0 UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS Faculdade de Direito - Programa de Pós-Graduação Alessandra Margotti dos Santos Pereira A INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DAS CASAS DE PROSTITUIÇÃO E DEMAIS ATIVIDADES DE LENOCÍNIO Belo Horizonte 2016 1 Alessandra Margotti dos Santos Pereira A INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DAS CASAS DE PROSTITUIÇÃO E DEMAIS ATIVIDADES DE LENOCÍNIO Dissertação submetida à apreciação da banca examinadora como requisito parcial para conclusão do curso de Mestrado em Direito, do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Linha de pesquisa: História, Poder e Liberdade. Área de Estudo: Ciências Penais e Direito ao Próprio Corpo. Orientador: Professor Doutor Túlio Lima Vianna Belo Horizonte 2016 2 Pereira, Alessandra Margotti dos Santos P436i A inconstitucionalidade da criminalização das casas de prostituição e demais atividades de lenocínio / Alessandra Margotti dos Santos Pereira. - 2016. Orientador: Túlio Lima Vianna Dissertação (mestrado) – Universidade Federal de Minas Gerais, Faculdade de Direito 1. Direito penal – Teses 2. Prostituição – Legalização 3. Prostitutas 4. Lenocínio I. Título CDU(1976) 343.545 Ficha catalográfica elaborada pela bibliotecária Juliana Moreira Pinto CRB 6/1178 3 Alessandra Margotti dos Santos Pereira A INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DAS CASAS DE PROSTITUIÇÃO E DEMAIS ATIVIDADES DE LENOCÍNIO Dissertação submetida à apreciação da banca examinadora como requisito parcial para conclusão do curso de Mestrado em Direito, do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Componentes da banca examinadora: __________________________________________________________________________ Professor Doutor Túlio Lima Vianna (Orientador) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais __________________________________________________________________________ Professora Doutora Claudia Andréa Mayorga Borges Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais __________________________________________________________________________ Professora Doutora Geovana Tavares de Mattos Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais __________________________________________________________________________ Professor Doutor Luis Augusto Sanzo Brodt Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais _______________________________________________________________________ Professor Doutor Renato César Cardoso (suplente) Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais Belo Horizonte, 29 de julho de 2016. 4 AGRADECIMENTOS Aos meus pais, Silvana e Francisco, por todo amor, ensinamentos, dedicação, amizade, ajuda e paciência. À minha irmã Marina, pelo companheirismo, amizade e constante troca de conhecimentos e risadas. Ao Túlio Vianna, por ser amigo e mestre, e por transmitir seus conhecimentos e nos contagiar com sua paixão pelo Direito Penal e docência. Aos amigos que fiz no programa de Pós-Graduação em Direito da UFMG e que tornaram essa fase mais leve, Antipenalistas, Abolicionistas e BBL, os quais pretendo manter sempre em minha vida. Aos meus queridos amigos, antigos e novos, em especial, Michel, Erica, Douglas, Luiza, João Paulo, Eder, Lucas, Nayara, Pedro e Vanessa, por estarem sempre ao meu lado e me darem especial apoio e atenção durante a escrita, por meio de incentivo, de debates acalorados, sugestões e indicações de leitura e notícias, ou simplesmente pelo apoio moral e presença. Aos amigos da cidade que se tornou minha segunda moradia, São João del Rei, em especial os do IPTAN e meus tios Suzana e Laércio e Rosana e Ronald, os quais me recebem toda semana com o coração, a casa e o carro abertos. A todas as pessoas e amigos que contribuíram diretamente, de variadas formas, para que essa dissertação fosse concluída, especialmente, Cynthia Semíramis, professores Alisson Costa e Daniela Muradas, Márcio Faria e Wellerson. Por fim, a Deus, esse ser superior e bacana, que, sem dúvida, emana e ensina o amor indiscriminado a todas as pessoas, muito diferente e além do que afirmam diversas religiões a seu respeito. 5 RESUMO A presente dissertação tem como objetivo analisar a fundamentação legal e constitucional da criminalização das atividades de lenocínio. Partindo do pressuposto de que a prostituição é ocupação legal, devidamente reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e de que o Direito Penal deve proibir apenas condutas que lesionem algum bem jurídico, apresentando, portanto, vítimas, este trabalho procura demonstrar que tal criminalização é baseada apenas em aspectos morais e religiosos. Para tanto, é feita uma análise acerca dos conceitos de bem jurídico e do princípio da lesividade a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito, demonstrando a atuação paternalista do Estado e em que ponto ela deve ser evitada. Com a crescente demanda das associações de profissionais do sexo pela regulamentação da prostituição e das atividades que a explorem economicamente, este trabalho se mostra de grande importância, na medida em que intenciona demonstrar como tal criminalização é inconstitucional e afeta direitos básicos de pessoas que escolhem se prostituir. Ela ofende, a despeito da intenção de proteger, a autonomia, a autodeterminação e a liberdade sexual dessas pessoas profissionais, que têm direitos de toda ordem mitigados por uma atuação moralista e paternalista do Estado. Importante ressaltar de imediato que se trata aqui da defesa da legalização do lenocínio em relação à prostituição de pessoas maiores, capazes e consentidas com a atividade, consideradas profissionais do sexo, e não - em hipótese alguma - de crianças e adolescentes ou de pessoas que se prostituem por meio de qualquer tipo de violência ou abuso, sendo estas vítimas de exploração sexual, a qual deve ser amplamente combatida. Palavras-chave: prostituição; lenocínio; profissionais do sexo; legalização; bem jurídico; lesividade. 6 ABSTRACT This dissertation aims to analyze the legal and constitutional reasons for the criminalization of pimping activities. On the assumption that prostitution is a legal occupation, officially recognized by the Ministry of Labor and Employment, and that the criminal law should prohibit only those conducts that harm legal rights, therefore resulting in victims, this work sought to show that such criminalization is based only in moral and religious aspects. In order to do so, an analysis on the concepts of legal rights and the principle of harmfulness, under the Democratic State of Law‘s paradigm, is made, demonstrating the paternalistic role of the State and at what point it should be avoided. With the growing demand of sex workers associations for the regulation of prostitution and the activities that exploit it economically, this work takes a very important role, in the extent that intends to demonstrate how such criminalization is unconstitutional and affects basic rights of people who choose to prostitute themselves. Despite the intention to protect, this criminalization offends the autonomy, the self-determination and the sexual freedom of those professionals who have all kinds of rights mitigated by a moralistic and paternalistic role of the State. It is important to highlight that what is defended here is the legalization of pimping activity regarding the prostitution of majors, people capable and consenting to the activity, considered sex workers, and not – under no circumstances - of children and adolescents or people who prostitute themselves through any kind of violence or abuse, which should be widely fought against. Keywords: prostitution; pimping; sex workers; legalization; legally protected interest; harmfulness. 7 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................... 8 2. DIREITO E MORAL ......................................................................................................... 12 2.1. Bem jurídico e princípio da lesividade ....................................................................... 16 2.2. Paternalismo Jurídico .................................................................................................. 22 3. PROSTITUIÇÃO E FEMINISMOS ................................................................................ 28 3.1. Organizações de profissionais do sexo e a demanda pela regulamentação ............ 38 4. LESGISLAÇÃO NO ASPECTO MUNDIAL .................................................................. 48 4.1. Modelos legais .............................................................................................................. 48 4.2. Tratados e convenções acerca da prostituição .......................................................... 58 4.3. A atividade da prostituição em alguns países ............................................................ 63 4.3.1 Modelo Proibicionista .............................................................................................. 64 4.3.1.1. Estados Unidos ................................................................................................. 65 4.3.2. Modelos Abolicionista e Neo-abolicionista ............................................................ 72 4.3.2.1. Suécia ............................................................................................................... 72 4.3.2.2. França ............................................................................................................... 74 4.3.3. Modelos Regulamentarista e Laboral ...................................................................... 79 4.3.3.1. Alemanha .......................................................................................................... 79 4.3.3.2. Holanda ............................................................................................................. 84 5. PROSTITUIÇÃO NO BRASIL ........................................................................................ 88 5.1. Direito Penal Brasileiro ............................................................................................... 90 5.1.1 Livro V das Ordenações do Reino – Código Filipino .............................................. 90 5.1.2. Código Criminal do Império do Brasil .................................................................... 94 5.1.3. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil ........................................................... 96 5.1.4. Código Penal Brasileiro ........................................................................................ 100 5.2 Projetos de lei sobre prostituição e lenocínio no Brasil ........................................... 108 6. A PREMENTE NECESSIDADE DE SE DESCRIMINALIZAR O LENOCÍNIO NO BRASIL ................................................................................................................................. 119 6.1. Inconsistências do Código Penal Brasileiro ............................................................. 119 6.1.1. O bem jurídico dignidade sexual ........................................................................... 119 6.1.2. Exploração sexual, liberdade sexual e livre consentimento .................................. 126 6.1.3. Ausência de bem jurídico e outros aspectos legais ............................................... 135 6.2. Ofensa a paradigmas constitucionais ....................................................................... 145 7. CONCLUSÃO ................................................................................................................... 151 BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................. 154 ANEXOS ............................................................................................................................... 177 8 1. INTRODUÇÃO Em um cenário de amplos debates feministas e de tantos outros movimentos, de modelos legais variados e de constante confusão entre eles, de garantias e direitos individuais e extenso poder punitivo e abstenção estatal, surge uma indagação sobre a melhor forma de o Estado lidar com a prostituição. Isso considerando que no Brasil a atividade é permitida e inclusive considerada ocupação legal pelo Ministério do Trabalho e Emprego 1 , enquanto as pessoas que exploram economicamente a atividade sexual de terceiro são criminalizadas. A presente pesquisa se dedica a problematizar essa determinação penal: a criminalização de pessoas terceiras que intermedeiem, financiem ou ajudem, de quaisquer formas, outras pessoas a se prostituírem. Ela parte do pressuposto de que referida penalização apresenta como efeito colateral a lesão de direitos básicos de pessoas que escolheram livremente se prostituir. Esse contexto permite questionar se, na contemporaneidade jurídica brasileira, há argumentos legais e constitucionais capazes de amparar a criminalização das atividades de lenocínio 2 . A essa pergunta, pretende-se responder. Acredita-se não haver fundamentos jurídicos capazes de manter a criminalização das casas de prostituição e da exploração econômica da livre prática sexual de terceiro, motivo pelo qual seria uma punição moral e religiosa, para salvaguardar a ―moralidade pública‖ e os ―bons costumes‖, conceitos esses estabelecidos pela sociedade hegemonicamente cristã. Utilizando-se do garantismo penal como marco teórico, pelo qual não deve haver punição sem que haja lesividade a terceiros (ou seja, sem que haja vítimas), e tendo consciência da teoria do bem jurídico penal, objetivou-se analisar a provável ausência de argumentos legais e constitucionais capazes de fundamentar a penalização do lenocínio, ausência esta que culminaria na sua necessária descriminalização. Em vista disso, no segundo capítulo, será apresentado um estudo acerca da impossibilidade de se mesclar direito e moral, por meio de criminalização de condutas consideradas imorais. Busca-se esclarecer conceitos como bem jurídico e princípio da lesividade, os quais são imprescindíveis para fundamentar qualquer criminalização em um Estado Democrático de Direitos. Por fim, será estudado o paternalismo jurídico, 1 ―5198-05 - Profissional do sexo - Garota de programa, Garoto de programa, Meretriz, Messalina, Michê, Mulher da vida, Prostituta, Trabalhador do sexo. Descrição sumária: Buscam programas sexuais; atendem e acompanham clientes; participam em ações educativas no campo da sexualidade. As atividades são exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam a vulnerabilidades da profissão.‖ Disponível em: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/pesquisas/BuscaPorTituloResultado.jsf. Acesso em: 28 abr. 2016. 2 Arts. 227 a 231-A, do Código Penal Brasileiro: Mediação para servir a lascívia de outrem, Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, Casa de prostituição, Rufianismo, Tráfico internacional e interno de pessoa para fim de exploração sexual. 9 demonstrando porque as modalidades de paternalismos forte (ou rígido), puro e moralista devem ser evitados. O capítulo seguinte tem o intuito de relatar os movimentos feministas e o modo como os temas prostituição e lenocínio são tratados dentro deles, e como isso pode influenciar na maneira como a atividade sexual é vista pela sociedade e pelo Estado. Além disso, visa apontar o surgimento de organizações e movimentos de prostitutas e demais profissionais do sexo, cis e trans 3 , no Brasil e a sua principal demanda: a regulamentação da prostituição como profissão, com o consequente combate ao estigma e marginalização das/os profissionais. No quarto capítulo, serão apresentados os modelos legais existentes, pelos quais os países legislam sobre a prostituição e atividades de lenocínio e os tratados e convenções internacionais criados para dispor sobre tais atividades e o comércio sexual como um todo. Com o fim de se analisar os diferentes formatos, serão descritos os modelos legais aplicados nos Estados Unidos, Suécia, França, Alemanha e Holanda. Em seguida, o quinto capítulo trata da prostituição especificamente no Brasil, trazendo o histórico de criminalização do lenocínio no país e suas justificações desde o Livro V das Ordenações Filipinas, primeiro ordenamento penal brasileiro, incursão esta capaz de evidenciar a ingerência moralista no direito. Também serão apresentados os recentes e atuais projetos de lei relativos ao tema, analisando-se os mais importantes. Finalmente, no sexto capítulo, será estudada a atual previsão criminal das atividades de lenocínio, por meio do Capítulo V, do Título VI do CPB, intitulado ―Do Lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual‖, atentando-se ao texto legal e aos possíveis bens jurídicos resguardados por estes crimes; além de se averiguar a possível afronta dessa criminalização a princípios e direitos constitucionais. Entretanto, é importante estabelecer alguns conceitos que serão utilizados a todo momento no decorrer do texto, para sua melhor compreensão. O primeiro deles é a própria prostituição, que designará sempre o serviço sexual praticado por profissional, uma pessoa capaz, livre e consciente, em troca de retorno financeiro ou material, anteriormente combinado. Serviço sexual, por sua vez, utilizando-se da conceituação de Blanchette e Silva 4 , ―é entendido como qualquer ato sexual cujo objetivo é a produção de satisfação sexual do 3 A expressão pessoas trans, coadunando com a definição de Simone Ávila e Miriam Grossi, ―refere-se a todas as pessoas que elegeram uma identidade ou expressão de gênero diferente da atribuída ao nascer, incluindo pessoas transexuais, transgêneros, travestis, cross dressers, não gêneros, multigêneros, de gênero fluido, gênero queer e outras autodenominações relacionadas.‖ AVILA. GROSSI. Transexualidade e Movimento Transgênero na Perspectiva da Diáspora Queer. 2010. p.2. 4 BLANCHETTE. SILVA. Amor um real por minuto – a prostituição como atividade econômica no Brasil urban. 2010. 10 cliente. (...) os serviços sexuais são entendidos como sexo anal, oral e vaginal e a masturbação quando esta é feita ou ajudada pela prostituta e, é claro, a construção de fantasias sexuais‖. O termo prostituta define a pessoa do sexo feminino que exerce a prostituição, ou seja, vende serviços sexuais descomprometidos em troca de certa quantia de dinheiro ou outros bens materiais. 5 Esse termo é aplicado de maneira predominante nos artigos e pesquisas sobre prostituição, obviamente, por ser a atividade exercida majoritariamente por mulheres. 6 Não obstante, neste texto serão utilizadas as expressões ―trabalhadores do sexo”, ou “profissionais do sexo”7, para abranger mulheres e homens, cis e trans, que se dedicam à atividade livremente, considerando que os aspectos legais aqui discutidos atingem e são a todos igualmente aplicados. As terminologias supramencionadas se diferem das expressões mulher (ou pessoa) prostituída ou explorada sexualmente, as quais referenciam vítimas de exploração sexual, designando a coação ao exercício da prostituição por meio de violência, abuso, engano, fraude ou qualquer outro meio que dissimule e iniba o seu real consentimento no exercício da atividade 8 . Além disso, ressalta-se que crianças e adolescentes - pessoas menores de 18 anos, idade considerada pelo ordenamento jurídico como marco para o início da capacidade civil e penal – quando exercem a atividade sexual em troca de remuneração, também são vítimas de exploração sexual, independentemente de seu consentimento, não se podendo falar em prostituição, por ser essa uma ocupação legal que só pode ser exercida profissionalmente. Outra palavra importante de se determinar é lenocínio, que designa todas as atividades de terceiros que movimentem e se envolvam economicamente com a prostituição alheia. No Código Penal, estão estabelecidas como condutas de lenocínio: mediar para servir à lascívia de alguém, favorecer, de variadas formas, a prostituição ou outra forma de exploração sexual (expressão essa que será amplamente debatida no sexto capítulo), manter ou gerenciar casa de 5 GASPAR. Garotas de programa: Prostituição em Copacabana e Identidade Social. 1985. p.11. 6 COELHO; FARIA; MORENO. Prostituição: uma abordagem feminista. 2013. p. 4-5. FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação. 2013. p.119; 270. TAMPEP VIII. Sex Work, Migration and Health – a Report n the Intersections of Legislations and Policies Regarding Sex Work, Migration and Health in Europe. 2009. P. 85. MUNK. Em breve uma Europa livre de prostituição? 2014. P.62. MAJOR study reveals common misconceptions about sex workers. Disponível em: http://indy100.independent .co.uk/article/major-study-reveals-common-misconceptions-about-sex-workers--ZJZ73pzIvg. Acesso em: 20 abr. 2016. 7 ―Pessoa maior de dezoito anos, absolutamente capaz, que voluntariamente presta serviços sexuais mediante remuneração‖. WYLLYS. Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 4.211/2012. Regulamenta a atividade dos profissionais do sexo. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra ;jsessionid=1A77F716164422AF64087D5EF9428CF7.proposicoesWeb1?codteor=1012829&filename=PL+421 1/2012. Acesso em 27 abr. 2016 8 SOUZA; OLIVEIRA. A noite educa: Saberes de experiência consolidados no trabalho sexual. 