão
sobre os limites que devem ser inseridos na legislação.
Na Câmara dos Deputados, entre os projetos de lei propostos que tratam da
reprodução assistida, optou-se por abordar os Projetos de Lei nº 4892/2012 e 115/2015, por
serem os mais atuais e abrangentes. Esses foram elaborados como um microssistema, a
reger toda a matéria a ela concernente, facilitando um tratamento legislativo uniforme e
amplo.
629
A despeito das vantagens da criação de um microssistema, parece mais adequada
a fragmentação das normas atinentes à reprodução assistida, de modo que uma lei
específica cuide apenas das condutas permitidas ou vedadas e da proteção do embrião
humano, sem se ater às questões de filiação e àquelas relativas à criminalização de
condutas, que poderiam ser inseridas, respectivamente, nos Códigos Civil e Penal.
Nos referidos projetos de Lei, a reprodução assistida é definida como “aquela que
decorre do emprego de técnicas médicas cientificamente aceitas de modo a interferir
diretamente no ato reprodutivo, viabilizando a fecundação e a gravidez” e abrange, como
técnicas permitidas, a inseminação artificial, a fertilização in vitro, a injeção
intracitoplasmática de espermatozoide e a transferência de embriões, gametas ou zigotos.
Dispõem os projetos citados que as técnicas têm caráter subsidiário e devem ser
utilizadas apenas em caso de diagnóstico médico recomendando o tratamento para
remediar a infertilidade ou a esterilidade. Contudo, tal como o fazem as leis portuguesa e
italiana, excepcionam da regra a hipótese de utilização da reprodução assistida para evitar a
transmissão de doença genética à criança a ser gerada.
Ambos os projetos também admitem a utilização de gametas doados,
diferenciando as técnicas homólogas, que empregam gametas do casal, das técnicas
629
Ana Cláudia Silva Scalquette, em sua tese de doutorado, propôs a criação de um microssistema para
tratamento de todas as questões concernentes à reprodução assistida, proposta que foi adotada nos referidos
projetos. SCALQUETTE, Ana Cláudia Silva. Estatuto da reprodução assistida. Tese de doutorado.
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2009.
209
heterólogas, que fazem uso de gametas de um terceiro. As primeiras, homólogas, por
utilizarem os gametas do próprio casal, suscitam poucos questionamentos e são
pacificamente aceitas, visto que entendidas como práticas auxiliares ao ato conjugal da
concepção.
Entretanto, algumas causas de infertilidade impedem a utilização dos gametas do
casal, por sua ausência ou baixa qualidade, sendo necessário recorrer a células doadas. A
reprodução na forma heteróloga suscita questionamentos concernentes ao direito de
família, sobretudo relacionados à determinação da paternidade ou da maternidade, visto
que o pai ou mãe biológicos não coincidem com o cônjuge ou companheiro que consentiu
no emprego do material genético do doador. Em que pese a relevância de tais
questionamentos, optou-se, neste trabalho, por abordar apenas os limites à prática médica
no emprego da reprodução assistida, deixando de lado as consequências da sua aplicação
para o direito de família.
O Código Civil de 2002, ao dispor sobre a filiação na inseminação artificial e na
ferilização in vitro heterólogas, antecipou o entendimento de que a reprodução assistida é
respaldada pelo ordenamento jurídico. Como técnica médica de auxílio à concepção e,
portanto, à geração da vida, ela é um avanço científico louvável, capaz de gerar grandes
benefícios. Contudo, conforme demonstrado, a técnica abre portas à instrumentalização e à
coisificação do ser humano, que devem ser devidamente coibidas.
A intervenção legislativa específica torna-se necessária para salvaguardar,
sobretudo, os direitos do embrião. A reprodução assistida, reitere-se, não é um modo
alternativo de procriação, cuja escolha incumbe a quem assim desejar ao fundamento do
direito de procriar. Por se tratar de procedimento médico com riscos e por demandar a
manipulação da vida humana embrionária em laboratório, a permissão do seu uso deve ser
restrita às hipóteses de impossibilidade de conceber. Apenas quando tratada como
procedimento de superação da infertilidade, a reprodução assistida encontra amparo no
ordenamento jurídico, sendo, nos demais casos, ofensiva ao princípio da proteção ao ser
humano e ao dever de não causar dano. Ressalte-se que colocar a técnica a serviço do ser
humano é uma premissa fundamental a ser observada.
210
2. ACESSO AO TRATAMENTO
A reflexão sobre a licitude da reprodução assistida conduz ao questionamento
ético: quem faz jus à técnica?
Inicialmente, um entendimento majoritário, inserido nas primeiras leis sobre o
tema, sugeria que apenas os casais heterossexuais poderiam fazer uso da reprodução
assistida para a superação da dificuldade de conceber um filho por vias naturais. A
restrição encontrava amparo no caráter subsidiário da técnica. No entanto, as mudanças na
sociedade direcionadas à pluralidade das formas de constituição da família permitiram que
a utilização de tais técnicas fosse pretendida também por mulheres solteiras e por casais
homossexuais.
As novas demandas pela técnica colocaram em xeque o consenso inicial quanto ao
direito de uso das tecnologias reprodutivas. Além disso, a inclusão, em diversos países, da
reprodução assistida entre os procedimentos médicos custeados pelo Estado acirrou o
debate sobre uma possível discriminação na limitação do acesso.
A questão do acesso à reprodução assistida relaciona-se intimamente aos fins a
que se destina. Se permitida para a superação da infertilidade e essa condição clínica não
estiver presente em mulheres que buscam os recursos médicos para gerar, sozinhas, um
filho, nem tampouco nos casais homoafetivos, esses não poderiam, em princípio, fazer jus
à utilização da reprodução assistida. Todavia, se for considerada uma técnica de geração da
vida de uso facultativo, coloca-se em cena a discussão sobre a acessibilidade.
O Parecer nº 63/2012 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, em
Portugal, dispõe que a delimitação dos potenciais beneficiários da reprodução assistida está
associada à opção que se adota quanto à natureza e aos fins dessa técnica – se entendida
como método subsidiário, como método complementar ou como método alternativo de
procriação. O seguinte trecho do documento é esclarecedor:
Quando se parte do princípio de que há um modelo ideal de reprodução
em que devam tendencialmente confluir a parentalidade biológica, a
parentalidade social e a parentalidade jurídica, a defesa da natureza
subsidiária da PMA surge quase como natural: só quando falha a
possibilidade de fazer coincidir aquelas três dimensões é que se deve
211
poder recorrer às técnicas de PMA, importando então selecionar o critério
ou os critérios de estabelecimento dos requisitos do acesso.
630
No referido parecer do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida de
Portugal, à medida que a técnica médica é disponibilizada, aparecem pessoas que não
preenchem os requisitos, mas pretendem fazer uso dela porque, no seu caso, a procriação
por meios naturais não é aceitável ou adequada.
631
Afirmou-se, no capítulo anterior, que as técnicas de reprodução assistida não são
modos alternativos de reprodução. Assim, a opção por elas não é livre, mas deve ser
justificada pela impossibilidade de concepção pelas vias naturais. A dúvida que surge é se,
no caso das mulheres sozinhas e dos casais homoafetivos, existe um fundamento jurídico
para sua utilização.
2.1 Do direito de acesso à técnica pelos casais homoafetivos
A reflexão sobre a possibilidade de casais homoafetivos utilizarem-se das técnicas
de reprodução assistida não prescinde de um breve panorama sobre as transformações
pelas quais passou a família no decorrer do século XX. Diogo Leite de Campo considera a
Segunda Guerra Mundial o marco divisor da estruturação da família na sociedade. De
acordo com ele, até esse período, sucederam-se dois modelos de família – o Greco-latino e
o cristão – ambos caracterizados pelas funções religiosa, econômica, assistencial e
reprodutiva. A família tradicional era estruturada sobre os cultos que praticava, sobre a
autossuficiência econômica, já que produzia a maior parte dos bens de que necessitava, e
sobre a prole que gerava, representando, ainda, um elemento fundamental da ordem na
sociedade, razão pela qual foi tratada, a princípio, pelo direito público.
632
A família tradicional era fundada no casamento indissolúvel, no qual prevalecia a
vontade do marido, a quem cabia, até mesmo, a representação da família no plano político.
Essa estrutura tradicional, hierárquica e patriarcal foi, posteriormente, substituída. A perda
das funções da família, sobretudo econômicas e laborativas, com o fim da autossuficiência
produtiva, e a interiorização da mulher no lar, incumbida apenas do cuidado com a prole,
630
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as ciências da vida. Parecer n.º 63/2012. Março de 2012.
Disponível em: http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1333387220-parecer-63-cnecv-2012-apr.pdf.
Acesso em: 04 de outubro de 2015, p. 4-5.
631
Ibidem, p.5.
632
CAMPOS, Diogo Leite de. A nova família. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (org). Direitos de
Família e do Menor: inovações e tendências. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 13-14.
212
aumentou os laços de afeto, tornando os filhos destinatários de mais cuidado e carinho.
633
Para João Baptista Villela, a substituição da grande família pela família nuclear, centrada
na tríade pai-mãe-filho e, sobretudo, o aprofundamento afetivo no seu interior, conferiram-
lhe um novo rosto.
634
Durante o século XX, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, como
enfatizado por Diogo Leite de Campos, a família sofre grandes mudanças decorrentes das
transformações sociais vividas no período, deixando de lado os fins econômicos, políticos,
culturais e religiosos, para se tornar um grupo de afetividade e companheirismo.
635
No âmbito social, além da diminuição e interiorização da família, verificou-se,
ainda, como fenômeno mais recente, a pluralidade das formas de constituí-la. A família,
formada pelos pais e os filhos foi substituída por formas livres de constituição que
abrangem, por exemplo, a família monoparental e aquela formada pelos avós e o neto. O
reconhecimento jurídico da referida pluralidade foi resultado das transformações havidas
no seio do Direito também nesse período.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, introduziu uma era de
valorização da pessoa humana e de sua dignidade, consagrando a igualdade de todos,
inclusive de cônjuges e filhos, e a vedação à discriminação. A Constituição da República
Federativa do Brasil não se furtou ao novo paradigma, estabelecendo, no art. 3º, como
objetivo do Estado brasileiro construir uma sociedade livre, justa e solidária, em que seja
garantido o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação. O texto constitucional, adotando o novo conceito de
família, estendeu a proteção às famílias monoparentais e à união estável, pondo fim à
exclusividade do casamento.
A família torna-se, assim, um lugar de realização dos seus membros, onde
encontram amparo e amor, formada livremente, conforme a vontade individual. Na pós-
modernidade, a nova concepção de família entrelaça-se com a ideia de pluralismo. O
reconhecimento da pluralidade de valores na sociedade pós-moderna torna necessário o
respeito às diferentes formações familiares. Como consequência, no direito de família,
cresceu a demanda pela aceitação de diferentes formas de constituição da família, em
633
CAMPOS, 1992, p. 20-21.
634
VILLELA, João Baptista. Liberdade e família. Belo Horizonte: Editora da Faculdade de Direito da
UFMG, 1980, p. 11.
635
Ibidem.
213
conformidade com os valores individuais dos seus membros, abrindo espaço para o pleito
de reconhecimento e proteção das uniões homoafetivas.
A despeito da ausência de alteração legislativa, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADI 4277 e da ADPF 132, entendeu que, ao utilizar-se da expressão
família, a Constituição de 1988 não limita sua formação a casais heteroafetivos, nem a
formalidades cartorárias ou religiosas, tratando dela como uma instituição privada
voluntariamente constituída entre pessoas adultas. Reconheceu a Corte Suprema a
necessidade de resguardo da isonomia entre casais heteroafetivos e homoafetivos no que
concerne ao direito subjetivo de formação de uma família. Assim, realizou uma
interpretação do art. 1.723 do Código Civil conforme a Constituição da República
Federativa do Brasil, a fim de excluir do dispositivo citado qualquer significado que
impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura, entre pessoas do mesmo
sexo.
O anseio de constituir família partilhado por muitos casais homoafetivos alcança a
vontade de ter filhos, naturais ou adotivos, situação que fomenta um debate sobre a
possibilidade de terem acesso à adoção e à reprodução assistida. Glauber Moreno Talavera
menciona que boa parcela dos homossexuais compartilha do sonho de se casar e de ter
filhos e cita uma reportagem publicada na revista Genre, em novembro de 1998, sobre a
Growing Generations, empresa americana especializada no emprego da reprodução
assistida para casais homoafetivos.
636
Para a análise da questão, é relevante lembrar que a medicina é um fato social e
que a definição de um problema como médico advém das concepções vigentes em um
determinado tempo e em um determinado local. Desse modo, a infertilidade só é tratada
como doença por frustrar uma expectativa social de que as pessoas constituam famílias e
gerem descendência.
A infertilidade não é, pois, em si, um problema médico que demanda tratamento,
apenas dificultando ou impedindo a geração de um novo ser, mas não afetando a saúde
daquele que sofre dessa condição. Assim, não parece existir uma diferença substancial
entre o anseio de ter um filho manifestado por um casal heterossexual que sofre de
infertilidade e aquele manifestado por um casal homossexual que, embora não apresente
uma infertilidade clinicamente diagnosticada, não pode conceber, sozinho, uma criança.
636
TALAVERA, Glauber Moreno. Reproduções assistidas: delineamentos e limitações sob uma perspectiva
jurídica. Revista dos Tribunais, v. 806, dezembro, 2002, p. 54.
214
Em ambos os casos, verifica-se a impossibilidade natural de conceber, sendo, no primeiro,
decorrente de alguma condição física, e, no segundo, da ausência do sexo oposto na
fecundação.
A infertilidade, ressalte-se, é tratada, na Medicina, observando-se a condição de
determinado casal. É possível, portanto, que a mulher e o homem sejam capazes de
conceber com outros parceiros, mas não juntos, pois a união de pequenas deficiências
reprodutivas de ambos gera uma infertilidade conjugal. Situação semelhante se pode
considerar existente nos casais homoafetivos, cujos membros, embora sejam,
individualmente, saudáveis, juntos não podem gerar um filho. Não se trata, propriamente,
de um problema médico, mas, como salientado, as condições médicas também sofrem
influência social.
O entendimento exposto encontra respaldo na decisão do Supremo Tribunal
Federal de reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares. Se tais
uniões estão abrangidas no conceito de família previsto na Constituição de 1988, não se
pode restringir o direito delas de gerar e criar filhos. A ordem jurídica constitucional,
baseada na igualdade de todos perante a lei e na vedação à discriminação, conduz ao
entendimento de que o acesso à reprodução assistida não pode ser restringido se a
limitação for fundamentada no tratamento desigual conferido a casais homoafetivos.
O direito tenta, lentamente, adequar-se às mudanças da sociedade, que caminha
para a liberdade na formação da família. A tríade pai-mãe-filho, cada dia mais, divide
espaço com novas formas de família que, também fundadas no amor e na assistência
recíproca, são reconhecidas e protegidas. Nesse novo contexto social, não parece haver
fundamento legítimo para a exclusão do acesso às novas tecnologias reprodutivas a esses
casais, situação que somente seria justificada mediante a prova de que a existência de dois
pais ou duas mães ao invés de um pai e uma mãe poderia ser prejudicial ao
desenvolvimento da criança.
Para Guido Pennings e Heidi Mertes, é incomum que o bem-estar da criança seja
suscitado em um debate sobre a aceitabilidade das técnicas de reprodução assistida, mas é
comum a presunção da existência de consequências negativas para ela da geração por um
casal que não se conforma ao padrão heterossexual.
637
637
PENNINGS, Guido Pennings; MERTES, Heidi. Ethical issues in infertility treatment. Best Practice &
Research Clinical Obstetrics and Gynaecology, v. 26, p. 853–863, 2012, p. 855.
215
O primeiro argumento contrário à acessibilidade às tecnologias reprodutivas por
casais homoafetivos, considerado pelos autores o de mais difícil abordagem, é a crença de
que a criança precisa de uma mãe e de um pai. O posicionamento centra-se na ideia de que
a criança necessita de pais dos dois gêneros para aprender o comportamento apropriado ao
seu gênero e desenvolver-se normalmente. Os autores afastam esse argumento ao citar que,
após anos de debate no Reino Unido sobre a necessidade de a criança ter um pai, concluiu-
se que a ausência da figura paterna não causa danos significativos para ela.
638
O segundo argumento apresentado pelos autores consiste na ideia de que pessoas
criadas por famílias homoafetivas teriam uma tendência para seguir idêntica orientação
sexual. O receio, além de fundar-se, equivocadamente, na ideia de que a homossexualidade
é um mal, não subsiste. Um estudo publicado por Susan Golombok e por Fiona Tasker,
realizado com vinte e cinco crianças filhas de mães homossexuais revelou que, embora os
filhos das famílias homoafetivas fossem mais propensos a explorar relações também
homossexuais, a grande maioria deles se identificou como heterossexual.
639
Há, também, o entendimento de que colocar a criança em uma família
homoafetiva em uma sociedade resistente à aceitação dessa família seria prejudicial a ela,
ou seja, a discriminação consistiria fundamento para uma nova discriminação.
640
Os
autores mencionam que os escassos estudos realizados sobre eventuais consequências à
criança por ser criada em uma família homoafetiva não revelam diferenças substanciais em
relação àquelas criadas em famílias heteroafetivas.
O estudo das consequências da geração de um filho por casais homoafetivos parte
de um problema que é, essencialmente, oriundo da percepção social dessa família. Certos
problemas eventualmente identificados na criança podem ser resultados da forma como é
tratada na comunidade e não como decorrência do fato de ter dois pais ou duas mães. Pais
homossexuais são diferentes dos outros apenas porque a sociedade gera um processo de
diferenciação, valorando um dos polos, constituído por pais heterossexuais, visto como
“normal”, em detrimento do outro, composto pelos pais homossexuais, percebido como
negativo ou “anormal”.641
638
PENNINGS; MERTES, 2012, p. 855.
639
GOLOMBOK, Susan; TASKER, Fiona. Do parents influence the sexual orientation of their children?
Findings from a longitudinal study of lesbian families. Developmental Psychology, v. 32, n. 1, p. 3-11, 1996.
640
PENNINGS; MERTES, op. cit., p. 856.
641
AMAZONAS, Maria Cristina Lopes de Almeida Amazonas; BRAGA, Maria da Graça Reis. Reflexões
acerca das novas formas de parentalidade e suas possíveis vicissitudes culturais e subjetivas. Ágora. Rio de
Janeiro, v. IX, n. 2, p. 177-191, jul-dez 2006, p. 180.
216
Além disso, por trás da preocupação sobre o desenvolvimento de uma criança
cujos pais são um casal homoafetivo, encontra-se o preconceito, enraizado na percepção da
homossexualidade como uma distorção. Argumenta Anna Paula Uziel que uma pesquisa
que se proponha a investigar a “normalidade” das crianças criadas por casais homossexuais
partiria do princípio de que a orientação sexual pode interferir na relação entre pais e
filhos, com a possibilidade de gerar problemas de identidade nas crianças e adolescentes.
642
De acordo com a autora, estudos comparativos, realizados nas décadas de 1980 e
1990, entre crianças que conviviam com apenas um dos genitores, hetero ou homossexuais,
não revelaram diferenças significativas quanto ao comportamento sexual delas. Tais
estudos evidenciaram, ainda, que não há uma tendência de reconhecer, na parceira da mãe,
a figura do pai, mas uma outra mãe ou uma irmã mais velha, resultado que contribui para
atenuar os receios de possíveis prejuízos ao desenvolvimento comportamental da criança.
Chama a atenção, ainda, para a ausência de diferenças quanto ao cuidado com a criança e à
vivência da paternidade e da maternidade, bem como em relação aos registros de abuso
sexual, que são significativamente mais praticados por padrastos em um casal
heterossexual.
643
Conclui Uziel, portanto, que os receios inerentes à homoparentalidade
assemelham-se àqueles vivenciados, no Brasil, na década de 1970, antes da lei do divórcio,
época em que as crianças filhas de pais separados sofriam interdições e discriminações e às
quais se atribuía uma fragilidade de valores apta a influenciar negativamente outras
crianças.
644
Maria Cristina Amazonas e Maria da Graça Reis citam uma estimativa de que, nos
Estados Unidos, em 2006, cerca de 10% dos homossexuais eram pais de filhos de
casamentos heterossexuais anteriores ou de filhos adotados ou concebidos por inseminação
artificial durante a relação homoafetiva.
645
A despeito da permanente discussão sobre a possibilidade de tais casais tornarem-
se pais, iniciada com pleitos de adoção, deve-se lembrar de que tais uniões estão sendo
reconhecidas e recebendo amparo jurídico em muitos países, inclusive no Brasil. Os
direitos de liberdade e igualdade, bem como a vedação à discriminação, preceitos
642
UZIEL, Anna Paula. Família e homossexualidade: velhas questões, novos problemas. Tese de doutorado.
Departamento de Antropologia do Instituto de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade Estadual de
Campinas. Campinas, 2002, p.60.
643
Ibidem, p.61.
644
Ibidem, p.65.
645
AMAZONAS, 2006, p. 180.
217
reconhecidos internacionalmente, conduzem à conclusão de que o reconhecimento da
igualdade de direitos às famílias homoafetivas em relação às famílias heterossexuais é
necessário.
A aceitação social e jurídica das famílias homoafetivas é uma mudança ainda em
curso, mas que, em alguns anos, deverá tornar-se integrante das nações democráticas. Na
medida em que se reconhecem essas formações familiares, não se lhes pode negar a
geração e a criação de um filho, sob pena de serem tratadas como uma família de “segunda
classe”, à qual não são resguardados os mesmos direitos.
O reconhecimento pelo Direito das uniões homoafetivas como formas de família
conduz, pois, ao reconhecimento do direito delas de criarem um filho, sendo ambos os seus
membros titulares dos poderes-deveres inerentes à maternidade/paternidade. Para Débora
Diniz, o acesso às técnicas reprodutivas, franqueado aos casais heterossexuais, deve ser
estendido a todas as pessoas, independentemente de sua orientação sexual, pois não há
restrições ao direito ao planejamento familiar relacionadas a quem o exerce. A autora
distingue, ainda, infertilidade de infecundidade, afirmando que homens e mulheres
infecundos, isto é, sem filhos, podem converter-se em usuários das tecnologias
reprodutivas.
646
No que concerne à alegação de possíveis prejuízos que a criança poderá sofrer,
seja pelo desenvolvimento em uma estrutura familiar que diverge daquela considerada
ideal, seja por eventuais atos preconceituosos aos quais ela pode ser submetida, não há
dados científicos que demonstrem tais prejuízos. Ademais, o fato de serem criadas por um
casal homoafetivo pode lhes render vantagens, como na melhor compreensão da
diversidade e na tolerância.
O receio quanto ao adequado desenvolvimento das crianças nessas famílias parece
estar mais fundado na dificuldade de aceitação das uniões homoafetivas do que,
propriamente, no bem-estar das crianças, eis que não há nenhum elemento de convicção
apto a comprovar prejuízo a elas. Questões problemáticas apontadas referem-se à
discriminação social a que estão submetidos esses casais, a qual não pode servir de
fundamento para restringir-lhes o direito de constituir família. O que parece indiscutível é
que casais homoafetivos podem oferecer subsídios afetivos e materiais aos seus filhos tanto
quanto casais heterossexuais, e que não há fundamento jurídico para tratamento diverso.
646
DINIZ, Débora. Quem pode ter filhos? In: DINIZ, Débora; COSTA, Sérgio. Ensaios: Bioética. 2ª ed.
Brasília: Letras Livros, 2006, p. 186-187.
218
Ademais, apesar da incerteza quanto às consequências para a criança do
desenvolvimento em ambiente familiar diverso daquele tido como ideal, tem-se uma
relação afetiva como fundamento do desejo de ter um filho e uma estrutura familiar
biparental. Embora ambos os pais pertençam ao mesmo sexo, cada um, à sua maneira,
exercerá as funções de pai e mãe e o filho será gerado no seio de uma relação afetiva e
como consequência dela.
A divergência de entendimentos sobre a matéria reflete-se na legislação
estrangeira. Em Portugal, a Lei nº 32/2006 restringe o uso da técnica a pessoas casadas ou
em união estáveis heterossexuais. Já na Espanha, a Lei nº 14/2006 faculta, no art. 6º, 1, o
uso da reprodução assistida por toda mulher capaz com mais de dezoito anos,
independentemente do estado civil ou da orientação sexual.
No Brasil, a Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, no tópico
2 do capítulo II, modifica as anteriores, estabelecendo a permissão do uso das técnicas por
uniões homoafetivas, respeitado o direito à objeção de consciência por parte do médico. Os
Projetos de lei nº 115/2015 e 4892/2012 não fazem referência expressa à possibilidade de
uso da técnica por casais homossexuais, mas também não a excluem. Ambos dispõem, no
art. 40, que podem submeter-se ao tratamento de reprodução humana assistida qualquer
pessoa maior de 18 anos, capaz, desde que haja manifestação inequívoca de sua vontade e
indicação médica. Entende-se inserida no referido dispositivo a faculdade de casais
homoafetivos fazerem jus ao emprego da técnica.
Do ponto de vista jurídico, portanto, no qual se concentram estes apontamentos,
não há fundamento legal para obstaculizar o acesso dos casais homoafetivos às técnicas de
reprodução assistida. O reconhecimento, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal, das
uniões homoafetivas como formas de família e a ausência de prejuízos causados pela
paternidade homoafetiva ao desenvolvimento da criança justificam a ampliação do acesso
à técnica a esses casais.
2.2 A opção pela monoparentalidade e o melhor interesse da criança por vir
Questão tormentosa diz respeito ao acesso às técnicas de reprodução assistida por
pessoas sozinhas. Embora o direito à liberdade reprodutiva não seja um privilégio das
pessoas casadas ou em união estável, tal direito é limitado pelo dever de não causar danos
219
à prole e pelo respeito ao melhor interesse da criança, fundamentos apontados por parte da
doutrina para negar às pessoas sozinhas o direito à utilização da reprodução assistida.