11 prostituição, rufianismo 9 , e tráfico internacional e interno de pessoa para fim de exploração sexual. Todas essas modalidades de crimes serão especificamente analisadas no capítulo seis. Diante de todo exposto, resta clara a importância da presente pesquisa e de se debater, de maneira sistemática, a prostituição e o lenocínio, no intuito de se demonstrar a legitimidade e necessidade de descriminalização deste, com posterior regulamentação. Ademais, necessário também examinar a exploração sexual, a dignidade sexual e a liberdade sexual, além da possível afronta, por parte do Estado, a direitos e garantias individuais de pessoas profissionais do sexo, contrariando seu propósito de resguardar igualmente a todos, sem distinções de qualquer natureza. 9 Entendendo-se rufião como a pessoa que tira ―proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça‖. Código Penal Brasileiro, art. 230. 12 2. DIREITO E MORAL O direito atual muito tem evoluído no sentido de se separar aspectos morais dos legais; hodiernamente, a maior parte dos estudiosos do direito considera que direito e moral não devem se misturar. Contudo, na prática, não é bem isso que acontece. O Código Penal Brasileiro, diploma legal de um Estado Democrático de Direitos laico e amoral, está arraigado de condutas proibitivas e penas impostas baseadas, tão somente, em aspectos morais e religiosos hegemonicamente considerados como valorizáveis e dignos, como será visto adiante. Na tentativa de diferenciar moral e direito, Reale afirma que aquela tem como foco o bem individual, os valores pessoais, sendo, portanto, incoercível. O direito, de outro modo, é coercível, objetivando bens sociais, valores necessários à boa convivência. 10 Cernicchiaro interpreta a moral no mesmo sentido, como um sistema normativo apto a disciplinar a conduta das pessoas, apresentando caráter específico. A norma moral, segundo seu entendimento, revela-se unilateral, pois impõe deveres; autônoma, vez que não debela a vontade do destinatário; não coercitiva, pois não pode ser imposta a terceiros; e, principalmente, destina- se à vida interior, ao âmbito privado do indivíduo. 11 Já De Plácido ressalta o caráter amplo da moral, alegando apresentar muito mais amplitude que o direito, motivo pelo qual muitas regras daquela fogem à ação deste. 12 Interessante notar aqui o que dispõem Coelho, Faria e Moreno, brilhantemente, sobre a concepção moralista: ―(...) se baseia na defesa e afirmação do que deve e o que não deve ser feito, de acordo com os valores dominantes na sociedade, como, por exemplo, os valores da família e de comportamento.‖13 Esses valores morais, quando incorporados ou definidos por ideologias religiosas e por estas imposta como conduta correta a ser seguida, tornam-se também conhecidos como valores religiosos: as condutas morais adotadas e cobradas por e daqueles que seguem a determinada doutrina religiosa. É fácil de se concluir que valores morais e religiosos são adotados individualmente, em conformidade com a vivência e crença individuais, são intrínsecos aos seres humanos, não cabendo ao Estado padronizar condutas e legislar utilizando-se de pressupostos tão íntimos 10 REALE. Filosofia do Direito. 2002. P. 712 11 CERNICCHIARO, Dicionário de Direito Penal. 1974. p. 334 12 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 1996. 13 COELHO; FARIA; MORENO. Prostituição: Uma abordagem feminista. 2013 13 como estes, não pode estabelecer condutas de ―dever-ser‖ baseadas tão somente nestas conjecturas. Zaffaroni e Pierangeli definem a moral como uma consciência individual, como ―regras de conduta que cada um indica à sua consciência‖.14 Ora, não há moral universal, o que é moral para uma pessoa, pode não ser para outra, denotando o caráter variável de determinados valores e a impossibilidade de se criar leis baseando-se em tais critérios. Sob nenhum ponto de vista a moral em sentido estrito pode ser considerada um bem jurídico. A ‗moral pública‘ é um sentimento de pudor, que se supõe ter o direito de tê-la, e que é bom que a população a tenha, mas se alguém carece de tal sentimento, não se pode obrigar a que o tenha, nem que se comporte como se o tivesse, na medida em que não lesionem o sentimento daqueles que o têm. 15 Essa foi uma importante premissa defendida pelo movimento iluminista, a necessidade de se estabelecer um Estado laico e amoral - ou seja, que não faça acepção de valores e dogmas adotados por determinada religião ou grupo social -, e de se separar o direito da moral, e tal preceito se tornou um importante postulado do positivismo jurídico. 16 O direito, segundo esta tese (do positivismo jurídico), não reproduz nem mesmo possui a função de reproduzir os ditames da moral ou de qualquer outro sistema metajurídico – divino, natural ou racional - , ou ainda de valores ético-políticos, sendo, somente, o produto de convenções legais não predeterminadas ontologicamente nem mesmo axiologicamente. Ainda no mesmo diapasão, tal doutrina, formulada em sentido inverso, exprime a autonomia da moral em relação ao direito positivo, bem como de qualquer outro tipo de prescrição heterônoma e de sua consequente concepção individualista e relativista. 17 Já sob um viés utilitarista 18 , Ferrajoli destaca o princípio político do liberalismo moderno, o qual fundamenta a autonomia das esferas do direito e da moral, não as deixando misturar. Em suas palavras: 14 ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 2011. p. 87 15 Ibid. p. 405 16 FERRAJOLI. Direito e Razão. 2014. p. 204. A esse respeito convém trazer a seguinte nota do referido autor: ―A concepção do positivismo jurídico como doutrina da separação entre direito e moral corresponde ao segundo dos cinco significados de positivismo jurídico, indicados por H. L. A. Hart (...) ‗entenderemos por positivismo jurídico a afirmação simples de que em nenhum sentido é necessariamente verdade que as normas jurídicas reproduzem e satisfazem certas exigências da moral, ainda que de fato o tenham feito‘. (...) De uma maneira semelhante, Norberto Bobbio sustenta a separação entre ‗direito real‘ e ‗direito ideal‘, ou entre ‗direito como é‘ e ‗direito como deve ser‘, ou entre ‗direito como fato‘ e ‗direito como valor‘, e define o positivismo jurídico como o estudo acrítico do direito ‗real‘, ‗como é‘ ou ‗como fato‘ (...). Ibid. p.224 17 FERRAJOLI. Direito e Razão. 2014. p. 204 18 Sobre o utilitarismo, recomenda-se a leitura de ARAÚJO. Bentham, o Utilitarismo e a Filosofia Política Moderna. 2006. MARTINELLI. Paternalismo Jurídico-Penal. 2010. 14 O direito e o Estado – segundo esta opção laica e liberal – não possuem nem representam valores enquanto tais, e tampouco devem ter fins morais desvinculados dos interesses das pessoas ou constituir fins em si próprios, justificando-se somente, por meio da tarefa de perseguir objetivos de utilidade concreta em favor dos cidadãos e, principalmente, de garantir-lhes os direitos e a segurança. 19 A imoralidade é um requisito essencial para que o Estado possa exercer seu poder coercitivo na vida das pessoas, contudo, não pode ser considerada, por si só, suficiente para tanto. 20 Reale, nesse sentido: ―A Moral, em regra, dizem os adeptos dessa doutrina, é cumprida de maneira espontânea, mas como as violações são inevitáveis, é indispensável que se impeça, com mais vigor e rigor, a transgressão dos dispositivos que a comunidade considerar indispensável à paz social.‖21 Destaca-se: deve-se impedir, com vigor e rigor, apenas quando houver ofensa ao indispensável à manutenção da paz social. Jellinek, em sua Teoria do Mínimo Ético, afirma que o direito é a representação do mínimo de moralidade necessário e obrigatório para uma sociedade sobreviver. Logo, conclui que a moral abarca o direito. 22 Obviamente, muitas normas do direito se coadunam com aspectos morais, as criminalizações impostas pelo Estado são também consideradas imorais hegemonicamente, mas não pode ser esta a única motivação para se punir condutas. Por isso, é necessária a presença de um bem jurídico a ser protegido pelo Direito Penal, que haja lesão a esse importante bem jurídico e, consequentemente, uma vítima, uma terceira pessoa lesada em seus direitos. Ferrajoli afirma que o utilitarismo jurídico, ao dispor sobre direito e moral, o fez a partir de três concepções: do delito, do processo e da pena. Para o presente trabalho, importante destacar suas conclusões referentes ao delito, às condutas tipificadas: Por primeiro, se aplicada ao delito ou ainda aos problemas de justificação da legislação, a mesma comporta o fato de que o direito penal não possui a tarefa de impor ou de reforçar a (ou uma determinada) moral, mas sim, somente de impedir o cometimento de ações danosas a terceiros. Pode-se pretender que uma ação não seja proibida se em nenhum modo é considerada reprovável, mas, ao contrário, não se pode admitir que o seja somente porque tida como imoral, ou, de qualquer modo, reprovável. 23 19 FERRAJOLI. Direito e Razão. 2014. P. 207 20 Ibid. P. 207 21 REALE. Lições Preliminares do Direito. 1999. P. 42. 22 JELLINEK, apud. REALE. Lições Preliminares do Direito. 1999. P. 43. 23 FERRAJOLI. Direito e Razão. 2014. P. 208 15 Roxin, no mesmo sentido, enfatiza que o Direito Penal não deve se preocupar com condutas privadas, não deve nunca castigar condutas pela sua suposta imoralidade 24 : O legislador não possui competência para, em absoluto, castigar pela sua imoralidade condutas não lesivas de bens jurídicos. (...) A moral, ainda que amiúde se suponha o contrário, não é nenhum bem jurídico — no sentido em que temos precisado tal conceito, deduzindo-o do fim do direito penal. Se uma ação não afeta o mbito de liberdade de ninguém, nem tão pouco pode escandalizar diretamente os sentimentos de algum espectador porque é mantida oculta na esfera privada, a sua punição deixa de ter um fim de proteção no sentido atrás exposto. Evitar condutas meramente imorais não constitui tarefa do direito penal. 25 Vianna destaca que a consideração da moral como valor válido para receber proteção do Direito Penal, padronizando condutas por meio de diplomas legais, é antidemocrática, uma afronta a princípios básicos de nossa ordem constitucional, evidenciando, com isso, uma tirania da maioria: ―Não há nada de democrático na imposição pela maioria de normas de conteúdo exclusivamente moral a uma minoria. Se uma conduta não lesa ou ao menos gera riscos de lesão a direitos alheios, não há por que ser proibida‖.26 O Estado deve proteger todas as concepções e escolhas de vida, inclusive, as que destoem da maioria. 27 Não restam dúvidas acerca da necessidade de se separar a moral do âmbito do direito, em especial do Direito Penal. Punir condutas porque são consideradas, mesmo que hegemonicamente, imorais, mitiga direitos de uma minoria, configurando assim a citada tirania da maioria, pela qual valores e conceitos hegemônicos são impostos aos demais, mesmo quando estes com eles não coadunem. Esta atitude por parte do Estado refreia a autonomia e liberdade individuais na medida em que parte do pressuposto de que algumas pessoas não têm capacidade de agir moralmente, de definir e reconhecer o que seria melhor ou o que fazer com a própria vida, cabendo a um ente superior orientar-lhes estes preceitos. O Estado não pode pretender impor uma ―moral‖ (limitar o número de filhos penalizando a quem tivesse mais de dois; obrigar ao matrimônio; penalizar a quem não tivesse filhos; proibir ou ordenar tais ou quais manifestações artísticas; etc.). O Estado que quer impor uma moral é um Estado imoral, porque o que impõe não 24 Pode-se dizer que o entendimento de que é impossível se misturar direito e moral é predominante no ambiente penal contemporâneo. Nesse sentido, exemplifica-se cintando BARROSO. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. 2012. GRECO. Tem futuro a teoria do bem jurídico? Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Alemão a respeito do crime de incesto (§173 Strafgesetzbuch). 2010. REALE. Filosofia do Direito. ROXIN. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 1986. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 2011. 25 ROXIN. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 1986. p. 29/30. 26 VIANNA. Um outro direito. 2014. P 4-5. 27 ROXIN. Derecho penal, parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito. 1997. P. 63 16 pode chamar-se moral, posto que o mérito moral surge da escolha livre que se faz quando se tem a possibilidade de escolher outra coisa: não há mérito moral para aquele que não pôde realizar outra conduta. Neste caso conclui-se claramente que o Estado totalitário é imoral. 28 E concluem os autores, mencionando Radbruch, ―O direito é moral, precisamente porque é a possibilidade do imoral‖.29 Isto é, o Estado pode reconhecer um âmbito de liberdade moral, e não impor uma ―moral adequada‖, pois, assim, possibilita a conduta moral de seus concidadãos a partir da escolha, na medida em que, como mencionado acima, a moral surge quando da possibilidade do imoral. 30 O Direito Penal Brasileiro, desde as suas primeiras legislações, sempre esteve muito impregnado de criminalizações baseadas em aspectos morais 31 , principalmente as Ordenações Filipinas e o Código Criminal do Império do Brasil, como será visto adiante. A separação entre direito e moral é uma constante evolução que avança em comunhão com os estudos sobre bem jurídico, mas, como será demonstrado, ainda na atualidade existem criminalizações travestidas de direito, mas que regulam tão somente valores morais e religiosos. Adiante, será explicitado como e porque se separar moral e direito, de forma a garantir a liberdade e autonomia individuais e todos os direitos e garantias fundamentas constitucionalmente previstos. 2.1. Bem jurídico e princípio da lesividade Bem jurídico é um instituto do Direito Penal que ainda carece de conceito definido e unânime, pairando sobre ele imensa divergência doutrinária 32 . Não obstante, há uma certeza 28 ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 2011. P. 87 29 RADBRUCH apud. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 2011. P. 87 30 ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 2011. P. 87 31 Alguns exemplos, adiantando o tema, são: das Ordenações Filipinas: “Título XXXII - Qualquer pessoa, assi homem, como mulher, que alcovitar mulher casada, ou consentir que em sua caza faça maldade de seu corpo, morra por ello, e perca todos os seus bens.” Do Código criminal do Império do Brasil, de 1830: “Art.276 – celebrar em casa, ou edifício, que tenha alguma forma exterior de templo, ou publicamente em qualquer lugar, o culto de outra Religião que não seja a do Estado” 32 As teorias que intentam conceituar bem jurídico, de acordo com Tavares, podem ser divididas em quatro vertentes conceituais, positivista, neokantiana, ontológica e funcionalista. As novas orientações sobre bem jurídico penal são as teorias sociológicas e constitucionais. No entanto, por não ser o foco do presente trabalho, não se entrará no mérito destas concepções, no intuito de diferenciá-las; será adotada concepção que mais dialoga com um modelo garantista de Direito Penal, por estar mais condizente com os ideais do Estado Democrático de Direito. Para uma abordagem completa sobre bens jurídicos em suas diferentes acepções, consultar: DALBORA. La Trata de Personas Y el Problema de Su Bien Jurídico. 2008. GODOI. Do bem jurídico-penal. 2006. GODOY. A proteção dos bens jurídicos como fundamento do Direito Penal. 2010. GRECO. Tem futuro a teoria do bem jurídico? Reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional Alemão a respeito do crime de incesto (§173 Strafgesetzbuch). 2010. PRADO. Bem jurídico Penal e Constituição. 1997. 17 entre seus expositores: a de que valores estritamente morais não podem ser considerados bens jurídicos dignos de tutela penal. 33 Apesar dessa diversidade de tentativas de conceituação, outra parte da doutrina entende que o correto não seria a busca – já que impossível, diante das constantes modificações sociais e culturais – de um conceito material positivo, mas sim a eleição de critérios negativos de deslegitimação. Em outras palavras, impossível a busca por um critério positivo, que indicasse, como numerus clausus, os bens jurídicos merecedores de tutela. Assim, pode-se afirmar que não devem receber proteção penal, por exemplo, as questões que contrariem tão somente a moral e a ética, os sentimentos religiosos e ideológicos e valores culturais. 34 Analisando os conceitos de diversos autores 35 , das diferentes teorias sobre o tema, contudo, é possível estabelecer um paralelo entre eles, em que os bens jurídicos podem ser considerados aqueles valores que a sociedade considera como fundamentais para sua coexistência pacífica e para o bom andamento da comunidade e que, portanto, devem ser protegidos pelo Estado. Prado dispõe sobre bem jurídico nestes termos, considerando como tal ―um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual, reputado como essencial à coexistência e desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico-penalmente protegido.‖36 Toledo, por sua vez, dispõe que os bens jurídicos são ―valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas.‖ Tavares, nesse sentido, entende o bem jurídico como valor e afirma, assertivamente, que a validade de uma norma penal depende da existência de bem jurídico, e da demonstração clara de que este tenha sido efetivamente lesado, ou, ao menos, posto em perigo: TAVARES. Teoria do injusto penal. 2003. PEREIRA. O bem jurídico penalmente tutelado pelos crimes contra a dignidade sexual. 2016. SANTIAGO. Princípio da Lesividade e deslegitimação do Direito Penal. 2010 33 GRECO. Casa de Prostituição (Art. 229 do CP) e Direito Penal Liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HC 104.467). 2011. P. 8. PRADO. Bem jurídico Penal e Constituição. 1997. p. 41. TAVARES. Teoria do injusto penal. 2003. 34 GODOY. A proteção dos bens jurídicos como fundamento do Direito Penal. 2010. P. 55-56 35 BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 2012. P. 43. BUSATO, Direito Penal. 2014. p. 15; FRAGOSO. Lições de Direito Penal: parte geral. 2003. P. 330. GODOI. Do bem jurídico-penal. 2006. P. 144- 45. GODOY. A proteção dos bens jurídicos como fundamento do Direito Penal. 2010. p. 56. JESCHECK. Tratado de Derecho Penal: parte geral. Granada: Comares, 1993. P.6. PRADO. Bem jurídico Penal e Constituição. 1997. P. 274. JAKOBS. Derecho Penal: parte general, fundamentos y teoria de la imputación. 1997. ROXIN. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2006. P. 56. WEZEL. Derecho penal alemán, parte general. 1997. p.5. ZAFFARONI; PIERANGELI. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 2011. P. 403. BRUNO. Direito Penal, parte geral: introdução, norma penal, fato punível. 2010. p 6. TAVARES. Teoria do injusto penal. 2003. p. 198. TOLEDO. Princípios Básicos do Direito Penal. 2000. p.16 36 PRADO. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2011. Vol. I 18 Bem jurídico é um elemento da própria condição do sujeito e de sua projeção social, e nesse sentido pode ser entendido como um valor que se incorpora à norma como seu objeto de preferência real e constitui, portanto, o elemento primário da estrutura do tipo, ao qual se devem referir a ação típica e todos os seus demais componentes. Sendo um valor, e, portanto, um objeto de preferência real e não simplesmente ideal ou funcional do sujeito, o bem jurídico condiciona a validade da norma e, ao mesmo tempo, subordina sua eficácia à demonstração de que tenha sido lesado ou posto em perigo. 37 Este bem jurídico, como algo de extrema valia e importância para o indivíduo e para a coletividade, e, portanto, merecedor de tutela penal, também - e tão somente - deve refletir um valor constitucional, um direito resguardado constitucionalmente e a todos destinado que, de modo algum, pode ser aviltado. Isso ajuda a visualizar melhor quais valores e condutas podem ser a todos impostos e cobrados, evitando-se mesclar direitos e condutas puramente morais. Nas palavras de Godoi: Em primeiro lugar, o bem a receber tutela jurídico-penal deve estar refletivo em um valor constitucional, expressamente ou de modo implícito. Consagrado na Magna Carta, o valor preenche o requisito fundamental de significação social, que de outro modo, segundo um critério metajurídico, não poderia ser consensualmente apontado. Assim, em atenção às teorias constitucionais, o bem a ser tutelado jurídico- penalmente deve ser o reflexo de um valor constitucional, expressa ou implicitamente previsto. Ao estar previsto na Constituição, o valor ganha significação social. E observando-se a teoria pessoal do bem jurídico, sob o viés sociológico, o bem jurídico-penal fundamenta e limita a atuação do legislador, exigindo que este explicite o fundamento empírico segundo o qual estabelece ou suprime ameaças penais; a lei penal deve descrever concretamente o bem violado pela conduta lesiva. O valor tutelado penalmente deve também estar ligado à satisfação de um interesse do indivíduo, garantindo-lhe esferas seguras de liberdade diante dos interesses do Estado, quando na adoção de quaisquer leis ou políticas públicas. Importante mencionar aqui Hassemer 38 , expoente da teoria pessoal, segundo o qual o bem jurídico é fundamento estritamente necessário e constitucional para garantir proteção contra e para limitar a intervenção penal. 39 A partir deste pressuposto, Dias ressalta que: ―toda norma incriminatória na base da qual não seja susceptível de se divisar um bem jurídico-penal claramente definido é nula, por 37 TAVARES. Teoria do injusto penal. 2003. P.188-189. 38 HASSEMER, Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal. 2007. p. 104. 39 Também nesse sentido, LYRA. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou a exploração sexual (art. 229 do CP). 2014. P. 4 19 ser materialmente inconstitucional, e como tal deve ser declarada pelos tribunais.‖40 Toda norma penal deve demonstrar, com clareza, qual bem jurídico protege, qual valor constitucionalmente previsto visa tutelar, para que a ação do legislador não ultrapasse os limites do punitivismo, com vistas a incriminar condutas moralmente escolhidas, religiosas ou éticas, ou de qualquer outro âmbito, que não do direito. Tavares, por sua vez, concorda que são inválidas as normas incriminadoras que não se referenciem diretamente a qualquer bem jurídico, e não admite a aplicação de tais normas sem que haja um resultado de dano ou perigo a esse bem jurídico. ―A existência de um bem jurídico e a demonstração de sua efetiva lesão ou colocação em perigo constituem, assim, pressupostos indeclináveis do injusto penal.‖41 Godoi, a esse respeito: ―a legitimidade do recurso ao Direito Penal, para a tutela do bem jurídico, deve ter em conta que sua lesão signifique um dano igualmente à pessoa e às suas condições pessoais.‖42 Pode-se concluir, portanto, pela real necessidade do bem jurídico como limitador do poder punitivo do Estado, impedindo que este se valha de seu sistema coercitivo para impor condutas morais hegemônicas, no intuito de padronizar seus cidadãos. O Direito Penal só está legitimado a agir, quando algum bem jurídico for lesado ou estiver na iminência de lesão, considerando o conceito e a função de bens jurídicos acima expostos. Quando não houver tal ofensa, não há porque o Direito Penal agir, o que denota uma premissa muito importante no ordenamento jurídico penal: o princípio da lesividade 43 , dialogando com os objetivos do garantismo penal. O garantismo penal defende que a atribuição de responsabilidade penal e aplicação de pena dependem da presença de condições específicas, que quando não preenchidas, não permitem ou proíbem a punição. A lesividade é uma dessas condições, pela qual a ação de alguém deve sempre atingir direitos de terceiros para que o Direito Penal possa agir; a teoria garantista determina que quando não há lesividade, não há ação, nem culpa e, por 40 DIAS. O comportamento criminal e sua definição: o conceito material de crime. In. Questões fundamentais do Direito Penal revisitadas. 1999, p. 77. 41 TAVARES. Teoria do injusto penal. 2003. p.199. 42 GODOI. Do bem jurídico-penal. 2006. p. 146 43 Godoy lembra da divergência doutrinária em torno dos princípios da lesividade, da ofensividade e da exclusiva proteção de bens jurídicos: ―Há três seguimentos doutrinários, no que se refere às terminologias do princípio: um que considera ofensividade, lesividade e exclusiva proteção de bens jurídicos diversos; outro, que os considera sinônimos; e um terceiro, que equipara lesividade e ofensividade, diferindo-as da exclusiva proteção de bens jurídicos.‖ Assim como a autora, no presente trabalho, adota-se a terceira vertente: ―Para fins deste trabalho, consideram-se equivalentes apenas as expressões ofensividade e lesividade, uma vez que a teoria da exclusiva proteção de bens jurídicos trata dos interesses que devem ser protegidos, enquanto a ofensividade/lesividade se ocupa das questões concretas de seu ataque e atingimento (o interesse já foi selecionado). GODOY. A proteção dos bens jurídicos como fundamento do Direito Penal. 2010. p. 67. 20 conseguinte, não há necessidade de imposição de pena. 44 Em suma, não haverá conduta ilícita - e, por conseguinte, controle penal - se não houver ofensa a bem jurídico tutelado. Em outras palavras, na ausência desta, não há crime. O garantismo penal parte de dez axiomas estabelecidos no intuito de, como mencionado, limitar e legitimar a atuação do Estado e aplicação do Direito Penal e processual penal a condutas praticadas no seio social. Pode-se dizer que o princípio da lesividade funciona como pressuposto para atuação penal do Estado, pois limita esta atuação apenas a casos em que há efetiva lesão a bens jurídicos, considerando que estes serão penalmente tutelados quando de extrema importância para a harmonia e boa convivência em comunidade, não podendo ser atingidos por ação delitiva. 45 Hassemer, nesse sentido, assegura que a criminalização de uma conduta sem se remeter à proteção de algum bem jurídico, seria uma ação de terror do Estado. 46 Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem tutelado (...). Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal‖47 Ou seja, o Direito Penal só pode ser aplicado a condutas de exclusiva lesão a bens jurídicos, e estes, por sua vez, não podem ser valores de caráter pessoal, como é o caso de valores morais, religiosos, ideológicos, éticos e análogos, devido a sua constante mutação e impossibilidade de ser a todos impostos e deles cobrados. ―A função primordial do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos fundamentais para a preservação e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade.‖ 48 Roxin acentua que ―as meras imoralidades não lesionam nenhum bem jurídico e por isso devem restar impunes‖.49 Afirma que evitar condutas meramente 44 FERRAJOLI. Direito e Razão. 2013. p. 90 45 Com o intuito de demonstrar esse funcionamento, destaca-se o crime de homicídio, previsto no art. 121 do CP, pelo qual se protege o bem jurídico vida; o crime de lesão corporal, art. 129 do CP, que protege a integridade física; o crime de sequestro e cárcere privado, art. 148 do CP, que tutela a liberdade; os crimes de furto e roubo, respectivamente arts. 155 e 157 do CP, protegendo o patrimônio, etc. Todos eles resguardando direitos garantidos constitucionalmente. 46 HASSEMER. Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal. 2007, p. 95-104. ―Una prohibición de una conduta bajo amenaza penal que no pudiera remetirse a un bien juridico sería terror de Estado‖. 47 BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. 2009. P. 22 48 MASSON. Direito Penal Esquematizado. 2010. P. 40 49 ROXIN. Derecho penal - Parte general. 1997. tomo I. p. 56. "Las meras inmoralidades no lesionan ningún bien jurídico y por ello deben quedar impunes‖. 21 imorais não pode constituir tarefa do Direito Penal 50 e que a intervenção penal nunca é legítima se não houver lesão a pressupostos de uma convivência pacífica. 51 E complementa: Hoje, como todo poder estatal procede do povo, já não se pode ver sua função na realização de fins divinos ou transcendentes de qualquer outro tipo. E se cada indivíduo participa no poder do Estado com igualdade de direitos, tampouco pode se dedicar a corrigir moralmente por meio da autoridade a pessoas adultas, àquelas que são consideradas como intelectualmente esclarecidas, porém, moralmente imaturos. 52 Hulsman, em 1973, já defendia que a criminalização nunca deveria ―fundar-se exclusivamente no desejo de tornar dominante determinada concepção moral a propósito de determinado comportamento" 53 . Dias destaca não ser função do Direito Penal tutelar virtude ou moral individuais: Não é função do direito penal, nem primária, nem secundária, tutelar a virtude ou a moral: quer se trate da moral estatualmente imposta, da moral dominante, ou da moral específica de qualquer grupo social. (...) Para isso não está o direito penal — como ordem terrena que tem de respeitar a liberdade de consciência de cada um e só pode valer como ‗uma triste necessidade num mundo de seres imperfeitos que são os homens‘ — de modo algum legitimado.54 Dotti, no mesmo caminho, ressalta que sempre que o Direito Penal ―invade as esferas da moralidade e do bem-estar social, ultrapassa seus próprios limites em detrimento de suas tarefas primordiais.‖55 Batista também observa que falta lesividade para legitimar a intervenção penal quando a conduta se restringe ao aspecto puramente individual, interno, como condutas pecaminosas, imorais, escandalosas ou diferentes do hegemonicamente estabelecido como correto ou devido. 56 Martinelli, por sua vez: (...) como a moral não é vista como um sistema único, mas sim oriunda de uma relação de consenso – dada a partir de uma argumentação -, ela não pode sustentar um controle de situações que não necessariamente venham a agredir a coletividade como um todo‘. Faz-se necessário, portanto, uma lesão ao bem jurídico tutelado ou, 50 ROXIN. Problemas fundamentais de direito penal. 1976. P. 29 51 ROXIN. Que Comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais. 2008. P. 31 52 ―Hoy, como todo poder estatal procede del pueblo, ya no se puede ver su función en la realización de fines divinos o trascendentes de cualquier otro tipo. Y si cada individuo participa en el poder estatal con igualdad de derechos, tampoco puede estribar en corregir moralmente por medio de la autoridad a personas adultas, a las que sin embargo se conciba como no ilustrados intelectualmente e inmaduros moralmente.‖ ROXIN. Problemas fundamentais de Direito Penal. 1976. P. 29 53 HULSMAN apud. DOTTI. Imputação dos Crimes Previstos nos Arts. 228 e 230 do CP. 2003. P. 5 54 DIAS. Temas básicos da doutrina penal. 2001, p. 40. 55 DOTTI. Imputação dos Crimes Previstos nos Arts. 228 e 230 do CP. 2003. P. 6 56 BATISTA. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 2007. P. 91 22 pelo menos, uma situação real de perigo, o que não se sustenta apenas com o conceito de moral. 57 Mill, ao escrever sobre a liberdade ainda em 1859, dispôs despretensiosamente sobre o que mais tarde se tornaria a principal fundamentação do princípio da lesividade a bens jurídicos, o que denota não ser essa uma preocupação recente de doutrinadores do direito 58 : O único propósito para o qual o poder pode ser legitimamente exercido sobre algum membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, é evitar dano a outrem. Seu próprio bem, seja físico ou moral, não é uma garantia suficiente. Ele não pode ser legitimamente compelido a fazer ou deixar de fazer algo porque será melhor para ele, porque vai fazê-lo mais feliz, porque, na opinião dos outros, seria sábio ou mesmo direito. (...) Sobre si mesmo, sobre seu próprio corpo e mente, o indivíduo é soberano. 59 À vista disso, conclui-se que a ação penal do Estado e o exercício de seu poder punitivo, está estritamente vinculado, em observância ao princípio da lesividade, à lesão, à violação de um bem jurídico, e que este, por sua vez, deve ser um valor, um interesse do indivíduo e da coletividade como um todo, devidamente previsto constitucionalmente, cuja necessidade de se salvaguardar por meio de tutela penal se mostre evidente. 2.2. Paternalismo Jurídico Algumas leis atualmente apresentam um forte conteúdo paternalista, mas quando tal presença se dá no Direito Penal, um problema se torna mais evidente, na medida em que pode ofender direitos fundamentais, como a liberdade e autonomia individuais. Por paternalismo jurídico entende-se, incialmente, a atuação paternal 60 do Estado, que age de maneira coativa na vida dos indivíduos, impondo-lhes comportamentos que, supostamente, visem a evitar que estes produzam danos a si mesmos (ou a determinado grupo 57 MARTINELLI. Casa de prostituição: a adequação social e a moral pública. 2014. p.6 58 Da mesma forma, em 1764, Beccaria em seu livro Dos delitos e das penas já afirmava que o ato de autoridade sobre alguém, limitando seus direitos, sem qualquer necessidade, é um ato abusivo, tirânico, não apresentando, portanto, razão de ser. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/texto/eb000015.pdf. Acesso em: 14 jan. 2016. 59 MILL. On liberty. 2001. p. 13. ―That the only purpose for which power can be rightfully exercised over any member of a civilised community, against his will, is to prevent harm to others. His own good, either physical or moral, is not a sufficient warrant. He cannot rightfully be compelled to do or forbear because it will be better for him to do so, because it will make him happier, because, in the opinions of others, to do so would be wise, or even right. (…) Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign.‖ 60 Remetendo à figura paterna que, teoricamente, corrige, educa e indica o ―melhor caminho a seguir‖. 23 de pessoas) 61. Dworkin compreende o paternalismo como uma ação que demonstra ―violação da autonomia de uma pessoa (...). Deve haver uma usurpação de seu poder de tomar decisões, quer através do impedimento de que faça aquilo que decidiu, quer através da interferência sobre a maneira como chegam às suas decisões.‖62 Feinberg 63 , ao dispor sobre o tema, diferencia o paternalismo em diferentes formatos e problematiza o que denomina paternalismo benevolente, considerando-o censurável, por atingir diretamente a liberdade e autonomia individuais. Segundo o autor, o paternalismo benevolente é aquele em que se atua buscando o próprio bem do indivíduo, enquanto o paternalismo não benevolente procura o bem de terceiros. Ambos são classificados por ele como ―paternalismo presumivelmente censurável‖, mas suas críticas se direcionam ao primeiro formato. 64 Além desses, o autor dispõe sobre o ―paternalismo presumivelmente não censurável‖, pelo qual se resguarda pessoas consideradas relativamente incapazes ou em situação de vulnerabilidade, protegendo-as contra eventuais riscos, até mesmo quando com estes consentem de modo voluntário.65 Tal paternalismo, ressalta-se, é necessário em certa medida. Feinberg também os diferencia denominando-os paternalismo forte (hard) e fraco (soft). Paternalismo forte é o que permite a intervenção do Estado sobre comportamentos autorreferentes 66 considerados perigosos, mesmo quando voluntários e consensuais, do agente. Já o paternalismo fraco designa a intervenção do Estado em condutas autorreferentes quando não voluntárias, ou quando seja necessário um lapso temporal para se verificar o grau de voluntariedade do comportamento. 67 Essa concepção considera o julgamento a respeito dos fatos e valores que permeiam a decisão a ser tomada pelo sujeito teoricamente protegido pelo paternalismo. 68 Martinelli, seguindo a mesma ideia, denomina-os de paternalismo rígido e moderado, respectivamente: 61 LYRA. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou a exploração sexual (art. 229 do CP). 2014. p. 3. VALDÉS. Es éticamente justificable el paternalismo jurídico? 1988. p. 155. 62 DWORKIN. Paternalism: Some Second Thoughts. 1983. ―There must be a violation of a person's autonomy. There must be a usurpation of a decision-making, either by preventing people from doing what they have decided or by interfering with the way in which they arrive at their decisions.‖ 63 FEINBERG. The moral limits of the criminal law: Harm to self. 1986. Vol. III. p. 5 64 Ibid. p. 6-7 65 FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para a regulamentação. 2013. p. 255 66 Comportamentos que atingem a própria pessoa que pratica o ato, destinam-se ao próprio agente. 67 FEINBERG, The moral limits of the criminal law: Harm to self. 1986. Vol. III. p. 14. 68 NETO. Paternalismo jurídico-penal, autonomia e vulnerabilidade: Critérios de legitimação de intervenções paternalistas sobre a autonomia individual em matéria penal. 2015. 24 Para o paternalismo rígido (hard) são justificáveis, pelo menos algumas vezes, intervenções paternalistas mesmo quando o sujeito está consciente de sua conduta e deseja praticar uma autolesão ou consente para uma heterolesão. (...) um adulto consciente resolvesse doar todo seu patrimônio, sabendo que não teria mais condições mínimas de uma vida confortável, seria legítimo alguém impedir tal procedimento para garantir seu bem-estar. Paternalismo moderado (soft) é o ponto de vista que considera justificado o paternalismo quando for necessário determinar se a pessoa a ser atingida está agindo voluntária e conscientemente. Nos casos em que não for possível determinar a capacidade do sujeito ou quando tal capacidade não restar comprovada, o comportamento paternalista estaria justificado. É o caso de interferir nas autolesões quando praticadas por crianças, doentes mentais ou adultos com perturbações mentais temporárias. (...) 69 Em suma, nessa classificação de paternalismo os conceitos se diferenciam quanto à pessoa a quem se destina a ação de proteção: à pessoa capaz e consciente que age voluntariamente (paternalismo forte ou rígido) ou à pessoa incapaz, que age também voluntariamente (paternalismo fraco ou moderado). Destaque-se: no caso do paternalismo forte (ou rígido), apesar do indivíduo que toma a decisão apresentar plena e clara consciência de suas condutas, o Estado acredita que ele não possui capacidade de avaliar a ação, seus resultados, que não valorou ou observou corretamente sua atitude e consequências. Feinberg localiza o paternalismo jurídico, ou seja, a atuação paternalista do Estado no exercício de seu poder punitivo, na classificação de paternalismo forte. 70 Dworkin 71 , diferentemente, já subdivide o paternalismo entre puro, quando a liberdade restringida é a da própria pessoa que se pretende beneficiar com a limitação, e o paternalismo impuro, que restringe a liberdade de determinadas pessoas para beneficiar terceiros. 72 A essas formas de paternalismo, Feinberg e Hirsch denominam direto e indireto. 73 Martinelli, mais uma vez, define bem tais concepções: Para o paternalismo puro, são justificáveis interferências no comportamento de um grupo de pessoas para protegê-las de suas próprias condutas. Quem sofre a restrição da liberdade é o próprio beneficiado. O paternalismo puro, também denominado direto, age sobre indivíduos que comportam de modo autolesivo. (...) Exemplo usual é a norma que impõe o uso de cinto de segurança para proteger o próprio usuário 69 MARTINELLI. Paternalismo Jurídico-Penal. 2010. p.115. A ordem do texto foi alterada em relação ao original. 70 FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para a regulamentação. 2013. p. 259 71 DWORKIN apud. MARTINELLI. Paternalismo Jurídico-Penal. 2010. p. 116. 72 O paternalismo se classifica de outras variadas formas além dessas, contudo, aqui só essas serão apresentadas por atenderem ao objetivo aqui proposto. Para maiores informações sobre paternalismo, consultar: COSTA, DIAS. O paternalismo penal estatal no Brasil e as incompatibilidades na busca de proteção dos direitos e garantias fundamentais: as casas de prostituição como forma de opressão punitiva de gênero. 2011. ESTELLlTA. Paternalismo, Moralismo e Direito Penal: Alguns crimes suspeitos em nosso Direito Positivo. 2007. MARTINELLI. Paternalismo Jurídico-Penal. 2010. 73 ESTELLITA. Paternalismo, Moralismo e Direito Penal: Alguns crimes suspeitos em nosso Direito Positivo. 2007. HIRSCH. Paternalismo direto: autolesões devem ser punidas penalmente? 2007. 25 (...). O paternalismo impuro, também denominado indireto, legitima a interferência no comportamento de um grupo de pessoas para proteger outras que não fazem parte desse grupo. Exemplo bastante didático é a edição de uma lei que proibisse a produção de cigarros com o objetivo de proteger a saúde dos fumantes. 74 Ou seja, os paternalismos puro e impuro se diferenciam quanto à pessoa que terá o direito limitado para assegurar os de alguém: seja a própria pessoa supostamente beneficiada (puro) ou outros indivíduos que não beneficiados. Além dessas classificações, importante destacar o paternalismo moral, onde se enquadra o moralismo jurídico, o qual permite a interferência na liberdade de alguém visando impedir a violação de preceitos morais. Ou seja, neste caso, o direito se utilizaria de aspectos da moral para impingir pena e padronizar condutas 75 : Nas palavras de Neto: Fala-se em paternalismo moral quando o protetor age para evitar a violação de preceitos morais por decorrência do comportamento a ser tomado pelo protegido. Se a conduta visualizada pelo sujeito tutelado tem o potencial de representar uma afronta aos valores morais reinantes, o paternalista entra em jogo para salvaguardar o arcabouço axiológico daquela comunidade. 76 É sabido que algumas formas de paternalismo são necessárias à boa convivência em sociedade, como o paternalismo moderado, nas previsões que asseguram direitos de crianças e adolescentes e de pessoas que não tenham senso cognitivo completo. 77 Não obstante, as leis e ações paternalistas do Estado que visam, tão somente, assegurar a própria pessoa (quando capaz e consciente) contra riscos ou supostos problemas pessoais que sua ação possa vir a desencadear se mostram abusivas – seja por meio do paternalismo forte, exercido sobre a própria pessoa, ou por meio do paternalismo impuro, exercido sobre algumas pessoas para ―proteger‖ outro grupo de indivíduos. Isso porque ofendem diretamente a autonomia das pessoas que, como sujeitos livres em um Estado Democrático de Direitos, deveriam ter domínio sobre o próprio corpo e vida, decidindo qual destino dar a eles. 74 MARTINELLI. Paternalismo Jurídico-Penal. 2010. p. 116 75 Ibid. p. 117 76 NETO. Paternalismo jurídico-penal, autonomia e vulnerabilidade: Critérios de legitimação de intervenções paternalistas sobre a autonomia individual em matéria penal. 2015. P. 339 77 Nesse sentido, FEINBERG, The moral limits of the criminal law: Harm to self. 1986. LYRA. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou a exploração sexual (art. 229 do CP). 2014. VALDÉS. Es éticamente justificable el paternalismo jurídico? 1988. 26 Tal atuação faz com que o Estado provoque uma ofensa pessoal ao indivíduo a que se destina a ação paternalista, vez que invade sua autonomia e desconsidera que tenha competência e responsabilidade para tomar as próprias decisões. 