A emancipação da mulher, com o ingresso no mercado de trabalho, a conquista da
liberdade reprodutiva e o reconhecimento de iguais direitos em relação ao homem, não
afastou dela a vontade de ter um filho. O desejo de gerar um filho, a despeito das
expressivas mudanças sofridas pela sociedade, ainda permanece como um importante
anseio feminino. A independência financeira da mulher e as tecnologias reprodutivas
fizeram surgir, assim, uma nova forma de satisfação desse desejo: a busca da técnica por
mulheres que, em razão da idade e da ausência de um companheiro, deparam-se com a
impossibilidade de terem filhos.
O interesse em fazer uso da reprodução assistida, a despeito da ausência de um
relacionamento estável, foi impulsionado pela situação das mulheres na sociedade hoje. A
conquistada independência financeira permite-lhes o custeio das despesas de uma criança e
a reprodução assistida permite-lhes gerar um filho sem um parceiro, utilizando esperma de
um doador. Em que pese a proteção jurídica à família monoparental, a chamada “produção
independente” suscita problemas jurídicos, requerendo uma reflexão mais atenta.
Nos Estados Unidos, em 1981, a pscicoterapeuta Jane Mattes criou uma
organização não governamental chama Single Mothers By Choice, formada por mulheres
solteiras e independentes financeiramente que desejam gerar, sozinhas, uma criança.
647
A
organização não governamental, com sedes nos Estados Unidos, no Canadá e na Europa,
pretende prestar auxílio e informação às mulheres solteiras que desejam gerar um filho sem
um companheiro.
A Espanha foi um dos primeiros países a legislar sobre reprodução assistida ao
aprovar, em 1988, a Lei 35/1988
648
. Entre as disposições desse diploma normativo,
constava a permissão para que mulheres solteiras fizessem uso da técnica. María Casado
lembra que a lei espanhola sobre reprodução assistida, pioneira na Europa, foi duramente
criticada em relação à possibilidade de utilização da técnica por mulheres solteiras, bem
como por aspectos relativos ao anonimato e à filiação.
649
647
Singles Mothers by choice. Disponível em: . Acesso em: 08 de
março de 2016.
648
ESPANHA. Ley 35, de 22 de dezembro de 1988. Boletím Oficial del Estado, nº 282, de 24 de novembro
de 1988. Disponível em: . Acesso em: 14 de
março de 2016.
649
CASADO, María. Reproducción humana asistida: los problemas que suscita desde la bioética y el
derecho. Papers, v. 53, p. 37-44, 1997, p. 39.
220
A disposição relativa à permissão de que as mulheres sozinhas façam uso da
reprodução assistida foi, juntamente com outras, submetida à apreciação do Tribunal
Constitucional Espanhol em ação proposta por deputados do Grupo Parlamentario Popular,
mas foi rejeitada por aquele tribunal, em decisão proferida em 08 de julho de 1999, sob o
fundamento de que a proteção à família não se referia a um modelo concreto e
específico.
650
A lei espanhola sobre reprodução assistida foi substituída pela Lei nº 14/2006
que manteve a referida disposição.
651
No Brasil, a Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina,
mantendo a orientação das resoluções anteriores, faculta, expressamente, à mulher solteira
fazer uso das técnicas de reprodução assistida. Os Projetos de Lei nº 4892/2012 e 115/2015
também não estabelecem restrições ao acesso individual à técnica.
Para a reflexão sobre essa nova forma de família no Brasil, é relevante lembrar
que as famílias monoparentais, formadas por qualquer dos pais e seus descendentes, eram
originadas, tradicionalmente, do falecimento de um dos cônjuges ou do divórcio. Após o
reconhecimento e a proteção recebida por tais famílias na Constituição de 1988, o Estatuto
da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, permitiu que a família seja constituída de
forma monoparental, por meio da adoção. O Código Civil de 2002, no art. 1597, III,
adotando semelhante orientação, dispôs sobre a possibilidade de reprodução assistida post
mortem, concedendo autorização para que se faça a inseminação artificial ou a fertilização
in vitro mesmo quando já falecido o marido ou companheiro, criando uma nova
modalidade de família.
Verifica-se, portanto, que o ordenamento jurídico brasileiro reconhece e protege
as famílias monoparentais, admitindo, inclusive, situações nas quais a família inicia-se com
apenas um dos pais. Tal interpretação parece embasar a conclusão de que a
monoparentalidade decorrente do emprego da reprodução assistida com o uso de gametas
de doador também é tutelada pelo direito pátrio. Todavia, essa conclusão é rechaçada por
parte da doutrina, que, partindo de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico,
considera-a prejudicial ao melhor interesse da criança.
650
JIMÉNEZ, Pilar Nicolás. El régimen legal de la reproducción asistida em España. In: CASABONA,
Carlos María Romeo; SÁ, Maria de Fátima Freire (org). Direito Biomédico: Espanha-Brasil. Belo Horizonte:
Editora Pucminas, 2011, p. 207.
651
ESPANHA. Ley 14, de 06 de maio de 2006. Boletím Oficial del Estado, nº 126, de 27 de maio de 2006.
Disponível em: . Acesso em: 14 de março de
2016.
221
Uma das orientações principiológicas mais importantes do Direito brasileiro,
sobretudo na seara do Direito de Família, concerne à proteção da criança e do adolescente.
Na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU, em 1989,
reconheceu-se a importância de resguardar o desenvolvimento da criança, protegendo-a
contra ações opressivas e contra a violência, além de garantir a efetividade de seus direitos.
Consagrou-se, naquela oportunidade, a máxima do “melhor interesse da criança” como
uma orientação à elaboração e aplicação do Direito.
O Brasil ratificou o documento em 1990, por meio do Decreto 99.710, mas a
doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente já havia sido inserida na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, cujo art. 227 dispõe ser dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar
e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Tal princípio foi, também, inserido no Estatuto da Criança e do Adolescente tanto
como fonte de deveres jurídicos
652
quanto como cânone interpretativo, ao estabelecer que,
para a interpretação da lei, devem ser levados em conta os fins sociais aos quais se dirige,
as exigências do bem comum, os direitos individuais e coletivos e a condição da criança e
do adolescente como pessoas em desenvolvimento
653
.
O princípio do melhor interesse da criança tem, portanto, uma função normativa,
exercida por meio da atribuição de deveres jurídicos aos pais, à sociedade e ao Estado de
reguardo dos direitos e do livre desenvolvimento da criança e do adolescente, mas também
uma função de orientar a aplicação da lei e a elaboração de outras normas, além de
políticas públicas de proteção à infância e à adolescência.
Ao reconhecer um dever de observância do melhor interesse da criança, o
ordenamento jurídico estabelece um marco normativo para o tratamento de questões que a
afetam. Assim, no direito de família, as decisões sobre filiação, guarda, alimentos e adoção
652
Dispõe o art. 4º da Lei nº 8.069/90: Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do
poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária.
653
O art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente assim dispõe: Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-
se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
222
devem ser tomadas sempre à luz do citado princípio. Na situação ora tratada, da
possibilidade de acesso às técnicas de reprodução assistida por pessoas sozinhas, deve ser
observado, também, o princípio do melhor interesse da criança. A despeito da já
mencionada dificuldade de reconhecer direitos e interesses a alguém que ainda não foi
gerado, como demonstrado no título II, pensar e respeitar os interesses do ser a ser
concebido é importante para que não lhe sejam causados danos irreparáveis se vier a
existir. Ademais, gerar um filho não é um direito absoluto, pois o filho não é um bem que
se adquire pela mera vontade de tê-lo ou de tornar-se mãe ou pai. É ser humano cujos
interesses e direitos devem ser protegidos antes mesmo da sua concepção.
Ressalte-se que o nome frequentemente utilizado para a geração de um filho por
mulheres sozinhas, “produção independente”, simboliza a preocupação ora manifestada. O
filho não é fabricado como um produto para a satisfação do desejo de alguém. Também
não pode ser feito de forma independente, pois, com exceção da clonagem reprodutiva, o
uso de gametas do sexo oposto é sempre necessário.
A “produção independente”, para parte da doutrina, torna a criança mero “objeto”
da satisfação da vontade de quem busca as técnicas de reprodução assistida. Além de
instrumentalizá-la, poderia prejudicar-lhe o desenvolvimento, pela ausência de uma
formação familiar biparental. Argumenta-se, ainda, o afastamento da finalidade da
reprodução assistida, pois inexiste causa de infertilidade, mas apenas a vontade de gerar
um filho sem a necessidade de um parceiro. Cumpre lembrar que a disponibilização de
gametas doados para a reprodução assistida heteróloga foi pensada para permitir a
superação da infertilidade severa, casos em que as deficiências presentes nos gametas
impossibilitam a concepção.
Além dos aspectos apresentados, lembra Guilherme Calmon Nogueira da Gama
que a Constituição da República Federativa do Brasil, no art. 226, § 7º, ao tratar do
planejamento familiar, estabelece como princípios a dignidade humana e a paternidade
responsável
654
. Este último princípio refere-se à assunção dos deveres parentais oriundos
do exercício dos direitos reprodutivos, isto é, ao dever de priorizar o bem-estar físico,
654
Guilherme Calmon Nogueira da Gama critica a utilização da terminologia paternidade responsável que,
por se referir tanto à paternidade quanto à maternidade, deveria ser mais adequadamente nominado por
parentalidade responsável. Atribui o equívoco do termo à tradução do termo inglês parental responsability
que, no entanto, é dotado de sentido diverso no direito inglês. GAMA, 2004, p. 27.
223
psíquico e espiritual da pessoa cuja vida foi gerada pelo exercício das liberdades relativas à
sexualidade e à procriação.
655
O planejamento familiar é, pois, de livre decisão individual, desde que observados
os princípios elencados. Salienta Guilherme Calmon Nogueira da Gama que a Constituição
de 1988 impôs limites ao planejamento familiar centrados nos interesses da futura pessoa,
recepcionando, com isso, a orientação de que a responsabilidade civil não deve restringir-
se às situações jurídicas presentes, abrangendo também aquelas que tenham grande
probabilidade de se verificarem em um futuro próximo.
656
Para o autor, as limitações impostas constitucionalmente ao direito ao
planejamento familiar, oriundas da dignidade da pessoa humana, da paternidade
responsável e do melhor interesse da futura criança, determinam que o direito de acesso à
reprodução assistida somente pode ser tratado dentro do contexto solidarista e humanista
do direito de família.
657
A responsabilidade jurídica inerente à paternidade é consensualmente reconhecida
e constitui um dos pilares dos direitos da criança e do adolescente. Inicia-se com a
fecundação, momento a partir do qual deve os pais devem zelar pelo bem-estar do embrião
ou do feto que carrega no ventre.
658
Nessa perspectiva, não se pode pensar na maternidade
sem pensar também na responsabilidade que lhe é inerente. Não se pode, por consequência,
pensar no direito de procriar e de tornar-se mãe sem pensar, antes, no direito da futura
criança a um desenvolvimento sadio.
Nesse contexto, surgem os questionamentos sobre o acesso às técnicas de
reprodução assistida por pessoas sozinhas. Haveria nessa escolha uma instrumentalização
da criança, gerada para a satisfação de um desejo egoísta? Haveria prejuízo ao
desenvolvimento dela por ser criada em uma família monoparental? Teria essa pessoa uma
identidade biológica?
A doutrina divide-se quanto à possibilidade de utilização das tecnologias
reprodutivas por mulheres sozinhas. Eduardo de Oliveira Leite entende que, por mais bem
intencionada que seja a mulher, não pode garantir à futura criança um projeto parental bem
655
GAMA, 2004, p. 30.
656
Ibidem, p. 27.
657
Ibidem, p. 27.
658
A responsabilidade da mulher pela conduta na gravidez foi tratada por Silma Berti em tese de doutorado
defendida na Universidade Federal de Minas Gerais, em que abordou os direitos do nascituro e o dever
materno de evitar danos a ele. Cf. BERTI, Silma Mendes. Responsabilidade civil pela conduta da mulher
durante a gravidez. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
224
estruturado, fundado no padrão familiar que naturalmente ocorre em uma comunidade
familiar. Para o autor, o dispositivo constitucional, art. 226, § 4º, apenas inseriu na esfera
de proteção estatal as famílias monoparentais, mas não fomentou a proliferação delas. Tal
reconhecimento, para ele, restringiu-se às famílias que assim se tornaram por força das
circunstâncias, como o divórcio, o abandono ou a morte. Reforça que a reprodução
assistida foi desenvolvida para auxiliar o projeto parental, visando a atenuar a esterilidade
do casal, não podendo, portanto, ser utilizada para a geração de filhos por categorias
individuais.
659
Para Maria Helena Machado, ainda que seja reconhecido o direito de mulheres e
homens solteiros de recorrerem à reprodução assistida, é preciso reconhecer, em primeiro
lugar, o direito do filho de ter um pai e uma mãe. Salienta, assim, que o uso das técnicas de
reprodução assistida deve resguardar a segurança do biparentesco à criança concebida.
660
Ainda nesse mesmo sentido, Juliana Fernandes Queiroz entende ser aconselhável
a vedação, pelo Direito, da reprodução assistida heteróloga realizada em mulher solteira,
haja vista o direito de toda pessoa de obter o status de filhos sem restrições. Argumenta
que o procedimento é prejudicial às relações jurídico-sociais.
661
Em sentido oposto, para Maria de Fátima Freire de Sá, a impossibilidade de
acesso às técnicas de reprodução assistida por pessoas sozinhas não deve ser resolvida com
a simples proibição. Argumenta a autora que as decisões devem ser pessoais, cabendo ao
Estado apenas educar e orientar. Afirma, ainda, que “o princípio do melhor interesse da
criança não estará assegurado simplesmente pelo fato de ela nascer em família biparental,
mas pela circunstância de ser amada, desejada e respeitada”662.
Na legislação estrangeira, a lei portuguesa sobre reprodução assistida, Lei n.º
32/2006, de 26 de julho, restringiu a utilização das técnicas de reprodução assistida a casais
heterossexuais casados ou em união estável. Entretanto, o Parecer nº 63/2012, do Conselho
Nacional de Ética de Portugal, dispondo sobre projetos para alteração da referida lei,
reconheceu que o interesse pessoal em gerar descendência e constituir família é natural e
nobre, podendo assumir a maior relevância na vida das pessoas, de modo que uma recusa
659
LEITE, 1995, p. 354.
660
MACHADO, Maria Helena. Reprodução Humana Assistida: aspectos éticos e jurídicos. Curitiba: Juruá,
2012, p. 123.
661
QUEIROZ, 2001, p. 86.
662
SÁ, Maria de Fátima Freire de. Monoparentalidade e Biodireito. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.).
Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 435-447.
225
ou proibição pelo Estado somente não será eticamente condenável se estiver fundamentada
com razões de peso.
663
Consta do referido parecer que, se a Constituição atribui ao Estado a incumbência
de proteger a família e regular a procriação medicamente assistida, não há uma obrigação
de proteger apenas um tipo particular de família, desconsiderando outras formações
familiares também legitimadas e protegidas pela lei. Explicita ser inconsistente o
argumento de que o uso da reprodução assistida por pessoas fora das uniões ou casamentos
heterossexuais seria instrumentalização da vida humana, eis que, do ponto de vista da
motivação, da intencionalidade e do interesse de quem recorre às técnicas, não há diferença
entre estar num casal ou fora dele, viver acompanhado ou só, ter uma família ou pretender
constituir uma família, ter uma ou outra orientação sexual.
664
A motivação de quem recorre a essas técnicas é sempre de benefício, de
realização ou de satisfação pessoais, centradas no anseio de gerar descendência e constituir
família. Assim, o Conselho conclui que não há justificativa eticamente fundamentada para
a exclusão do acesso às técnicas de reprodução assistida, sobretudo se os candidatos
pretendem fazê-lo com recursos próprios.
665
Instrumentalizar a vida humana é torná-la um meio para atingir fim diverso. A
escolha de ter um filho nunca é um fim para o qual o novo ser seria um meio, pois a
maternidade e a paternidade não se exaurem no ato da concepção e nem mesmo no
nascimento. A maternidade e a paternidade são uma escolha de abdicação, de doação e de
renúncia de si próprio em favor de outro indivíduo. A decisão de ter um filho e a busca por
meios médicos para satisfazer essa vontade não é um capricho e nem tampouco
instrumentaliza a criança. Trata-se de uma escolha de amor que deve ser respaldada.
Ressalte-se que, conforme demonstrado no tópico anterior, a ampliação da
proteção constitucional a diferentes formas de família revela a compreensão de que o amor
não está restrito às formações familiares tradicionais e que agrupamentos afetivos
diferentes daqueles originalmente tidos como ideais podem, também, ser locais de
realização dos seus membros. Além disso, a ausência de uma figura materna ou paterna,
em si, não causa danos significativos ao desenvolvimento da criança, sendo mais relevante
à sua formação o amor, a dedicação e o cuidado a que está sujeita.
663
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as ciências da vida. Parecer n.º 63/2012. Março de 2012.
Disponível em: http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1333387220-parecer-63-cnecv-2012-apr.pdf.
Acesso em: 04 de outubro de 2015.
664
Ibidem.
665
Ibidem, p. 6-7.
226
A utilização da reprodução assistida para a finalidade de procriar e por pessoas
que, sem a técnica, não conseguem gerar uma criança atende aos fins a que ela se destina.
Lembre-se, ainda, que o Código Civil, ao admitir a possibilidade de utilização dos gametas
do marido falecido para a geração de um filho, parece ter consentido com a formação de
famílias monoparentais pela reprodução assistida. Do ponto de vista do interesse da
criança, a única diferença entre o uso de gametas de uma pessoa falecida e o uso de
gametas de doador é um nome paterno no registro.
Apesar da abertura constitucional e legal à possibilidade de aceitação do acesso à
técnica por pessoas sozinhas, ainda remanesce, na doutrina, a dúvida sobre o melhor
interesse da criança. Permitir a geração individual de um filho atenderia ao seu melhor
interesse? Ou seria a consagração do melhor interesse dos pais em detrimento daquele do
filho? Observa Elio Sgreccia que a moralidade da intenção não basta para definir um ato
como eticamente positivo, isto é, uma intenção boa em um ato que não seja correto pode
isentar da culpa subjetiva ou da imputação jurídica, mas não pode salvaguardar o bem
integral da pessoa.
666
Embora para parte da doutrina possa haver ofensa ao melhor interesse da criança,
gerada sem uma referência biparental, a vedação do acesso à técnica por pessoas sozinhas
não parece encontrar respaldo no ordenamento jurídico, sobretudo se tomados os princípios
norteadores do direito de família. O reconhecimento pelo Direito das famílias
monoparentais, inclusive daquela formada a partir da reprodução assistida post mortem,
parece conduzir, ao contrário, à licitude do acesso à técnica por pessoas sozinhas.
666
SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética: fundamentos e ética biomédica. Vol. I. Tradução de Orlando
Soares Moreira. São Paulo: Edições Loyola, 2009, p. 498.
227
3. DOAÇÃO DE GAMETAS E CESSÃO DE ÚTERO
As técnicas de reprodução assistida, consoante já explicitado, destinam-se,
primordialmente, a contornar problemas de infertilidade, a fim de superar os obstáculos
que impedem a geração de um filho pelo casal. No entanto, há casos em que um ou ambos
os cônjuges ou companheiros sofrem de enfermidades que impossibilitam a oferta dos
gametas ou a utilização do útero. Há situações, por exemplo, nas quais o homem não
dispõe de espermatozoides em qualidade ou quantidade suficientes, bem como outras em
que a mulher carece de óvulos aptos à fertilização ou que não apresenta útero em
condições sadias para abrigar o embrião recém-formado. Para tais situações, pensou-se a
possibilidade de recorrer a uma terceira pessoa, disposta a doar gametas ou a ceder o útero
para auxiliar a procriação.
Sempre que, na reprodução assistida, for necessário o uso de gametas de uma
terceira pessoa, alheia ao casal, fala-se em inseminação artificial ou fertilização in vitro –
conforme o procedimento adotado – na modalidade heteróloga. A reprodução assistida
heteróloga foi alvo de muitos receios e questionamentos de ordens ética e jurídica. Além
da introdução de uma terceira pessoa na geração do filho, ato íntimo do casal, questionou-
se a existência de uma relação moral e jurídica entre doador e criança gerada.
Após muitos embates, existe hoje um entendimento majoritário, nos países que
admitem a reprodução assistida heteróloga, de que não há relação jurídica entre o doador
de gametas e a criança, atribuindo-se a paternidade ou a maternidade àquele que consentiu
na utilização dos referidos gametas, que assume, assim, a responsabilidade parental sobre o
novo ser.
Remanesce, ainda, contudo, a discussão sobre a possibilidade de a criança gerada
ter acesso à identidade do doador de gametas como forma de conhecer sua origem
genética. Além dessa questão, a utilização de gametas de doador enseja outras,
concernentes aos requisitos da gratuidade e do anonimato. Ressalte-se, finalmente, a
problemática envolvendo a cessão de útero, isto é, a implantação do embrião formado a
partir dos gametas do casal no útero de outra mulher, que gestará o nascituro até o
nascimento, cabendo-lhe, após, entregar o bebê à família biológica.
A forma a ser observada para a doação, o armazenamento dos gametas, o sigilo
dos dados pessoais do doador e a responsabilidade civil do médico deve ser disciplinado
228
por meio de lei. As atuais disposições normativas previstas na Resolução nº 2.121/2015 do
Conselho Federal de Medicina e na Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa nº 23 não
bastam para o resguardo dos direitos dos doadores e dos casais que recebem as doações.
Ademais, ao tratamento adequado dos gametas e dos dados de doadores e receptores
devem corresponder sanções administrativas e penais, justificando-se a urgência da
legislação pertinente.
3.1 Tutelando doadores e seus gametas
As técnicas de reprodução assistida demandam a coleta das células reprodutivas
humanas – masculinas nas hipóteses de inseminação artificial e femininas também para as
demais técnicas – que serão armazenadas e manipuladas em laboratório para gerar o
embrião. Os gametas humanos são células do corpo, cabendo-lhes uma disciplina
específica e, além disso, por carregarem em si o código genético daqueles que as cederam,
merecem um tratamento especial.
De acordo com Antônio Chaves, as partes que são separadas do corpo humano,
como é o caso dos gametas, tornam-se “coisas” de propriedade do titular.667 Todavia, dado
o caráter biológico dos gametas e os fins a que se prestam, de gerar um novo ser humano,
tais células não podem, por exemplo, ser consideradas integrantes do patrimônio do titular
e, tampouco, sua “propriedade” pode se transmitir aos herdeiros em caso de morte. Além
disso, elas não podem ser comercializadas, e sua conservação gera para o banco de tecidos
e células germinativas responsável não apenas um dever de guardar, mas também de
resguardar o sigilo das informações ali contidas.
Os gametas, ainda que desvinculados do corpo daquele que os forneceu são uma
extensão desse corpo e, como tal, devem ser protegidos. Por conter o código genético do
indivíduo e pela potencialidade de, em união com o óvulo, gerar um novo ser, eles devem
ser armazenados com segurança, vedado o uso desautorizado dessas células para qualquer
finalidade, ainda que científica. Ressalte-se que a doação de gametas deve ser precedida de
consentimento informado após devidos esclarecimentos e concordância sobre os limites do
uso do material coletado. Tratando-se de partes do corpo e, por isso, englobadas no direito
667
CHAVES, Antônio. Direitos à Vida, ao Próprio Corpo e às Partes do Mesmo (Transplantes). Esterilização
e Operações Cirúrgicas para "Mudança de Sexo". Direito ao Cadáver e às Partes do Mesmo. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 72, n. 1, p. 243-298, 1977, p. 261.
229
ao corpo, o consentimento pode ser revogado a qualquer tempo, fazendo o doador jus ao
material doado e ainda não utilizado.
Além disso, a confidencialidade sobre os dados genéticos obtidos a partir desses
gametas é imperiosa para proteger a intimidade genética daquele que forneceu as células.
A Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada em
1997, na 29ª Conferência Geral da Unesco, estabelece, no art. art. 7º, que os dados
genéticos associados a indivíduo identificável, armazenados ou processados para uso em
pesquisa ou para outro uso, devem ter sua confidencialidade assegurada.
668
No mesmo
sentido, a Declaração Internacional sobre os dados genéticos Humanos dispõe que os
dados genéticos humanos, os dados proteómicos
669
e as amostras biológicas
670
associadas a
pessoa identificável não devem ser comunicados ou tornados acessíveis a terceiros.
O dever de guardar os gametas humanos e de garantir o sigilo das informações
deles obtidas é especialmente relevante quanto aos gametas doados. Os gametas extraídos
do casal que se utiliza da reprodução assistida homóloga serão armazenados apenas até a
geração dos embriões, momento a partir do qual não mais haverá células reprodutivas
disponíveis, mas sim novos seres humanos a espera da implantação. Em se tratando,
entretanto, de gametas doados, esses ficarão armazenados por tempo indeterminado até sua
utilização
671
. Além disso, eles são submetidos a análises clínicas cujos resultados
permanecem armazenados juntamente com outras informações sobre o doador. Tais
informações são de caráter sigiloso evidentemente e, por tal sigilo, respondem os bancos
de células respectivos.
Para a realização do controle das doações de gametas, foram criados, na França, a
partir de 1973, os CECOS – Centre d’Étude et de Conservation des Oeufs et du Sperme
Humains. A criação desses bancos de gametas baseou-se, de acordo com Hottois e
Parizeau, em três finalidades principais: facilitar e regulamentar a inseminação artificial
668
UNESCO. Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos. Aprovada na 29ª
Conferência Geral da Unesco, em 11 de novembro de 1997. Disponível em:
. Acesso em 14 de março de 2016.
669
Conceituados no art. 2º da Declaração como “informações relativas às proteínas de um indivíduo,
incluindo a sua expressão, modificação e interacção”. UNESCO. Declaração Internacional sobre os dados
genéticos humanos. Disponível em: .
Acesso em: 12 de abril de 2016.
670
Conceituada no art. 2º da Declaração como “qualquer amostra de material biológico (por exemplo céulas
do sangue, da pele e dos ossos ou plasma sanguíneo) em que estejam presentes ácidos nucléicos e que
contenham a constituição genética característica de um indivíduo. UNESCO. Declaração Internacional sobre
os dados genéticos humanos. Disponível em: . Acesso em: 12 de abril de 2016.
671
O mesmo ocorre com as pessoas que decidem guardar os gametas para a submissão a tratamento
potencialmente esterilizante.
230
com gameta de doador; permitir a conservação do esperma de pessoas que, em razão de
quimioterapia ou radioterapia, pudessem tornar-se estéreis e desenvolver investigações
sobre a reprodução humana.
672
Na época em que os CECOS foram criados, a reprodução assistida com uso de
gametas de doador ainda não era moralmente aceita e a criação de tais bancos pretendia
retirá-la da clandestinidade médica, com a imposição de regras técnicas e éticas oficiais e
para que fossem inseridas no seio de políticas de saúde e de investigações biomédicas.
673
Cabe aos CECOS a coleta e a conservação dos gametas para posterior distribuição aos
casais que farão uso da reprodução assistida heteróloga, bem como a avaliação genética do
doador e das características do esperma, abrangendo o número de espermatozoides, a
mobilidade e a morfologia.
674
Nos CECOS franceses, prevalecem como requisitos da licitude das doações a
gratuidade e o anonimato, protegendo-se a identidade do doador e dos receptores. Além
disso, para que as doações fossem aceitas socialmente, exigiu-se que o doador tenha
vivenciado a experiência da paternidade.
675
A doação era feita, assim, de um casal a outro,
a fim de que a motivação para doar fosse eminentemente altruísta, como um auxílio ao
casal sem filhos. Nos CECOS franceses, a seleção dos doadores objetivava prevenir a
transmissão de doenças graves e melhorar as chances de sucesso da gestação.
676
No Brasil, a Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina não
estabelece requisitos a serem cumpridos pelo doador, mas também prevê a gratuidade e o
anonimato como princípios basilares das doações. A norma ética tem o cuidado de limitar
o emprego dos gametas doados, a fim de evitar o nascimento de muitos irmãos em uma
mesma localidade. Prevê, para tanto, a restrição a, no máximo, duas gestações de crianças
de sexos diferentes com os gametas de um mesmo doador em uma área de um milhão de
habitantes. A referida resolução estabelece, ainda, que a escolha do doador é de
responsabilidade do médico assistente, vedando a participação como doadores aos
integrantes das equipes multidisciplinares das clínicas, unidades ou serviços de reprodução
assistida.
Para o estabelecimento dos critérios de coleta, armazenamento e processamento
dos gametas, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa – editou a Resolução da
672
HOTTOIS, 1993, p. 67.
673
Loc. cit..
674
LEITE, 1995, p. 111.
675
HOTTOIS, op. cit., p. 67.
676
LEITE, op. cit., p. 50-51.
231
Diretoria Colegiada, Resolução RDC nº 33, de 2006, que foi, posteriormente, revogada
pela Resolução RDC n° 23, 27 de maio de 2011. A norma administrativa cria e
regulamenta o funcionamento dos Bancos de Células e Tecidos Germinativos, cuja função
é selecionar, coletar transportar, registrar, processar, armazenar, descartar e liberar células,
tecidos germinativos e embriões, para uso próprio ou em doação, de natureza pública ou
privada. No art. 4º, IX, a resolução define o gameta como a célula germinativa, que ao se
unir a outra célula germinativa origina uma célula diplóide, que pode se desenvolver e
resultar em um novo indivíduo.
677
A resolução da Anvisa estabelece, também, que os Bancos de Células e Tecidos
Germinativos devem apresentar licença de funcionamento, licença sanitária ou alvará
sanitário atualizado, emitido pelo órgão de vigilância sanitária, a quem compete cuidar dos
procedimentos relacionados ao preparo, ao armazenamento, ao descarte e à liberação de
células, tecidos germinativos e embriões.
Entre as atribuições dos referidos bancos, estão a seleção dos pacientes e dos
doadores de células e tecidos germinativos; a obtenção do consentimento esclarecido; a
coleta, a avaliação, o processamento, o armazenamento e a liberação dessas células ou
tecidos; a realização de exames laboratoriais para o diagnóstico de possíveis
contraindicações ou outras condições do uso das amostras; o fornecimento das respectivas
informações, resguardado o sigilo do paciente; a manutenção de arquivo próprio com os
dados sobre o material coletado e o envio de relatório anual com os dados quantitativos do
banco por meio do Sistema Nacional de Produção de Embriões – SisEmbrio.678
Compete, portanto, aos referidos bancos o dever de coletar, após a obtenção do
consentimento esclarecido, e armazenar os gametas coletados, juntamente com as
informações do doador ou da pessoa que os cedeu para outros fins, as quais devem integrar
um arquivo próprio de que constem os dados e o destino do material coletado. Além disso,
incumbe a eles a realização de exames laboratoriais para aferir a existência de doenças
transmissíveis e a autorização para uso do material biológico armazenado.
677
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA. Resolução da Diretoria Colegiada nº 23, de 27
de maio de 2011.
678
O referido relatório a ser informado ao Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio) destina-se
ao controle das práticas efetuadas nesses locais e abrange os números de ciclos realizados, de oócitos
produzidos, de oócitos inseminados, de oócitos com 2 pró-núcleos (2PN) formados, de embriões clivados, de
embriões transferidos a fresco, de embriões transferidos após descongelamento e de embriões desprezados
por ausência de clivagem em período superior a 48h (quarenta e oito horas). AGÊNCIA NACIONAL DE
VIGILÂNCIA SANITÁRIA, 2011.
232
A Resolução da Diretoria Colegiada dispõe, no art. 15, que a doação deve ser
gratuita, precedida do consentimento esclarecido, e sigilosa. As informações relativas a
doadores e receptores de células, tecidos ou embriões devem ser mantidas em sigilo, de
modo a que o receptor não conheça a identidade do doador, e nem o doador a do receptor.
Apenas em casos excepcionais, por motivo médico ou jurídico, dispõe a resolução que as
informações sobre o doador ou receptor podem ser fornecidas, mas exclusivamente para
médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
679
Para ser doador, nos termos da Resolução RDC nº 23, de 27 de maio de 2011, é
necessário que o candidato à doação seja maior, que concorde em realizar uma avaliação
médico-laboratorial e testes para marcadores de doenças infectocontagiosas e que dê o
consentimento esclarecido. A seleção dos doadores de gametas deve se dar com base em
sua idade e condição clínica, bem como em entrevista que considere condições físicas e
mentais debilitantes, doenças graves, doenças genéticas e outros elementos que
contraindiquem a doação.
Se a doação for de óvulos, exige-se, ainda, que a doadora tenha idade inferior a 35
anos, para melhor qualidade dos óvulos, além de um bom nível intelectual e a obtenção de
resultado negativo em exames para enfermidades de transmissão sexual e genética.
680
Embora o doador permaneça nos bastidores da reprodução, acobertado pelo sigilo
e, comumente, pela vontade dos candidatos a pais de sequer partilharem essa verdade com
os familiares e com a própria criança gerada, ele é partícipe do processo e está sujeito a
intervenções médicas que o tornam alvo de proteção jurídica. O tratamento a ser conferido
ao doador e ao material genético doado, que carrega em si o patrimônio genético dessa
pessoa, deve ser abrangido por uma lei que verse sobre a reprodução assistida, sob pena de
se deixar desabrigado aquele que, por um gesto altruísta, torna possível a utilização da
técnica em casos nos quais ela seria inviável.
O doador, no momento em que opta pela cessão dos gametas, assume, também, a
condição de paciente e, por isso, deve ser acompanhado por um médico e tratado com
meios seguros que minimizem eventuais riscos. É importante que uma futura lei sobre a
reprodução assistida estabeleça, além das normas sobre a doação de gametas, normas de
proteção ao doador, com o dever médico de que lhes sejam resguardadas a integridade
física e a intimidade.
679
AGÊNCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA, 2011.
680
ABDELMASSIH, Vicente. Doação de oócitos. In: ABDELMASSIH, Roger. Avanços em Reprodução
Humana Assistida. São Paulo: Atheneu, 2007, p. 363.
233
Os médicos devem, portanto, adotar medidas aptas a proteger a confidencialidade
dos dados pertencentes aos doadores, respondendo civil, administrativa e penalmente pela
violação ao dever de sigilo. Cumpre lembrar que o Código de Ética Médica veda a
divulgação de fato de que o médico tenha conhecimento em virtude do exercício de sua
profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
A Constituição da República Federativa do Brasil resguarda a inviolabilidade da
intimidade, no art. 5º. Essa esfera íntima da vida abrange o segredo sobre os dados médicos
e sobre a doação de gametas. Embora seja possível questionar o sigilo sobre a identidade
do doador, as informações médicas devem permanecer inacessíveis.
Saliente-se, ainda, a relevância de que tal lei estabeleça o dever dos Bancos de
Tecido e Células Germinativos e das clínicas de reprodução assistida de garantir que os
gametas por eles armazenados não serão utilizados para fins diversos daqueles permitidos
pelo titular por meio de termo de consentimento informado e que as informações obtidas a
partir das análises feitas sobre ele permanecerão resguardadas sob rigoroso sigilo. Tais
instituições, por consequência, respondem civilmente pela infração desses deveres.
Finalmente, os gametas devem ser armazenados em conformidade com as determinações
técnicas estipuladas pela Anvisa, respondendo pela sua integridade as instituições às quais
foram confiados.
3.2 A gratuidade da doação
Questão sempre tormentosa é a da possibilidade de remuneração por doação de
partes do corpo humano. Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa lembram que a ideia de
mercantilizar o corpo humano encontra suas raízes na escravidão, que abrangia o direito de
posse, de aquisição e venda de indivíduos. Embora esse mercado humano tenha cedido,
nos últimos anos, lugar a regras internacionalmente aceitas de proteção ao indivíduo, que
vedam a escravização, a disponibilidade de partes do corpo humano, reavivou o debate
sobre possibilidade de sua comercialização. A nova colocação do problema conduziu à
retomada de antiga questão quanto à caracterização do ser humano como sujeito ou
objeto.
681
681
BERLINGUER, Giovanni; GARRAFA, Volnei. O mercado humano: estudo bioético da compra e venda
de partes do corpo. Tradução de Isabel Regina Augusto. 2ª ed. Brasília: Editora da Universidade de Brasília,
2001, p. 57.
234
A possibilidade de remuneração por partes do corpo humano foi reavivada nas
discussões médicas e acadêmicas sobre os transplantes. Do ponto de vista ético, muitos
estudiosos insurgiram-se veementemente contra tal possibilidade, asseverando a dignidade
da pessoa humana e o risco de reforço às desigualdades sociais, com o recurso à venda de
órgãos para a solução de problemas financeiros.
A vedação à comercialização de partes do corpo foi inserida na Lei nº 9.434/97,
que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de
transplante e tratamento. Apesar da determinação legal, que espelhou o sentimento
majoritário de rejeição à possibilidade de comercialização de partes do corpo humano,
identificam-se ainda, na doutrina, vozes minoritárias que defendem tal posição.
Na doutrina inglesa, Julian Savulescu entende que a pessoa tem o direito de
decidir sobre a venda de partes do próprio corpo. Para ele, se é permitido à pessoa gerar
risco de dano ao próprio corpo por prazer, por exemplo, fumando ou esquiando, também
deveria ser permitido a ela optar por vender partes do corpo para obter recursos que lhe
facultem satisfazer outros interesses. Proibir essa comercialização seria restringir o direito
de liberdade sobre a própria vida.
682
Apesar das vozes em contrário, a gratuidade da doação de partes do corpo foi
aceita como uma consequência da proteção constitucional à dignidade da pessoa humana e
à integridade física. A imposição da gratuidade como requisito da doação é verificada, por
exemplo, na Lei Espanhola nº 14/2006 que veda, no art. 5º, o caráter lucrativo ou
comercial da doação, admitindo a compensação financeira apenas para custear os gastos
decorrentes do procedimento e desde que não representem um incentivo econômico a
ela.
683
No direito português, a Lei nº 32/2006 também proíbe a compra ou venda de
gametas para as técnicas de reprodução assistida.
684
Essa posição fundamentou, desde o princípio do emprego da reprodução assistida
no Brasil, a imposição da gratuidade das doações de células reprodutivas. Ressalte-se que a
primeira norma a dispor sobre a reprodução assistida no país, a Resolução nº 1.358, de
682
SAVULESCU, Julian. Is the sale of body parts wrong? Journal of Medical Ethics, v. 29, july 2003, p.
138-139.
683
ESPANHA. Ley 14/2006, de 26 de mayo. Disponível em: . Acesso em 16 de abril de 2016.
684
PORTUGAL. Lei nº 32/2006, de 26 de julho. Disponível em: .
Acesso em 16 de abril de 2016.
235
1992, do Conselho Federal de Medicina, previa como requisitos para a doação de gametas
a gratuidade e o anonimato, os quais foram mantidos nas resoluções subsequentes.
Contudo, em virtude da natureza da doação de gametas, que não gera prejuízo ao
organismo como a doação de órgãos, e da necessidade de gametas doados para a
reprodução assistida heteróloga, a questão da gratuidade é frequentemente retomada. Em
muitos casos, os gametas do casal apresentam deficiências que impedem sua utilização.
Assim, o uso da reprodução assistida para gerar uma criança, filha do casal, só é possível
com o emprego de gametas doados, situação em que a criança terá laços biológicos com
apenas um dos pais ou com nenhum deles, caso sejam utilizados gametas feminino e
masculino de doadores. Por tal razão, o interesse na remuneração pela doação permanece
latente.
O maior interesse na remuneração pelas células reprodutivas refere-se aos
gametas femininos. As indicações mais comuns para o uso de oócitos doados são a falência
ovariana precoce, as repetidas falhas na FIV, a presença de anormalidades genéticas, a
idade avançada e quando os ovários são tecnicamente inacessíveis.
685
A relativa
inacessibilidade do gameta feminino e a necessidade de sincronizar o processo ovulatório
da doadora e o desenvolvimento do endométrio da receptora dificultam o procedimento.
686
Cumpre esclarecer que, para fins de reprodução assistida, a obtenção dos gametas
masculinos se dá por meio da masturbação, procedimento simples e seguro para o paciente,
sendo, portanto, indiscriminadamente aceito. No entanto, os gametas femininos são obtidos
por meio de punção de óvulos diretamente dos ovários, procedimento invasivo que gera
riscos para a doadora. Além disso, diante da necessidade de obtenção de vários óvulos por
ciclo ovulatório, as mulheres submetidas ao processo fazem uso de altas doses hormonais,
responsáveis pelo comando da ovulação, fator que incrementa diversos riscos para a saúde
da mulher, sobretudo quando realizado repetidamente.
Em virtude do caráter invasivo e complexo da coleta dos óvulos, do dispêndio de
tempo necessário à sua realização, dos riscos e incômodos gerados, parte da doutrina
defende a contraprestação pecuniária pela doação, a qual se daria não como remuneração,
mas como uma compensação pelos danos sofridos. Contudo, no Brasil, a remuneração, a
qualquer título, mesmo como compensação, é vedada.
685
ABDELMASSIH, 2007, p. 361.
686
GUTIÉRREZ, A.; REMOHI, J. Doação de oócitos. In: BADALOTTI, Mariângela; TELÖKEN, Cláudio;
PETRACO, Álvaro (org.). Fertilidade e Infertilidade Humana. Rio de Janeiro: Medsi, 1997, p. 657.
236
Nos Estados Unidos, a American Society for Reproductive Medicine recomenda a
compensação financeira para a doadora de oócitos em razão do tempo, do inconveniente e
do desconforto associado ao procedimento, sobretudo à estimulação ovariana e à retirada
do oócito. Alerta, no entanto, que a compensação é invariável. O documento menciona,
ainda, a possibilidade de compensação por meio da divisão dos custos entre a doadora e a
receptora, que se faz, normalmente, pela divisão dos oócitos extraídos em troca da redução
de 50% a 60% dos custos totais com um ciclo de fertilização in vitro.
687
A possibilidade de remuneração pelos gametas femininos ou masculinos, embora
tenha o benefício de evitar a falta deles para os procedimentos heterólogos, suscita
questões éticas concernentes à motivação do doador ou da doadora. É possível, e talvez
provável, que a pessoa escolha doar seus gametas não por uma vontade altruísta de ajudar
outro casal, mas por necessidades financeiras. Além disso, pode motivar a ocultação por
parte do doador de questões importantes sobre sua saúde ou sobre sua descendência.
688
Outra questão ética aventada é o fato de que a possibilidade de remuneração pelos
gametas doados os torna propriedade, desvalorizando, assim, a vida humana. Para muitos,
tal possibilidade implicaria ofensa a valores como o respeito pela vida humana e a
dignidade. Contudo, a American Society for Reproductive Medicine ressalta que o valor
pago não deve ser alto a ponto de configurar um pagamento, mas o suficiente apenas para
compensar o tempo dedicado e o incômodo sofrido.
689
Os riscos inerentes ao procedimento de coleta dos óvulos fazem com que muitos
dos oócitos doados sejam provenientes de pacientes do programa de fertilização in vitro
que obtiveram boas respostas, coletando um número maior óvulos do que o necessário.
690
A Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina dispõe sobre a possibilidade
de compartilhamento de custos do processo, nesses casos em que a usuária da fertilização
in vitro doa os óvulos excedents, de modo que a receptora dos óvulos pague parte do
tratamento a que será submetida a doadora.
A Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, permite, no art. 1º, a disposição gratuita
de tecidos, órgãos e partes do corpo humano em vida ou post mortem, para fins de
687
ETHICS COMMITTEE OF THE AMERICAN SOCIETY FOR REPRODUCTIVE MEDICINE.
Financial compensation of oocyte donors. Fertility and Sterility, v. 88, n. 2, August 2007, p. 304-305.
Disponível em: . Acesso em: 05 de março de 2016.
688
Ibidem.
689
Ibidem.
690
GUTIÉRREZ; REMOHI, 1997, p. 659.
237
transplante ou tratamento. Consta do parágrafo único do mesmo art. 1º, que não estão
compreendidos entre os tecidos humanos de que trata a lei, o sangue, o esperma e o óvulo.
A mesma lei prevê pena de reclusão de três a oito anos e multa para aquele que comprar ou
vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano. Embora a lei não trate do esperma e do
óvulo, a vedação à comercialização de partes do corpo, que reflete a proteção
constitucional à integridade física e à dignidade da pessoa humana, pode ser aplicada de
forma analógica à doação de gametas.
De acordo com Eduardo de Oliveira Leite, entre o doador e o Banco de Tecidos e
Células Germinativas, estabelece-se um contrato, por meio do qual o doador compromete-
se a transferir ao estabelecimento uma parte do seu corpo. A licitude desse contrato tem
como condição a gratuidade, que se vincula à liberdade de consentimento, exercida
mediante a não perturbação por interesses financeiros.
691
Assim, a despeito dos riscos e dos encargos inerentes à doação de óvulos, deve ser
vedado, por determinação constitucional, qualquer tipo de comercialização de órgãos,
tecidos ou substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento. Nenhuma
forma de remuneração ou compensação financeira pela doação é, pois, admitida pelo
ordenamento brasileiro. Quanto à situação específica do compartilhamento dos custos do
tratamento pela doadora de óvulos e a receptora, entende-se cabível, em razão de a doadora
ter que se submeter a procedimento para a retirada dos óvulos necessário ao tratamento.
Não, na hipótese, que se falar em remuneração por esses, mas somente uma redução dos
custos do procedimento.
3.3 O anonimato dos doadores e o direito ao conhecimento da ascendência genética
A Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, mantendo a
orientação das resoluções anteriores estabeleceu também o anonimato das doações de
gametas, dispondo, no item 2 do capítulo IV, que os doadores não devem conhecer a
identidade dos receptores e vice-versa.
O anonimato dos doadores foi pensado, inicialmente, como forma de proteção da
criança, para evitar que ela não se tornasse objeto de disputa entre quem doou o gameta e
quem o recebeu. Prestou-se, também, a um incentivo a doações, afastando o receio
691
LEITE, 1995, p. 250.
238
existente no primeiro momento de que, futuramente, a criança pudesse pleitear um vínculo
de filiação em face do doador.
A determinação de que a identidade do doador não seria acessível aos pais
receptores ou à criança gerada encorajou as doações e propiciou o uso mais amplo da
técnica. No entanto, em que pesem os benefícios de tal disposição, não tardaram a aparecer
questionamentos à sua prática.
Conforme aceito pela maioria da doutrina que trata do tema e pelo Código Civil
de 2002, nos casos de fertilização in vitro ou inseminação artificial heterólogas, a
paternidade ou a maternidade não é atribuída ao doador de gametas, mas sim àquele que
consentiu na sua utilização. O Código Civil dispôs, no art. 1597, V, que se presumem
concebidos na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Embora a lei se refira apenas à
inseminação artificial, uma interpretação analógica permite incluir na interpretação do
dispositivo a fertilização in vitro heteróloga.
No entanto, apesar da ausência de vínculo jurídico de filiação entre o doador e a
criança gerada com seus gametas, existe um liame biológico que não pode ser ignorado.
Conhecer o ascendente pode ser do interesse da pessoa gerada com o emprego das técnicas
de reprodução assistida e tal anseio encontra amparo nos direitos da personalidade.
De acordo com Rafael Luís Vale Reis, na fase inicial de uso das técnicas de
reprodução assistida heterólogas, a solução do segredo quanto à identidade dos doadores
foi acolhida. Tão logo, contudo, despertou um movimento de defesa do direito do filho de
conhecer sua origem, mas sem que a esse conhecimento seguisse o estabelecimento de
correspondentes vínculos biológicos.
692
Ressalte-se, como bem esclarece Paulo Luiz Netto Lôbo, que o direito ao estado
de filiação e o direito de conhecer as origens genéticas não se confundem. O primeiro tem
a natureza de direito de família, enquanto o segundo, de direito da personalidade.
693
O
primeiro refere-se, pois, ao direito de ser reconhecido como filho, fazendo jus, a partir daí,
aos efeitos inerentes ao estado de filho, como os direitos de uso do nome, a receber
alimentos e à sucessão causa mortis. O direito ao conhecimento da ascendência ou das
origens genéticas, diferentemente, refere-se ao direito de conhecer a história biológica,
692
REIS, Rafael Luís Vale. O direito ao conhecimento das origens genéticas. Coimbra: Coimbra Editora,
2008, p. 117.
693
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiação e Direito à Origem Genética: uma distinção
necessária. Revista brasileira de Direito de Família. v. 5, n. 19, ago/set, 2003, p. 151.
239
mediante a investigação dos ascendentes genéticos. Tal direito é, para Rafael Luís Vale e
Reis, decorrência da dignidade da pessoa e dos direitos à identidade pessoal, à integridade
e ao livre desenvolvimento, e consiste na “faculdade que deve ser reconhecida a todo ser
humano de, sem entraves injustificáveis, aceder à identidade dos respectivos
progenitores”694.
Zeno Veloso considera o referido direito como fundamental e consequência da
dignidade da pessoa humana, abrangendo o direito de toda pessoa de saber sua origem e
seus laços genéticos.
695
Maria de Fátima Freire de Sá e Ana Carolina Brochado também
defendem a existência de um direito ao conhecimento da origem genética. Refletem que o
biológico é o primeiro fator que compõe a pessoa e que a revelação da memória genética,
coincidindo ou não com a memória familiar, integra a historicidade pessoal.
696
Na reprodução assistida com uso de gametas doados, o direito ao conhecimento
das origens genéticas concretiza-se por meio da permissão do acesso pela pessoa gerada a
partir dessa técnica à identidade respectivo doador. Assim, o direito ao anonimato,
corolário do direito à intimidade, de que é titular o doador, não é absoluto, devendo ser
relativizado em face do direito reconhecido a toda pessoa de conhecer sua origem genética.
A questão do anonimato dos doadores é controversa e encontra tratamentos
díspares nos diversos ordenamentos jurídicos. Na França, o anonimato é resguardado no
Code de la Santé Publique, no Code Civil e no Code Pénal, que tipifica como crime a
conduta de divulgar informação que permita identificar a pessoa ou casal que doou
gametas ou que os recebeu
697
. O Code de la Santé Publique, no artigo 1244-6, admite,
excepcionalmente, o fornecimento de informações médicas para fins de tratamento, mas
resguarda a identidade civil do doador
698
. De maneira semelhante, na Espanha, a Lei nº
14/2006 garante, no artigo 5º, 5, a confidencialidade dos dados relativos à identidade dos
doadores, possibilitando o acesso às informações apenas em circunstâncias extraordinárias
que apresentem risco para a vida do filho.
699
694
REIS, 2008, p. 13.
695
VELOSO, Zeno. A dessacralização do DNA. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (org.). Direito de Família:
a família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM: OAB-MG: Del Rey, 2000.
696
SÁ, Maria de Fátima Freire de; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Filiação e biotecnologia. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2005, p.65
697
FRANÇA. Code Pénal. Disponível em: . Acesso em 16 de abril de 2016.
698
FRANÇA. Code de la Santé Publique. Disponível em: . Acesso em 16
de abril de 2016.
699
ESPANHA. Ley 14/2006, de 26 de mayo. Disponível em: . Acesso em
16 de abril de 2016.