78 Lyra é enfático ao destacar que o moralismo jurídico tenta impor o que ele afirma ser um perfeccionismo moral, buscando padronizar o caráter moral individual, proibindo condutas consideradas imorais por alguns. Isso, em suas palavras, ofende não só a autonomia e a autodeterminação, mas também a igualdade e inclusive a própria democracia. 79 E Sarmento, por sua vez, lembra que princípios constitucionais como a laicidade e a amoralidade não permitem a aplicação de ideais perfeccionistas por parte do Estado em seu papel paternalista, servindo às compreensões de moral hegemônicas e solapando as concepções de vida de terceiros dissonantes. Parece-nos que a tutela ultra reforçada conferida às liberdades fundamentais, a consagração do pluralismo jurídico como fundamento da República (art. 1.º, V, CF) ao lado do princípio da laicidade estatal (art. 19, I, CF), desautorizam qualquer interpretação que abra espaço para um Estado perfeccionista, que, em nome de tradições coletivas, ou de alguma visão majoritária sobre o bem comum, busque tutelar, paternalisticamente a vida de cada um, passando por cima da autonomia individual‖. 80 Atienza, do mesmo modo, considera que a ação paternalista ignora a capacidade de disposição e deliberação por parte de seus supostos beneficiários. A partir dessa certeza, informa que esse posicionamento por parte do Estado só se justifica quando com o intuito de proteção a bem jurídico - constitucionalmente previsto -, quando os indivíduos a quem se destina a medida forem incapazes - transitoriamente ou não -, e quando for presumível que consentiriam com a atitude paternalista caso estivessem capazes. 81 Valdés avança um pouco no tema e, assim como Dworkin, afirma que o paternalismo não se justifica quando seu desígnio for limitar pessoa plenamente capaz e dotada de autonomia, mesmo que esta queira se privar de sua vida, integridade física, ou se colocar em riscos prováveis em busca de prazer. 82 78 FEINBERG, The moral limits of the criminal law: Harm to self. 1986. P. 24. Vol.III. Diversos autores concordam com esta concepção, dentre os quais: HIRSCH; GRECO; ESTELLITA; DWORKIN; LYRA; NETO; MARTINELLI 79 LYRA. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou a exploração sexual (art. 229 do CP). 2014. P. 2 80 SARMENTO. Colisão entre direitos fundamentais e interesses públicos. 2006. p. 48. 81 ATIENZA, apud. LYRA. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou a exploração sexual (art. 229 do CP). 2014. P. 3 82 VALDÉS. Es éticamente justificable el paternalismo jurídico? 1988. 27 Conclui-se que as formas paternalistas do Estado sob os vieses puro, forte ou moral são totalmente indevidos 83 , repita-se, por ofenderem diretamente a autonomia e liberdade individuais, no intuito de impedir que pessoas pratiquem condutas indiferentes a terceiros, que não ofendam qualquer bem jurídico ou que sejam apenas moralmente condenáveis. Vianna, a esse respeito, é enfático: Uma sociedade não pode ser considerada livre se seus membros não tiverem o direito de dispor de seus próprios corpos. O núcleo do direito à liberdade é a autonomia sobre o próprio corpo e justamente por isso o Direito, a moral e a religião se ocuparam durante tanto tempo em impor regras para regular a livre disposição dos corpos. 84 Um Estado Democrático de Direitos deve respeitar seus cidadãos enquanto pessoas autodetermináveis e que possuem capacidade de autorreflexão, o que impede a atuação paternalista em relação a sujeitos com plena capacidade, sob a argumentação de apresentar suposta forma melhor de vida. 83 DWORKIN. Paternalism: Some Second Thoughts. 1983. ESTELLlTA. Paternalismo, Moralismo e Direito Penal: Alguns crimes suspeitos em nosso Direito Positivo. 2007. LYRA. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou a exploração sexual (art. 229 do CP). 2014. NETO. Paternalismo jurídico-penal, autonomia e vulnerabilidade: Critérios de legitimação de intervenções paternalistas sobre a autonomia individual em matéria penal. 2015. MARTINELLI. Paternalismo Jurídico-Penal. 2010. ROXIN. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 1986. 84 VIANNA. Direito ao próprio corpo. 2014. p. 1 28 3. PROSTITUIÇÃO E FEMINISMOS Ao se falar de prostituição, impossível não vinculá-la imediatamente à mulher. Isso porque a profissão é exercida predominantemente por pessoas do sexo feminino 85 , motivo pelo qual o tema vem ganhando grande repercussão no movimento feminista. 86 Faz-se necessário um levantamento dos debates e repercussões sobre os temas aqui trabalhados, em especial a prostituição e o lenocínio, pelos diferentes feminismos e também pelas organizações de prostitutas que vêm ganhando espaço, enquanto grupos feministas que são, desde que surgiram no cenário. Em relação à prostituição, é possível subdividir o feminismo em duas grandes perspectivas dominantes - não obstante existirem divergências e vieses múltiplos - o feminismo radical e o feminismo liberal. 87 Numas perspectivas, a prostituição é vista como caso extremado do exercício abusivo do sexo, portanto, a prostituta é considerada inerentemente como vítima de violência. Nessa visão, ela é um ser passivo e carente de poder. No pólo oposto, há posições que, ao contrário, consideram a vinculação das mulheres com o sexo a fonte de seu maior poder. Assim a prostituta seria um símbolo da autonomia sexual das mulheres. 88 No final do século XIX, já no início das articulações das mulheres que resultariam no movimento feminista, surge o ideal abolicionista, tendo como objetivo principal proteger as mulheres que se dedicavam à prostituição. Seu ideário foi repercutido pela organização feminista liderada por Josephine Butler, em Paris, conhecida como ―Ladies’ National 85 COELHO, FARIA, MORENO. Prostituição: uma abordagem feminista. 2013. p. 4-5. FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação. 2013. p. 119; 270. TAMPEP VIII. Sex Work, Migration and Health – a Report n the Intersections of Legislations and Policies Regarding Sex Work, Migration and Health in Europe. 2009. P. 85. MUNK. Em breve uma Europa livre de prostituição? 2014. P.62. MAJOR study reveals common misconceptions about sex workers. Disponível em: http://indy100.independent .co.uk/article/major-study-reveals-common-misconceptions-about-sex-workers--ZJZ73pzIvg. Acesso em: 10 abr. 2016. 86 Lembra-se: a maioria dos textos relativos ao tema utiliza a expressão ―prostituta‖, no feminino, para especificar a pessoa que se prostitui. A despeito de se estar vinculado à pauta feminista, sob o viés do feminismo liberal, no presente texto, opta-se por utilizar as expressões ―profissionais do sexo‖ e ―trabalhadores do sexo‖, para referenciar a todas as pessoas que se prostituem profissional e voluntariamente. Acredita-se que o tema aqui tratado abrange todas as pessoas que exercem a atividade, mulheres e homens, cis e trans. Importante relembrar que a expressão pessoas trans, como mencionado, coadunando com a definição de Simone Ávila e Miriam Grossi, ―refere-se a todas as pessoas que elegeram uma identidade ou expressão de gênero diferente da atribuída ao nascer, incluindo pessoas transexuais, transgêneros, travestis, cross dressers, não gêneros, multigêneros, de gênero fluido, gênero queer e outras autodenominações relacionadas.‖ AVILA. GROSSI. Transexualidade e Movimento Transgênero na Perspectiva da Diáspora Queer. 2010. p.2. 87 OLIVEIRA. Prostituição feminina, feminismos e diversidade de trajetórias. 2013. p.19-20. PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 5. SOUSA. Feminismos e autodeterminação de prostitutas: diferentes percepções acerca da prestação de serviços sexuais. 2013. p.2. 88 PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 6 29 Association‖, que surgiu para combater o sistema regulamentarista francês e o ―Contagius Diseases Act‖, uma ação sanitária do governo europeu que regulamentava a prostituição.89 Consideravam-se libertadoras de escravas e acreditavam que o Estado, ao regulamentar a prostituição, afrontava à liberdade das mulheres, à família e a moralidade públicas. 90 O intuito desse movimento era, e ainda o é, abolir qualquer regulamentação da atividade, nos países em que exista, em especial o assédio policial às prostitutas. Nessa visão, vinculada ao feminismo radical, 91 as prostitutas são vistas como vítimas, que necessitam de ajuda e proteção por serem produto de um sistema capitalista e de dominação masculina 92 ; a prostituição é uma forma de opressão, a exploração e a violência não se desvinculam da atividade, são intrínsecas ao comércio sexual. 93 Logo, todas as formas de prostituição devem acabar, resguardando-se a pessoa que a exerce, a qual vive em uma situação de escravidão feminina. Afirma-se aqui que a prostituição é uma prática destinada, tão somente, a garantir aos homens o acesso grupal e regrado ao corpo feminino. 94 Quando surgiu, o abolicionismo era baseado principalmente em aspectos morais, no intuito de se moralizar as relações heteroafetivas e a sociedade como um todo, era uma verdadeira ―cruzada da purificação‖.95 Skackauskas, a esse respeito: (...) tal campanha [Ladies‘ National Association], na verdade, não visaria somente a ―prostituição legalizada‖, mas em geral, todas as relações sexuais extraconjugais. Pastores e amigos da feminista, que também assumiram a campanha, defendiam a ideia de que o sistema regulamentarista estaria normalizando a necessidade das relações extraconjugais; proclamavam lutar, sobretudo, contra o vício, o que incluía também a ―literatura infame‖ e a ―arte impura‖. Corbin lê essa campanha como uma ―cruzada abolicionista proibicionista‖, que, inspirada nas campanhas pela erradicação da escravidão africana nas colônias inglesas, pretendia combater de uma vez a escravidão da ―prostituta submissa‖ e a toler ncia das relações extraconjugais. Inclusive, em 1883, Butler criou e liderou a ―Liga Francesa pelo Restabelecimento da Moralidade Pública‖96 seguindo essa tendência moralista que pairava sob a França. Sobre esse momento, Rubin destaca: 89 CORBIN. Les filles de noce. Misère sexuelle et prostitution aux 19e et 20e siècles. 1978. 90 PETHERSON. Prostituição II. In: Dicionário Crítico do Feminismo. 2009 91 Dentre as pessoas que se filiam a tal perspectiva, cita-se, internacionalmente: Andrea Dworkin, Carole Pateman, Catherine MacKinnon, Claudine Legardinier, Julia O‘Connell-Davidson, Kathleen Barry, Sheila Jeffreys. Nacionalmente, Nalu, Faria, Sônia Coelho, Tica Moreno, 92 PINTO; NOGUEIRA; TAVARES. Prostitutas e feministas: refazer abordagens, reconciliar caminhos. 2010. WEITZER. Sex Work: paradigms and police. 2010. 93 OLIVEIRA. Prostituição feminina, feminismos e diversidade de trajetórias. 2013. p. 20. 94 COELHO; FARIA; MORENO. Prostituição: uma abordagem feminista. 2013 95 SOUSA. Feminismos e autodeterminação de prostitutas: diferentes percepções acerca da prestação de serviços sexuais. 2013. 96 CORBIN. Les filles de noce. Misère sexuelle et prostitution aux 19e et 20e siècles. 1978. 30 Ao longo desse tempo movimentos sociais fortes se focaram nos ―vícios‖ de todas as sortes. Havia campanhas educacionais e políticas encorajando a castidade, criminalização da prostituição, e para desencorajar a masturbação, especialmente dentre os jovens. Cruzadas morais atacaram a literatura obscena, pinturas com nudez, salões de música, aborto, informações sobre controle de natalidade e a dança pública (veja Gordon e Dubois, 1983; Marcus, 1974; Ryan, 1979; Walkowitz, 1980, 1982; Weeks, 1981). A consolidação da moral vitoriana e seu aparato de reforço social, médico e legal foram o resultado de um longo período de luta cujos resultados tem sido amargamente contestados desde então. As conseqüências desses grandes paroxismos morais do século XIX ainda estão conosco. Eles deixaram uma grande marca nas atitudes sobre o sexo, prática médica, criação de crianças, ansiedades parentais, conduta policial e legislação sexual. 97 Em 1875 foi criada a Federação Abolicionista Internacional, FAI, a qual objetivava abolir quaisquer formas de regulamento da prostituição em toda a Europa e seus argumentos fundamentaram a divulgação do abolicionismo por todo o mundo, chegando inclusive ao Brasil, como será visto adiante. 98 Desde então, até meados de 1930, o que fomentou a campanha feminista abolicionista foi o combate ao tráfico de ―escravas brancas‖. Começou-se a divulgar a prostituição como comércio de mulheres e repudiá-la como tal. Skackausckas ressalta que o abolicionismo na França contou com o apoio, além dos participantes do feminismo, de protestantes, católicos e adversários políticos. 99 Devido à atenção dedicada ao tráfico, neste momento histórico de extremo moralismo, iniciou-se um processo de desconsideração da livre vontade e da consciência das pessoas profissionais do sexo, passou-se a equiparar a prostituição forçada à consentida: todas seriam vítimas e deveriam ser resgatadas e ressocializadas. 100 (...) a campanha liderada por Josephine Butler contra o tráfico de ―escravas brancas‖ foi bastante criticada por outras feministas de sua época que entendiam as campanhas ―puritanas‖ como instrumentos capazes apenas de ―disponibilizar armas e munições para o inimigo da emancipação das mulheres‖. Butler e suas seguidoras apoiavam (...) uma campanha puritana contra o tráfico de ―escravas brancas‖ na medida em que pretendiam não só abolir a prostituição, mas, sobretudo, promover uma ―limpeza‖ social do vício por meio de um programa repressivo focado no comportamento sexual dos jovens, promovido por reformadores sociais puritanos, em sua maioria homens. 101 97 RUBIN. Pensando o Sexo: Notas para uma Teoria Radical das Políticas da Sexualidade. 2012. P. 2 98 CARRARA. Tributo a Vênus: A luta contra a sífilis no Brasil, da passagem do século aos anos 40. 1996. 99 SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. SCHETTINI. Que tenhas teu corpo: uma história social da prostituição no Rio de Janeiro das primeiras décadas republicanas. 2002. 100 DOEZEMA. Loose women or lost women? The re-emergence of myth of ―white slavery‖ in contemporany discourses of ―trafficking in women‖. 2000. 101 SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. P.36 31 Rowbotham, uma historiadora socialista, afirma que a base do movimento feminista radical surge ai, nesse movimento liderado por Butler e composto por mulheres da classe média, levando como pautas principais de luta o voto universal, a educação extensiva e o fim da perseguição às prostitutas, escravas, por meio do abolicionismo. 102 Sobre o feminismo radical como um todo, Semíramis dispõe: Ele analisa a situação das mulheres na sociedade com base na concepção de que a discriminação que as mulheres enfrentam é causada pela dominação masculina. A sociedade é patriarcal, sendo mantida por instituições sociais e jurídicas que legitimam uma relação de dominação: os homens são privilegiados e as mulheres são subordinadas a eles. É uma vertente teórica que trouxe muitas inovações, como a percepção do caráter masculino do Direito (ao afirmar que as leis são criadas por homens cisgêneros brancos e ricos para atender a seus interesses), além de mudanças no tratamento da violência contra mulheres cisgêneras, sendo responsável pela criação de legislação sobre o assédio sexual. Sua intersecção com o marxismo fundamenta os movimentos feministas anticapitalistas. 103 Em suma, abolicionistas defendem o combate à prostituição, por ser expressão da violência de gênero contra a mulher e da objetificação desta, que fica subordinada aos desejos sexuais masculinos, mesmo quando esta age consentidamente. Importante notar: defendem a criminalização das pessoas envolvidas na prostituição, que movimentam-na de diversas maneiras econômico-comerciais, mas não a pessoa que se prostitui. Até metade do século seguinte, essa perspectiva prevaleceu quase sem críticas, mantendo sua essência moralista e de vitimização da mulher. Algumas feministas, das quais se destaca Beauvoir, começaram a falar sobre a prostituição por outra perspectiva, considerando que ela era nutrida por diversos motivos, mas que o principal seria a necessidade econômica das mulheres que a ela se dedicavam. Assim, a libertação dessas mulheres do jugo masculino e do sistema capitalista de modo geral, seria alcançada pela independência financeira, por meio de profissões ―corretas‖, consideradas válidas.104 Esse novo paradigma fez com que a fundamentação do abolicionismo se esvaziasse um pouco do aspecto moralista e, conforme Skackauskas, fosse mais respeitado, ganhando notoriedade e voz na ―Convenção das Nações Unidas contra o tráfico de pessoas e a exploração da prostituição alheia‖, de 1949, como será visto no capítulo sobre tratados e convenções internacionais. 102 ROWBOTHAM, apud. SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. P.36. 103 SEMÍRAMIS, Feminismos, neofeminismo e a luta pelos direitos das mulheres. 2012 104 BEAUVOIR. O Segundo Sexo. 1980. 1970. P. 32 A partir de 1970, iniciando o que ficou conhecido como feminismo de segunda onda, divergências no movimento tornam-se mais claras em relação à prostituição, realçando, assim, diferentes matizes feministas. Nesse momento, em lado oposto ao abolicionismo, ressaltam clamores pró-prostituição. Sob perspectiva de um feminismo liberal, vê a atividade como ocupação profissional, separando a prostituição por meio de violência da consentida. Esse viés interpretativo: (...) advoga, por ocasião, que a prostituição não é inerentemente exploradora e que o que a torna abusiva são as condições em que é exercida. Para os/as defensores/as desta corrente, a prostituição é livremente escolhida por muitas mulheres como uma forma de trabalho e as mulheres que estão na indústria do sexo merecem os mesmos direitos a liberdades que os/as outros/as trabalhadores/as. 105 Sob essa vertente, é defendido que a prostituição expressa o direito de autonomia, pelo qual as pessoas profissionais do sexo, as mulheres especialmente, devem ter a liberdade de dispor de seus corpos, inclusive para prestar serviços sexuais em troca de dinheiro, se assim escolherem. 106 Considerando a mulher, adulta e capaz, como ser livre para fazer o que quiser com o próprio corpo, no sistema capitalista em que está inserida, pode bem se prostituir, pois, desde que seja lícito (como a prostituição é), tudo pode ser mercantilizado e em tudo se pode aproveitar a mão de obra, inclusive na prestação de serviços sexuais. Semíramis, brilhantemente, define o feminismo liberal: O feminismo liberal considera as pessoas como autônomas e enfatiza valores como igualdade e racionalidade: homens e mulheres são seres humanos e igualmente dotados de razão, por isso devem ter as mesmas oportunidades e direitos iguais. Como historicamente as mulheres tinham menos direitos que os homens, o feminismo liberal procura corrigir isso lutando para que a categoria mulher obtenha os mesmos direitos que a categoria homem (entendida como o modelo jurídico por excelência), obtendo-se a igualdade jurídica. 107 Essa nova maneira de interpretar a prostituição repercutiu no próprio movimento abolicionista que, aos poucos, começou a priorizar argumentos como a prostituição ser a representação da violência de gênero - devendo ser combatida, portanto - e vem procurando abandonar discussões morais, como sua associação a pecado e conduta pervertida. 108 Contudo, ainda há quem utilize tais argumentos para contraditar a atividade. 105 OLIVEIRA. Prostituição feminina, feminismos e diversidade de trajetórias. 2013. p. 20. 106 PINTO; NOGUEIRA; TAVARES. Prostitutas e feministas: refazer abordagens, reconciliar caminhos. 2010. 107 SEMÍRAMIS, Feminismos, neofeminismo e a luta pelos direitos das mulheres. 2012 108 PISCITELLI. Projeto Tensões no Feminismo Brasileiro Contemporâneo. Relatório final apresentando ao CNPq, Campinas, 2011. SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. P.36 33 Há quem ainda acredite em argumentos repletos de julgamento moral, como os que Kolontai levantava no início do século passado, baseados em valores particulares e socialmente impostos, como a ideia de ―sexo somente por amor‖, de que a mulher só se envolve sexualmente movimentada por sentimentos, que é mais sensível e delicada, impedindo, assim, que mulheres optem por sexo casual, independentemente de cobrar por ele ou não: Deforma-se, ainda mais, a psicologia humana com outro aspecto da união sexual: a prostituição. Pode haver algo mais monstruoso do que o fato amoroso degradado até ao ponto de se fazer dele uma profissão? Deixemos de lado todas as misérias sexuais que vêm unidas à prostituição, os sofrimentos físicos, as enfermidades, as deformações e a degenerescência da raça (...). Não há nada que prejudique tanto as almas como a venda forçada e a compra de carícias de um ser por outro que não tem nada em comum. A prostituição extingue o amor nos corações. A prostituição deforma as ideias normais dos homens, empobrece e envenena o espírito. Rouba o que é mais valioso nos seres humanos, a capacidade de sentir apaixonadamente amor, essa paixão que enriquece a personalidade pela entrega dos sentimentos vividos. 109 Além disso, Kolontai, em seu livro intitulado ―A nova mulher e a moral sexual‖, menciona que a ―mulher normal busca no ato sexual a plenitude e a harmonia‖110 e que o ato sexual, na prostituição, torna-se ―vergonhoso, baixo e grosseiramente bestial‖111, reforçando, à época, papéis sociais, nos quais a mulher normal, a mulher santa, é aquela realizável sexualmente com seu marido, que se dedica ao lar e cuida dos filhos com amor, delicadeza e afeto. 