240
A solução do direito português, entretanto, parece mais adequada. A Lei nº
32/2006 estabelece, no art. 15, o dever de sigilo quanto à identidade de qualquer dos
participantes dos processos da reprodução assistida. No mesmo dispositivo, prevê a
possibilidade de que as pessoas nascidas em consequência das técnicas de reprodução
assistida com recurso a gametas ou embriões doados possam obter, nos respectivos
serviços de saúde, informações de natureza genética a seu respeito, sem a identificação do
doador. Contudo, a lei permite o fornecimento de informações sobre a identidade do
doador por razões relevantes reconhecidas por sentença judicial.
700
Rafael Reis defende, no direito português, que o direito ao conhecimento da
ascendência genética deve ser exercido por meio de uma “ação de informação pessoal”,
cuja finalidade é apenas a identificação dos progenitores biológicos. Trata-se de ação
declaratória ajuizada em face do terceiro que detém informações sobre os progenitores, a
fim de que, sobre tais informações, seja levantado o manto do sigilo.
701
No Brasil, tanto a Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina,
quanto a Resolução da Diretoria Colegiada da Anvisa nº 23, de 2011, estabelecem um
dever de arquivamento dos dados do doador. A norma do Conselho de Medicina prevê que
seja mantido, nas clínicas, centros ou serviços onde a doação é feito, um registro com
dados clínicos, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores.
Prevê, ainda, que, em situações especiais, informações sobre os doadores podem ser
fornecidas, exclusivamente para médicos e por motivação médica, resguardando-se,
porém, a identidade civil deles.
A normatização da Anvisa, por sua vez, prevê que os Bancos de Células e Tecidos
Germinativos devem manter disponíveis, por um período mínimo de 20 (vinte) anos após a
utilização terapêutica das amostras biológicas, documentos e registros relativos as dados
dos pacientes e dos doadores com identificação da amostra, dados com as características do
doador, a triagem clínica, sorológica e microbiológica de viabilidade, a coleta, o
acondicionamento, o transporte, o processamento, a criopreservação e o armazenamento do
material biológico, a data e motivo do descarte das amostras, quando couber, os termos de
consentimento esclarecido, o relatório médico da realização ou não do procedimento com
identificação da receptora e o resultado da gestação.
700
PORTUGAL. Lei nº 32/2006, de 26 de julho. Disponível em: . Acesso em
16 de abril de 2016.
701
REIS, 2008, p. 124-125.
241
Uma futura lei que discipline sobre a reprodução assistida deve dispor, portanto,
sobre a gratuidade e o anonimato das doações. O Projeto de lei nº 90/1999 não reconhece o
direito ao conhecimento da ascendência genética, dispondo, no art. 18, parágrafo único,
serem asseguradas ao doador e à criança informações recíprocas, para o fim de consulta
sobre disponibilidade de transplante de órgãos ou tecidos, mas resguardado o anonimato.
Os Projetos de lei nº 4892/2012 e 115/2015, no entanto, resguardam, em parte, o
referido direito à pessoa gerada por reprodução assistida heteróloga. Dispõe no art. 19 que
é garantido ao doador de gametas o sigilo sobre sua identidade, resguardando o direito da
pessoa nascida com utilização de material genético de doador de conhecer sua origem
biológica, mediante autorização judicial, em caso de interesse relevante para garantir a
preservação da vida, a manutenção da saúde física ou higidez psicológica ou em outros
casos graves a serem apreciados pelo juiz.
Observa-se que os projetos citados não contemplam expressamente e
incondicionalmente o direito de toda pessoa de conhecer sua origem biológica. No entanto,
afastam a absolutização do anonimato, com uma abertura para que a pessoa gerada com
gametas de doador possa pesquisar sua ascendência genética com fundamento em motivo
relevante. Considera-se adequada a solução, haja vista que o exercício do referido direito
gera a violação da intimidade do doador, devendo, pois, ser fundamentado em necessidade
ou interesse comprovados.
Tendo em vista o direito da criança gerada por essa técnica ter acesso à identidade
do doador para conhecimento da sua ascendência genética, deve ser determinada a
manutenção de registros sobre os dados do doador, associados a informações sobre o uso
do material por ele doado, os receptores e o destino da gestação, se levada a efeito, com o
nascimento ou não.
3.4 Cessão temporária de útero
A cessão temporária de útero, também chamada de maternidade de substituição,
maternidade sub-rogada
702
e, popularmente, de barriga de aluguel, consiste na implantação
do embrião gerado a partir de gametas do casal ou de gametas doados no útero de uma
segunda mulher, alheia a esse casal. É utilizada para os casos em que o estado do útero
702
Terminologia utilizada no direito norte-americano, surrogate motherhood.
242
materno não permite o desenvolvimento do ovo fecundado ou quando a gravidez gera risco
para a mãe.
703
Inicialmente, é preciso esclarecer a escolha do termo. Embora no decorrer dos
capítulos anteriores tenham sido usadas indistintamente as terminologias “maternidade de
substituição” e “cessão de útero”, neste capítulo, cujo propósito é tratar especificamente do
tema a que tais nomenclaturas se referem, optou-se por utilizar “cessão temporária de
útero”. A escolha encontra fundamento na crítica feita à expressão “maternidade de
substituição” no Parecer nº 63/2012 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da
Vida de Portugal. Consta do documento que a mencionada expressão poderia gerar
equívocos e ambiguidades éticas e antropológicas, ao supor, ainda que tacitamente, a
fragmentação da maternidade em biológica, social e jurídica. No referido parecer, adotou-
se a expressão “gestação de substituição”704.
A temática da cessão temporária de útero é polêmica, sensível e de difícil
tratamento, por partir da dissociação entre a gestação e a filiação. Tradicionalmente, no
direito brasileiro, por influência do direito romano, buscava-se atribuir a paternidade e a
maternidade conforme os vínculos biológicos. Em face da ausência de exames aptos a
revelar a existência do liame sanguíneo, os vínculos jurídicos de filiação eram definidos
por presunções. A paternidade, assim, era determinada com base na presunção de que o pai
é o marido da mãe, pater is est quem justae nuptiae demonstrant. Tal presunção encontrava
obstáculos apenas quando a filiação decorria de uma relação não conjugal, situação que
fundamentou, durante muitos anos, a divisão da filiação em legítima e ilegítima. Quanto à
maternidade, era sempre certa – mater sempre certa est –, determinada a partir dos sinais
externos da gravidez e do parto.
Durante o século XX, paralelamente à descoberta do DNA e à possibilidade de
identificação da ascendência biológica com precisão, observou-se um movimento de
desvinculação da paternidade da matriz genética. A aceitação jurídica da dissociação
mencionada foi consagrada no reconhecimento da paternidade desbiologizada
705
- tratada,
703
LEITE, 1995, p. 66.
704
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as ciências da vida. Parecer n.º 63/2012. Março de 2012.
Disponível em: http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1333387220-parecer-63-cnecv-2012-apr.pdf.
Acesso em: 04 de outubro de 2015.
705
VILLELA, João Baptista. Desbiologização da paternidade. Revista Forense, v. 271, ano 76, jul/ago/set.
1980.
243
também, como sócioafetiva
706
- em que a circunstância de amar e servir sobrepõe-se ao
vínculo sanguíneo.
A evolução da medicina reprodutiva, no entanto, ao possibilitar a desvinculação
entre a mulher que cede o óvulo e aquela que gera a criança, retomou o antigo problema,
mas, desta vez, incidindo sobre a maternidade, até então sempre certa. A cessão de útero
suscita, pois, o debate quanto à possibilidade de uma mulher carregar em seu ventre um
filho biológico de outra pessoa.
Quando a mulher não dispõe de útero ou não o tem em condições satisfatórias
para a geração de um filho, propõe a medicina que o embrião gerado em laboratório a
partir do óvulo dessa mãe seja implantado no útero de outra mulher, a se tornar apenas uma
“hospedeira” para o bebê, não nutrindo em relação a ele, em princípio, qualquer vínculo
afetivo ou jurídico. A proposta médica parte de um ponto de vista que lhe é próprio: o da
possibilidade de que uma mulher sem condições físicas de gestar tenha um filho biológico.
Entretanto, dos pontos de vista ético e jurídico, a cessão de útero é prática de difícil
abordagem.
Consta do citado Parecer do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida
nº63/2012, de Portugal, que a cessão de útero gera controvérsias relacionadas à exploração
e à instrumentalização das mulheres, à coisificação e comercialização de bebês e à
degradação ou afetação do valor simbólico da gestação e da maternidade.
707
Além das
questões éticas mencionadas, o problema jurídico delineado pela cessão temporária de
útero é, como observado por Patricia López Peláez, o da geração por uma mulher de uma
criança que, juridicamente, não será sua filha, em razão de um contrato anterior à gravidez,
que serviu de causa a ela.
708
Uma adequada regulação dessa prática perpassa três pontos principais: a
possibilidade de “empréstimo” do útero para gerar um filho alheio, a natureza do negócio
jurídico realizado e a determinação da filiação. O terceiro ponto controvertido não é objeto
deste trabalho, cujo propósito é tratar apenas das condutas médicas praticadas nas clínicas
de reprodução assistida, deixando de lado a seara do direito de família.
706
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade: relação biológica e afetiva. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
707
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as ciências da vida. Parecer n.º 63/2012. Março de 2012.
Disponível em: http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/1333387220-parecer-63-cnecv-2012-apr.pdf.
Acesso em: 04 de outubro de 2015.
708
PELÁEZ, Patricia López. Contrato de gestação por substituição (“mães de aluguel”) no direito espanhol.
In: RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado (org.). Bioética e direitos da
pessoa humana. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 283
244
A mulher que concorda em gerar o filho de outra está, voluntariamente, aceitando
uma restrição ao exercício do seu direito à integridade física, pois a gravidez, embora
fenômeno natural, causa modificações corporais e riscos à saúde da gestante. Além disso,
durante o período gestacional, a mulher deve submeter-se a exames frequentes e a
restrições de diversas ordens. Assim, a prática da cessão de útero implica, em si, uma
restrição a direitos da personalidade, com a assunção de riscos à integridade física. Tais
riscos, todavia, não a tornam ilícita, em virtude da existência de uma parcela de liberdade
de renúncia ao exercício dos direitos da personalidade admitida pelo Direito.
A discussão sobre a licitude da cessão de útero tangencia a instrumentalização da
mulher que se presta a gerar a criança, tornando-a uma mera portadora – terminologia
frequentemente encontrada na doutrina – que não deve afeiçoar-se a ela. A “mãe
gestacional”, no contrato de cessão temporária de útero, parece assumir a posição de uma
prestadora de serviços, função que não se adequa à relevância do ato de gestar, à proteção
jurídica à maternidade e à dignidade da pessoa humana.
Observa Laura Shanner que a mãe substituta não é vista, normalmente, como uma
grávida que tem uma íntima relação com a criança que está gerando. Incumbiria a ela
apenas conduzir a gestação da criança em razão de um contrato, como um serviço prestado.
A autora chama a atenção para o fato de que a própria terminologia utilizada objetiva a
mulher, focando na perspectiva do casal a quem a criança será destinada. A
desconsideração da relação entre a gestante e a criança causa, por consequência, uma
dissociação entre a mulher e o próprio corpo e entre ela e a gravidez, já que “não é o seu
bebê”, causando uma forma de alienação psicológica que a instrumentaliza.709
Desse modo, quando a mulher sente que o ser traz no ventre não é seu, porque há
um contrato com outras pessoas para a entrega dessa criança, ela aliena-se da experiência
da gestação. Na relação, a criança torna-se um objeto e a gestante que a gera pode ser vista
também como um objeto, como uma “máquina de fazer bebê”.710
Salienta Naara Luna que, na cessão de útero, vivencia-se o problema da ruptura da
presumível indissolubilidade do vínculo entre a mãe e o filho, de modo a contrariar as
representações de gênero feminino vigentes, centradas no instinto materno e na
709
SHANNER, 1995, p. 854.
710
Loc. cit.
245
maternidade natural. A tolerância da prática, a despeito dessa ruptura, é justificada apenas
quando revestida de altruísmo, fundada no anseio de minimizar o sofrimento alheio.
711
Outra questão tormentosa da cessão de útero situa-se na natureza e na
exigibilidade do contrato celebrado entre as partes. Nessa prática, a “mãe gestacional”
concorda com a implantação em seu útero do embrião gerado por outro casal, com a
gestação desse nascituro e com a entrega, após o parto, do bebê ao casal que forneceu os
gametas. O questionamento encontrado em quase todos os textos que tratam do assunto
centra-se na exigibilidade da “obrigação” de entregar a criança.
A cessão temporária de útero motivou debates éticos disseminados após o
julgamento, nos Estados Unidos, do caso conhecido como Baby M. Trata-se de um casal
estéril que firmou com outra mulher, casada, mas com o consentimento do marido, um
contrato de cessão de útero mediante contraprestação pecuniária. Nos termos do contrato
celebrado, a candidata a “mãe gestacional” seria inseminada com o sêmen do contratante e
deveria, em contrapartida, entregar a criança após o nascimento, mediante o pagamento da
quantia de dez mil dólares.
712
Após o nascimento do bebê, a “mãe gestacional” negou-se a entregá-lo, alegando
ter-se afeiçoado a ele, negativa que motivou o ajuizamento de uma ação judicial. A
Suprema Corte de Nova Jersey conferiu a guarda da menina ao pai, mas concedeu à “mãe
gestacional” o direito de visitas. A repercussão do caso deve-se aos argumentos utilizados
pelas partes que envolveram a ilegalidade do contrato de cessão de útero e a defesa dos
interesses da criança.
713
O conflito entre a “mãe gestacional” e a “mãe biológica” é comum, pois, durante a
gravidez, forma-se uma relação íntima e próxima entre a gestante e o bebê. Em razão disso,
a técnica revela-se problemática e, certamente, mais causadora de divergências do que de
soluções. Lembre-se, ainda, de que a criança gerada não terá seus direitos e interesses
atendidos caso se torne objeto de disputa entre ambas.
A aceitação da licitude do contrato e da possibilidade de remuneração pelo
empréstimo do útero por alguns países torna a exploração das “mães gestacionais” um
segmento de mercado. Berlinguer e Garrafa mencionam que a empresa ICNY, com sede
em Nova Yorque, opera fazendo a intermediação entre casais e mães substitutas, e
711
LUNA, Naara. Maternidade desnaturada: uma análise da barriga de aluguel e da doação de óvulos.
Cadernos pagu, v. 19, p. 233-278, 2002, p. 273.
712
BARBOZA, 1993, p. 87-88.
713
Ibidem, p. 87-88.
246
desponibilizam material publicitário com fotos de bebês e dizeres como “toda criança é um
milagre”.714 Naara Luna também faz referência a agências norte-americanas de
intermediação entre mães substitutas e casais inférteis que lançam anúncios nos jornais
para recrutar candidatas à substituição intitulados “dê o dom da vida” ou “ajude casais sem
filhos a tornar-se uma família”.715
Casos de rejeição da criança, nascida com alguma deformidade, como Síndrome
de Down ou com características destoantes do desejado são narrados pela doutrina. Outros
são marcados pelo conflito entre a gestante e a mãe biológica, no qual a primeira recusa-se
a entregar a criança, em virtude de uma ligação profunda formada durante a gravidez.
A Lei portuguesa nº 32/2006 define a maternidade de substituição, no art. 8º,
como “qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta
de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios
da maternidade”. Tal dispositivo prevê, ainda, a nulidade dos negócios jurídicos, gratuitos
ou onerosos, de maternidade de substituição e dispõe ser a mulher que suportar uma
gravidez de substituição havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que
nascer.
716
Na Espanha, a Lei 14/ 2006, de 26 de maio, no art. 10, também estabelece a
nulidade do contrato em que se acorde a gestação por mulher que renuncie à filiação
materna em favor dos contratantes ou de um terceiro. Tal como determinado na legislação
portuguesa, a espanhola condiciona a filiação dos filhos nascidos por gestação de
substituição ao parto.
717
Na França, de acordo com Giovanni Berlinguer e Volnei Garrafa, a cessão de
útero, a princípio considerada ilegal, foi considerada aceitável pelo Tribunal de Apelação
em 1990. No entanto, em 1991, o Tribunal de Cassação pronunciou-se em sentido
contrário, fundamentando sua decisão na ilegalidade da maternidade de substituição por
ofender o princípio de que não é lícito dispor do corpo dos outros ou de suas funções.
Mencionam os autores, ainda, uma sentença do Tribunal de Monza, na Itália, que
reconheceu a maternidade à “mãe gestacional”, aos argumentos da indisponibilidade
714
BERLINGUER; GARRAFA, 2001, p. 110.
715
LUNA, 2002, p. 257.
716
PORTUGAL. Lei nº 32/2006, de 26 de julho. Disponível em: . Acesso em
16 de abril de 2016.
717
ESPANHA. Ley 14/2006, de 26 de mayo. Disponível em: . Acesso em
16 de abril de 2016.
247
comercail do corpo e do direito do recém-nascido à continuidade da relação de filiação
iniciada na vida intrauterina.
718
No Direito brasileiro, de acordo com Mônica Aguiar, a doutrina divide-se em duas
correntes principais. A primeira formada pelos que se pronunciam contra os contratos de
cessão de útero, com fundamento em que eventual pagamento pela gestação e o dever de
entrega da criança representariam coisificação da pessoa, violando, assim, o princípio da
dignidade. A segunda favorável à licitude da prática, admitindo, inclusive, a remuneração
pelo serviço de aluguel do útero.
719
Para a autora, esse último entendimento não deve prevalecer. Admitir o contrato
de cessão de útero seria aceitar o pagamento pela entrega da criança, pois, nesses contratos,
o valor fixado remunera menos a gestação em si do que a entrega do bebê. Assevera que o
filho não é um bem útil, a serviço dos desejos e interesses dos genitores, de modo que,
embora exista quem pretenda inserir o referido acordo entre os contratos típicos, como a
locação ou empréstimo, conforme haja ou não contraprestação, faltaria a possibilidade de
transferir a posse do bem. Não haveria, ainda, uma prestação de serviços, visto que o
objetivo do acordo é a entrega da criança, sendo o uso do útero apenas um meio para
alcançá-lo. Conclui pela ilicitude do contrato, ofensivo à dignidade da pessoa humana.
720
Esclareça-se que a cessão de útero não pode receber o mesmo tratamento da
doação de gametas, pois o ato de gestar, no próprio ventre, um bebê é uma experiência de
maternidade que se diferencia do mero ato de doar células reprodutivas. Entende Heloísa
Helena Barboza que a força da relação surgida entre a “mãe incubadora”, que alimenta o
novo ser durante nove meses, sentindo-lhe o desenvolvimento e os movimentos, e esse
novo ser impede a consideração da mulher como mero instrumento para a geração do filho
de outra.
721
Para Heloisa Helena Barboza, a melhor interpretação do art. 199, § 4º, da
Constituição da República Federativa do Brasil, abrange a cessão de útero, pois a
finalidade da norma é impedir a comercialização do corpo humano. Argumenta que o
embrião não é coisa, não se podendo aplicar à hipótese a disciplina dos contratos
718
BERLINGUER; GARRAFA, 2001, p. 112.
719
AGUIAR, 2005, p. 109.
720
Loc. cit.
721
BARBOZA, 1993, p. 93.
248
patrimoniais, que prevêm, por exemplo, a obrigação de entrega da coisa e a possibilidade
de conversão em perdas e danos.
722
Ainda para a autora, a Lei de transplantes apenas admite a disposição de órgãos
ou partes do corpo por pessoa maior e capaz, desde que haja uma necessidade terapêutica e
comprovadamente indispensável para a pessoa receptora, requisito que não estaria presente
na cessão de útero. A possibilidade, ainda, de disputa da criança entre a “mãe gestacional”,
que emprega suas energias físicas e psíquicas na formação dela, e a “mãe biológica”, que
fornece o elemento gerador e foi a verdadeira mentora do filho, torna, no pensamento da
autora, desaconselhável a admissão da prática.
723
A Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina dispôs, no capítulo
VII, sobre a cessão de útero, a que denominou gestação de substituição, permitindo seu uso
quando diagnosticado um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na
mulher que fornecerá os óvulos. De maneira inédita, a citada norma também facultou a
utilização da referida técnica por casais homoafetivos. Contudo, a resolução restringiu as
doadoras temporárias de útero às mulheres com parentensco consanguíneo até o quarto
grau de qualquer dos cônjuges ou conviventes, relegando os demais casos à apreciação e
autorização do Conselho Regional de Medicina.
Dispôs a normatização, ainda, sobre a gratuidade da cessão e sobre a necessidade
de que o termo de consentimento livre e esclarecido aborde, entre outras disposições, os
aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico-puerperal e os aspectos
legais da filiação. Além do referido termo, é exigido outro, o termo de compromisso entre
o casal e a cedente do útero que disponha sobre a filiação da criança e o estabelecimento da
obrigação, por parte do casal, de custeio do tratamento médico da gestante até o puerpério
e de registrar civilmente a criança e, por parte da mulher que gerará a criança, de
apresentar consentimento do marido ou companheiro, se for o caso.
Os Projetos de Lei nº 4892/2012 e 115/2015 tratam da cessão temporária de útero,
no capítulo V, como prática permitida quando estiver presente fator de saúde que impeça
ou contraindique a gestação por um dos cônjuges, companheiros ou pessoa que se submete
ao tratamento. No texto dos projetos, veda-se a retribuição econômica pela cessão do útero
e exige-se a prévia realização de pacto de gestação de substituição a ser homologado
722
BARBOZA, 1993, p. 91-92.
723
Ibidem, p. 94-96
249
judicialmente antes dos procedimentos médicos de implantação, sem o qual a gestante será
havida para todos os efeitos legais como mãe da criança.
Dispõem ambos os projetos, ainda, que o ato de ceder temporariamente o útero é
facultado apenas à família dos cônjuges ou companheiros em parentesco de até o 2º grau,
admitindo-se, excepcionalmente, a gestação por pessoa que não seja parente do casal, após
parecer prévio do Conselho Regional de Medicina. A criança será registrada como filha do
casal que cedeu os gametas bastando, para isso, levar ao Cartório de Registro Civil de
pessoas Naturais o pacto de substituição homologado judicialmente, a comprovação do
nascimento emitida pelo hospital, a declaração do médico responsável e o termo de
consentimento informado.
A complexidade do tratamento legal da cessão de útero é identificada, sobretudo,
na fragmentação dos papéis tradicionalmente atribuídos à mãe e na natureza contratual e
exigível do vínculo. A forma de tratamento da matéria na Resolução nº 2.121/2015 e nos
projetos de lei citados não parece ser suficiente para evitar as questões suscitadas pela
cessão de útero.
Inicialmente, o contrato celebrado entre as partes, ainda que gratuito, é nulo de
pleno direito, pois não comporta objeto lícito. A cessão temporária e gratuita do útero, por
não gerar diminuição ou prejuízo ao corpo ou a suas funções orgânicas, é, em tese,
possível, situando-se na esfera de liberdade da pessoa sobre o exercício do seu direito ao
corpo. Essa cessão, é claro, somente seria lícita se fundada em razões altruístas e despida
de qualquer remuneração.
No entanto, a renúncia ao direito sobre a criança não parece ser obrigação lícita
em confronto com o ordenamento jurídico brasileiro. Maternidade e ser humano não estão
disponíveis para renúncia, de modo que, mesmo diante de um acordo contendo a obrigação
de entrega da criança após o nascimento, a mãe que a gerou, mesmo não sendo a genitora
biológica, pode recusar-se a cumprir o acordado. Entender de forma diversa seria tratar a
“mãe gestacional” como uma prestadora de serviços com o uso do próprio útero, do ato da
gestação e dos cuidados maternais. A ideia da gestação como um serviço não encontra
amparo no texto constitucional, preocupado em resguardar a dignidade da pessoa humana e
a proteção ao ser humano.
Assim, o pacto de gestação de substituição tem valor apenas se confirmado pela
gestante após o parto. A criança gerada não é um bem a ser objeto de pacto e, tampouco, é
possível, sobre ela, incidir uma obrigação de entrega, ainda que ao casal que detém a
250
paternidade biológica. Tal acordo não é exigível e, para valer perante o registro, deve ser
ratificado pela “mãe gestacional” após o nascimento da criança. Caso desista do que foi
anteriormente pactuado, a criança será tida como filha dela para todos os fins. Em razão
disso, deve haver a obrigatoriedade de informação ao casal solicitante da inexigibilidade
do acordo.
Além dessa questão, a possibilidade de que pessoa alheia à família gere a criança
abre margem para a prática remunerada da cessão temporária do útero, devendo ser melhor
disciplinada. Tendo em vista a natureza da gestação, é imperiosa a existência de um
vínculo de parentesco próximo entre o casal e a “mãe gestacional”. Ademais, o Conselho
Regional de Medicina, sendo um órgão formado apenas por médicos, não parece ser o mais
adequado para avaliar o cabimento da cessão de útero por pessoa externa à família dos
cônjuges, sendo necessária, para tanto, a criação de comissão multidisciplinar. Ainda
assim, trata-se de situação excepcional, somente cabível em circunstâncias atípicas, que
justifiquem o risco dos problemas jurídicos que podem daí advir.
É necessário, também, que conste da futura lei a faculdade da gestante de decidir
sobre os cuidados a serem adotados durante a gestação e sobre quaisquer problemas de
saúde por ela sofridos, pois ela mantém intacto o poder de decisão sobre o próprio corpo e
sobre a gestação.
A lei deve conter, ainda, dispositivo vendando, aos pais biológicos e interessados
na cessão temporária de útero, a prática de qualquer ato de rejeição da criança. Tal
dispositivo, ressalte-se, não deve conter nenhuma exceção, pois, no momento em que
decidiram gerar um filho, ainda que por meio de fertilização in vitro seguida da cessão de
útero, assumiram a responsabilidade perante a criança. Desse modo, a paternidade somente
não lhes será atribuída se a gestante desistir de entregar-lhes a criança. Nas demais
situações, sobretudo naquelas em que ela apresenta enfermidades congênitas graves, aos
pais biológicos será atribuído o vínculo de parentalidade jurídica. Conforme salienta Pilar
Nicolás Jiménez, as relações de filiação decorrentes da reprodução assistida são baseadas
no princípio da voluntariedade de quem opta por assumi-las.