112 Esse tipo de posicionamento só reforça a cisão entre as mulheres santas, para casar, e as ―putas‖, para usar e se divertir. Não entende a mulher enquanto sujeita de direitos sexuais e desejos, que pode vivê-los e experenciá-los tanto quanto os homens. Assim, é reafirmado o papel de perversão exercido pelas prostitutas, as putas, e ainda equipara-se a elas, pejorativamente, outras mulheres, que não prostitutas, mas que vivam sua sexualidade fora de padrões morais. Legardinier, nesse posicionamento radical, acredita que a prostituição constitui uma forma de violência constante e despercebida, equiparando-a ao que foi um dia o estupro, o 109 KOLONTAI. A nova mulher e a moral sexual. 2013. P. 31 110 Ibid. P. 32 111 Ibid. P. 31 112 A despeito de ter sido escrito no início dos anos noventa, soa absurda a classificação e cisão que a autora faz entre as mulheres, a partir da prostituição, a qual é reafirmada ainda hoje: ―A prostituição estende, de modo inevitável, suas asas sombrias tanto sobre a cabeça da mulher livremente amada, como sobre a esposa ingênua e amorosa e sobre a amante intuitivamente exigente. A prostituição envenena implacavelmente a felicidade do amor das mulheres que buscam o ato sexual o desfecho de uma paixão correspondida, harmoniosa e onipotente.‖ KOLONTAI. A nova mulher e a moral sexual. 2013. P. 32 34 incesto e a violência conjugal. 113 Acredita que não é possível lutar pela igualdade entre gêneros sem combater a prostituição. 114 Pateman, nesse mesmo caminho, em seus estudos sobre contratos sexuais - e se referindo à categoria liberal de contrato - afirma que o liberalismo, aceitando qualquer relação contratual como livremente escolhida, ignora as motivações, constrangedoras por vezes, que induzem a essa escolha por falta de alternativas, fazendo com que se institucionalize a subordinação. E a prostituição, principalmente, seria o exemplo mais claro dessa subordinação, devido ao fácil acesso ao corpo feminino e ao sexo. 115 Jolin, em sentido oposto, ressalta que é exatamente o direito de escolher se prostituir que garante a autodeterminação, expressando a igualdade das mulheres, e não sua subjugação. 116 Paglia, no mesmo caminho, defende que a prostituta tem pleno domínio de sua esfera sexual e sua sexualidade não pertence a homem nenhum, na medida em que pode escolher 117 quando e como praticar atos sexuais e se cobra ou não por isso. 118 De fato, não há que se falar em violência ou violação de direitos quando a pessoa que se prostitui tem autonomia e capacidade de optar por tal ação e assim o faz. Ao contrário, não respeitar sua vontade que se mostra violação de direitos constitucionalmente assegurados, como direito de autodeterminação, liberdade sexual e de livre exercício de profissão. Considerando a escolha consentida da mulher pela prática sexual remunerada (e não movida por qualquer forma de violência, devendo esta ser totalmente combatida), vê-se que essa opção é, predominantemente, oriunda da necessidade econômica. 119 . A condição socioeconômica é um fator relevante na escolha profissional da pessoa que pretende adentrar no mercado de trabalho, na medida em que, como constatou Zaffaroni, nem todos os indivíduos têm as mesmas oportunidades de integrar determinado espaço social; alguns agem ―em uma circunstância determinada e com um âmbito de autodeterminação também determinado‖120. O Estado, na atual conjuntura, não apresenta condições de assegurar a todos os seus cidadãos as mesmas oportunidades de trabalho de acordo com possibilidades e 113 LEGARDINIER. Prostituição I. 2009. P. 201 114 Ibid. P. 203 115 PATEMAN. The sexual contract. 1988. p. 208 116 JOLIN, OLIVEIRA. Prostituição feminina, feminismos e diversidade de trajetórias. 2013. p. 20. 117 Logicamente, para que tal poder de escolha seja assegurado, profissionais do sexo têm que poder contar com apoio do Estado para resguardar sua segurança e direitos, o que depende da legalização da atividade e do lenocínio. 118 PAGLIA, Vampes e Vadias. 1997. 119 FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação. 2013. FRANÇA. Prostituição – Um Enfoque Político-Social. 2012; GUIMARÃES, Prostituição: patologia, trabalho ou prazer? O discurso de mulheres prostitutas. 2007; PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. VIANNA. Legalizar as Casas de Prostituição. 2012. 120 ZAFFARONI, PIERANGELI. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 2011. p. 529 35 interesses particulares como, por exemplo, remuneração e flexibilidade de horários. Nesse sentido, num cenário de restrições pessoais e/ou externas, a prostituição pode aparecer como uma interessante oportunidade de trabalho. Nesses casos, apesar da influência econômico-social, claro está que a pessoa, maior e consciente, que opta pela prostituição, age livremente ao dispor de seu corpo como instrumento de trabalho. Assim como em qualquer outra profissão: o rol de oportunidades não é absoluto, as pessoas optam por qualquer atividade limitadas por necessidades socioeconômicas. Mas o principal argumento abolicionista, contra a regulamentação da atividade e descriminalização do lenocínio - para além da moral vigente, da dominação masculina, da violência de gênero e da vitimização da mulher - está na afirmativa de que a prostituição não pode ser reconhecida como trabalho porque exercê-la demandaria a separação da pessoa que se prostitui de sua sexualidade. Como elas não podem ser separadas, mercantilizar a sexualidade implicaria em vender parte fundamental do self. ―A prostituição teria efeitos nefastos porque a conexão integral entre sexualidade e senso de self requereria que, para proteger-se, a prostituta se distanciasse emocionalmente de seu uso sexual‖.121 Barry, afiliando-se a esse pensamento, complementa que o sexo comprado como mercadoria inicia um processo de desumanização. 122 Contudo, essa vertente não considera que o processo de separação de emoções no trabalho não é exclusivo da prostituição, o processo de alienação é inerente ao capitalismo. 123 Diferentes modalidades de trabalho que envolvem o emocional, como aeromoças, psicoterapeutas e enfermeiras, também exigem criar e conter emoções, como demonstra Piscitelli. 124 Possíveis danos psicológicos, assim como os físicos, não decorrem da prostituição em si, mas da forma como ela é exercida, se por meio de violência ou em ambiente hostil de trabalho, por exemplo 125 . 121 PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 6. 122 BARRY, apud. Piscitelli. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 6. 123 SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. p. 78 124 PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 7. 125 Muitos são os relatos de prostitutas que reclamam de situações como ambiente de trabalho, falta de fiscalização, regulamentação, atitudes abusivas de cafetões, como apropriação de grande parte de seus rendimentos e consideram, essas sim, formas de exploração sexual. BARRETO. PRADO. Identidade das Prostitutas em Belo Horizonte: as Representações, as Regras e os Espaços. 2010. BLANCHETTE; SILVA. Amor Um Real Por Minuto - A prostituição como atividade econômica no Brasil urbano. 2010. PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 7. 36 A criação de limites no distanciamento emocional presente no trabalho sexual, longe de ser interpretada como perda do self, é vista como ferramenta útil para traçar fronteiras entre atuação na atividade de trabalho e vida fora dela. Nas ocasiões em que há danos, estes são atribuídos não ao trabalho sexual em si, mas às condições de trabalho, particularmente nos casos em que as trabalhadoras não controlam quando, como e com quem utilizam seus recursos emocionais. 126 Na verdade, o movimento abolicionista considera a prostituição sempre como forma de exploração, equiparando a atividade de prostituição à escravidão e as pessoas que a exercem, independente de suas vontades, a escravos. Desconsidera o consentimento e autonomia da/do profissional do sexo. (...) o trabalho sexual é um ofício – como muito outros – que também pode ser perigoso, sujo e cansativo. As prostitutas são desmoralizadas como classe e a atual legislação contraditória referente ao ofício impede a regulamentação eficaz de seu trabalho. A violência contra a prostituta é poucas vezes impedida pelos agentes da lei e a organização irregular e o preconceito frente ao trabalho sexual colocam suas praticantes em uma zona de penumbra quando se trata de seus direitos. 127 A vertente abolicionista, assim, presta um desserviço às pessoas que optam pela profissão da prostituição, pois além de não lhes respeitar a autonomia, apresenta um discurso que tenta legitimar a intervenção estatal na vida dessas pessoas, considerando-as incapazes de avaliar o suposto mal que estariam praticando contra si mesmas, contra seu self e sua dignidade. O abolicionismo peca pela sua simplicidade, por equiparar todas as formas de prostituição sem se preocupar com as especificidades de cada caso. Acreditar que não há escolha livre na prostituição, acreditar que toda escolha pela atividade seria viciada pelo erro e não conhecimento de fato da profissão e de seus ―malefícios‖, significa negar o direito ao próprio corpo das pessoas que a exercem, o direito de utilizarem seu corpo como ferramenta de trabalho. Oliveira destaca: Ao conceber todas as situações e experiências de prostituição como vitimizantes, ao dirigir o seu discurso apenas às mulheres, ao aplicar os seus princípios a qualquer experiência de trabalho sexual, não interessando se se trata de prostitutas de rua ou de acompanhantes, de atrizes de filmes pornográficos ou de web cam girl e, ainda, ao veicular o viés da exemplificação em casos mais extremos e graves de exploração e vivência negativa da atividade, essa abordagem demonstra como é simplista e não atende à multiplicidade de situações e experiências. 128 126 PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 10-11. 127 BLANCHETTE; SILVA. Amor Um Real Por Minuto - A prostituição como atividade econômica no Brasil urbano. 2010 128 OLIVEIRA. Prostituição feminina, feminismos e diversidade de trajetórias. 2013. p. 20. 37 Não obstante, importante ressaltar a crítica trazida por Oliveira: A prostituição tanto pode ser apresentada como a expressão máxima da exploração e vitimação da mulher como da sua libertação, mas, em qualquer um destes extremos, está uma visão parcelar da realidade baseada nos piores e nos melhores casos. Se a vitimação não é intrínseca ao trabalho sexual, também não é verdade que todas as mulheres se sentem libertadas pela prostituição. Seria muito injusto, irresponsável e desonesto ignorar aquelas e aqueles que se sentem vitimadas/os e oprimidas/os no comércio do sexo. 129 Com isso, a autora chama a atenção para a existência da violência, da exploração sexual contra a vontade da pessoa prostituída, o que, de forma alguma, admite-se. Tal violência e afronta à autodeterminação individual devem ser devidamente combatidas e rechaçadas pelo Estado, de forma a garantir a liberdade sexual, tanto de pessoas adultas compelidas a se prostituir, quanto de menores e incapazes, estes independentemente de consentimento. Essa dicotomia nos movimentos feministas repercute em todo o mundo até a atualidade, inclusive no Brasil, onde há vários grupos dissonantes, principalmente no posicionamento quanto à prostituição. Contudo, a despeito de tantos posicionamentos, em relação ao tema trabalhado a subdivisão aqui disposta entre radical e liberal é suficiente. 130 Embora vozes já se levantassem a favor da prostituição desde 1902, ocasião da primeira reunião internacional em Paris para debater temas como a prostituição (na época, ―escravidão de mulheres brancas‖), e grupos feministas já se posicionassem favorável e efetivamente desde final da década de 60, os argumentos pró-prostituição ganharam mais força na medida em que as próprias prostitutas começaram a se articular enquanto movimento feminista. Em busca do direito de exercer sua sexualidade da maneira como melhor lhe aprouver e do reconhecimento da atividade como profissão, com direitos trabalhistas e civis garantidos, além de maior proteção contra abusos e assédios de clientes, ―chefes‖ e policiais, articularam-se como protagonistas, em vez de deixarem que outras mulheres, que não prostitutas, falassem por elas. 131 129 OLIVEIRA. Prostituição feminina, feminismos e diversidade de trajetórias. 2013. p. 21. 130 Sobre os movimentos feministas, SEMÍRAMIS. Feminismos, neofeminismo e a luta pelos direitos das mulheres. 2012 131 MORAES. Corpos normalizados, corpos desregrados: os direitos humanos e as classificações sobre a prostituição de adultas e jovens. 2014. P. 124 38 3.1. Organizações de profissionais do sexo e a demanda pela regulamentação No âmbito internacional, as principais redes de prostitutas começaram a surgir a partir da década de 70, um marco histórico devido à explosão da conhecida Guerra dos Sexos 132 . Apesar das diferenças sensíveis nas agendas das organizações de prostitutas, podemos dizer que a principal orientação é a auto-organização e a autodeterminação dos trabalhadores do sexo adultos. Os seus principais programas e práticas políticas se organizam em torno da garantia de direitos humanos e liberdades civis, não criminalização da prostituição adulta, reconhecimento do trabalho sexual e melhores condições para desenvolvê-lo, além da difusão de informação na área da saúde, especialmente sobre AIDS. 133 Destaca-se aqui as três principais organizações americanas, conhecidas e atuantes no cenário mundial, dentre as quais, primeiramente, a COYOTE, ―Call of Your Old Tired Ethics‖ (Revogue sua velha e cansada ética)134. Esta enfatiza que descriminalizar não é o mesmo que legalizar, pois aquele não inclui o processo de regulamentação da atividade, apenas de retirada da lei penal. Composta por prostitutas e ex-prostitutas, posiciona-se favoravelmente à legalização e livre exercício da atividade, tanto pela prostituta 135 quando pelas pessoas que a intermedeiam, praticando qualquer atividade de lenocínio. A COYOTE integra uma rede virtual ampla, a ―Prostitutes Education Network‖, que tem como intuito difundir informações de saúde, cultura e educação aos trabalhadores do sexo. A essa rede também estão filiadas a North American Task Force on Prostitution (NTFP) 136 , fundada em 1979, e o International Committee for Prostitution Rights (ICPR) 137 , ambos defendendo o direito de se prostituir por escolha livre e consciente. 132 Para maiores informações, indica-se a leitura de RUBIN. Pensando o Sexo: Notas para uma Teoria Radical das Políticas da Sexualidade. 2012. 133 MORAES. Corpos normalizados, corpos desregrados: os direitos humanos e as classificações sobre a prostituição de adultas e jovens. 2014. P 125 134 Para maiores informações, consultar o site: http://coyoteri.org/wp/. Acesso em 02 abr. 2016. 135 Considerando que os Estados Unidos, predominantemente, proíbe inclusive a prostituição, sob o enfoque proibicionista. Apenas em Nevada a atividade é legal. 136 ―The goals of the North American Task Force on Prostitution are to 1) repeal the existing prostitution laws; 2) ensure the right of prostitutes and other sex workers to bargain with their employers, when they work for third parties, in order to improve their working conditions; 3) inform the public about a wide range of issues related to prostitution and other forms of sex work; 4) promote the development of support services for sex workers, including HIV/AIDS/STD and violence prevention projects, health and social support services for sex workers (including supportive programs to deal with sexually transmitted diseases, violence, and substance abuse), legal assistance projects, and job retraining and other programs to assist prostitutes who wish to change their occupation; and 5) end the public stigma associated with sex work‖. Para maiores informações, consultar o site http://www.bayswan.org/NTFP.html. Acesso em: 02 abr. 2016. 137 ―Decriminalize all aspects of adult prostitution resulting from individual decision. Decriminalize prostitution and regulate third parties according to standard business codes. It must be noted that existing standard business codes allow abuse of prostitutes. Therefore special clauses must be included to prevent the abuse and stigmatization of prostitutes (self-employed and others). Enforce criminal laws against fraud, coercion, violence, 39 Na Argentina, há a ―Asociación Mujeres Meretrices de la Argentina em Acción por Nuestros Derechos‖, (Ammar)138, que foi criada em 1994 com o intuito de lutar pela garantia de direitos humanos e trabalhistas para todas/os trabalhadores sexuais do país: A Associação de Mulheres Prostitutas da Argentina (Ammar) nasceu em resposta ao constante assédio e violência da polícia. Reunindo-nos, descobrimos que a organização é a força e o motor para atingir as metas que beneficiam às trabalhadoras do sexo e à sociedade em geral. Começamos a nos reunir no final de 1994. Em 1995, entramos para a Central de Trabalhadores Argentinos (CTA), o que tornou possível conhecer outras realidades e abandonar a automarginalização, a nos reconhecermos como trabalhadoras. Desde 1997 integramos a Red de Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe (RedTraSex), que visa apoiar e fortalecer as organizações de trabalhadoras do sexo na defesa e promoção dos direitos humanos. (...) Nossa história como trabalhadoras do sexo organizadas mostra que não precisamos somente denunciar, como também podemos ser nós mesmas a lutar para transformar a realidade do abuso, exploração e discriminação. Aprendemos e desenvolvemos as competências de gestão necessárias para o crescimento institucional e nos fortalecemos na busca constante para tornar efetivos os nossos direitos. Nós, as trabalhadoras do sexo, temos direitos básicos que nos assistem como seres humanos, como mulheres e como trabalhadoras. Nós já aprendemos. 139 Já na Suécia, país neo-abolicionista que proíbe não só o lenocínio como também clientes, há a organização Rose Alliance 140 , integrada por prostitutas e simpatizantes da causa que pugnam por regulamentação da atividade, garantia de direitos civis e trabalhistas das pessoas que se prostituem voluntariamente e combatem à prostituição forçada. Nossa organização inclui trabalhadores e ex-trabalhadores do sexo, independentemente de nacionalidade, identidade de gênero ou situação legal. Unimo-nos com o intuito de trabalhar para alcançar mudanças que consideramos child sexual abuse, child labor, rape, racism everywhere and across national boundaries, whether or not in the context of prostitution. Eradicate laws that can be interpreted to deny freedom of association, or freedom to travel, to prostitutes within and between countries. Prostitutes have rights to a private life.‖ Para maiores informações, consultar o site http://www.bayswan.org/ICPRChart.html. Acesso em: 02 abr. 2016. 138 Para maiores informações, consultar o site http://www.ammar.org.ar/. Acesso em: 02 abr. 2016. 139 Quienes Somos. ―La Asociación de Mujeres Meretrices de Argentina (Ammar) nació como respuesta al constante asedio y violencia de la Policía. Juntándonos descubrimos que la organización es la fuerza y el motor para conseguir objetivos que benefician a las trabajadoras sexuales y a la sociedad en general. Empezamos a reunirnos a fines de 1994. En 1995 nos sumamos a la Central de Trabajadores Argentinos (CTA), lo que hizo posible que conozcamos otras realidades y abandonemos la auto-marginación, al reconocernos a nosotras mismas como trabajadoras. Desde 1997 integramos la Red de Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe (RedTraSex), que tiene como objetivo apoyar y fortalecer a las organizaciones de mujeres trabajadoras sexuales en la defensa y promoción de sus derechos humanos. (...) Nuestra historia como trabajadoras sexuales organizadas nos demuestra que no solo podemos denunciar, sino que podemos ser nosotras mismas quienes luchemos por transformar una realidad de abuso, explotación y discriminación. Aprendimos y desarrollamos la capacidad de gestión necesaria para el crecimiento institucional y nos fortalecimos en la búsqueda constante por hacer efectivos nuestros derechos. Las trabajadoras sexuales tenemos derechos básicos que nos asisten como seres humanos, como mujeres y como trabajadoras. Ya lo aprendimos.‖ Disponível em: http://www.ammar.org.ar/-Quienes-somos-.html. Acesso em 02 abr. 2016. 140 Para maiores informações, consultar o site http://www.rosealliance.se/. Acesso em: 02 abr. 2016. 40 necessárias para garantir os direitos dos trabalhadores do sexo na sociedade, e para eliminar o estigma social associado ao trabalho sexual. Valores da Rose Alliance: 1. O trabalho sexual é trabalho e deve ter a mesma proteção destinada aos outros tipos de trabalho. 2. Direitos Humanos se aplicam a todos, e vamos defender o valor igual. 3. Os trabalhadores do sexo tem o direito absoluto de falar por si. 4. Nós respeitamos os trabalhadores do sexo, a diversidade de experiências e de opiniões e o direito ao anonimato e à privacidade. 5. A Rose Alliance se opõe a qualquer criminalização de atos sexuais em troca de remuneração que ocorra entre pessoas maiores de idade consentidas, bem como a criminalização de terceiros*. 6. A Rose Alliance é contra todas as formas de uso de força, violência e exploração sexual e do trabalho, em condições análogas à de escravo. *Por terceiros entende-se parceiros, familiares, proprietários de imóveis, hotéis, motoristas, proprietários de sites e outros que podem facilitar ou promover o trabalho sexual. 141 Na França, o Strass – ―Syndicat du Travail Sexuel‖, fundado em 2009, luta pela mesma pauta de todos os anteriores, acreditando que apenas a regulamentação é capaz de fornecer ferramentas aos profissionais do sexo para alcançarem seus direitos. A STRASS, ou Sindicato do Trabalho Sexual, existe desde 2009 na França. Foi criado por trabalhadores do sexo durante a Conferência Europeia da Prostituição, realizada em Paris; os trabalhadores do sexo se uniram apoiados por advogados, assistentes sociais, sociólogos, etc. Porque nós, os trabalhadores do sexo, consideramos que os direitos fundamentais de uma pessoa são a melhor maneira de promover a emancipação, lutamos com a STRASS para que todos os trabalhadores do sexo tenham os mesmos direitos que qualquer pessoa trabalhadora. Só então seremos capazes de nos defender de qualquer ataque aos nossos direitos. 142 Na Alemanha, país que permite e regulamenta a prostituição e o lenocínio (como será visto no próximo capítulo) há que se destacar duas importantes organizações de profissionais 141 Rose Alliance är en organisation för sex- och erotikarbetare i Sverige (Rose Alliance é uma organização de profissionais do sexo e erotismo na Suécia). ―Vi organiserar sexarbetare och före detta sexarbetare, oavsett nationalitet, könsidentitet eller juridisk situation. Det som förenar oss är vårt arbete för att möjliggöra följande förändringar som vi anser vara nödvändiga för att säkerställa sexarbetares rättigheter i samhället, samt för att eliminera det sociala stigmat förknippat med sexarbete. Rose Alliance värdegrund: 1. Sexarbete är arbete och ska ha samma arbetsrättsliga skydd som andra arbeten. 2. De mänskliga rättigheterna gäller alla och vi värnar om allas lika värde. 3. Sexarbetare äger den absoluta rätten att tala i egen sak. 4. Vi respekterar sexarbetares mångfald av erfarenheter och åsikter samt rätten till anonymitet och integritet. 5. Rose Alliance är emot all kriminalisering av sexuella handlingar mot ersättning som sker mellan samtyckande, myndiga personer samt kriminalisering av tredje part.* 6. Rose Alliance är emot alla former utav tvång, våld, sexuellt utnyttjande samt arbete under slavliknande förhållanden. *Tredje part inkluderar partners, familjemedlemmar, fastighetsägare, hotell, chaufförer, ägare av websidor och andra som kan anses underlätta eller främja sexarbete‖ Disponível em: http://www.rosealliance.se/. Acesso em: 02 abr. 2016. 142 Qui sommes-nous? ―Le STRASS ou Syndicat du Travail Sexuel existe depuis 2009 en France. Il a été créé par des travailleurses du sexe lors des Assises européennes de la prostitution qui se tenaient alors à Paris ; y étaient rassemblées des travailleurses du sexe, rejointes par des juristes, des travailleurs sociaux, des sociologues, etc. Parce que nous, les travailleurses du sexe, considérons que le respect des droits fondamentaux d‘une personne est le meilleur moyen de favoriser son émancipation, nous nous battons avec le STRASS pour que toutes les travailleurses du sexe aient les mêmes droits que toute personne et toute travailleurse. Alors, seulement, nous serons en mesure de nous défendre contre toute atteinte à nos droits.‖ Disponível em: http://strass-syndicat.org/le-strass/qui-sommes-nous/. Acesso em 02 abr. 2016. 41 do sexo, a Bufas, ―Bündnis der Fachberatungsstellen für Sexarbeiterinnen und Sexarbeiter‖143, integrada por pessoas que se prostituem e por demais profissionais, e a ―Sexwork Deutschland‖144, organização de cunho profissional que visa divulgar e empoderar a atividade sexual remunerada. A primeira delas atua para garantir a melhoria nas condições de vida e de trabalho das pessoas que se prostituem, a igualdade jurídica e social dos trabalhadores do sexo com demais trabalhadores e pela desestigmatização dos trabalhadores do sexo. 145 Sobre a segunda, a definição disposta em seu sítio eletrônico é clara: A ideia: Por anos, os trabalhadores do sexo vêm lutando por reconhecimento social e político do seu trabalho. A prostituição, o Sexwork, está funcionando. O trabalho sexual também requer habilidades e virtudes específicas, como qualquer outro trabalho. Confiabilidade, saúde, capacidade e gostar de trabalhar com pessoas são os pilares mais importantes do trabalho sustentável na profissão mais antiga do mundo. Infelizmente, ainda é difícil para os trabalhadores do sexo apresentarem um relatório sobre suas atividades, muitas vezes secretas de forma aberta e imparcial. Sexwork Deutschland ―dá ouvidos‖ aos profissionais do sexo e lhes dá a oportunidade de relatar sobre seu trabalho e expressar as suas opiniões em um ambiente seguro. 146 Na Holanda, país que também permite a prostituição e a sua exploração econômica por meio do lenocínio, há que se destacar a ―De Rhode Draad‖, fundada em 1985, com o objetivo de melhorar as condições de trabalho e situação geral de trabalhadores do sexo. Contudo, em agosto de 2012 ela encerrou suas atividades. 147 Não se conseguiu informações sobre outros grupos regionais de prostitutas, mas a Holanda abriga as principais sedes de grandes organizações colaborativas que envolvem outros países da Europa, como o ―International Committee on the Right of Sex Workers in Europe‖ (ICRSE)148 e a TAMPEP, ―European Network for HIV/STI Prevention and Health Promotion among Migrant Sex Workers‖149. 143 ―Aliança dos serviços de aconselhamento para profissionais do sexo‖. Para maiores informações, consultar o si te http://www.bufas.net/. Acesso em: 02 abr. 2016. 144 Para maiores informações, consultar o site http://www.sexwork-deutschland.de/. Acesso em: 02 abr. 2016. 145 Wir über uns (Sobre nós). Disponível em: http://www.bufas.net/wir-ueber-uns.html.. Acesso em: 02 abr. 2016. 146 Die Idee (A ideia). ―Die Idee: Seit Jahren kämpfen Sexarbeiter um die gesellschaftliche und staatliche Anerkennung ihrer Arbeit. Prostitution, Sexwork, ist Arbeit. Sexwork erfordert ebenso spezifische Fähigkeiten und Tugenden wie jeder andere Job. Zuverlässigkeit, Gesundheit, die Fähigkeit und Freude am Umgang mit Menschen sind nur die wichtigsten Grundpfeiler einer nachhaltigen Arbeit im ältesten Gewerbe der Welt. Leider ist es für Sexarbeiter unverändert schwierig, offen und unbefangen über ihre häufig geheimgehaltene Tätigkeit berichten zu können. Sexwork Deutschland verschafft Sexarbeiterinnen und Sexarbeitern Gehör und gibt ihnen die Möglichkeit über ihren Job zu berichten und ihre Meinung in einem gefahrlosen Umfeld kundzutun.‖ Disponível em: http://www.sexwork-deutschland.de/die-idee/. Acesso em: 02 abr. 2016. 147 Encerrou inclusive o site, que se encontra ―arquivado‖, mas ainda se consegue acessar às informações postadas: http://web.archive.org/web/20110510021221/http://www.rodedraad.nl/. Acesso em 02 abr. 2016. 148 Para maiores informações, consultar o site http://www.sexworkeurope.org/. Acesso em: 02 abr. 2016. 149 Para maiores informações, consultar o site http://tampep.eu/. Acesso em: 02 abr. 2016. 42 Há, como supramencionado, redes que se organizam de maneira mais ampla em defesa dos direitos de prostitutas, reunindo vários aparelhamentos regionais. Em nível global, salienta-se a criada em 1992, do The Global Network of Sex Work Projects (NSWP) 150 , no intuito de dar voz aos profissionais do sexo e conectar as redes regionais que trabalham em defesa de seus direitos, garantindo-lhes o direito de se prostituir ou combatendo a prostituição forçada de adultos e de menores e incapazes, estes, independentemente de consentimento. Objetivos: Fornecer informações práticas e oportunidades para a partilha de informação entre as organizações e projetos, que fornecem serviços para homens, mulheres e homens e mulheres transgêneros que trabalham na indústria do sexo. Aumentar a consciência das necessidades de saúde e bem-estar dos trabalhadores do sexo. Advogar por políticas e ações em níveis regional e global, por mais direitos humanos dos trabalhadores do sexo. Desenvolver e manter ligações entre prestadores de serviços, organizações de trabalhadores do sexo e instituições internacionais relevantes e agências. Facilitar oportunidades para as vozes dos trabalhadores do sexo para que sejam ouvidos em fóruns internacionais relevantes. Direitos Humanos: A NSWP reafirma que os trabalhadores do sexo, como todas as pessoas, têm direito aos seguintes direitos decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos: o direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, e a condições justas e favoráveis de trabalho. O direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. O direito de ser livre de interferências na própria vida privada e familiar, casa ou correspondência e de ataques à sua honra e reputação. O direito ao mais alto nível possível de saúde física e mental. O direito à liberdade de locomoção e residência. O direito de ser livre da escravidão, do trabalho forçado e servidão. O direito à igual proteção da lei e à proteção contra a discriminação e qualquer incitamento à discriminação baseada em sexo, raça, cidadania, orientação sexual etc. O direito de casar e constituir família. O direito de reunião e associação pacíficas. O direito de deixar qualquer país, inclusive o próprio, e a este regressar. O direito de procurar asilo e de não expulsão. O direito de participar na vida cultural e pública da sociedade. 151 Na Europa, encontram-se as já mencionadas acima ―International Committee on the Right of Sex Workers in Europe‖ (ICRSE) e a TAMPEP, ―European Network for HIV/STI 150 Para maiores informações, consultar o site http://www.nswp.org/. Acesso em: 02 abr. 2016. 151 Who we are. ―Aims: Provide practical information and opportunities for information sharing among organisations and projects, which provide services to men, women, and transgender men and women who work in the sex industry. Raise awareness of the health and welfare needs of sex workers. Advocate at regional and global level for policies and action, which further the human rights of sex workers. Develop and maintain links between service providers, sex worker organisations and relevant international institutions and agencies. Facilitate opportunities for the voices of sex workers to be heard in relevant international forums. Human Rights: The NSWP reaffirms that sex workers, like all individuals, are entitled to the following rights under international human rights treaties: The right to work, to free choice of employment, and to just and favourable conditions of work. The right to life, liberty and security of person. The right to be free from arbitrary interference with one‘s private and family life, home or correspondence and from attacks on honour and reputation. The right to the highest attainable standard of physical and mental health. The right to freedom of movement and residence. The right to be free from slavery, forced labour and servitude. The right to equal protection of the law and protection against discrimination and any incitement to discrimination under any of the varied and intersecting status of gender, race, citizenship, sexual orientation etc. The right to marry and found a family. The right to peaceful assembly and association. The right to leave any country, including one‘s own, and to return to one‘s own country. The right to seek asylum and to non-refoulement. The right to participate in the cultural and public life of society. ― Disponível em: http://www.nswp.org/page/who-we-are. Acesso em: 02 abr. 2016. 43 Prevention and Health Promotion among Migrant Sex Workers‖. Ambas apresentam as mesmas pautas de todas as organizações anteriores, sendo necessário destacar aqui apenas o aspecto diferenciador da TAMPEP, que se preocupa predominantemente com a questão da migração na Europa e com a saúde dos trabalhadores do sexo. 152 Outra que merece destaque é a RedTraSex, “Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y el Caribe‖153: Nossa História: A Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y El Caribe nasceu em 1997 a partir de uma reunião em Heredia, Costa Rica, onde nos encontramos, pela primeira vez, mulheres trabalhadoras do sexo da região. Conhecemo-nos e descobrimos que tínhamos as mesmas necessidades, compartilhamos os mesmos medos e sofríamos das mesmas injustiças, apesar de vivermos em diferentes países. Dois anos mais tarde criamos a Secretaria Executiva regional, que atualmente se encontra na Argentina. A RedTraSex é composta por organizações de trabalhadoras do sexo e/ou ex-trabalhadoras do sexo, através das quais representamos a nós mesmas. Nossa rede é composta por organizações de 15 países (Argentina, Belize, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru e República Dominicana) e esperamos incorporar muito mais companheiras que queiram ser parte do nosso coletivo. Nossa luta parte das lutas populares porque somos parte do povo e compartilhamos os mesmos problemas que todos aqueles que sofrem repressão, discriminação, marginalização e violação dos seus direitos. Nós somos mulheres lutadoras que procuram expandir as nossas liberdades, exigimos uma sociedade mais justa e igualitária livre de violência, sem estigma ou discriminação. Nosso objetivo: O RedTraSex tem como objetivo a defesa, promoção, reconhecimento e respeito dos direitos humanos das mulheres profissionais do sexo, em particular os seus direitos laborais. A partir da Red, promovemos a participação de trabalhadoras do sexo, sem qualquer tipo de discriminação (gênero, raça, identidade sexual, idade, etnia, país de origem e/ou situação socioeconômica). 154 152 About TAMPEP (Sobre a TAMPEP). Disponível em: http://tampep.eu/about.asp?section=introduction. Acesso em: 02 abr. 2016. 153 Para maiores informações, consultar o site http://www.redtrasex.org. Acesso em: 02 abr. 2016. 154 Sobre nosotras. ―Nuestra Historia: La Red de Mujeres Trabajadoras Sexuales de Latinoamérica y El Caribe nació en el año 1997 a partir de un encuentro en Heredia, Costa Rica, donde nos reunimos por primera vez mujeres trabajadoras sexuales de la región. Allí nos conocimos y descubrimos que teníamos las mismas necesidades, compartíamos los mismos miedos y padecíamos las mismas injusticias a pesar de vivir en diferentes países. Dos años más tarde creamos la Secretaría Ejecutiva regional, que actualmente se encuentra en Argentina. La RedTraSex está integrada por organizaciones de mujeres trabajadoras sexuales y/o ex trabajadoras sexuales a través de las cuales nos representamos a nosotras mismas. Nuestra Red está compuesta por organizaciones de 15 países (Argentina, Belice, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y República Dominicana) y aspiramos a incorporar muchas compañeras más que quieran ser parte de nuestro colectivo. Nuestra lucha se enmarca dentro de las luchas populares porque somos parte del pueblo y compartimos las mismas problemáticas que todas aquellas personas que sufren la represión, la discriminación, la marginación y la violación de sus derechos. Somos mujeres luchadoras que buscamos ampliar nuestras libertades, reivindicamos una sociedad más justa e igualitaria, libre de violencia, sin estigma ni discriminación. Nuestro objetivo: La RedTraSex tiene por objeto la defensa, promoción, reconocimiento y respeto de los derechos humanos de las mujeres trabajadoras sexuales, en particular de sus derechos laborales. Desde la Red, promovemos la participación de las trabajadoras sexuales sin discriminación de ningún tipo (género, raza, identidad sexual, edad, etnia, país de origen y/o situación socioeconómica).‖ Disponível em: http://www.redtrasex.org/spip.php?rubrique39. Acesso em: 02 abr. 2016. 44 Além desses coletivos, há muitos outros em toda parte do mundo 155 , lutando pelo reconhecimento da prostituição como profissão e pela garantia de direitos sociais, individuais e trabalhistas, além do efetivo combate a toda forma de violência a que essas pessoas são expostas. Considerando todo o exposto, resta clara a já extensa, e cada vez maior, demanda de profissionais do sexo pela regulamentação da atividade, a qual, mesmo que seja permitida em alguns países em que apenas o lenocínio é proibido, ainda assim fica mitigada e marginalizada, e tais profissionais sem acesso à segurança e direitos de várias espécies, como será demonstrado no decorrer deste trabalho. 156 Esse protagonismo das prostitutas também eclodiu no Brasil a partir da década de 70. Ao contrário dos países europeus e americanos, quando os movimentos de prostitutas começaram a surgir, o debate feminista no país estava um pouco afastado da Guerra dos Sexos e voltado para a ditadura militar. A segunda onda do feminismo aqui é configurada por problematizações como a oposição ao militarismo, as lutas pela democratização e anistia, além de lutas específicas como contra a dominação masculina, violência de gênero e direito ao prazer. 157 Barreto, citando Pinto, diz o momento em que o feminismo ganha foça no país: O ano de 1975 é, para Celi Regina Pinto, o momento inaugural do feminismo brasileiro, com a promessa do general Geisel de uma distensão política gradual e controlada e a definição do mesmo como Ano Internacional da Mulher, pela ONU, e o início da década da mulher, trazendo o debate de questões feministas para a esfera pública. Neste período, as feministas se opunham ao regime militar, mas se dividiam entre aquelas que consideravam haver uma unidade entre mulheres e suas formas de opressão, e outras que marcavam a importância de se pensar a questão de classe. 158 A primeira manifestação pública e de repercussão de prostitutas no Brasil, data de dezembro de 1979, em São Paulo, quando organizaram uma passeata visando denunciar o 155 Em anexo a este trabalho, é apresentado um mapa com a localização de diversas dessas organizações e uma listagem com seus nomes. 156 CARRASQUILLO. Understanding Prostitution and the Need for Reform. 2014. CASTILHO. A criminalização do tráfico de mulheres: proteção das mulheres ou reforço da violência de gênero? 2008. CHAN. Decriminalization of Prostitution in China. 2007. DINIZ. Sobre subalternidades e enfrentamentos: Sexualidade, poder e agenciamentos na experiência de mulheres prostitutas. 2013. LUTNICK; COHAN. Criminalization, Legalization or Descriminalization of sex work: what female sex workers say in San Francisco. 2009. PISCITELLI. Feminismos e prostituição no Brasil: Uma leitura a partir da Antropologia Feminista. 2012. P. 14. SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. 157 PISCITELLI. Feminismos e prostituição no Brasil: Uma leitura a partir da Antropologia Feminista. 2012. P. 14. 158 BARRETO. ―Somos sujeitas políticas de nossa própria história”: Prostituição e feminismos em Belo Horizonte. 2015. p. 106 45 tratamento abusivo pelos policiais paulistas, em virtude da ―operação arrastão‖.159 Esta dispunha que deveriam apreender as prostitutas que estivessem na região denominada ―Boca do Lixo‖, após o toque de recolher que havia sido instaurado. As prostitutas não poderiam permanecer na rua após as dez horas da noite; quando permaneciam, eram presas, espancadas e torturadas. 160 Gabriela Leite conta que este foi um marco tanto para o movimento de prostitutas, quanto para a sua militância política. De acordo com ela, a organização partiu das travestis, que tiveram a adesão das prostitutas, somando milhares de pessoas. Conta que as prostitutas não podiam nem mesmo permanecer nas ruas após o trabalho, podendo ser conduzidas à delegacia, onde eram duramente agredidas, o que levou à morte de duas travestis e uma mulher 161 , que estava grávida, o estopim para o evento. 162 Essa mobilização se encerrou na Praça da Sé e, devido à repercussão, alguns artistas famosos passaram a aderir à causa; a atriz Ruth Escobar cedeu seu teatro para sediar uma assembleia, em que se discutiria formas de se colaborar com as prostitutas, protegendo-as da violência policial. O delegado de polícia foi afastado de seu cargo, devido a essas denúncias e reclamações. Ainda em dezembro, houve uma reunião para discussão sobre a situação das prostitutas na sede da Associação das Mulheres, da qual surgiu o ―Núcleo de Apoio às Prostitutas‖, que objetivava ―debater sobre a onda de violência policial contra elas; apoiá-las em suas lutas; denunciar na imprensa as violências cometidas e chamar atenção dos parlamentares no sentido de despertá-los para a problemática.‖163 Contudo, esse grupo deixou de existir rapidamente, pois contava com apoio, já ínfimo, de feministas e outras organizações políticas e/ou ideológicas. Em 1987 foi realizado o I Encontro Nacional de Prostitutas, no Rio de Janeiro e, com ele, surgiu a Rede Brasileira de Prostitutas, órgão de associação profissional. Sobre o encontro, pode- 159 LEITE. Filha, mãe, avó e puta: A história de uma mulher que decidiu ser prostituta. 2009. 160 SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. p. 72-73 161 O texto da referida autora, como escrito, é passível de críticas por demonstrar dicotomia entre mulheres travestis e mulheres cis, mas essa não é a perspectiva adotada nessa dissertação. Como já mencionado, compreende-se as travestis como mulheres trans, em conformidade com o conceito de Ávila e Grossi (ver nota de rodapé nº 87). 162 BARRETO. ―Somos sujeitas políticas de nossa própria história”: Prostituição e feminismos em Belo Horizonte. 