724
Finalmente, em virtude do direito da pessoa gerada por essa técnica de conhecer
sua origem, os dados sobre a cessão de útero, abrangendo as circunstâncias do
procedimento, as informações da “mãe gestacional” e dos pais biológicos devem ser
armazenados, nos mesmos termos já explicitados para a doação de gametas.
724
JIMÉNEZ, 2011, p. 213.
251
4. PROTEÇÃO JURÍDICA DO EMBRIÃO GERADO IN VITRO
A reprodução assistida nos apresentou o embrião humano. Afirma Luc Rogiers
que o embrião, antes impalpável e centro de um debate abstrato de especialistas, veio ao
nosso encontro após a fertilização in vitro, interrogando a responsabilidade dos
procriadores, dos legisladores e, sobretudo, dos pais.
725
O embrião deixou o ambiente resguardado do ventre materno, tornando-se
acessível ao conhecimento. O desvendar, em parte, do mistério do início da vida foi
acompanhado pela possibilidade de manipulação desse processo e pela necessidade de
reflexão sobre os direitos do ser humano em estágio embrionário.
A fertilização in vitro, talvez paradoxalmente, ao mesmo tempo em que se propôs
a gerar um filho para casais inférteis, tornou esse filho um “produto” da técnica. O novo
ser, tratado a partir de termos médicos – mórula, blastocisto, embrião –, foi afastado, por
uma linguagem técnica, da sua real natureza: um ser humano no início da sua existência. O
acesso ao embrião humano, permitindo o conhecimento do início da vida,
inesperadamente, prestou-se mais à desvalorização que ao respeito desse momento.
Narra Luc Rogiers que, na França, a denominação bebé-éprouvette, bebê de
proveta, utilizada para denominar o embrião gerado por fertilização in vitro, é metáfora
que associa uma representação sensível, que apela à responsabilidade – o bebê – a uma
representação fria, próxima do admirável mundo novo de Huxley, e que evoca a
experimentação – a proveta. Para o autor, esse contraste suscitou, de imediato, reações
públicas de receio sobre o perigo a que está sujeito o ser vulnerável e, por meio dele, todo
o gênero humano. Entretanto, o nascimento sadio dos primeiros “bebês de proveta” e as
fotos de família dos casais inférteis com seus filhos emocionaram e legitimaram a
prática.
726
A utilização difundida da prática reforça a necessidade de se pensar no embrião e
em sua proteção. Vislumbrá-lo como o estágio inicial de uma pessoa em desenvolvimento
é imperioso para que se afaste a atual desconstrução da natureza humana embrionária,
levada a efeito por cientistas ávidos pela possibilidade de instrumentalizá-lo e de manipulá-
lo conforme os interesses da ciência. O embrião é o fim mais relevante da técnica e, para
725
ROGIERS, Luc. La grossesse incertaine. Paris: Presses Universitaires de France, 2003, p. 94.
726
Ibidem, p. 95.
252
seu respeito e proteção, devem trabalhar médicos, pais e juristas, pois o descaso com a vida
humana embrionária é também o descaso com toda a humanidade.
4.1 Limites à manipulação e à instrumentalização
Houve, sem dúvida, um lapso temporal muito estreito entre o primeiro nascimento
obtido a partir da fertilização in vitro e a disseminação dessa técnica por todo o mundo. Em
poucos anos, era empregada em grandes proporções, enquanto bioeticistas e juristas ainda
se esforçavam para compreendê-la e para refletir sobre os princípios éticos a ela aplicáveis.
Talvez em virtude da tecnicidade da reprodução assistida e desse curto espaço de
tempo para uma reflexão humanista, foram assimilados, nas discussões éticas e jurídicas
sobre a matéria, muitos termos próprios da medicina e que parecem coisificar as relações
humanas envolvidas. O tratamento da futura mãe como receptora e do futuro filho como
zigoto e embrião, além da utilização de termos como seleção, armazenamento,
implantação, congelamento, afastam a compreensão humana do fenômeno, dificultando
uma adequada reflexão ética e jurídica.
É preciso pensar a técnica do ponto de vista da ética. É, pois, preciso pensar a
técnica como um meio que se destina a gerar a vida e não a prejudicá-la, a satisfazer o
profundo anseio de maternidade e paternidade dos casais sem, no entanto, tornar o futuro
filho um “objeto” de desejo. A reprodução assistida é lícita como procedimento médico
apto a solucionar a infertilidade conjugal, possibilitando a geração de um novo ser. É,
contudo, a esse novo ser que ela deve prestar o maior serviço, garantindo-lhe a vida e o
desenvolvimento.
O embrião é um ser humano, ao qual o Direito reconhece um valor inerente, que
fundamenta a proteção jurídica. Segundo Ramón Córdoba Palacio, a biologia nos ensina
que o novo ser, chamado de zigoto, resultado da união de gametas humanos, se colocado
em ambiente adequado e sem interrupção do seu desenvolvimento, resulta sempre um ser
humano e nunca um membro de outra espécie. Para o autor, esse critério é utilizado mesmo
por aqueles que, em determinadas circunstâncias, colocam-no em dúvida, pois, ao
implantar um embrião no útero de uma mulher, os médicos sempre asseguram que estão
253
implantando um embrião de um ser humano, filho dela, e, jamais, perguntam-se em que
espécie aquele embrião se transformará.
727
A biologia nos ensina, também, segundo Córdoba Palacio, que essa nova
realidade inicia-se por seu próprio impulso vital, com a divisão de células e a formação
coordenada dos órgãos, de acordo com o programa inscrito em seu código genético. O
desenvolvimento ocorre independentemente da intervenção direta da mãe, revelando que,
desde a fecundação, existe uma realidade humana autônoma, um ser vivo em ato, não em
potência, que orienta teleologicamente o próprio desenvolvimento.
728
Para o autor, não há, pois, fundamento na defesa de que a vida inicia em momento
posterior à concepção, pois ela é uma sucessão contínua de fenômenos fisiológicos e
metabólicos, sem soluções de continuidade ou rupturas. A determinação de um marco para
o início da vida responde, na verdade, a interesses particulares que desviam a atenção do
problema de fundo.
729
Vicent Bourguet, de modo semelhante, afirma que, a partir da
penetração do espermatozoide no óvulo, tem-se “um indivíduo biológico que não existia
anteriormente, um indivíduo dotado de um metabolismo próprio e de qualidades
emergentes em relação aos gametas”730.
As diversas teorias sobre o início da pessoa humana, elencadas por Giovanni
Cipriani
731
e tratadas no título II, não têm o condão de instituir dúvida fundada sobre a
concepção como origem do ser humano. A embriologia e a genética revelam que, após a
fecundação, há um novo ser, formado por uma constituição genética única, diferente dos
pais, e que ele inicia um desenvolvimento contínuo, sem fragmentação, findando apenas
com a morte. Após a união dos gametas e a formação do zigoto, salienta Bökenförde, o
programa genético do desenvolvimento está pronto.
732
Em razão da ausência de segmentação do desenvolvimento, não é possível
estabelecer, sem incorrer em arbitrariedade, o momento em que tem início a pessoa. José
de Oliveira Ascensão esclarece que não há distinção essencial entre homem e pessoa, mas
apenas diversidade na posição do observador, de modo que, quando se fala em homem,
trata-se da constituição biológica, e quando se fala em pessoa, trata-se da presença
727
PALACIO, Ramón Córdoba. Consideraciones biológicas y antropológicas acerca del embrion y la
reproduccion asistida. Persona y Bioética, v. 11, n. 1, p. 54-63, 2007, p. 55.
728
Ibidem, p. 55-56.
729
Ibidem, p. 57.
730
BOURGUET, Vincent. O ser em gestação: reflexões bioéticas sobre o embrião humano. Tradução de
Nicolás Nymi Campanário. São Paulo: Edições Loyola, 2002, p. 37.
731
CIPRIANI, 2007, p.36.
732
BÖCKENFÖRDE, 2008, p. 67.
254
constitutiva do espírito naquele ser. É, no entanto, o mesmo ser que se constitui por corpo e
espírito. Continua o autor afirmando que o genoma unifica o corpo e, a cada genoma
humano, corresponde uma pessoa humana. A base, portanto, da proteção ao embrião é o
reconhecimento de que se trata de uma nova vida humana, diferenciada, a quem devem ser
reconhecidos fins próprios e o respeito desde o seu início.
733
As constatações de que, desde a fecundação, existe um ser humano e de que a
dignidade é um valor inerente à condição humana conduzem, de acordo com Silma
Mendes Berti, à conclusão de que o ser resultante da fecundação é intrinsecamente digno.
O embrião é, assim, titular de valor absoluto e, por isso, merecedor do mesmo respeito, por
parte do Estado, da sociedade e do ordenamento jurídico, a que fazem jus os demais seres
humanos.
734
Reconhecer o embrião como um ser humano digno do mesmo valor e respeito
significa que, aos olhos do Direito, ele é também digno de proteção jurídica. No processo
de fecundação e de manipulação do embrião humano, cumpre, portanto, observar o dever
não lhe causar dano e de respeitar-lhe a vida e a integridade física.
Ressalte-se que, conforme previsão constitucional, a vida humana é inviolável. Ao
dispor sobre a inviolabilidade da vida, a Constituição de 1988 não fez restrição e,
tampouco, menção às fases do desenvolvimento ali abrangidas. Considerou, apenas, que a
vida humana tem um valor relevante para o ordenamento jurídico, não podendo ser
suprimida. Da mesma maneira, o texto constitucional, ao tratar da dignidade da pessoa
humana, não lhe restringiu a aplicação. A dignidade de todo ser humano e a vida são, pois,
bens tutelados pelo ordenamento jurídico.
A vida tem um valor intrínseco que extrapola os âmbitos do Direito e cujo
reconhecimento parte, inicialmente, de uma constatação intuitiva. Esse valor intrínseco é,
para Dworkin, um pensamento compartilhado socialmente, centrado no fato de que a vida
é valiosa pelo simples fato de sua existência.
735
O direito à vida é, nas palavras de Massimo Vari, o primeiro dos direitos do
homem
736
, sendo o pressuposto para o exercício de todos os demais direitos. Do
733
ASCENSÃO, José de Oliveira. A dignidade da pessoa e o fundamento dos direitos humanos. Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 103 p. 277 - 299 jan./dez. 2008.
734
BERTI, Silma Mendes. O nascituro e o direito à saúde. Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 99,
2009, p. 195-196.
735
DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. Trad. Jefferson Luiz
Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, 96-99.
736
VARI, Massimo. O direito de nascer. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (org.). Direito Fundamental à
vida. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 173.
255
reconhecimento jurídico da dignidade e do valor de toda a vida humana, deflui que o
direito à vida é inalienável, não podendo ser objeto de disposição pela comunidade política
ou pelo próprio titular, e indisponível, cabendo ao Estado abster-se de fixar critérios sobre
o começo da proteção à vida.
737
Para Silma Berti, a preocupação com a preservação da
vida do nascituro deve, em muitos casos, ser superior àquela em relação à vida dos demais
seres humanos, eis que o nascituro encontra-se em situação de extrema vulnerabilidade e
dependência, estando seu desenvolvimento pouco exposto à sociedade.
738
A vida do nascituro é resguardada, no direito brasileiro, não apenas no texto
constitucional, mas também no art. 2º do Código Civil, que lhe põe a salvo os direitos
desde a concepção, e no art. 124 do Código Penal, que tipifica o crime de aborto. Cite-se,
ainda, a Convenção Americana de Direitos Humanos, chamada de Pacto de San Jose da
Costa Rica, de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992, que dispõe, no art. 4º, sobre o direito
de toda pessoa a que se respeite sua vida, o qual deve ser protegido pela lei desde o
momento da concepção.
739
A Convenção sobre os Direitos da Criança, também ratificada
pelo Brasil, reconhece, no preâmbulo, a necessidade de proteção e de cuidados à criança,
os quais devem ocorrer antes e depois do nascimento.
740
Do cotejo entre o reconhecimento de que o embrião é dotado de dignidade e tem,
ao menos, o direito à vida e da conclusão a que se chegou no título anterior de que a
técnica é lícita apenas quando utilizada a serviço do homem, extraem-se algumas
conclusões sobre o tratamento que deve ser conferido ao embrião concebido em
laboratório.
Em primeiro lugar, o embrião humano, sendo um fim em si mesmo, não pode ser
gerado para fim diverso da procriação. A criação de embriões com o propósito de submetê-
los à pesquisa científica é proibida nas declarações de direitos que tratam da bioética e
também o foi na Resolução nº 2.121/2015, cujo item 6 do Capítulo I dispõe ser vedada a
fecundação de oócitos humanos com qualquer outra finalidade que não a procriação
humana.
737
SENRA, Pedro. El derecho a la vida en el horizonte cultural de comienzos de siglo. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva (org.). Direito Fundamental à vida. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 210-211.
738
BERTI, 2009, p. 195-196.
739
ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Convenção Americana de Direitos Humanos.
Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, San José, Costa Rica, em 22 de
novembro de 1969. Disponível em: . Acesso em 20 de abril de 2016.
740
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Convenção sobre os direitos da criança. Assembleia Geral
das Nações Unidas, 20 de novembro de 1989. Disponível em:
. Acesso em 20 de abril de 2016.
256
Os Projetos de lei nº 4892/2012 e 115/2015 também vedam no capítulo II, art. 6, I
e III, a fecundação de oócitos humanos com finalidade diversa da procriação ou para
investigação de qualquer natureza. Tal impedimento é adequado à tutela conferida pelo
ordenamento jurídico ao embrião, eis que a geração para fins de pesquisa científica,
seleção ou outra finalidade que se distancie da proposta de auxiliar a reprodução torna-o
mero instrumento, violando-lhe a dignidade. Lembre-se de que a licitude da reprodução
assistida está atrelada à finalidade de proporcionar a geração de filhos por casais que não
conseguem fazê-lo por vias naturais. O uso da técnica para a geração de embriões para a
pesquisa ou a seleção furta-se a tal propósito, eivando de ilicitude o procedimento.
Em segundo lugar, a proteção da vida humana, desde a concepção, impede que o
embrião seja descartado
741. A intenção de “descartá-los” surgiu a partir do número de
embriões gerados e não implantados, aos quais se atribui a denominação de
supranumerários. O expressivo número de embriões submetidos a congelamento e
armazenados nas clínicas de reprodução assistida tornou-se um problema para o qual a
solução pensada foi o descarte.
Tal solução, evidentemente, não pode ser acolhida por um ordenamento jurídico
fundado na dignidade da pessoa humana e na inviolabilidade da vida. A geração de
embriões supranumerários é, em si, conduta que viola os direitos do embrião, fadado ao
congelamento por tempo indefinido. A proposta de descarte desses embriões parte de uma
completa desconsideração de sua humanidade e de seus direitos.
O impedimento a que a vida humana se desenvolva, mediante a supressão das
condições necessárias para que ela exista é um ato contra a vida, porque, a controvérsia
sobre a titularidade de direitos pelo nascituro não afasta a certeza de que ali existe vida
humana. A carência de lei reprimindo a conduta questionada não tem o condão de tornar
lícitos os atos danosos sobre o embrião humano. Uma aplicação das tecnologias
reprodutivas pautada pela ética prescinde da proibição jurídica para constatar o dever de
resguardo da vida humana embrionária.
Embora a Resolução nº 2.121/2015 faça referência à possibilidade de descarte dos
embriões criopreservados após cinco anos, os Projetos de lei nº 4892/2012 e 115/2015,
embasados no reconhecimento do devido respeito à vida desses embriões, vedam, no art.
33 do capítulo VI, tal prática.
741
Registre-se que o uso da terminologia “descarte de embriões” é inadequada e parece desconsiderar a vida
humana ali existente, pois refere-se ao embrião como uma coisa, visto que não se fala em descartar uma
pessoa já nascida, mas em matá-la.
257
Como decorrência da proteção à vida, também se revela prática ilícita a
implantação de numerosos embriões no útero da mãe. Apesar do avanço médico alcançado
com a reprodução assistida, a técnica apresenta, ainda, baixo índice de sucesso. Nas
condições ideais de geração de uma criança pela técnica, em que seria gerado e implantado
apenas um embrião no útero da mulher, as chances de uma gravidez seriam tão baixas que
poderiam inviabilizar o emprego da reprodução assistida. Desse modo, em virtude da
ineficiência da técnica, pensou-se em métodos para majorar as chances de uma gestação.
Entre os métodos aplicados, está a implantação de um número de embriões
superior ao desejado, a fim de maximizar as chances de que, ao menos um deles, consiga
fixar-se no endométrio. No entanto, tal prática tem sido responsável por um alto número de
gestações múltiplas decorrentes do emprego da reprodução assistida.
A gestação múltipla é considerada de risco pela literatura médica. Antônio Carlos
Vieira Cabral salienta ser ela responsável por uma elevada taxa de morbinatalidade
perinatal, com risco cinco vezes mais elevado do que na gestação única. As gestações
múltiplas, de acordo com o autor, são causa de 12% da mortalidade pouco antes ou logo
após o nascimento, de 10% dos nascimentos prematuros, de duas vezes mais abortos, da
ocorrência de malformações no feto e do aumento da morbidade materna, em razão de
diversas possíveis complicações.
742
A incidência frequente de gestações múltiplas e os riscos que ela apresenta para a
gestante e para a vida e a integridade física dos embriões motivou um controle sobre o
número de embriões a serem implantados no útero materno, que foi inserido nas normas
éticas do Conselho Federal de Medicina. A Resolução nº 1.358/92 do Conselho, a primeira
a tratar sobre reprodução assistida, limitava a quatro o número de embriões a serem
implantados. Essa norma foi, no entanto, modificada pela Resolução nº 1.957/2010 que
recomendou a implantação de até dois embriões em mulheres com até 35 anos; de até três
embriões em mulheres de 36 a 39 anos e de até quatro embriões em mulheres com 40 anos
ou mais. A norma foi repetida na Resolução nº 2.121/2015, atualmente em vigor, e visa a
evitar gestações múltiplas. Os Projetos de lei nº 4892/2012 e 115/2015 adotam os mesmos
limites impostos na referida resolução.
Com fundamento no princípio responsabilidade, a implantação de numerosos
embriões deve ser vedada em uma futura lei pelos riscos gerados aos direitos da gestante e
do embrião e por violar o dever de não causar dano, a ser observado no uso das técnicas
742
CABRAL, Antônio Carlos Vieira. Obstetrícia. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Revinter, 2002, p. 225-226.
258
médicas, conforme já mencionado no presente trabalho. O número de embriões cuja
implantação é permitida deve, pois, ser restringido a limite seguro à saúde dos destinatários
do procedimento.
A implantação de numerosos embriões no útero enseja ainda, com frequência,
outra prática mais condenável: a redução embrionária. Em razão dos riscos de uma
gestação múltipla, que ocorre quando um número maior de embriões logra êxito na
nidação, alguns médicos propõem-se a fazer a chamada redução embrionária, prática por
meio da qual um ou mais embriões são suprimidos, a fim de restar uma gestação única.
Essa conduta é vedada pelo Conselho Federal de Medicina desde a primeira norma criada
para regulamentar o emprego da reprodução assistida, a Resolução nº 1.358/92, e continua
sendo na Resolução nº 2.121/2015. Os Projetos de lei mencionados dispõem, no capítulo
II, que trata das práticas vedadas aos médicos, sobre a proibição da redução embrionária
em caso de gravidez múltipla. A citada prática, incidindo sobre embrião já implantado no
útero materno configura a conduta tipificada como aborto no Código Penal.
Ressalte-se, finalmente, que as condutas de manipulação do embrião devem
restringir-se àquelas indispensáveis à sua concepção e à implantação no útero materno, a
fim de minimizar os riscos a que ele está sujeito. O embrião é um paciente vulnerável,
incumbindo aos médicos o dever de intervir sobre ele da forma menos gravosa possível e
apenas se indispensável à sua integridade. Ele não é coisa; é ser humano, e como tal deve
ser tratado.
A atuação dos médicos no emprego da reprodução assistida não deve ser vista
como uma prática laboratorial, mas sim como uma prática clínica, de tratamento dos
futuros pais e do embrião humano, cuja vida têm o dever de resguardar e salvar como a de
qualquer outro ser humano. É hora de um acordar humanista dos médicos para a real
percepção da reprodução assistida como técnica de geração da vida, motivada e legitimada
pelo amor de pessoas que desejam um complemento à própria existência, gerando um
filho.
Sob tal perspectiva, vislumbra-se o embrião como o paciente mais novo, mais
vulnerável e mais necessitado da habilidade médica. É ele pessoa humana a ser,
cuidadosamente, concebido pelas mãos de quem se sub-roga na função da natureza e que
deve, com responsabilidade e ética, fazer da reprodução em laboratório um meio para o
nascimento de uma nova vida.
259
4.2 Embriões supranumerários e o direito ao livre desenvolvimento
Em razão da eficácia da técnica e da sua utilização, com frequência, por mulheres
em idade avançada, dificultando a concretização da gravidez, instituiu-se a prática da
geração de tantos embriões quantos forem possíveis com os gametas obtidos do casal. A
conduta tem duas finalidades precípuas: possibilitar a implantação de mais embriões,
observado o limite imposto pelas normas do Conselho Federal de Medicina, e facilitar, em
caso de insucesso da gravidez, uma nova tentativa. Os embriões gerados e não implantados
são submetidos à criopreservação.
Desde a primeira gestação levada a efeito com embriões descongelados, em 1983,
a maioria dos centros de reprodução assistida, segundo Cláudia Rocha Chagas, têm
utilizado a criobiologia para aumentar a chance de gravidez com a realização de apenas um
ciclo de estimulação ovariana. A criopreservação de embriões destina-se ao
armazenamento de embriões supranumerários obtidos pelas técnicas de reprodução
assistida.
743
No entanto, essa prática gera um grande número de embriões que permanecem
nas clínicas de reprodução assistida sem perspectiva de implantação e, o que parece ainda
pior, fomenta discursos de descarte ou de destinação deles para a pesquisa científica. No
título I deste trabalho, fez-se referência ao 8º Relatório do SisEmbrio, da Anvisa, relativo
ao ano de 2014, do qual consta um total de 47.812 (quarenta e sete mil oitocentos e doze)
embriões congelados. O número, que cresce exponencialmente a cada ano, revela a
gravidade do problema.
Aos embriões gerados e não implantados atribuíram-se os nomes de
supranumerários ou excedentários. As terminologias não são adequadas por
transparecerem a ideia de que se trata de embriões a mais, que sobraram, revelando um
possível desvalor deles.
A prática da geração de um número superior àquele que será implantado ofende a
dignidade da pessoa humana e desrespeita o direito desses embriões ao livre
desenvolvimento. A dignidade resta violada em virtude da transformação desses seres
humanos em estágio embrionário em meio para alcançar o fim da gestação. Assim, para
que se obtenha êxito no emprego da técnica, desconsidera-se que todo ser humano tem
743
ROCHA, Cláudia Chagas. Criopreservação de gametas e embriões. In: ABDELMASSIH, Roger. Avanços
em Reprodução Humana Assistida. São Paulo: Atheneu, 2007, p. 374.
260
direito de ser tratado como um fim em si mesmo e de não ter seu desenvolvimento
obstaculizado por forças externas.
Nos termos do Parecer do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida,
de Portugal, que precedeu a elaboração da Lei nº 32/2006, “todo o embrião humano tem
direito à vida e ao desenvolvimento, no corroborar do princípio universal de que todo o
existente requer existir”. Consta do referido parecer, à luz da principiologia citada, a
necessidade de que seja impedida a produção de um número de embriões superior àquele
previsto para a transferência, em atenção ao princípio do respeito pela vida humana.
744
Entretanto, a Lei portuguesa nº 32/2006, no art. 25, não estabeleceu restrições à
criopreservação dos embriões não transferidos e dispôs que a não “utilização” deles em
três anos possibilita sua doação a outro casal ou a destinação para a pesquisa científica.
Disposição semelhante está contida na Lei espanhola nº 14/2006.
O tratamento dado à questão pela Lei italiana nº 40, de 19 de fevereiro de 2004,
parece, no entanto, mais adequado. Prevê a citada norma que seja gerado apenas o número
de embriões necessário à implantação, cujo limite estabelece como três. Além disso, veda a
criopreservação dos embriões, admitida, em caráter excepcional e pelo mínimo de tempo
possível, somente quando a imediata implantação dos embriões torna-se contraindicada por
causa de força maior comprovada.
A Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina admite, no capítulo
V, a criopreservação dos embriões gerados e não transferidos a fresco para o útero
materno. Dispõe, também, sobre a possibilidade de descarte dos embriões criopreservados
há mais de cinco anos, caso seja a vontade dos genitores. Ressalte-se que o descarte de
embriões, como já salientado, não é lícito por violar a dignidade humana e o direito à vida.
Os Projetos de lei nº 4892/2012 e 115/2015 tratam da matéria de forma mais
adequada aos princípios existentes no ordenamento jurídico e às premissas tratadas no
título II. Estabelecem, no art. 28 do capítulo VI, a vedação a que sejam gerados embriões
supranumerários, definidos no texto dos projetos de lei como aqueles que excedem o
número necessário à transferência em razão da idade da mulher. A criopreservação é
permitida em caráter excepcional e apenas quando, após gerados os embriões observados
os limites impostos no art. 28, seja recomendada, por razões de ordem médica, a não
transferência imediata para a receptora.
744
PORTUGAL. Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. Parecer nº 44. Julho de 2004.
Disponível em: http://www.cnecv.pt/admin/files/data/docs/ 1273057172_P044_ParecerPMA.pdf. Acesso em:
04 de outubro de 2015.