2015. p. 111 163 SKACKAUSKAS. Prostituição, Gênero e Direitos: noções e tensões nas relações entre prostitutas e Pastoral da Mulher Marginalizada. 2014. p. 72-73 46 se dizer que sua principal intenção foi incentivar a criação de associações regionais de prostitutas, que as representassem e combatessem a violência policial.164 (...) as duas razões evocadas para a realização desse primeiro encontro – a violência policial e a coação diante das transformações urbanas – podem ser consideradas como as primeiras reivindicações públicas feitas pelo movimento social de prostitutas que acabava de nascer. Leite (2009) enfatizou que as prostitutas não só estavam levantando temas que lhes diziam respeito, mas estavam sinalizando que, daquele momento em diante, fariam parte do debate. 165 A Rede Brasileira de Prostitutas 166 é o principal órgão representativo de profissionais do sexo em território brasileiro e apresenta como missão ―promover a articulação política do movimento organizado de prostitutas e o fortalecimento da identidade profissional da categoria, visando o pleno exercício da cidadania, a redução do estigma e da discriminação e a melhoria da qualidade de vida na sociedade.‖167. É uma importante organização de prostitutas no Brasil e sua atuação é ampla. Outro grupo que merece destaque é o Davida 168 , que foi fundada em 1992 e atua nas áreas de saúde, comunicação e cultura, no mbito da atividade sexual. Sua missão é ―criar oportunidades para o fortalecimento da cidadania das prostitutas, por meio de organização da categoria, da defesa e promoção de direitos, da mobilização e do controle social‖169. Além disso, as profissionais do sexo se associam em cada Estado, no intuito principal de fortalecimento da classe profissional. Exemplos de grupos atuantes são a Aprosmig, Associação das Prostitutas de Minas Gerais 170 ; Associação Mulheres Guerreiras - de Campinas, SP 171 ; a Apros/PB, Associação das Prostitutas da Paraíba 172 ; a Aprospi, Associação de Prostitutas do Piauí 173 ; a Aprosba, Associação das Prostitutas da Bahia 174 ; a ASP, 164 LENZ. O Estado da saúde e a “doença” das prostitutas: uma análise das representações da prostituição nos discursos do SUS e do Terceiro Setor. 2010. 165 Ibid. p. 73 166 Para maiores informações, consultar o site http://www.redeprostitutas.org.br/. Acesso em: 02 abr. 2016. 167 Missão. Disponível em http://www.redeprostitutas.org.br/. Acesso em: 02 abr. 2016. 168 Para maiores informações, consultar o site http://www.davida.org.br/. Acesso em: 02 abr. 2016. 169 Missão. Disponível em http://www.davida.org.br/. Acesso em: 02 abr. 2016. 170 Para maiores informações, consultar a página do Facebook https://www.facebook.com/aprosmig/. Acesso em: 02 abr. 2016. 171 Para maiores informações, consultar a página do Facebook https://www.facebook.com/Associa %C3%A7%C3 %A3o-Mulheres-Guerreiras-Campinas-107736652897215/. Acesso em: 02 abr. 2016. 172 Para maiores informações, consultar o site http://annprofissionaisdosexo.blogspot.com.br/2014/12/associacao -das-prostitutas-da-paraiba.html. Acesso em: 02 abr. 2016. 173 Para maiores informações, consultar o site http://annprofissionaisdosexo.blogspot.com.br/2014/05/associacao -das-prostitutas-do-piaui.html. Acesso em: 02 abr. 2016. 174 Para maiores informações, consultar a página do Facebook https://www.facebook.com/aprosba. Acesso em: 02 abr. 2016. 47 Associação Sergipana de Prostitutas 175 ; Vitória Régia, Associação de Profissionais do Sexo de Ribeirão Preto, SP 176 ; Ampsap – Associação de Mulheres Profissionais do Sexo do Estado do Amapá 177 ; GEMPAC, Grupo de Mulheres Prostitutas do Estado do Pará, Belém 178 ; As Amazonas, Associação de Prostitutas do Amazonas 179 ; APROSMA, Associação das Prostitutas do Maranhão 180 ; APPS, Associação Pernambucana das Profissionais do Sexo, Recife 181 ; APROCE, Associação das Prostitutas do Ceará 182 . Todas essas organizações estão articuladas em defesa dos direitos de profissionais do sexo e para o combate à verdadeira exploração sexual, evidenciada pela pessoa prostituída - ou seja, obrigada a se prostituir-, ou pela atividade sexual remunerada de menores e incapazes. Lenz destaca que a articulação das prostitutas no sentido de enfatizar e exigir reconhecimento enquanto profissionais começou a se estabelecer com o III Encontro Nacional de Prostitutas, em 1994, mas se intensificou a partir da campanha “Sem vergonha, garota, você tem profissão”, lançada em 2002. Essa empreitada deslocou o debate ―do campo do discurso sanitário e moral para o espaço da cidadania e dos direitos humanos‖.183 A partir de todo o exposto, é possível visualizar a demanda de profissionais do sexo pelo reconhecimento e garantia de seus direitos individuais, sociais e trabalhistas, além de constante luta pela desestigmatização da atividade e pela diminuição da marginalização da classe. Tudo isso é mitigado pela criminalização das atividades de lenocínio que, ao invés de proteger a pessoa que se prostitui enquanto profissional, como se propõe, a deixa ainda mais vulnerável, o que será demonstrado adiante. Situação essa ainda agravada pela possibilidade de tal criminalização não possuir qualquer fundamentação legal que a justifique. 175 Para maiores informações, consultar o site http://aspassociaosergipanadeprostitutas.blogspot.com.br/. Acesso em: 02 abr. 2016. 176 Não possui site ou página no Facebook, mas esse grupo de estudos apresenta dados sobre seu funcionamento: https://grupodeestudostrabalhosexual.wordpress.com/tag/ong-vitoria-regia/. Acesso em: 02 abr. 2016. 177 Não possui site ou página no Facebook, mas está cadastrado no The Global Network of Sex Work Projects (NSWP): http://old.nswp.org/zh-hans/members/latin-america/associacao-de-mulheres-profissionais-do-sexo-do- estado-do-amapa-ampsap. Acesso em: 02 abr. 2016. Contato por email: ednamacielap@hotmail.com. 178 Para maiores informações, consultar a página do Facebook https://www.facebook.com/gempacpa/. Acesso em: 02 abr. 2016. 179 Para maiores informações, consultar o site http://www.econodata.com.br/lista_empresas/AMAZONAS /MANAUS/A/09658214000124-AS-AMAZONAS-ASSOCIACAO-DAS-PROSTITUTAS-E-EX- PROSTITUTAS-DO-AMAZONAS. Acesso em: 02 abr. 2016. 180 Para maiores informações, consultar o site http://annprofissionaisdosexo.blogspot.com.br/2014/12/ associacao-de-profissionais-do-sexo-do.html. Acesso em: 02 abr. 2016. 181 Para maiores informações, consultar a página do https://www.facebook.com/appspe/. Acesso em: 02 abr. 2016. 182 Para maiores informações, consultar o site http://aproce.blogspot.com.br/. Acesso em: 02 abr. 2016. 183 LENZ. O Estado da saúde e a “doença” das prostitutas: uma análise das representações da prostituição nos discursos do SUS e do Terceiro Setor. 2010. p.78 48 4. LESGISLAÇÃO NO ASPECTO MUNDIAL 4.1. Modelos legais A prostituição, a despeito da máxima não comprovada de ser a profissão mais antiga do mundo, ainda é diferentemente vista e tratada em cada país, e suas políticas públicas e legislações são muito diversificadas; isso, devido à grande reprovação moral e social que ainda recai sobre tal atividade. Basicamente, são três os modelos legais referentes à prostituição e às atividades de lenocínio, nominadamente, proibicionista, abolicionista e regulamentarista. Os dois últimos modelos apresentam submodelos, o neo-abolicionista e o laboral, respectivamente. Não obstante, esses dois últimos são pouco trabalhados e divulgados, muitas vezes feministas e pesquisadores do tema equiparam seus conceitos ao modelo geral que os antecede, apesar das diferenças. Como será visto detalhadamente, Wijers destaca, que os três primeiros modelos, proibicionista, abolicionista (incluindo-se aqui o neo-abolicionista) e regulamentarista, dedicam-se, tão somente, a suprimir e controlar a indústria do sexo, por condenarem a prostituição moralmente e/ou considerarem-na uma violência contra as mulheres. Tais modelos podem ser diferenciados pelo modo como interpretam a pessoa que se prostitui, se como criminosa, vítima ou como um mal social. Já o laboral, a vê como trabalhadora. 184 O modelo proibicionista é caracterizado por criminalizar todos os envolvidos com a atividade de prostituição, a pessoa que se prostitui, o cliente e os que lucram com a atividade sexual alheia. Ele se fundamenta na visão da prostituição como um desvio moral condenável, que deve ser punido criminalmente, com vistas a sua erradicação. Como ressaltado por Ribeiro 185, esse é o modelo ―defendido pelos setores políticos mais reacionários e pelos segmentos ultrapuritanos e antissexuais dos movimentos feministas‖. Visa combater a prostituição, acreditando que ela é a expressão máxima da violência do homem sobre a mulher 186 , desconsiderando a capacidade de agência das pessoas envolvidas: 184 WIJERS. Criminal, victim, social evil or working girl: legal approaches to prostitution and their impact on sex workers. 2004, p. 1 185 RIBEIRO. Proibições, abolições e a imaginação de políticas inclusivas para o trabalho sexual. 2008. p. 23 186 Como já mencionado, a maioria dos trabalhos e pesquisas desenvolvidos sobre a prostituição consideram e tratam a pessoa que se prostitui sempre no feminino, por ser, de fato, uma atividade predominantemente ocupada por mulheres, apesar de haver homens que se dedicam à mesma. Tal discrepância motiva, inclusive, a dedicação dos movimentos feministas ao tema. 49 Partindo do pressuposto de que a prostituição é social, económica e politicamente degradante da condição da mulher, considera-se que ela serve para satisfazer ―perversões‖ sexuais e manter e exprimir a dominação do homem sobre a mulher, vista, nesse âmbito, como simples objeto sexual comercializável. Indiferente à sorte das mulheres, esse modelo despreza os efeitos das estruturas econômicas nos destinos individuais, bem como a relativa liberdade de agência dos atores sociais na escolha da atividade donde extrairão os rendimentos monetários necessários à sua sobrevivência e à sua incorporação nos diversos campos da vida social. 187 Fica claro que tal modelo desrespeita a individualidade e autonomia não só dos trabalhadores do sexo, como dos clientes, que passam a ser criminalizados sem ofender quaisquer direitos de terceiros. Além disso, tal proibição promove a clandestinidade, e não a cessação da atividade, expondo as pessoas que se prostituem a diversas formas de violência, além do constante medo, não só da perda de liberdade, como também dos abusos policiais e da discricionariedade de seus atos, já que não terão a quem recorrer, estigmatizadas como criminosas. 188 A esse respeito, Wijers: Embora este tipo de legislação pretenda eliminar a prostituição, não há nenhuma evidência de que os países onde a prostituição é ilegal têm sido, sequer remotamente, bem sucedidos em alcançar este objetivo. Em vez de eliminar a prostituição, a ilegalidade da prostituição, como tal, torna prostitutas totalmente dependentes de terceiros. Uma vez que eles não têm nenhuma proteção legal - eles mesmos são passíveis de detenção e acusação – encontram-se completamente sob o poder de donos de bordéis e intermediários, por um lado, e, por outro, de agentes da polícia e funcionários judiciais, que estão dispostos a fechar os olhos em troca de dinheiro ou serviços sexuais livres. 189 Assim, esse modelo se mostra falho quanto à defesa de direitos humanos das pessoas profissionais do sexo e promoção de igualdade. A despeito disso, ainda é adotado em diversos países 190 , inclusive nos Estados Unidos, que tanto afirma a liberdade de seus cidadãos. 191 O modelo abolicionista admite a atividade de prostituição, mas vê a pessoa que se prostitui como vítima, entendendo ser lesiva à dignidade humana; por isso, pune as formas de exploração da atividade por terceiros, independente de ser por interesse econômico ou não. 187 Ibid, p. 24 188 OLIVEIRA. As vendedoras de ilusões – estudo sobre prostituição, alterne e strip-tease. 2004, p. 32 189 WIJERS. Criminal, victim, social evil or working girl: legal approaches to prostitution and their impact on sex workers. 2004, p. 2 190 Ibid. p. 1. ―Although this type of legislation purports to eliminate prostitution there is no evidence that countries where prostitution is outlawed have been even remotely successful in achieving this aim. Rather than to eliminate prostitution, the illegality of prostitution as such renders prostitutes fully dependent on third parties. Since they have no legal protection at all – for they themselves are liable to arrest and prosecution – they find themselves in the complete power of brothel owners and middlemen on the one hand and police officers and court officials who are willing to turn a blind eye in exchange for money or free sexual services on the other hand.‖ 191 100 Countries and Their Prostitution Policies. Disponível em: http://prostitution.procon.org/view.resource. php ?resourceID=000772. 2009. Acesso em: 19 jan. 2016 50 Barreto afirma que, embora o abolicionismo entenda que a prostituta está fazendo algo errado, ele não a vê como culpada, apenas como uma vítima inocente, que é induzida e atraída à atividade de prostituição, devendo-se, portanto, punir somente aqueles que a ―enganam‖ de variadas formas. 192 Nesse sentido, Ribeiro destaca: Considerando a prostituição como uma atividade incompatível com a dignidade humana, a prostituta é elevada à condição de vítima, ora da dominação masculina, ora do Estado, ora das estruturas econômicas capitalistas, numa articulação hierarquizante que depende largamente da orientação política e ideológica de quem classifica. 193 Corrêa chama a atenção para o que tem sido denominado neo-abolicionismo, um modelo legal contemporâneo que considera a pessoa que se prostitui (independente de ser profissional do sexo ou explorada sexualmente), vítima, mas se difere do abolicionista por adotar a criminalização também do cliente, em clara ofensa à autonomia e à liberdade individual deste. 194 Ribeiro interpreta o neo-abolicionismo como uma aproximação do modelo proibicionista e por ele influenciado. Os países que o adotam criminalizam a procura e/ou pagamento pelo serviço de maneira a, indiretamente, impedir, ―proibir‖ o livre exercício da prostituição, sem precisar criminalizá-la, afinal, não há como ofertar sexo comercial sem demanda. Tavares, comentando a respeito da Suécia, que adotou este modelo (como será visto adiante), ressalta: A ideia central defendida por este movimento é que no abolicionismo do século passado, o cliente ficava invisível, dado que os homens são educados para dominar pela força, pelo dinheiro e pelo sexo. Nesta nova forma de abolicionismo, seriam eles o alvo fundamental, pois se não existissem clientes, não haveria prostituição. Reconheça-se que, apesar de ainda não existir uma avaliação aprofundada destas medidas, surgem alguns indicadores de que a clandestinidade aumentou, com consequências graves para a vida das mulheres que se prostituem e, ainda, que muitos homens suecos vão procurar este serviço a outros países. 195 Chuang destaca que feministas neo-abolicionistas, e as pessoas que defendem a aplicação deste modelo, de modo geral, não vêm diferença entre prostituição consentida e forçada, por acreditarem que as pessoas - em especial as mulheres - que escolhem tal atividade são incapazes de reconhecer a própria opressão, e, ainda que exista alguém que escolha voluntariamente, seria uma minoria desconsiderável: 192 BARRETO. Prostituição, gênero e sexualidade: Hierarquias sociais e enfrentamentos no contexto de Belo Horizonte. 2008. p. 50 193 RIBEIRO. Proibições, abolições e a imaginação de políticas inclusivas para o trabalho sexual. 2008. p. 24 194 CORRÊA. Prostituição, normas e conceitos: a dimensão transnacional. 2013. p.29 195 TAVARES. Prostituição: Diferentes posicionamentos no movimento feminista. 2010. p. 4 51 Essas feministas não reconhecem distinção entre prostituição "forçada" e "voluntária". No seu ponto de vista, escolha e consentimento não são possíveis, porque a prostituição é uma instituição de dominação masculina e resulta da ausência de escolhas significativas. As mulheres (acreditam elas) que escolhem a prostituição sofrem de uma "falsa consciência" e incapacidade de reconhecer sua própria opressão; se essas "mulheres prostituídas", aparentemente, consentem ou não, a prostituição envolve uma violação de um ser humano. Embora algumas feministas neo-abolicionistas recentemente começaram a se afastar desta posição, reconhecendo a possibilidade de haver prostituição voluntária, elas ainda apoiam a abolição, acreditando que prostitutas voluntárias representam apenas uma pequena minoria de "mulheres prostituídas". 196 O abolicionismo, em termos absolutos, visa ―salvar‖ a pessoa que se prostitui, em especial as mulheres, mesmo quando elas desejam e praticam a atividade de forma livre e consentida, não considerando seus interesses e vontades, destituindo-as, assim, de autonomia sobre o próprio corpo e vida. Embora não sejam juridicamente penalizadas pela prática de prestação de serviços sexuais mercantis, não lhes é permitido trabalhar de uma forma legal, empurrando- as para um limbo social marcado por formas extremas de estigmatização e exclusão. Esse posicionamento acaba objetivamente por não ter em conta os interesses, reivindicações e direitos das mulheres prostitutas e, como tal, por não contribuir para reduzir, no possível e a curto e médio prazo, as formas extremas de exploração, dominação e violência a que muitas estão sujeitas. 197 O neo-abolicionismo, de fato, parece muito mais próximo do proibicionismo do que do abolicionismo originalmente pensado. Isso porque, travestido da pretensão de salvar as vítimas da opressão de uma sociedade capitalista e machista, visa, na verdade, impedir completamente a prostituição baseado apenas em aspectos moralistas. Nota-se: o neo- abolicionismo não impede a atividade em si, mas a impossibilita diante da criminalização dos clientes. Ou seja, de modo indireto, tolhe o direito da pessoa se prostituir, impedindo a atividade, utilizando como premissa a rasa argumentação de que a pessoa que se prostitui é vítima ou não tem consciência necessária ao discernimento quanto ao exercício da atividade. Ribeiro destaca que os modelos abolicionista e proibicionista - aos quais se inclui o neo-abolicionista - estão muito interligados, tanto na prática, quanto no discurso: dois modelos repressivos que desconsideram direitos individuais básicos, interferem na vida privada de maneira paternalista, deturpando e simplificando conceitos e fatos, além de desqualificar as pessoas que se dedicam ao comércio do sexo. Em suas palavras: 196 CHUANG. Rescuing Trafficking from Ideological Capture: Prostitution Reform and Anti-Trafficking Law and Policy. 2010. p. 1665. 197 RIBEIRO. Proibições, abolições e a imaginação de políticas inclusivas para o trabalho sexual. 2008, p. 25 52 (...) Assim temos, por exemplo, a equivalência da prostituição à prostituição forçada, a transmutação da emigração clandestina, nomeadamente para o trabalho sexual, a tráfico de seres humanos, a subordinação da prostituta ao proxeneta transformada em norma, a escolha da prostituição como imposta sempre pelos determinismos económicos, a exaltação, quase sempre sem qualquer fundamentação empírica, do carácter perverso e desviante da sexualidade e dos desejos do cliente, o desdém pela capacidade de agência de quem se dedica ao comércio do sexo. 198 Destaca-se aqui o desrespeito de tais modelos à capacidade de agência das pessoas que se prostituem, além do fato de ignorarem a distinção entre a prostituição consentida e a prostituição forçada; esta última é a expressão maior de violência sexual, equiparada ao estupro 199 , devendo, obviamente, ser combatida. O modelo regulamentarista ou regulador, por sua vez, é conhecido por considerar a prostituição um fenômeno social impossível de ser erradicado da sociedade e que, por isso, deve ser controlada e limitada, com o fim de se evitar os danos que pode causar no meio social: Dentro da abordagem regulamentarista, a prostituição é considerada, ao mesmo tempo, moralmente repreensível e impossível de ser erradicada da sociedade. Ao invés de um mal moral que precisa ser eliminado, a prostituição é vista como um mal inevitável ou mesmo necessário. A existência de prostituição é mais ou menos aceita, mas, ao mesmo tempo, considerada uma ameaça para a saúde e ordem públicas. De uma espécie em extinção, as prostitutas são transformadas em uma espécie perigosa. Para proteger a sociedade contra os perigos deste mal "necessário", a prostituição (e as prostitutas) é controlada através da criação de regulamentos e várias medidas estatais, baseadas no interesse da ordem pública, da saúde pública, da moral pública ou da decência pública, das necessidades masculinas, na necessidade de proteger as mulheres "decentes", do pagamento de impostos (...). 200 198 Ibid. p. 23. ―These feminists recognize no distinction between ‗forced‘ and ‗voluntary‘ prostitution. In their view, choice and consent are not possible because prostitution is an institution of male dominance and results from the absence of meaningful choices. Women who (believe they) choose prostitution suffer from a ‗false consciousness‘, the inability to recog nize their own oppression; whether or not these ‗prostituted women‘ seemingly consent, prostitution involves a violation of a human being. While some feminist neo-abolitionists very recently have begun to move away from this position by conceding the possibility of voluntary prostitution, they nonetheless support abolition on the ground that voluntary prostitutes represent only a small minority of ‗prostituted women‘‖. 