261
O disposto nos referidos projetos de lei é adequado à proteção do embrião
humano. Lembre-se de que, como decorrência do direito à vida, ao qual o embrião faz jus
nos termos já elucidados, tem ele o direito de não ter o seu desenvolvimento impedido. De
nada adianta garantir-lhe o direito à vida, mas permitir o congelamento desses embriões
por tempo suficiente para que não seja mais seguro ou recomendado sua implantação no
útero. Trata-se, pois, de uma forma delongada de supressão da vida.
O direito à vida não se refere apenas ao direito de estar vivo, mas abrange também
a pretensão de usufruir da vida, condição que é negada aos embriões mantidos congelados
nas clínicas de reprodução assistida. O tratamento dado a esses seres humanos em estágio
embrionário não encontra amparo legal, pois a todo ser humano é reconhecido o direito de
desenvolver-se livremente.
A manutenção de milhares de embriões na situação narrada é, ainda, uma forma
de instrumentalização que lhes ofende a dignidade, pois foram gerados apenas para
garantir o sucesso da técnica que, uma vez alcançado, torna-os esquecidos nos
equipamentos gélidos e desumanos das clínicas de reprodução assistida, muito diferentes
do aquecido e aconchegante útero materno, no qual deveriam estar guardados.
Enquanto o Brasil permanece carente de normas jurídicas específicas sobre a
reprodução assistida, a prática médica de geração de numerosos embriões continua sendo
livremente empregada. Ressalte-se que a restrição da geração de embriões ao número que
será implantado, conforme redação dos projetos de lei mencionados, em nada prejudica a
técnica, pois os gametas excedentes podem ser criopreservados separadamente, sem
suscitar qualquer problema ético.
No entanto, na pendência da escassez legislativa, embriões supranumerários
continuam a ser gerados, abarrotando os Bancos de Tecidos e Células Germinativas e
alcançando o lapso temporal máximo considerado seguro para a implantação no útero
materno. Assim, a despeito do possível futuro tratamento da matéria, conforme dispõem os
Projetos de lei nº 4892/2012 e 115/2015, reduzindo-se o cabimento da criopreservação, por
enquanto o destino dos embriões excedentários demanda regulação.
De acordo com os aludidos projetos de lei, no momento da criopreservação dos
embriões que não forem implantados, a pessoa beneficiada pela reprodução assistida deve,
juntamente com seu cônjuge ou companheiro, expressar a vontade quanto ao destino a ser
dado aos embriões criopreservados em caso de rompimento da relação, doença grave,
falecimento ou desistência do tratamento. Os destinos a que se referem os referidos
262
projetos são, nos termos do art. 32 do capítulo VI, a entrega para a adoção ou o envio para
a pesquisa científica.
O procedimento de destinação dos embriões para a adoção não será objeto de
tratamento neste trabalho por se tratar de questão afeta ao Estatuto da Criança e do
Adolescente e ao direito de família, fugindo ao tema proposto. Registre-se, brevemente, no
entanto, que a adoção é um destino apropriado à preservação da vida do embrião, estando,
pois, amparada no ordenamento jurídico.
No que concerne à destinação para a pesquisa, cumpre lembrar que a descoberta
do potencial das chamadas células-tronco embrionárias impulsionou os interesses
científicos na investigação em embriões humanos. A potencialidade das referidas células
para transformar-se em tecidos e órgãos diversos permitiu, aos cientistas, anteverem a
possibilidade de cura de doenças degenerativas entre outras enfermidades.
No intuito de afastar os obstáculos legais à pesquisa sobre o embrião humano, foi
proposta a terminologia “pré-embrião” para definir as fases iniciais desenvolvimento
embrionário, no qual não haveria pessoa humana a ser protegida. A palavra pré-embrião,
de acordo com a Baronesa Warnock, foi proposta para designar o embrião em seus estágios
iniciais, como zigoto unicelular, que se forma imediatamente após a fertilização, e como
blastocisto, bola oca de células preenchida por fluido que se desenvolve a partir do zigoto e
precede a formação da mórula. Durante esse período, as células que formam o embrião são
totipotentes ou pluripotentes, isto é, podem se tornar qualquer órgão ou tecido humano.
745
De acordo com a autora, no relatório do Comitê de Investigação do Governo do
Reino Unido, presidido por ela, que culminou na elaboração da Lei de Fertilização
Humana e Embriologia de 1990, não foi utilizado o termo pré-embrião para evitar as
objeções daqueles que defendem que a vida começa no momento da fertilização e que tal
diferenciação não seria cabível, pois o zigoto é tão ser humano quanto o embrião depois do
surgimento da mórula. Assim, optou-se por utilizar o termo embrião, mas com a ressalva
de que a pesquisa científica deveria ser permitida sobre ele até que contasse com 14 dias da
fertilização.
746
A terminologia proposta não tem o condão de afastar a natureza humana do
embrião, pois, como elucida Genival Veloso de França, não é a quantidade de células que
745
WARNOCK, Baronesa. A ética reprodutiva e o conceito filosófico do pré-embrião. In: GARRAFA,
Volnei; PESSINI, Leo (org.). Bioética: poder e injustiça. São Paulo: Edições Loyola, 2004, p. 157.
746
Ibidem, p. 158-159.
263
define o ser humano, mas seu valor.
747
Entre o 13º e o 15º dias do desenvolvimento
embrionário, não há nenhuma modificação substancial ou ruptura identificável que
justifique a referida diferenciação. Cuida-se, portanto, de definição arbitrariamente criada
para atender aos anseios de intervenção investigativa sobre o embrião humano.
A despeito do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 3510
sobre a possibilidade de uso de embriões em pesquisas científicas, a geração de embriões
para esse fim deve ser vedada e destinação dos embriões supranumerários para a pesquisa
deve ocorrer apenas em casos excepcionais, visto que tal conduta é, em qualquer hipótese,
ofensiva à vida e à dignidade do novo ser. Lembram Roxanne Mykitiuk e Jeff Nisker que,
embora em muitos países, como na França e na Alemanha, seja vedada a geração de
embriões exclusivamente para a pesquisa, no Reino Unido, esse propósito é permitido pelo
Human Fertilization and Embryology Act, desde que haja consentimento e licença para
isso. Em alguns dos países que vedam essa prática, no entanto, é permitida a utilização
para a pesquisa de embriões gerados para fins reprodutivos, mas não mais desejados para
isso.
748
Tal destinação, considerada lícita pelo Supremo Tribunal Federal, instrumentaliza
o embrião, tornando-o “objeto” de manipulação da técnica e, com isso, desvirtuando o
propósito da pesquisa que atender ao bem-estar humano. Cumpre salientar que a
Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada na 29ª
Conferência Geral da Unesco, realizada em 1997, estabelece, no art. 5º, “e”, que, se o
indivíduo não for capaz de manifestar seu consentimento para a pesquisa científica
envolvendo seu genoma, essa somente poderá ser realizada para benefício direto à sua
saúde e, caso não haja benefício direto, ela poderá ser efetuada em caráter excepcional e
com restrição, expondo-se o indivíduo a risco e incômodos mínimos e apenas se a pesquisa
visar contribuir para a saúde de outros indivíduos na mesma faixa de idade ou com a
mesma condição genética.
O disposto na referida declaração não é observado em relação aos embriões
humanos. As legislações portuguesa, espanhola e francesa admitem sua destinação para a
pesquisa científica, tal como a brasileira. Mais uma vez, para o desenvolvimento da
ciência, considera-se cabível a supressão da vida humana em descompasso ao que nos diz a
dignidade humana.
747
FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 321.
748
MYKITIUK, Roxanne; NISKER, Jeff. Assisted reproduction. In: SINGER, Peter A.; VIENS, A. M.
(org.). The Cambridge Textbook of Bioethics. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 116.
264
5. SELEÇÃO EMBRIONÁRIA E EUGENIA
A descoberta do ácido desoxirribonucleico – DNA – deu início a uma sucessão de
descobertas sobre a constituição genética do ser humano, possibilitando que, ao lado da
genética, até então estudada como a herança hereditária de características físicas, fosse
criada a engenharia genética, com a pretensão de intervir sobre a matriz biológica do
indivíduo.
O DNA, formado por duas cadeias de nucleotídeos, entrelaçadas em uma dupla
hélice, tem como função codificar as proteínas celulares responsáveis pelas características
físicas e pelo funcionamento do corpo humano. As moléculas de DNA organizam-se em
estruturas chamadas genes que, por sua vez, agrupam-se em cromossomos. Os seres
humanos apresentam 46 cromossomos, divididos em 22 pares autossômicos e dois
cromossomos sexuais, sendo um de cada par de origem materna e o outro de origem
paterna.
749
O genoma humano é formado por três bilhões de pares de bases de DNA,
contendo cada cromossomo entre setenta e cem mil genes. O conteúdo de um gene é
determinado pela ordem das quatro bases, ademina, timina, guamina e citosina, na fita de
DNA. Para o mapeamento de todos os genes humanos e dos respectivos sequenciamentos
foi proposto um projeto internacional, envolvendo diversos países, o Projeto Genoma
Humano, concluído em 2003.
750
O estudo do genoma humano e o desenvolvimento da engenharia genética
contribuíram para a possibilidade, hoje real, de identificação das características e
propensões do indivíduo a partir da análise do seu material genético. Entre as pretensões de
longo prazo da ciência, está o êxito na modificação do código genético individual, para
suprimir genes responsáveis por causar doenças hereditárias e inserir genes responsáveis
por características desejadas como a inteligência.
749
FONSECA, Simone Aparecida Siqueira da; SERAFIM, Rui Cosme. Diagnóstico das anormalidades
genéticas masculinas e femininas em reprodução assistida – PGD e avaliação dos espermatozoides. In:
ABDELMASSIH, Roger. Avanços em Reprodução Humana Assistida. São Paulo: Atheneu, 2007, p. 220-
221.
750
PENA, Sérgio Danilo J.; AZEVÊDO, Eliane S. O Projeto Genoma Humano e a Medicina Preditiva:
Avanços Técnicos e Dilemas Éticos. In: COSTA, Sérgio Ibiapina Ferreira; GARRAFA, Volnei; OSELKA,
Gabriel (org.). Iniciação à Bioética. Brasília, Conselho Federal de Medicina, 1998, p.139.
265
A genética assume hoje, conforme ensinam Antônio Moser e André Soares, o
papel simultâneo de fada benfazeja e de bruxa, repousando sobre ela fundadas esperanças
de melhoria das condições de saúde e de vida, mas, ao mesmo tempo, criando riscos de
proporções desconhecidas.
751
Ela propõe-se a tratar doenças antes mesmo que se
manifestem, por meio da manipulação do genoma humano. No entanto, como a capacidade
preditiva, já possível em muitas situações, antecedeu a capacidade curativa, a genética tem
sido utilizada não tanto para a cura quanto para a seleção dos embriões mais aptos.
O diagnóstico pré-implantacional é o reflexo dessa constatação. Os meios
científicos disponíveis permitem identificar, no material genético do embrião, a presença
de genes responsáveis por doenças genéticas. Entretanto, o estado atual da técnica não
possibilita o tratamento de tais doenças no estágio em que o embrião se encontra,
motivando, assim, a decisão de gerar mais embriões do que o necessário à implantação e
eliminar os portadores de doenças congênitas.
A prática é eivada de questões éticas e posta em discussão em virtude da natureza
eugênica e por retomar antigos anseios de dificultar o nascimento de crianças portadoras de
características indesejáveis. Além dessa aplicação, observa-se a possibilidade de uso da
técnica para selecionar embriões portadores de características desejáveis pelos pais.
Lembram Mackellar e Bechtel que estratégias de seleção e decisões destinadas a afetar a
herança genética de uma criança, de uma comunidade ou da humanidade sempre
representaram um desafio do ponto de vista ético.
752
Sob as vestes da promessa de cura de
doenças, está o diagnóstico pré-implantacional ressuscitando o fantasma da eugenia?
5.1 Diagnóstico pré-implantacional e seleção embrionária
O diagnóstico pré-implantacional é definido pelo Comitê Internacional para
Monitoramento da Reprodução Medicamente Assistida da Organização Mundial de Saúde
como a “análise de corpúsculos polares, blastômeros, ou trofectoderma de oócitos, zigotos
ou embriões para a detecção específica de alterações genéticas, estruturais, e/ou
cromossômicas”. 753
751
MOSER; SOARES, 2006, p.70.
752
MACKELLAR, Calum; BECHTEL, Christopher. The ethics of the new Eugenics. New York: Oxford,
Berghahn, 2014, p.1.
753
No original: “analysis of polar bodies, blastomeres, or trophectoderm from oocytes, zygotes, or embryos
for the detection of specific genetic, structural, and/or chromosomal alterations”. ZEGERS-HOCHSCHILD
et al. Glossary of ART Terminology. International Committee for Monitoring Assisted Reproductive
266
O procedimento pode ser realizado por método não invasivo, com a cultura dos
blastocistos em meio artificial, do qual é possível extrair dados referentes aos processos
metabólicos do embrião, ou por método invasivo, que consiste na extração de uma parte de
tecido do embrião.
754
Na prática clínica, consiste na biópsia de células de embriões no
estágio de quatro a oito células, submetidas à análise genética.
755
Trata-se de procedimento médico realizado sobre o embrião, antes da implantação
no útero materno, com o escopo de identificar doenças genéticas de que ele poderá ser
portador. A finalidade precípua do diagnóstico pré-implantacional é permitir a
identificação dos genes responsáveis por doenças genéticas graves, possibilitando a
exclusão de embriões portadores de tais genes. Sobre o procedimento, adverte Débora
Gozzo que, sendo o embrião analisado portador de gene que possa lhe causar uma
enfermidade ou deficiência, a tendência é que ele seja descartado pelos futuros pais, que
buscam um filho livre de imperfeições genéticas.
756
O diagnóstico pré-implantatório distingue-se do diagnóstico pré-natal. Enquanto o
primeiro é realizado sobre o embrião antes de ser implantado no útero, restringindo-se,
pois, às hipóteses de uso da reprodução assistida, o segundo é realizado sobre o feto em
desenvolvimento no ventre materno. Embora o primeiro pareça a muitos estudiosos menos
maléfico
757
, eis que realizado antes da implantação do embrião no útero, ambos apresentam
consequências semelhantes no que concerne à interrupção da vida humana embrionária ou
fetal.
Uma primeira questão suscitada pelo diagnóstico pré-implantacional é, para
Sérgio Grigoleto, a da intromissão no patrimônio genético do embrião, violando-lhe a
intimidade. O diagnóstico permite descobrir a presença de genes responsáveis por doenças
não letais ou com manifestação tardia, possibilitando o conhecimento por outras pessoas de
limitações ou propensões físicas do indivíduo que, possivelmente, ele preferiria não saber
Technology (ICMART) and the World Health Organization (WHO) revised glossary of ART terminology,
2009. Fertility and Sterility. v. 92, n. 5, november 2009.
754
SGRECCIA, 2009, p. 346.
755
MILLIEZ, Jacques. L’euthanasie du foetus: médicine ou eugénisme? Paris: Editions Odile Jacob, 1999,
p.137-138.
756
GOZZO, 2009, p. 397.
757
Cf. MILLIEZ, op. cit.
267
ou não compartilhar. O autor menciona, ainda, o risco futuro de discriminação após o
nascimento e na vida adulta, nos âmbitos profissional, familiar e sanitário.
758
O sigilo sobre os dados médicos integra o direito à intimidade. Se existe o direito
a que não sejam revelados a terceiros informações médicas que lhe digam respeito, com
muito mais razão esse direito pode ser exercido no que concerne às informações genéticas.
Entretanto, com o diagnóstico pré-implantacional, tais informações são devassadas à
procura de doenças genéticas presentes ou futuras e permanecerão nos registros do
paciente.
Além da indevida violação à intimidade genética do indivíduo, o diangóstico pré-
implantacional não é procedimento realizado para simples conhecimento da formação
genética do embrião, nem tampouco com o escopo de propiciar-lhe tratamento. A
intervenção sobre o patrimônio genético do embrião com finalidades terapêuticas é, ainda,
inviável, sendo o diagnóstico pré-implantacional apenas uma forma de identificar e excluir
os embriões que não apresentem padrões esperados ou de selecionar aqueles que atendam
aos critérios de saúde desejados pelos pais e pelos médicos.
O diagnóstico pré-implantacional foi utilizado para a seleção embrionária,
inicialmente, em 1990, em Londres, pela equipe de Andrew Handyside, para excluir a
transferência de embriões masculinos quando a mãe era portadora de doença apta a afetar
apenas os descendentes do sexo masculino.
759
Com a evolução da genética, foi possível a
identificação e “prevenção”, por meio do procedimento, de ocorrência de doenças
hereditárias graves como a fibrose cística, a anemia falciforme e a síndrome de Tay Sachs,
além de anormalidades cromosssômicas causadoras de deficiências, como a síndrome de
Down. É utilizado por casais com alta probabilidade de transmissão de doenças
hereditárias à sua descendência e comumente empregado nos procedimentos de fertilização
in vitro realizados em mulheres com mais de 35 anos, devido à maior propensão a gerar
embriões com anormalidades cromossômicas.
760
De acordo com Jacques Milliez, alguns
centros de procriação medicamente assistida realizam o diagnóstico pré-implantacional em
todos os embriões gerados com óvulos de mulheres com mais de trinta e cinco anos para
758
GRIGOLETO, Sérgio. Planejamento familiar e diagnose pré-natal de doenças genéticas e malformações
congênitas. In: SANCHES,Mário Antônio (org.). Bioética e planejamento familiar: perspectivas e escolhas.
Petrópolis: Editora Vozes, 2014, p. 155-156.
759
ANDORNO, Roberto. El derecho frente a la nueva eugenesia: la seleccion de embriones in vitro. Revista
Chilena de Derecho, v. 21, n. 2, p. 321-328, 1994, p. 322.
760
BARUCH, Susannah. Preimplatation genetic diagnosis and parental preferences: beyond deadly disease.
Houston Journal of Health Law & Policy, v. 2, n. 14, p. 245-270, 2009, p. 248.
268
investigação da existência da Trissomia do cromossomo 21, causadora da Síndrome de
Down.
761
O uso do procedimento para a seleção de embriões é aceito em muitas legislações
sobre a reprodução assistida. A Lei nº 32/2006, de Portugal, dispõe, nos arts. 28 e 29, sobre
o diagnóstico genético pré-implantacional, destinado a pessoas provenientes de famílias
com alterações genéticas que causam morte precoce ou doença grave, quando exista risco
elevado de transmissão aos descendentes. Nos termos da lei, tal procedimento pode ser
utilizado, objetivando: a identificação de embriões não portadores de anomalia grave, antes
da sua transferência para o útero da mulher; a seleção do sexo do bebê quanto haja risco
elevado de doenças genéticas ligadas ao sexo ou a seleção de embrião de grupo HLA
compatível para tratamento de doença grave de outra pessoa.
A Lei espanhola nº 14/2006 também faculta, no art. 12, a realização do
diagnóstico pré-implantacional com a finalidade de detectar enfermidades hereditárias
graves, de aparição precoce e não suscetíveis de tratamento no estado atual do
conhecimento científico, ou outras alterações que possam comprometer o desenvolvimento
e selecionar embriões não portadores. A utilização do diagnóstico pré-implantacional para
outras finalidades depende de autorização expressa da autoridade sanitária correspondente.
Na legislação francesa, o Code de la Santé Publique, no art. L2131-4, permite o
diagnóstico pré-implantacional quando for atestado por um médico que o casal tem forte
probabilidade de gerar uma criança portadora de doença genética grave, reconhecida como
incurável no momento do diagnóstico. De acordo com a lei, caso seja diagnosticada uma
anomalia responsável por causar enfermidade genética nos termos explicitados, o casal
pode consentir em doar o embrião portador para a pesquisa científica.
No Brasil, a Resolução nº 2.121/2015, mantendo disposições das normas
anteriores, admite a realização do referido diagnóstico para identificar alterações genéticas
causadoras de doenças e selecionar os embriões. O recurso é permitido, também, para a
seleção de embriões HLA-compatíveis com outro filho do casal, afetado pela doença, para
tratamento com transplante de células-tronco. Nos Projetos de Lei nº 4892/2012 e
115/2015, o procedimento foi previsto para a detecção de doenças hereditárias graves, a
fim de tratá-las ou de impedir-lhes a transmissão.
Apesar de permitido pelas legislações estrangeiras citadas, o diagnóstico pré-
implantacional é procedimento ético questionável, cuja finalidade não é o tratamento do
761
MILLIEZ, 1999, p. 139.
269
embrião, ao menos não no estado atual da técnica. Pretende-se, por meio dele, selecionar e
excluir da possibilidade de implantação os embriões portadores de determinadas
conformações genéticas. Não se trata, pois, de prevenir o surgimento de doenças
congênitas, mas sim de prevenir o nascimento de crianças portadoras de tais enfermidades.
Propaga-se, na doutrina, o benefício diagnóstico pré-implantacional em relação ao
diagnóstico pré-natal, eis que, identificada uma moléstia genética, no primeiro caso,
eliminar-se-ia um embrião antes da implantação, ao passo que, no segundo, far-se-ia um
aborto. Para Elio Sgreccia, no entanto, a seleção de um embrião em estágio precoce é tão
grave quanto o aborto, pois em ambos os casos há interrupção da vida, inexistindo
diferença substancial quanto ao efeito real ou ao juízo ético da conduta.
762
A reflexão ética sobre o uso do diagnóstico pré-implantacional tangencia o valor
da vida humana embrionária e a possibilidade de seleção de seres humanos em razão de
suas características genéticas. A reprodução assistida deixa, assim, de ser um meio para
gerar filhos a quem não os pode ter naturalmente, para se tornar um instrumento de geração
de crianças “de boa qualidade”, que satisfaçam os desejos dos pais.763 Inicia-se, pois, uma
nova estratégia, não mais centrada na falta de crianças, mas agora visando à criança ideal,
transformando a procriação aleatória, segundo Testart, em procriação dirigida pela
seleção.
764
O que se vislumbra no horizonte do direito à saúde é o direito à qualidade e à
“normalidade”.765
O escopo de identificação e seleção de embriões não portadores de genes
suscetíveis de causar doenças genéticas encontra obstáculos éticos intransponíveis.
Inicialmente, a técnica desconsidera quaisquer direitos do embrião e considera-o meio para
a satisfação do desejo dos pais de ter um filho sem deficiência. Nas clínicas de reprodução
assistida, o tratamento da infertilidade cede lugar ao “controle de qualidade” dos embriões
implantados, propósito seguramente distinto daquele de geração de um filho.
No discurso médico favorável ao emprego do diagnóstico pré-implantacional,
observa-se um possível desvalor da vida com deficiência, considerada um mal a ser
evitado. Conforme questiona Roberto Andorno, “a eliminação de embriões “não conforme
à regra” não conduz disfarçadamente a um desprezo aos adultos portadores do mesmo
762
SGRECCIA, 2009, p. 347.
763
ANDORNO, 1994, p.321.
764
TESTART, Jacques. Homens Prováveis: da procriação aleatória à reprodução normativa. Tradução de
Nuno Romano. Lisboa: Instituto Piaget, 1999, p. 149.
765
GAVARINI, Laurence. Experts et législateurs de la normalité de l’être humain: vers um eugénisme
discret. In: TESTART, Jacques. Le magasin des enfants. Paris: Éditions François Bourin, 1990, 163.
270
problema?”766. Afirmar que um embrião portador de uma doença genética não deve nascer
não seria uma conduta discriminatória em face da deficiência?
Sob esse viés, o diagnóstico pré-implantacional é apresentado como uma medida
preventiva de doenças genéticas, falácia que ignora a violação à vida dos embriões
“descartados” por não se conformarem ao padrão de “saúde” ditado naquele momento. A
necessidade de determinar quais doenças ou deficiências podem ensejar a exclusão dos
embriões confere aos médicos e pais um poder de decisão sobre as características físicas
que devem ser eliminadas. Tal poder é especialmente problemático em virtude da natureza
social e temporal dos conceitos de saúde e de doença, que são, em essência, mutáveis.
Anne Dusart, tratando do diagnóstico pré-natal, chama a atenção, ainda, para a
natureza eugênica do procedimento. Embora não se trate de um projeto imposto pelo
Estado de forma autoritária, há, para ela, uma eugenia de fato, produzida individualmente
pela cumplicidade entre pais e médicos. Apesar de ausente o propósito de melhorar a raça
ou o patrimônio genético dos indivíduos globalmente considerados, o propósito de aliviar a
dor dos pais que têm filhos deficientes transformou a técnica em uma forma de prevenção
à deficiência
767
.
Observa Habermas que, no uso do diagnóstico pré-implantacional, há um conflito
entre a vida do embrião e a vontade dos pais de ter um filho que corresponda a padrões de
saúde por eles determinado. Distingue o autor, no entanto, a situação da mulher que, diante
de uma gravidez indesejada, opta pelo aborto e a situação em que o diagnóstico pré-
implantacional é realizado. Para ele, a segunda situação é ainda mais reprovável, pois não
haveria um imprevisto e sim uma decisão deliberada de investigar a existência de doenças
genéticas para selecionar. É, para ele, nesse intuito de controle que reside o problema da
instrumentalização da vida humana, a ser “produzida” conforme as preferências e
orientações axiológicas de terceiros.
768
É, pergunta Jürgen Habermas, “compatível com a
dignidade humana ser gerado mediante ressalva e, somente após um exame genético, ser
considerado digno de uma existência e de um desenvolvimento?”769 ou “podemos dispor
livremente da vida humana para fins de seleção?”770.
766
ANDORNO, 1994, p. 322.
767
DUSART, Anne. La détection des anomalies foetales: analyse sociologique. Paris: Centre Technique
National d’Etudes et de Recherches sur les Handicaps et les Inadaptations, 1995, p.03-04.
768
HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal. Tradução de
Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 43.
769
Ibidem, p. 28.
770
Ibidem, p. 28-29.
271
Dispõe a Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos,
adotada pela Conferência Geral da UNESCO em 1997, no art. 2º, que a todo indivíduo é
devido o respeito à sua dignidade e a seus direitos independentemente das características
genéticas às quais ele não pode ser reduzido, resguardando-se o respeito à sua
singularidade e diversidade. No art. 6º, o texto da Declaração veda a discriminação
fundada na constituição genética do indivíduo, que viole seus direitos, suas liberdades e
sua dignidade. A seleção embrionária ofende tais dispositivos ao estabelecer um tratamento
desigual entre os embriões gerados, favorecendo alguns em detrimento daqueles que, por
uma convenção social e médica, apresentam características genéticas menos desejáveis.
O uso do diagnóstico pré-implantacional para a seleção de embriões encontra
obstáculo, também, na dignidade da pessoa humana, que reconhece o valor inerente a todo
ser humano, que faz dele um fim em si mesmo. À consagração da dignidade da pessoa
humana como um princípio normativo corresponde a vedação a que o ser humano seja
instrumentalizado, ignorado em seu valor e seus direitos, ou receba tratamento desumano
ou degradante. O embrião humano é dotado de dignidade e destinatário de respeito e
proteção pelo Direito, independentemente das suas características físicas ou genéticas, pois
todo ser humano é igualmente digno. Ademais, sendo incapaz de consentir com
intervenções médicas realizadas sobre si, essas somente poderiam ocorrer em seu
benefício. No emprego do diagnóstico pré-implantacional, porém, não há benefício ao
embrião. Há, ao contrário, uma oportunidade para ser descartado em razão de suas
características genéticas.
Se a seleção de embriões baseada no critério da eliminação de doenças genéticas
é, em si, problemática dos pontos de vista ético e jurídico, situação ainda mais grave está
relacionada à tendência futura de que o diagnóstico pré-implantacional possa ser usado
para a identificação de características que sejam desejadas pelos pais. Hoje, já é
tecnicamente possível descobrir o sexo do embrião e alguns genes responsáveis por
doenças genéticas. Em um futuro próximo, será possível identificar a presença de genes
responsáveis pela cor dos olhos, pela altura, por características comportamentais e pela
inteligência.
Quanto mais avançam os estudos na seara da genética, mais se verifica um
movimento de sobrevalorização do biológico em detrimento dos fatores históricos e
ambientais sobre o indivíduo. Cresce, assim, o interesse das pessoas pelo “melhoramento”
272
genético de suas descendências e, com o aumento desta demanda, cresce também o
interesse econômico em explorar tal “mercado”.
Michael Sandel menciona uma situação que exemplifica a exploração econômica
do interesse social na genética para gerar filhos melhores. Relata o autor que foi publicado
um anúncio no Harvard Crimson e em outros jornais universitários norte-americanos no
qual um casal infértil se dizia à procura de uma doadora de óvulos e oferecia a quantia de
U$50.000,00. Do anúncio, constava que a doadora deveria ter 1,80 metro de altura, ser
atlética, não ter problemas médicos no histórico familiar e ter tirado alta pontuação no SAT
– Scholastic Assessment Test, exame nacional realizado para ingresso na universidade. O
anúncio, conforme observa o autor, traz um mal-estar moral, embora não haja nenhum
prejuízo para a criança.
771
O mal-estar moral a que ele se refere decorre do caráter eugênico da proposta. O
casal não quer apenas gerar um filho como consequência da relação afetiva que nutre
reciprocamente. Deseja gerar uma criança de acordo com padrões por eles considerados
adequados ao filho imaginário que criaram. À medida que a genética se desenvolve, tais
características escolhidas por eles na doadora de óvulos também poderão ser escolhidas no
embrião, tornando as clínicas de reprodução assistida uma “loja de embriões”772.
Lembra Victor Penchaszadeh que a ideologia do reducionismo genético, ao
entender que as características humanas devem-se principalmente aos genes, motivou
diversas práticas discriminatórias e violentas. Tal ideologia foi utilizada para fundamentar
a ideia de que as pessoas de origem africana são geneticamente menos inteligentes do que
os europeus, advindo daí a associação entre a pobreza e a constituição genética dos que
sofrem com ela. Essas ideias serviram para apoiar políticas raciais que envolveram, na
primeira metade do século XX, práticas eugênicas, esterilizações forçadas e políticas
imigratórias restritivas. Tratar a razão de fenômenos sociais como a pobreza como
resultado das características genéticas das pessoas e não da desigual distribuição de
riquezas, fomentava as políticas repressivas de controle em lugar de abordagens sociais.
773
771
SANDEL, Michael J. Contra a perfeição: ética na era da engenharia genética. Tradução de Ana Carolina
Mesquita. 2ª ed. Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2015, p. 16-17.
772
Jacques Testart organizou uma coletânea de artigos sobre a reprodução assistia e intitulou a obra de “Le
magasin des enfants”, traduzida como “a loja de crianças”. TESTART, Jacques. Le magasin des enfants.
Paris: François Bourin, 1990.
773
PENCHASZADEH, Víctor B. Reduccionismo genético: um obstáculo para la vigencia del derecho a la
salud. In: GARRAFA, Volnei; PORTO, Dora; MARTINS, Gerson Zafalon; BARBOSA, Swendenberg do
Nascimento (org.). Bioéticas, poderes e injustiças 10 anos depois. Brasília: CFM/Cátedra Unesco de
Bioética/SBB, 2012, p. 237.
273
Para o autor, o reducionismo ainda perdura nas atuais estratégias da indústria
biotecnológica e farmacêutica. Enfatiza que o desenvolvimento tecnocientífico está mais
atento às necessidades do mercado do que às necessidades de saúde e bem estar da
população. O reducionismo presta-se, assim, aos interesses das corporações farmacêutica e
biotecnológicas que anseiam por disponibilizar no mercado procedimentos diagnósticos e
terapêuticos ainda que não tenham eficácia comprovada.
774
Observa-se uma ênfase na importância da genética, impulsionada pela
“descoberta” de genes associados a características como a inteligência e a orientação
sexual ou à suscetibilidade de desenvolver determinadas doenças, como o câncer e a
diabetes. O reducionismo ignora os atuais problemas de saúde da sociedade que são
grandes e desafiam as políticas públicas de saúde, para se concentrar em uma promoção da
saúde baseada em provas genéticas da suscetibilidade de adquirir doenças, criando
“doentes sem sintomas”.775
Também se verificam condutas discriminatórias possibilitadas pela identificação,
por meio do diagnóstico pré-implantacional, do sexo do embrião. A escolha do embrião
pelo sexo, chamada de sexagem, é conduta possível tecnicamente e que pode gerar graves
problemas sociais.
Narra Michael Sandel que a tentativa de escolha do sexo dos filhos há muito
tempo se verifica entre os homens. Lembra que Aristóteles aconselhava os homens a
amarrarem o testículo esquerdo antes da relação sexual para gerarem filhos homens e que o
Talmude recomendava que os homens aguardassem o orgasmo das mulheres para que se
fizesse um menino. Cita, ainda, a comum prática do aborto após a descoberta do sexo dos
fetos nos países em que existe uma preferência cultural por meninos.
776
Uma pesquisa
publicada no periódico The Lancet revelou que, na última década, aproximadamente seis
milhões de bebês do sexo feminino foram abortados na Índia. Na maioria dos casos, as
gestantes já tinham uma filha mulher e estavam grávidas da segunda.
777
A utilização do diagnóstico pré-implantacional para a seleção de embriões pelo
sexo pode ensejar problemas sociais graves, oriundos da desproporção entre os
774
PENCHASZADEH, 2012, p. 239.
775
Ibidem, p. 239-240.
776
SANDEL, 2015, p. 32-33.
777
JHA, Prabhat; KESLER, Maya A.; KUMAR, Rajesh; RAM, Faujdar; RAM, Usha;
ALEKSANDROWICZ, Lukasz; BASSANI, Diego G.; CHANDRA, Shailaja; BANTHIA, Jayant K. Trends
in selective abortions of girls in India: analysis of nationally representative birth histories from 1990 to 2005
and census data from 1991 to 2011. The Lancet, v. 377, n. 9781, p. 1921–1928, 4 June 2011.
274
nascimentos. Alguns dos países mais populosos do mundo compartilham da preferência
por filhos homens, situação que pode redundar no uso de tal prática para geração de filhos
do sexo desejado. Além dos problemas demográficos possíveis, o uso do diagnóstico pré-
implantacional reforça condutas discriminatórias, desconsiderando conquistas jurídicas
concernentes ao reconhecimento da igualdade entre os sexos.
A seleção de embriões conforme os desejos e aspirações dos pais, realidade que,
de acordo com Sergio Grigoleto, pode-se entrever para um futuro não distante, é uma
forma de discriminação com base nas características genéticas, pois tais desejos não se
restringem à geração de um filho saudável, abrangendo o interesse de selecionar um filho
que satisfaça seus sonhos e aspirações.
778
Para Débora Gozzo, a gravidade da situação está,
ainda, no fato de que o propósito dos genitores de determinar o sexo e outras características
do futuro filho não chama mais a atenção dos profissionais do Direito e da Medicina,
apesar de não ser uma intenção ética ou moralmente aceitável.
779
A liberdade reprodutiva dos genitores restringe-se, pois, à escolha de ter ou não
filhos e do momento adequado para isso. Não abrange, portanto, a liberdade de decidir
sobre as características que esse filho deve apresentar. A decisão de gerar um novo ser,
fruto de uma relação afetiva, deve ser regida pela responsabilidade em face da pessoa
gerada. Espera-se dos pais, em primeiro lugar, o respeito à vida e à autonomia dos filhos
que estão gerando. A conduta de “eliminar” embriões que não apresentam as
características desejadas é despida de qualquer fundamento ético e, certamente, contrária
às funções de proteção e respeito que se esperam dos pais.
Ressalte-se, ainda, que a responsabilidade médica é, também, ignorada na referida
prática. O dever de resguardo da vida e da integridade física dos seres humanos é afastado
por interesses comerciais, centrados no enorme mercado que a seleção de embriões com
características genéticas pode fornecer. Cabe, pois, ao Direito aproximar a técnica da ética,
vedando práticas que instrumentalizem o ser humano, prejudicando-lhe a vida em favor de
interesses eugênicos dos pais e da ciência.
Outra questão associada ao dignóstico pré-implantacional é a possibilidade de
seleção de embriões compatíveis pelo sistema de Tipagem HLA. Trata-se de técnica com o
objetivo de selecionar um embrião cujo sistema HLA seja compatível com uma pessoa já
nascida, para fins terapêuticos de fornecimento de células, tecidos ou órgãos.
778
GRIGOLETO, 2014, p. 156.
779
GOZZO, 2009, p. 392-393.
275
Charles Foster relata, sobre a questão, o caso de Zain Hashimi, que sofria de Beta
Thalassemia, cuja única chance real de uma vida normal era a obtenção de células tronco
do cordão umbilical de um irmão compatível. Diante da dificuldade de sua obtenção pelas
vias naturais, foi proposto o uso da fertilização in vitro, com a geração de embriões a serem
submetidos à avaliação diagnóstica de compatibilidade com Zain, para a seleção e
implantação de um embrião compatível. De acordo com o autor, não havia nenhuma razão
para supor que a criança gerada desse modo, com o único propósito de ajudar o irmão, não
seria amada e cuidada pelos pais. A questão foi submetida à justiça, que concluiu pela
possibilidade de realização do procedimento. Para o autor, a conclusão a que se chegou não
estava embasada em uma construção legal, mas na ideia da coisa certa a fazer. Os juízes
analisaram o caso da perspectiva de uma competição entre uma criança de três anos de
idade condenada à morte e alguns embriões de oito células e certos princípios acadêmicos
de outro lado. Mesmo na comunidade pró-vida, houve, segundo ele, divergência de
opiniões, pois muitos não estavam preparados para aceitar a morte de uma criança de três
anos de idade.
780
A utilização do diagnóstico pré-implantacional para a seleção de embrião
compatível geneticamente com pessoa já nascida é problemática por duas razões: primeiro,
por implicar a geração de numerosos embriões saudáveis que não serão implantados;
segundo, por possibilitar a geração de um indivíduo com o único propósito de fornecer
células, tecidos ou órgãos para outro indivíduo.
Neste último caso, Patrão Neves atenta para o fato de que o diagnóstico pré-
implantacional é aplicado para selecionar um embrião a partir de um critério
exclusivamente utilitário, visto que é selecionado pela possibilidade de que venha a se
tornar doador de células. Trata-se de uma finalidade instrumental, que implica a eliminação
de embriões saudáveis apenas para que seja atendido o fim da possível doação de
células.
781
Embora o propósito de salvar a vida de outro ser humano seja louvável, a seleção
embrionária para fins de gerar um doador parece ofender a dignidade do novo ser, criado
como um instrumento para fim diverso. Ainda que, na prática, se verifique o crescimento
da família e, certamente, o amor dos pais a esse novo ser, do ponto do vista ético, a seleção
embrionária nos termos descritos instrumentaliza o ser humano e prejudica os demais
780
FOSTER, Charles. Choosing life, choosing death: the tiranny of autonomy in Medical Ethics and Law.
Oregon: Osford and Portland, 2009, p. 57-58.
781
NEVES, 2009, p. 141.
276
embriões que não são compatíveis. A opção legislativa pela licitude dessa prática, adotada
por vários países, revela uma preferência pela vida da pessoa já nascida em detrimento da
vida embrionária.
Finalmente, é importante mencionar que o diagnóstico pré-implantacional não é
isento de riscos para o embrião. Além do risco inerente ao procedimento, que envolve a
retirada de uma célula do embrião, podendo causar-lhe dano ou mesmo a destruição,
evidências sugerem a redução das chances de implantação decorrente dessa retirada da
célula do embrião.
782
O diagnóstico pré-implantacional, assim, não gera benefício ao embrião,
sujeitando-o a intervenção de risco, de cunho seletivo, que pode resultar em prejuízo à sua
integridade física ou à sua vida, caso considerado “inadequado” aos critérios de saúde
propostos. Tal técnica, portanto, não se justifica pelo bem-estar daquele que é diretamente
afetado por ela. Trata-se, na verdade, de um procedimento que visa a atender aos interesses
dos pais de geração de filhos que atendam aos seus padrões de saúde e, possivelmente, do
Estado, a quem interessa evitar o nascimento de portadores de enfermidades graves,
verificando-se, em ambos os casos, intuitos claramente eugênicos.
A seleção de embriões por meio do diagnóstico pré-implantacional está fundada
no desvalor da vida com deficiência, que deve ser evitada, e na aceitação da desigualdade
genética como critério para o reconhecimento de direitos aos seres humanos em estágio
embrionário. Desse modo, apenas os embriões não portadores de doenças congênitas
fariam jus ao direito à vida, sistemática que ignora a igualdade de direitos
constitucionalmente assegurada e as disposições normativas nacionais e internacionais de
vedação à discriminação e de proteção à dignidade da pessoa humana.
5.2 Reprodução assistida: portas abertas à nova eugenia?
O interesse em gerar seres humanos melhores pode ser identificado em muitos
momentos da história do homem. O instinto vislumbrado na escolha do parceiro em fases
mais rudimentares da história cedeu lugar, no século XX, às investigações científicas e ao
uso do conhecimento médico e da tecnologia para a busca pela melhoria da espécie.
782
BARUCH, Susannah. Preimplatation genetic diagnosis and parental preferences: beyond deadly disease.
Houston Journal of Health Law & Policy, v. 2, n.14, p. 245-270, 2009, p. 250.
277
Durante a Segunda Guerra Mundial, o propósito de criação de uma raça superior
motivou, na Alemanha, experimentos científicos das mais diversas ordens, os quais, uma
vez descobertos, geraram repúdio e preocupação ao resto do mundo. Contudo, a despeito
de tal perplexidade, o interesse na seleção dos indivíduos mais bem capacitados remanesce
latente na sociedade e pode encontrar espaço no uso das técnicas de reprodução assistida.
Lembra Carlos María Romeo Casabona que as contribuições da biologia sobre os
mecanismos da reprodução e da herança genética forneceram uma base científica aos
propósitos seletivos e as técnicas desenvolvidas são aptas a alcançar tais objetivos. Assim,
a eugenia adquiriu suporte científico e, consequentemente, credibilidade intelectual e
autoridade moral, embora suas práticas permaneçam sob questionamento e contestação.
783
O termo eugenia foi utilizado pela primeira vez por Francis Galton, no final do
século XIX, e definido como a ciência que trata dos fatores que melhoram as qualidades
inatas da raça e daqueles que lhe permitam desenvolver, ao máximo, vantagem.
784
A
eugenia é tratada como positiva quando visa à transferência pelas gerações de caracteres
tidos como desejáveis, e negativa quando visa a evitar a transmissão de características tidas
como indesejáveis.
A palavra eugenia, ensinam Calum Mackellar e Christopher Bechtel, tem sua
origem em duas raízes gregas, eu (bom) e genesis (nascimento), denotando, assim, a
prática de produzir uma vida humana que seja boa no nascimento. Ela parte, pois, da
crença de que os seres humanos podem ser melhorados, abrangendo a seleção com base
nas características genéticas, mediante o incentivo à reprodução a pessoas que apresentam
características desejáveis ou mediante o desincentivo a pessoas com características
indesejáveis.
785
Por meio do Darwinismo social, os movimentos eugênicos do início do séulo XX
ganharam respaldo e penetraram no mundo jurídico. Sobretudo nos Estados Unidos, um
conjunto de intelectuais e políticos, entre os quais se encontra Charles Davenport,
preocupava-se com a deterioração da “qualidade” biológica da população. No âmbito
legislativo, formas de eugenia negativa foram consagradas nas leis de esterilização e nas
783
CASABONA, Carlos María Romeo. Do gene ao direito: sobre as implicações jurídicas do conhecimento
e intervenção no genoma humano. São Paulo: IBCCrim, 1999, p.170.
784
GALTON, Francis. Eugenics: its definition, scope, and aims. The American Journal of Sociology, v. X,
july, 1904, p. 1.
785
MACKELLAR; BECHTEL, 2014, p.1.
278
disposições de internações de isolamento, limitações matrimoniais e restrições à
imigração.
786
Posteriormente, pensou-se a possibilidade de uma eugenia positiva, que permitisse
obter nos seres humanos o mesmo efeito bem-sucedido alcançado com a intervenção na
reprodução de animais e plantas para a melhoria da espécie. Todavia, os critérios
subjetivos que regem a prática da eugenia em seres humanos, logo revelaram modos de
expressão discriminatórios, tal como observado na Alemanha nazista da primeira metade
do século XX. A eugenia, que jamais ganhara status de uma disciplina científica séria, foi
condenada após a Segunda Guerra Mundial e suas práticas foram consideradas
genocidas.
787
As propostas eugênicas foram retomadas, no entanto, a partir da década de 1970,
quando os cientistas pensaram em associar as descobertas da engenharia genética às
tecnologias reprodutivas, a fim de criar uma nova oportunidade para a melhoria da raça
humana e dos indivíduos. Para Calum Mackellar e Christopher Bechtel, o antigo sonho
eugênico, temporariamente desacreditado pelas perseguições nazistas foi ressuscitado pelas
novas tecnologias.
788
Apesar das fortes marcas deixadas pela ideologia nazista, com a
instauração das clínicas de reprodução assistida, a velha preocupação humana com a
melhoria de espécie reacendeu sob uma ideologia de fundo: a de que, neste mundo, só
deveria haver lugar para pessoas perfeitas.
789
Além da seleção de gametas e embriões que carregam genes desejáveis,
apresenta-se como possibilidade futura a alteração genética desses, de modo que aos pais
caberá, talvez, o poder de determinar um grande número de características da prole. Para
afastar as atuais condutas do espectro da proposta nazista, evitando a imediata condenação
que se segue ao uso da palavra eugenia, os cientistas procuram adotar um vocabulário
novo, que dificulte a identificação da real natureza das práticas.
790
Assim, não se fala em eugenia, eliminação e melhoramento, mas sim em
diagnóstico, prevenção e tratamento. A seleção de embriões seria, portanto, uma prática
que previne a deficiência e a modificação do código genético do embrião seria uma forma
de terapia. Em que pese a rejeição do uso do termo eugenia, a seleção de embriões e o
melhoramento genético são condutas que têm por finalidade a melhoria da espécie, nos
786
CASABONA, 1999, p.172.
787
MACKELLAR; BECHTEL, 2014, p.2.
788
Ibidem, p.2-3.
789
MOSER; SOARES, 2006, p.70.
790
MACKELLAR; BECHTEL, op. cit., p.2-6.
279
mesmos termos do referido conceito. A mudança de terminologia não altera a natureza das
práticas que precisam ser pensadas à luz de uma ética da responsabilidade.
Para Calum Mackellar e Christopher Bechtel, a eugenia não se restringe a
programas em escala de nação ou de grande comunidade ou atos que afetem toda a
população. Qualquer estratégia utilizada para modificar o patrimônio genético de uma
criança, uma comunidade ou da humanidade, é um procedimento eugênico, pois o acúmulo
de decisões individuais voluntárias terá um efeito significativo sobre toda a população,
ainda que não intencional.
791
Assim, o conjunto de decisões tomadas individualmente
sobre a seleção de embriões com certas características ou sobre a modificação do seu
genoma tem efeitos semelhantes ao de uma eugenia institucionalizada pelo Estado.
A reflexão sobre a natureza eugênica de práticas que estão se tornando comuns
nas clínicas de reprodução assistida é necessária para uma adequada decisão legislativa
sobre sua licitude e limites. Lembra Berlinguer que o oferecimento de esperma conforme
as características raciais, estéticas e intelectuais já é uma nova forma de seleção que
extrapola a finalidade de prevenção de doenças genéticas.
792
O conhecimento do genoma humano e a engenharia genética estão tornando
possíveis intervenções sobre o código genético do ser humano a fim de prevenir doenças e
deficiências graves causadas por fatores genéticos. A chamada terapia gênica é, assim, uma
técnica que visa à introdução, à substituição ou à retirada de genes que contêm
características desejadas ou repudiadas, a fim de tornar o embrião menos propenso ao
desenvolvimento de determinadas moléstias de origem hereditária ou advindas de
anomalias em cromossomos.
Contudo, como bem observa Carlos María Romeo Casabona, a terapia gênica
suscita intensos debates filosóficos, éticos e jurídicos por abrir portas para a seleção ou o
aperfeiçoamento de seres humanos por meio da escolha de características desejáveis.
793
Ressalte-se que a tentativa de distinguir tratamento de melhoramento é frequentemente
infrutífera. Em virtude dos aspectos sociais inerentes à decisão médica sobre o que é
doença ou saúde, normal ou anormal, uma determinada intervenção sobre o genoma do
indivíduo pode ser “terapia” ou “melhoramento” conforme o entendimento adotado
naquela sociedade em um determinado momento histórico.
791
MACKELLAR; BECHTEL, 2014, p.9.
792
BERLINGUER; GARRAFA, 2001, p. 110.
793
CASABONA, 1999, p.149.
280
A supressão de um gene responsável por causar uma grave doença genética parece
mais próxima de uma “terapia”, embora não se possa tratar como tal por interferir na
constituição biológica do indivíduo, suprimindo-lhe uma parte do patrimônio genético.
Mas e se o gene que se quer modificar foi responsável pela tendência à obesidade? Trata-se
de terapia ou melhoramento?
Para Casabona, a terapia gênica em linha germinal enseja problemas éticos e
jurídicos, uma vez que, embora empregada para erradicar defeitos genéticos, tem também
efeitos de modificação definitiva do componente genético manipulado e de transmissão às
gerações sucessivas, cujas consequências de longo prazo não são conhecidas, dificultando
o controle dos potenciais efeitos negativos. Assim, os especialistas se dividem entre a
proposta da proibição absoluta dessa modalidade terapêutica, até que se tenham mais
informações sobre seus efeitos, e entre aqueles que defendem sua aplicação.
794
Faz-se
necessário, assim, em primeiro lugar, distinguir intervenções terapêuticas daquelas
tendentes a melhorar o ser humano e, além disso, de estudar os efeitos dessas mudanças
sobre toda a humanidade.
A pretensão da engenharia genética é inserir características hereditárias desejáveis
ou eliminar as indesejáveis, por meio da intervenção sobre a cadeia genético-informacional
de um organismo. Com a instrumentalização da informação genética, as características
hereditárias passam a ser objeto de planejamento. De uma intervenção preventiva, voltada
para a eliminação de genes “doentios”, sob o argumento da tutela da vida futura, cuja
enfermidade ou incapacidade deveria ser eliminada, passa-se, em seguida, a uma
intervenção com o fim de alcançar a “perfeição” da procriação, vislumbrando-se aí, não
mais uma “eugenia preventiva”, mas uma “eugenia criacionista”.795 Para Bartholo, a
política racial nazista centra-se na fixação de um dado padrão de “superioridade genética”,
que nega tanto a unidade do gênero humano, quanto a importância da diversidade genética
como uma condição de existência fundamental, que pode estar associada a uma ampla
reserva de possibilidades de mutações adaptativas.
796
Tanto a terapia gênica, quanto o melhoramento genético ensejam questões éticas
importantes. Toda modificação na estrutura genética do ser humano causará consequências
a toda a humanidade, pois os seres humanos modificados, provavelmente, gerarão
794
CASABONA, 1999, p. 153.
795
BARTHOLO JR., 1992, p. 104-105.
796
Ibidem, p. 105.
281
descendência. Não se sabe, ainda, as consequências dessas condutas, razão pela qual se
sugeriu, no título II, a aplicação dos princípios da responsabilidade e da precaução.
Por ora, o estado atual da técnica não permite a aplicação da “terapia gênica” ou
do melhoramento genético de forma segura, facilitando a vedação a tais condutas por uma
futura lei que trate da reprodução assistida. No entanto, mesmo quando, biologicamente,
tais condutas se tornarem possíveis em grande escala e disponíveis para uso assessório à
reprodução assistida, as consequências de longo prazo devem ser pensadas, pois o bem-
estar atual não pode justificar quaisquer riscos futuros.
Estudos relacionados aos impactos de qualquer modificação sobre o genoma
humano, ainda que destinada à supressão de genes responsáveis por condições físicas
tratadas hoje como doenças graves e incuráveis, são necessários à discussão sobre a
viabilidade de uso da técnica. Ressalte-se que tal discussão parece cabível apenas no que
concerne à “terapia gênica”, pois o melhoramento genético não encontra amparo na ética e,
tampouco, no direito, sendo conduta absolutamente vedada por todas as declarações de
direitos humanos que consagram a proteção à dignidade humana e à vedação à
discriminação.
Um dos principais argumentos utilizados em favor do melhoramento genético é
que a loteria genética é considerada injusta por condenar as pessoas a sofrerem
“limitações” diversas, tanto na inteligência, na aparência física, quanto no prejuízo a certas
funções orgânicas. Para Fukuyama, contudo, ela é profundamente igualitária, visto que
todos, independentemente de classe social, raça ou etnia, estão sujeitos a ela. A
substituição da loteria genética pela escolha coloca todos em uma competição desigual,
que pode aumentar a disparidade entre o topo e a base da hierarquia social.
797
De fato, além
das questões eminentemente éticas relacionadas ao melhoramento genético, o uso da
técnica, dado o alto custo, ficará restrito às classes mais favorecidas que gerarão filhos
geneticamente superiores, reforçando as desigualdades sociais.
Ademais, conforme salienta Habermas, quando as pessoas considerarem a
composição genética dos seus descendentes como um produto passível de moldagem, a fim
de obter um design apropriado aos seus interesses e desejos, estarão interferindo nos
fundamentos somáticos da autocompreensão espontânea e da liberdade ética de outra
pessoa. Essa disposição, segundo o autor, somente poderia ser exercida sobre objetos e não
797
FUKUYAMA, 2003, p. 165-166.
282
sobre pessoas.
798
Enfatiza, ainda, que a manipulação genética tangencia questões afetas à
identidade da espécie e à autocompreensão do homem como ser da espécie humana, que
resta alterada pela neutralização biotécnica da distinção entre o que é natural e o que é
fabricado.
799
Enfatizou Habermas em outra oportunidade que a ninguém é dado dispor de outra
pessoa ou controlar suas possibilidades de ação, subtraindo-lhe uma parte essencial da
liberdade, situação que se verifica quando o programa genético de um novo ser humano é
previamente escolhido por outros.
800
Assim, a intervenção sobre a constituição genética do
indivíduo, suscita, ainda, questões relacionadas à intangibilidade da natureza humana ou
das características genéticas dele.
Em respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais das gerações atuais e
futuras, as práticas que intervêm sobre o genoma humano devem ser, por ora, vedadas, seja
para uma reflexão aprofundada sobre sua natureza ética, seja para a realização de estudos
sobre as consequências de longo prazo de tais intervenções.
798
HABERMAS, 2004, p. 19.
799
Ibidem, p. 32-33.
800
HABERMAS, Jürgen. A constelação pós-nacional: ensaios políticos. Tradução de Márcio Seligmann
Silva. São Paulo: Littera Mundi, 2001, p. 210.
283
CONCLUSÃO
A reprodução assistida foi alcançada em meio ao expressivo desenvolvimento
biotecnológico do século XX. Para os cientistas e médicos, representou uma revolução
científica, possibilitando a geração da vida humana em laboratório. Para os candidatos a
pais, representou um conforto à angústia de quem deseja profundamente, mas não
consegue, gerar um filho. Os méritos da técnica, no entanto, não ofuscaram os problemas
que a inquietante intervenção sobre o início da vida enseja.
A reprodução assistida tocou sensivelmente a sociedade por interferir em um dos
mais importantes dons – a procriação. Além disso, tornou o filho, sonhado e esperado, um
“produto” da técnica, suscitando questionamentos éticos ainda sem resposta. Dividiu,
assim, opiniões, sendo vista ora como uma importante evolução do conhecimento
científico e da medicina, ora como um perigo para o homem e para as futuras gerações.
As novas tecnologias reprodutivas são capazes de propiciar, talvez, o maior e mais
importante feito na vida de uma pessoa: um filho. Apesar dos riscos envolvidos e do ainda
baixo índice de sucesso, associado ao alto custo do procedimento, elas foram responsáveis
pelo nascimento de milhares de crianças, alegrando lares e famílias que ansiavam por
filhos, sobrinhos e netos. Esse mérito não lhes pode ser negado.
No entanto, a reprodução assistida instrumentalizou e medicalizou o fenômeno da
reprodução, antes oriundo apenas do ato íntimo do casal e, em regra, como resultado de
uma relação de amor. A medicalização de tal fenômeno tornou-o um procedimento técnico,
com todas as consequências daí advindas. A intimidade e a naturalidade da geração de um
filho cederam lugar à administração de medicamentos, ao controle da ovulação, a
intervenções invasivas, a dados estatísticos, consultas médicas e, finalmente, a uma
linguagem técnica que em nada se assemelha à doce linguagem da espera do filho. A
surpresa agradável da gravidez esperada não se verifica na reprodução assistida, precedida
de números, procedimentos, ansiedades e frustrações.
O filho é alcançado mediante um alto custo emocional, físico e financeiro. Os
casais, já tão fragilizados pela frustração do desejo de ter um filho, são submetidos a vários
procedimentos e entrevistas desconfortáveis e constrangedores. As mulheres recebem altas
doses hormonais que lhe alteram o corpo, gerando riscos à saúde, com o escopo de
produzir mais óvulos. O preço do procedimento restringe o uso da técnica a quem dispõe
de meios para custeá-la e torna ainda mais angustiante a espera do êxito, pois, diante da
284
ausência de implantação de um embrião no útero, novos dispêndios de recursos financeiros
são necessários. A realidade das clínicas de reprodução assistida em nada se aproxima do
propagado milagre.
Mais grave, ainda, contudo, são as necessárias intervenções sobre a vida humana
em seus primeiros momentos de existência. O embrião, até então recolhido no ventre
materno, abrigado por camadas de tecidos que lhe conferem aconchego e proteção, passa
às provetas laboratoriais e aos equipamentos frios de uma clínica médica com ares
hospitalares. Desde a geração, é ele um paciente, sujeito a manipulações de diversas
ordens, talvez não sentidas fisicamente, mas percebidas por todos os que lidam com a
técnica.
De pessoa humana protegida biológica e juridicamente, o embrião torna-se um
“objeto” a ser manipulado como em um processo de fabricação. Instrumentalizado e
coisificado pela técnica, é, cada vez mais, afastado de sua natureza humana para ser
“utilizado” para os mais diversos fins. O acesso ao ser humano na fase embrionária, ainda
tão vulnerável, é, talvez, o maior problema da reprodução assistida. Se, de um lado, ela
possibilita a geração da vida, de outro, para que essa vida seja gerada, muitas outras são
destruídas e tal sistemática cruel é acobertada pelos médicos, a quem incumbiria,
primordialmente, a salvaguarda da vida humana.
Proibir o uso da técnica não parece o melhor caminho, mas o regular é imperioso
para que os abusos hoje recorrentes sejam minimizados. Não sendo os médicos capazes de
refletir eticamente sobre os problemas que a reprodução assistida suscita, em virtude da
incapacidade da ciência de pensar sobre si própria, faz-se necessária a intervenção do
Direito.
Ressalte-se que as primeiras reflexões sobre limites éticos à reprodução assistida
deram-se no âmbito da bioética. A nova área do saber, de origem recente e caráter
interdisciplinar, tem por finalidade associar ciências biológicas e humanas para refletir
eticamente sobre o desenvolvimento científico e tecnológico. A bioética transcendeu a
ética médica, centrando-se nas questões éticas suscitadas pela biotecnologia, a fim de
encontrar soluções para os problemas gerados nessa seara.
Como nova ciência, a bioética foi fundada sobre princípios que, por algum tempo,
encontraram consenso entre os estudiosos. A fim de possibilitar-lhe a consagração como
uma nova disciplina acadêmica, os desacordos ideológicos foram abafados por meio da
aceitação consensual da necessidade de reflexão sobre o desenvolvimento científico.
285
Contudo, o modelo adotado inicialmente, baseado na autonomia e na liberdade individual
não se revelou suficiente para o enfrentamento ético de questões aventadas pela
biotecnologia. Gradualmente, os desacordos ideológicos ganharam espaço, revelando, de
fato, um profundo desacordo entre os estudiosos sobre as premissas da reflexão.
No âmbito da reprodução assistida, os desacordos têm duas origens principais: a
natureza de pessoa do embrião humano e a liberdade de disponibilidade do próprio corpo e
da vida humana. Não se observa, entre os estudiosos da bioética, um consenso quanto ao
tratamento que deve ser dado ao embrião, visto que há divergências fundamentais sobre ser
ele pessoa humana ou não. Além disso, as questões inerentes à reprodução assistida sobre
os limites de intervenção sobre o próprio corpo e sobre a vida humana embrionária são
tratadas de forma diversa por bioeticistas, dificultando o alcance de uma orientação ética
apta a reger a conduta dos médicos no emprego da técnica.
As divergências de entendimento na bioética são reflexos das mudanças na
sociedade na transição do século. A ênfase jurídica na igualdade de todos e na vedação à
discriminação abriu espaço a uma ampliação da tolerância moral e religiosa, possibilitando
que emergisse uma pluralidade moral antes contida. A sociedade pós-moderna caracteriza-
se, assim, pela escassez de princípios e valores universalmente compartilháveis, situação
que dificulta o tratamento ético e jurídico de questões axiológicas.
Conforme ensina Tristam Engelhardt, a tentativa de substituir a religião pela razão
no papel de fornecer bases morais ao indivíduo fracassou. A falta de uma referência
comum sobre os valores morais provocou um desacordo quanto às questões sobre as quais
reflete a bioética que alcança o próprio caráter de base da moralidade, pois a discordância
refere-se a premissas básicas, impossibilitando o consenso. As diversas moralidades
identificadas na sociedade pós-moderna geram desacordos morais também no seio das
discussões bioéticas. A impossibilidade de um consenso ético na pós-modernidade,
justificada pela ausência de valores universalmente compartilhados, dificulta a tarefa de
definir parâmetros éticos à técnica. Apesar dos esforços dos bioeticistas, um tratamento
uniforme das questões suscitadas pela reprodução assistida parece muito distante.
Apesar do desacordo quanto a questões bioéticas, existem consensos que devem
ser identificados e empregados na reflexão sobre tais controvérsias. Os diferentes
posicionamentos éticos impedem que a bioética seja uma fonte de normas gerais e
coletivas, mas existe um núcleo de valores comum na sociedade, consagrados nas normas
jurídicas. Cabe, pois, ao Direito, a função de, mediante um diálogo entre as diversas
286
comunidades morais, identificar valores comuns e estabelecer limites que observem
normas vigentes e atendam aos valores majoritariamente compartilhados.
Como salientado na introdução, deixar a regulação da reprodução assistida a cargo
da ética médica é uma omissão jurídica imperdoável, por descuidar dos bens mais caros ao
ordenamento jurídico: a vida e a dignidade da pessoa humana. As normas do Conselho
Federal de Medicina revelam uma moral restrita à classe médica e que não representa,
necessariamente, as concepções partilhadas pela sociedade. A intervenção legislativa é o
caminho adequado para que o uso da técnica seja fundado na observância da proteção ao
ser humano e do interesse de toda a humanidade, bem como para que as decisões tomadas
em relação às questões controversas sejam legitimadas por um processo democrático.
A necessidade de regulação por normas específicas é, porém, tarefa árdua. Há um
profundo desacordo social sobre questões relativas ao emprego da reprodução assistida.
Além disso, os posicionamentos divergentes são, com frequência, tratados
equivocadamente como um embate entre liberais e conservadores, polarizando o debate,
em prejuízo do consenso.
Apesar da dificuldade, é o processo legislativo que legitimará as decisões tomadas
sobre as questões tormentosas que a tecnologia suscita. A atual regulação da técnica pelo
Conselho Federal de Medicina, embora necessária em face da carência de legislação
específica, generaliza e legitima práticas que ofendem o ordenamento jurídico e consolida
normas baseadas em entendimentos médicos não compartilhados pela sociedade.
Enquanto os juristas adentram, timidamente, a reflexão ética sobre a reprodução
assistida, a técnica é livremente empregada conforme os interesses médicos, científicos e
econômicos. Pais e embriões tornam-se fontes de recursos biológicos e financeiros para
fins diversos do auxílio à procriação. Ainda que penetrando em território desconhecido, o
legislador tem o dever de estabelecer limites à conduta dos médicos, pois a omissão
legislativa tem sido usada para fundamentar uma plena liberdade de atuação.
Na medida em que a técnica evolui, mais riscos surgem, assustam e clamam por
regulação. As preocupações iniciais com o uso de gametas de doadores são, hoje,
pormenores se comparadas ao uso do diagnóstico pré-implantacional para a seleção do
sexo e de características do embrião. Mais uma vez, a técnica é desvirtuada pelo ser
humano para atender a suas ambições. Porém, neste caso, a liberdade humana para
“fabricar” indivíduos conforme seus interesses pode prejudicar-lhes a própria existência.
287
Os pais, inicialmente vítimas de um desejo insatisfeito da maternidade e da
paternidade, das promessas da medicina e do desespero, tornam-se, também, vilões ao
desconsiderarem os interesses e direitos do novo ser, atentos apenas à sua frustração e à
vontade, que tudo justifica, de gerar um filho. Reservar a eles a decisão sobre o futuro ser
não é medida adequada à tutela deste, pois esses pais são tomados, muitas vezes, pelo cego
propósito da procriação, relegando, paradoxalmente, a criança a segundo plano.
Aos futuros seres humanos gerados pelas técnicas de reprodução assistida e aos
embriões já existentes, que aguardam a implantação no ventre materno para desenvolver-
se, apenas resta a proteção jurídica. Somente o Direito, com suas sólidas bases éticas,
fundadas no reconhecimento de que todo ser humano é igualmente digno e sujeito de
direitos, pode estabelecer limites que imponham o dever de respeito à vida humana
embrionária, fase inicial de toda pessoa humana.
É grande a responsabilidade nas mãos do legislador, mas tratar de vida, de ser
humano e de futuras gerações é chamar à responsabilidade aqueles que podem e devem
resguardar os direitos dos seres humanos, atuais e futuros. Na aplicação das técnicas de
reprodução assistida, compartilham desse dever futuros pais e médicos, a quem incumbe
garantir a integridade física e o livre desenvolvimento dos seres humanos por eles gerados,
cuja dignidade têm o dever de respeitar e proteger.
Impõe-se, pois, um novo olhar sobre a técnica. As possibilidades geradas pela
reprodução assistida reclamam uma normatização específica, cujas bases não sejam
extraídas na ética médica, mas sim da bioética e do Direito. Os projetos de lei estudados
trazem dispositivos pertinentes, mas se aproximam, com excesso, da disciplina dada à
matéria pelo Conselho Federal de Medicina. A perspectiva jurídica deve ser outra. Há bens
jurídicos de grande relevância em jogo, cujas percepção e proteção foram ignoradas pelas
normas do Conselho, algumas delas repetidas nos projetos de lei tratados.
Para um adequado tratamento legal da matéria, foram apresentadas três
orientações principiológicas a servir de alicerces à construção da lei. Primeiramente,
salientou-se a necessidade de que a perspectiva de análise deixe de lado os pais que
desejam ter um filho para centrar-se no filho a ser gerado. Embora seja reconhecida, no
direito brasileiro, a liberdade reprodutiva, abrangendo o poder de decisão sobre ter ou não
filhos e quando os ter, tal liberdade não pode ser confundida com o direito de ter filhos por
não ser a criança um objeto, a justificar a existência de um “direito a ela”. A vontade e a
288
decisão de ter filhos deve fundar-se no princípio da paternidade responsável e no respeito à
dignidade do novo ser.
Pensar na reprodução assistida apenas do ponto de vista dos pais desejosos de um
filho é um equívoco, eis que o novo ser, incapaz e vulnerável, deve ser o centro de uma
regulação jurídica sobre a matéria. Tal como o ordenamento jurídico resguarda, com
absoluta prioridade, os interesses da criança e do adolescente, os direitos do nascituro
devem ser o ponto de partida para a reflexão sobre os procedimentos permitidos e vedados
nessa seara.
Ademais, esclareça-se que a vontade de ter um filho, legítima e protegida pelo
Direito, não deve ser confundida com um direito de ter filho, como o direito de fazer valer
sua vontade mesmo em face do Estado e mesmo em detrimento do bem-estar de quem será
gerado. Assim, a reprodução assistida deve ser permitida de forma subsidiária, para
auxiliar casais que não concebem conceber pelas vias naturais, não podendo ser usada
como forma alternativa de procriação, sobretudo quando motivada pelo desejo de gerar um
filho conforme os interesses dos pais.
Na perspectiva proposta, sugeriu-se que a responsabilidade fosse tomada como
premissa para as decisões sobre o uso da reprodução assistida. Para tal finalidade, não
basta, porém, considerar o conceito tradicional de responsabilidade como o dever de
reparar o dano causado. Na sociedade biotecnológica, desconhecem-se a extensão e a
propagação futura das consequências das atuais ações. Assim, para lidar com as
tecnologias no âmbito da medicina, é preciso tomar como base um novo conceito de
responsabilidade, que abrange o dever de evitar danos futuros e de resguardar os interesses
e direitos das futuras gerações.
Afirma Hans Jonas que a intervenção técnica do homem sobre a natureza afastou
as limitações de proximidade e simultaneidade da ação em relação ao dano por ela
causado. Ações atuais podem causar danos futuros e pequenas ações reiteradas podem
contribuir para danos irreparáveis. Além disso, o poder de intervenção do ser humano
sobre a natureza e sobre si não é acompanhado pelo conhecimento das consequências desse
agir. Diante de tais mudanças, propõe o autor que a biosfera do planeta e o futuro da
espécie humana sejam acrescidos àquilo pelo qual devemos ser responsáveis. Uma ética da
responsabilidade aplicável à sociedade tecnológica deve, portanto, vislumbrar os efeitos de
longo prazo da ação e impor um dever de resguardo da existência e dos direitos das futuras
gerações.
289
Para Paul Ricoeur, a noção de responsabilidade tradicional, centrada no dever de
reparar o dano não responde, adequadamente, às dificuldades vividas em uma sociedade de
risco. A existência de danos de longo prazo e cujas causas são muitas e diluídas entre
vários agentes demanda um fortalecimento da ideia de prevenção em detrimento da ideia
de reparação. Propõe, pois, que a orientação da responsabilidade como responder pelo que
fez seja substituída por uma orientação prospectiva, centrada na ideia de prevenção de
danos.
Tomando como fundamento as teorias de Hans Jonas e Paul Ricoeur, traçou-se
uma compreensão da reprodução assistida fundada no dever compartilhado entre o
legislador, os candidatos a pais e os médicos de considerarem, em suas decisões, o bem-
estar dos seres humanos gerados e por gerar, garantindo-lhes o respeito à dignidade
humana, à vida e à integridade física. As decisões tomadas na reprodução assistida devem,
pois, considerar os direitos daqueles que serão gerados e o dever de prevenir danos a eles.
Ao legislador, em especial, incumbe, na tomada de decisões sobre a reprodução
assistida, observar o princípio da precaução, ponderando os riscos e benefícios da técnica
para estabelecer condutas lícitas e ilícitas. Incumbe-lhe, ainda, agir com cautela, avaliando
os potenciais riscos e vedando, por ora, procedimentos passíveis de causar danos futuros.
Assim, as intenções de seleção de embriões e de intervenção sobre o código genético do
indivíduo devem ser restringidas em virtude não apenas dos direitos do embrião gerado,
mas também do desconhecimento dos efeitos futuros dessas ações.
Finalmente, a disciplina legislativa da reprodução assistida deve partir da
premissa de que a técnica deve estar sempre a serviço do homem e não o contrário. As
evoluções científicas do século XX demandaram uma reflexão sobre os limites à sua
aplicação, afastando-se a propagada neutralidade da ciência. Em virtude da ampliação
expressiva do poder do homem sobre a natureza, tornou-se necessário pensar limites ao
poder de fazer, que nem sempre observa princípios éticos e o respeito ao ser humano.
Assim, conforme afirma Adela Cortina, a humanidade deve ser considerada um fim
limitativo às intervenções científicas e técnicas e as pessoas devem ser fim positivo das
intervenções humanas, isto é, impõe-se o reconhecimento de que as pessoas humanas são
fins em si mesmos.
A técnica é lícita, portanto, na medida em que se presta ao bem-estar do ser
humano, melhorando-lhe a qualidade de vida e proporcionando-lhe mais conforto. No
entanto, se for preciso instrumentalizar o ser humano para benefício da técnica, tem-se uma
290
inversão valorativa que a macula de ilicitude. Tal premissa aplica-se à reprodução assistida
no que toca à proteção do embrião humano, que não pode ser sacrificado em benefício de
interesses gerados pela própria técnica, como na geração de embriões supranumerários ou
na realização do diagnóstico pré-implantacional para a seleção de embriões “melhores”.
O embrião jamais pode ser colocado a serviço da ciência ou da técnica porque ele
é um fim em si mesmo. Como ser humano, ele é dotado de um valor inerente, reconhecido
pelo Direito na consagração da dignidade da pessoa humana. É, também, destinatário de
proteção jurídica, lembrando-se de que o Código Civil resguarda os direitos do nascituro
desde a concepção. Portanto, a disciplina legal da reprodução assistida deve estar fundada
na proteção ao embrião humano e na vedação de condutas que o instrumentalizem em
favor de fins outros que não o seu próprio bem-estar. O embrião é o início de uma
existência humana, merecendo, pois, toda a atenção jurídica.
Tomando como base tais premissas, foram propostos tratamentos normativos
sobre algumas questões controversas eleitas para a reflexão neste trabalho. Alcançaram-se,
assim, as seguintes proposições:
a) A técnica é lícita apenas se utilizada para a geração de um filho por pessoas
que não conseguem, por si sós, conceber naturalmente;
b) O acesso à técnica deve ser permitido a todas as pessoas capazes que revelem
condições físicas e psicológicas para o exercício da parentalidade, a serem
atestadas pelo médico responsável;
c) A doação de gametas para o uso de técnicas heterólogas, desde que gratuita, é
lícita. A comercialização de gametas é vedada, cabendo, apenas, o
compartilhamento dos custos da técnica entre a doadora do óvulo e a
receptora;
d) O sigilo dos dados médicos e da identidade dos doadores e dos pais deve ser
resguardado. Entretanto, cabe aos bancos de tecidos e células germinativas
manter um registro com informações sobre os doadores, os receptores e o
resultado da gestação, visto que a criança gerada por reprodução assistida
heteróloga tem o direito de acesso às informações sobre sua concepção e à
identidade do doador, se necessário, para conhecimento da sua ascendência
genética;
291
e) Sugere-se que a cessão temporária de útero seja permitida somente entre
parentes até o terceiro grau. Além de necessariamente gratuita, a cessão de
útero não gera qualquer obrigação oponível pelos pais biológicos à gestante,
pois a criança gerada não é um bem a ser entregue e a gestação não é um
serviço a ser prestado. A íntima relação materno-fetal fundamenta o direito da
gestante de desistir da entrega da criança aos pais biológicos, sendo, nesse
caso, havida como mãe para todos os fins;
f) Com o escopo de afastar interpretações divergentes, propõe-se que uma lei
específica sobre a reprodução assistida reconheça, expressamente, a dignidade
do embrião humano, dispondo sobre seu direito à vida e à integridade física.
Quaisquer condutas ofensivas a esses e a outros direitos do embrião são,
portanto, defesas;
g) Para evitar a geração de embriões supranumerários, destinados a aguardar,
indefinidamente, a implantação, cabe à lei estabelecer a obrigatoriedade de
implantação de todos os embriões gerados. Essa norma, no entanto, deve estar
associada a outra, que estabeleça, nos termos já existentes na Resolução nº
2.121/2015, o número máximo de embriões a ser implantado sem gerar risco
para a gestante e para esses embriões. Assim, somente poderá ser gerado o
número de embriões a ser implantado, evitando-se, com isso, a
criopreservação e a ofensa ao direito do novo ser de desenvolver-se
livremente;
h) Em virtude do direito à vida, o descarte de embriões deve ser vedado;
i) O diagnóstico pré-implantacional para prevenir o nascimento de crianças
portadoras de doenças genéticas transmissíveis hereditariamente é prática de
natureza eugênica que ofende o direito do embrião à vida e estabelece
tratamento diferente entre os embriões, fazendo discriminação com base em
características genéticas vedada pela Constituição de 1988 e por tratados
internacionais de direitos humanos;
j) O uso do diagnóstico pré-implantacional para a seleção do sexo ou de outras
características genéticas do embrião deve ser vedado em qualquer hipótese,
por violar-lhe a dignidade e a intimidade dos dados genéticos em favor de
interesse injustificável dos pais;
292
k) No que concerne às intervenções sobre o genoma humano, no estado atual da
técnica e em atenção ao princípio da precaução, essas práticas não devem ser
permitidas.
Por fim, vale destacar que a necessidade de legislar sobre a reprodução assistida e
os parâmetros ético-jurídicos propostos têm por escopo possibilitar o uso da técnica sem
descurar da proteção à pessoa humana, finalidade precípua da Medicina e do Direito.
Como dito à exaustão neste trabalho, médicos e juristas devem sempre entender a
tecnologia como um meio a serviço da humanidade e não como um fim em si mesmo.
293
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