199 Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos (...). 200 WIJERS. Criminal, victim, social evil or working girl: legal approaches to prostitution and their impact on sex workers. 2004. p. 4. ―Within a regulamentarist approach, prostitution is considered at once morally reprehensible and impossible to eradicate from society. Rather than a moral evil that needs to be eliminated, prostitution is seen as an inevitable or even necessary evil. The existence of prostitution is more or less accepted, but at the same time considered a threat to public health and order. From an endangered species, prostitutes are turned into a dangerous species. To protect society against the dangers of this ‗necessary‘ evil, prostitution (and prostitutes) is controlled through the introduction of regulations and various state sanctioned measures in the interest of public order, public health, public morals or public decency, masculine needs, the need to protect ‗decent‘ women, tax payment (…)‖. 53 Muitos países, a despeito de adotarem o modelo abolicionista, apresentam práticas regulamentaristas, controlando e limitando a prostituição de variadas formas, e tais regulamentações não são orientadas às pessoas profissionais do sexo, mas sim a garantir a ―moral‖, a saúde, a ordem e a ―decência‖ da sociedade.201 A esse respeito, Barreto afirma: O controle estatal é feito através de métodos como o registro obrigatório e a definição de áreas onde a prostituição pode ocorrer. (...) nesse regime as prostitutas não são vistas como portadoras de direitos e sua atividade não é regulamentada por leis trabalhistas, mas controlada pela polícia. (...) Cria-se um paradoxo: existem ações direcionadas a este grupo, mas as ações não têm como objetivo o seu bem. São ações visíveis que, contraditoriamente, visam a invisibilização das prostitutas. 202 Piscitelli também atenta para o fato de que não há nenhuma preocupação desse regime em assegurar direitos fundamentais e trabalhistas às pessoas que se prostituem consentidamente e que, ao contrário, são instituídos diversos mecanismos para o controle dessas pessoas. 203 Prado destaca seus prejuízos aos profissionais do sexo, ao Estado e à sociedade como um todo: O sistema da regulamentação tem por escopo objetivos higiênicos, a fim de prevenir a disseminação de doenças venéreas e também a ordem e a moral públicas. Por esse sistema a prostituição fica restrita a certas áreas da cidade, geralmente distantes do centro, onde as mulheres sujeitam-se a um conjunto de obrigações, como a de submeterem-se periodicamente a exames médicos. É criticável o sistema em epígrafe, uma vez que, além de estigmatizar a prostituta, o seu fim higiênico é de resultado restrito, já que controla apenas parte da atividade. Outrossim, implica a participação do Estado numa atividade considerada imoral. 204 O surgimento desse regime se deu a partir do pressuposto de que o homem tem necessidades fisiológicas de satisfação do prazer sexual e que a prostituição cumpriria o importante papel de inibir tal necessidade dentro dos limites morais, preservando instituições sociais como a família e o casamento e restringindo graves perversões sexuais, assegurando- se, assim, a integridade de moças de bem. 205 O regulamentarismo, de acordo com Rago, predominou por muito tempo, mas a partir do final do século XIX começa a surgir o abolicionismo, acreditando-se que aquele regime acabava por ampliar a prostituição clandestina, a marginalização e a violência contra a 201 Ibid. p. 6 202 BARRETO. Prostituição, gênero e sexualidade: Hierarquias sociais e enfrentamentos no contexto de Belo Horizonte. 2008. p. 48 203 PISCITELLI. Exploração Sexual, Trabalho Sexual: noções e limites. 2012. p. 5 204 PRADO. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2012. p. 866. 205 ENGEL. Meretrizes e Doutores: Saber médico e prostituição no Rio de Janeiro. 1989. 54 mulher, devido ao registro obrigatório que deveria fazer. 206 Wijers, igualmente, critica que o registro obrigatório estigmatiza a prostituta, considerando-se uma sociedade moralista: Para além dos riscos de ser presa, multada ou deportada por não ser capaz ou estar disposta a respeitar os diversos regulamentos, estes, muitas vezes, carregam resultados negativos para as mulheres envolvidas, devido a seus efeitos estigmatizantes e marginalizantes. O registro obrigatório na polícia, por exemplo, pode ser usado para impedir as mulheres de entrar ou sair do país, e pode afetar negativamente nas suas futuras oportunidades de emprego e na liberdade de mudar de profissão, se assim o desejarem. Além disso, o registo obrigatório, especialmente, tende a criar uma diferença entre as formas "legais" e "ilegais" de prostituição. Muitas mulheres não querem se registar por medo dos efeitos estigmatizantes. Outras, não podem devido a sua situação ilegal, como a maioria das trabalhadoras migrantes. Em ambos os casos, as mulheres acabam em um circuito ilegal, com todas as consequências negativas que isso implica. 207 Lagenest, por sua vez, recrimina de maneira incisiva - e moralista - este modelo: Consiste em legalizar o comércio de mulheres, dando a determinadas pessoas o direito de abrir casas onde as prostitutas serão oferecidas em aluguel, a preços diversos, aos eventuais clientes. Claro está que elas não terão nenhum direito, nem mesmo de recusar aquele que a alugou, nem de receber pessoalmente o pagamento, nem de fugir às exigências dos anormais sexuais ou dos sádicos. Seu proprietário legal tem o direito de vendê-las, trocá-las, comprar outras, tudo para renovar o ‗rebanho‘ e assim satisfazer os desejos da clientela. Por esta razão, eles podem entender-se ‗legalmente‘ com os fornecedores, que devem tentar contemplar as encomendas. É então necessário procurar novos elementos. Como é pouco provável que se apresentem ofertas espont neas, será necessário ‗recrutar‘, e para tanto todos os meios são bons, desde a sedução por um pseudonamorado até o rapto em plena rua. 208 O autor ignora completamente a autonomia da prostituta, equiparando a prostituição consentida àquela praticada mediante violência, física ou simbólica. Desconsidera que a pessoa que escolhe se prostituir não vende seu corpo (afirmação, aliás, que possui uma carga moral muito forte) mas presta um serviço profissional consentidamente. Não há nesse modelo legal um proprietário de pessoas (as pessoas não são escravas sexuais quando escolhem se prostituir), há, na verdade, a possibilidade de se valer de seu corpo como ferramenta de 206 RAGO. Do cabaré ao Lar: a utopia da cidade disciplinar. 1985 207 WIJERS, Criminal, victim, social evil or working girl: legal approaches to prostitution and their impact on sex workers. 2004, p. 5 ―Apart from the risks of being arrested, fined or deported for not being able or willing to comply with the various regulations, such regulations often carry negative results for the women involved in terms of their stigmatising and marginalising effects. Forced registration with the police, for example, can be used to prevent women from entering or leaving the country, and can negatively affect their future employment opportunities and the liberty to change professions if they so choose. In addition, especially mandatory registration tends to create a difference between ‗legal‘ and ‗illegal‘ forms of prostitution. Many women do not want to register for fear of the stigmatising effects. Other women cannot register because of their illegal status, like most migrant workers. In both cases women end up in an illegal circuit with all the negative consequences this entails.‖ 208 LAGENEST. Mulheres em leilão. 1977. p. 49 55 trabalho, de se ter um empregador, nos locais em que a atividade é reconhecida como profissão. Inclusive, é interessante para os próprios profissionais do sexo que seus serviços sejam novidade, para que tenha sempre demanda, em atenção a seus interesses profissionais. Logicamente, tudo isso considerando a pessoa que consente e escolhe a prostituição como atividade laboral, não as pessoas que são vítimas de tráfico ou abuso sexual, condutas essas que devem ser criminalizadas e devidamente combatidas pelo Estado. O presente modelo apresenta, de fato, problemas como a estigmatização dos trabalhadores do sexo, à qual será imposta uma série de regulamentos de condutas e posturas consideradas aceitáveis, e não necessariamente direitos sociais e trabalhistas. No entanto, pesquisas desenvolvidas em locais destinados à prostituição, em algumas cidades que adotam formalmente o modelo regulamentarista, demonstram que, a despeito das críticas a esse modelo, a violência contra as pessoas profissionais do sexo é consideravelmente menor nos locais fechados, além de haver maior controle das pessoas que frequentam, o que já é considerado um avanço no tratamento da atividade. 209 Por fim, o modelo laboral, também conhecido como descriminalizador, que parte da concepção regulamentarista, mas apresenta um avanço e distância imensos na busca de garantia de direitos e quebra de estigmas. Esse paradigma reconhece a pessoa que se prostitui como profissional, como trabalhadora, enfatiza a necessidade de se regulamentar a atividade, por meio de legislação civil e trabalhista. Como ressalta Wijers, ele surgiu a partir de discussões e movimentos das prostitutas e não tem a pretensão de controlar ou suprimir a prostituição: Ao longo dos anos, as prostitutas têm cada vez mais se organizado e combatido a exclusão de seus direitos básicos, que são oferecidos aos outros pela sociedade, defendendo o reconhecimento do trabalho sexual como trabalho legítimo e a descriminalização dos negócios de prostituição, de modo que a regulamentação da indústria do sexo possa ser alcançada no âmbito dos direitos civil e trabalhista, em vez do direito penal, movendo-se, assim, o foco do debate de posições morais para as condições de trabalho e de direitos dos trabalhadores. 210 209 WEITZER, apud. Barreto. Somos sujeitas políticas de nossa própria história: Prostituição e feminismos em Belo Horizonte. 2015 210 WIJERS. Criminal, victim, social evil or working girl: legal approaches to prostitution and their impact on sex workers. 2004. p. 5 ―Over the years, prostitutes have increasingly organised and fought their exclusion from the ordinary rights which society offers to others, advocating the recognition of sex work as legitimate work and the decriminalisation of prostitution businesses, so that regulation of the sex industry can be achieved under civil and labour law instead of criminal laws, thus moving the focus of the debate from moral positions to working conditions and workers rights.‖ 56 Piscitelli destaca que esse modelo surgiu como resposta à principal crítica existente ao modelo regulamentarista: a de que este último garante ao Estado o direito de regular a ação de profissionais do sexo por meio de uma moral sexual preestabelecida. Em suas palavras: O modelo trabalhista está vinculado à articulação entre correntes que questionam o direito dos Estados de regulamentar aspectos vinculados à moral sexual e à ação dos grupos de trabalhadoras/es do sexo organizadas/os. O foco desse modelo está nos direitos laborais e nas condições de trabalho (Jasmin, 2003). Nele se reivindica o reconhecimento do trabalho de sexo como atividade legítima e a despenalização dos diversos aspectos vinculados à prostituição, exigindo-se que ela seja regulada por leis civis e laborais e não por leis penais. 211 Ribeiro, citanto Handman e Mossuz-Lavau, ressalta o quão importante é o reconhecimento da prostituição, quando livremente escolhida, como profissão, não apenas pelo Estado, mas também pelas pessoas que fazem tal escolha. 212 E é exatamente esse reconhecimento profissional por parte das pessoas que se prostituem de maneira consensual que origina, como mencionado, o movimento descriminalizador do lenocínio, cuja pauta principal é a garantia de direitos trabalhistas a tais profissionais e a exclusão de previsão no âmbito penal, não só da prostituição e do cliente, como também de todas as atividades a ela relacionadas. Durante muito tempo a prostituição foi teorizada e regulamentada pelos modelos jurídicos sem que fossem ouvidas as principais interessadas, aquelas que verdadeiramente atuavam no mercado do sexo. Quando as prostitutas passaram a reivindicar direito de voz no espaço público e de atuação como sujeitos políticos o debate sobre a prostituição tornou-se mais interessante. Ao expressar a escolha pela prostituição e a necessidade de legalização da atividade elas questionam vários dos conceitos tradicionais do que é bom ou ruim, moral ou imoral e até mesmo digno e indigno. 213 Os profissionais do sexo e demais pessoas que defendem tal modelo ressaltam o direito individual de controle do próprio corpo, de escolher livremente a atividade laboral que bem entender e de interpretar o conceito de dignidade e de vida digna da forma que melhor lhe aprouver. 214 Logicamente, as pessoas no exercício da prostituição podem estar expostas a diferentes tipos de exploração e violência, mas isso pode ocorrer também em diversas outras 211 PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 5 212 RIBEIRO. Proibições, abolições e a imaginação de políticas inclusivas para o trabalho sexual. 2008. p.25 213 MEDEIROS. A criminalização da migração internacional das trabalhadoras do sexo e o seu tratamento como vítimas do tráfico de pessoas: o papel do livre consentimento. 2013. p.69 214 Ibid. p. 70 57 formas de trabalho. Tais problemas não são inerentes à prostituição, mas sim à forma como ela é executada. Na presente atividade, quando não há fiscalização do Estado, rufiões e donos de casas de prostituição estão em clara posição de poder em relação às pessoas que exercem a atividade diretamente, uma vez que estas não tem, legitimamente, a quem recorrer em casos de abusos e aviltamentos de direitos fundamentais e civis básicos: O equilíbrio da relação entre prostitutas e donos de bordéis/empregadores mudaria significativamente se as prostitutas pudessem, legalmente, celebrar contratos cíveis e trabalhistas; se elas pudessem processar empregadores abusivos e clientes; se pudessem entrar em acordos coletivos de trabalho, como resultado da negociação coletiva entre empregadores e empregados; se pudessem precaver-se contra as consequências do desemprego ou doença; se tivessem direito aos benefícios do Estado e às pensões; e se a regulamentação do trabalho fosse aplicável ao trabalho na prostituição – todas as medidas comuns às profissões regulares.215 Medeiros ressalta que o que torna a prostituição opressiva não é a sua essência, mas a ausência de direitos e de regulamentação, reafirmando a necessidade de descriminalizar não apenas da prostituição, mas todas as atividades de lenocínio. 216 O modelo laboral, por meio da legalização da atividade sexual, cumpre o importante papel de garantir a implementação e acesso a direitos individuais e trabalhistas a quem trabalha nesse meio, facilitar a fiscalização da indústria do sexo e otimizar o combate ao tráfico, à exploração sexual infantil e a todas as formas de violência e aviltamento de direitos fundamentais, em especial, da liberdade sexual 217 . Como bem destaca Piscitelli, o modelo descriminalizador também exige formas de regulação para ser operacionalizado, contudo, essa regulação é do trabalho, como qualquer outra profissão, e não das pessoas que se prostituem, como ocorre no modelo anteriormente descrito, o regulamentador. A autora enfatiza que muitas pessoas, ativistas e prostitutas, confundem esses dois modelos, fazendo com que recusem o modelo laboral, por descreditarem no regulamentarista. 218 215 WIJERS. Criminal, victim, social evil or working girl: legal approaches to prostitution and their impact on sex workers. 2004. p. 5 ―The power-balance between prostitutes and brothel-keepers/employers would significantly change if prostitutes could legally conclude civil and labour contracts; if they could sue abusive employers and clients; if they could enter into collective labour agreements as a result of collective bargaining between employers and employees; if they could insure themselves against the consequences of unemployment or illness; if they would be entitled to state benefits and pensions; and if labour regulations would be applicable to work in prostitution - all measures that are common to regular professions.‖ 216 MEDEIROS. A criminalização da migração internacional das trabalhadoras do sexo e o seu tratamento como vítimas do tráfico de pessoas: o papel do livre consentimento. 2013. p. 69. 217 BRUCKERT; HANNEM, Rethinking the Prostitution Debates: Transcending Structural Stigma in Systemic Responses to Sex Work. 2013. p. 55. 218 PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites, 2012, p.5 58 Defende-se aqui a implementação desse modelo legal no Brasil, atendendo a demanda de inúmeras pessoas trabalhadoras do sexo, em especial de prostitutas mulheres ligadas a movimentos de prostitutas feministas que exercem a prostituição como profissão. Muitas são as pessoas que escolhem seu exercício sem qualquer forma de violência imposta por terceiros e que não têm acesso a direitos básicos, individuais e sociais, simplesmente pelo preconceito moral que permeia a profissão e o sexo, de modo geral, e pela suposição de que a prostituição é sempre motivada por violência. Não obstante, não cabe neste trabalho debater sobre a possiblidade de efetivação deste modelo legal no país, sendo o foco do presente demonstrar porque as atividades de lenocínio devem ser descriminalizadas, no âmbito do Direito Penal, para, posteriormente, em outra ocasião, poder-se falar em regulamentação da atividade profissional. 4.2. Tratados e convenções acerca da prostituição O modelo abolicionista, atualmente, predomina nas legislações de diversos países e, no movimento feminista, é o discurso que mais ganha espaço. Isso porque sempre esteve presente nos primeiros acordos internacionais relacionados à prostituição e ao tráfico de pessoas para esse fim. Em 1902, em Paris, ocorreu a primeira reunião internacional para discutir o problema que, à época, foi chamado de ―escravidão de mulheres brancas‖, sendo essa definida como a abdução e transporte de mulheres para prostituição. 219 Naquele momento, segundo Corrêa, já havia divergência quanto às ideias de consentimento e exploração sexual, bem como no modo de tratamento da prostituição. Havia vozes, ainda que minoritárias, defendendo a necessidade de diferenciar as pessoas traficadas das que se prostituíam voluntariamente, mas a visão abolicionista imperava. ―Àquela altura, a mulher traficada era vista como vítima a ser protegida e a prostituta voluntária, por sua vez, era percebida como exemplo e efeito da degradação moral que deveria ser objeto de reformas sociais‖220. Os debates produzidos a partir de então culminaram, nas três décadas seguintes, na criação de vários tratados internacionais 221 , todos eles sob um viés abolicionista. Essa fase de 219 CORRÊA. Prostituição, normas e conceitos: a dimensão transnacional. 2013. p.15 220 Ibid. p.15 221 Foram elaborados o Acordo para a Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas (Paris, 1904), Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas (Paris, 1910), a Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças (Genebra, 1921), a Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres Maiores (Genebra, 1933), o Protocolo de Emenda à Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças e à Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de 59 tratados, delimitada por Castilho entre o ano de 1904 e 1949, iniciou protegendo mulheres brancas europeias e, no decorrer de suas elaborações, passou a abranger todas as mulheres e também crianças e adolescentes. A preocupação predominante era com o tráfico, mas as demais atividades de lenocínio eram lembradas e combatidas. Os tratados consideravam vítimas as mulheres que se prostituíam, independentemente da postura delas em relação a isso, e reputavam a prostituição um atentado à moral e aos bons costumes 222 . Corrêa complementa, afirmando que a essência desses textos era a ―concepção de que as mulheres, sendo vítimas estruturais, não devem ser criminalizadas e que a erradicação do tráfico e da prostituição deve ser assegurada pela criminalização dos agentes exploradores‖, o que deixa ainda mais claro o caráter abolicionista dos acordos internacionais 223 . Todos esses tratados não estabeleceram conceituação precisa do que seria considerado tráfico internacional de mulheres. Segundo Medeiros: A finalidade de exploração sexual era indicada através de expressões extremamente amplas, como ―propósitos imorais‖ e ―fins de libertinagem‖. E o consentimento fornecido para a prostituição ora descaracterizava o tráfico ora era desconsiderado para a configuração do delito. 224 A partir da Convenção de 1949, Convenção e Protocolo Final para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, concluída em Lake Sucess, nos Estados Unidos, o conceito de vítima é ampliado para abranger qualquer pessoa, não mais apenas mulheres e crianças, e o consentimento da pessoa para o exercício de tal atividade passa a ser desconsiderado 225 . Mulheres Maiores (1947), e, por último, a Convenção e Protocolo Final para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio (Lake Success, 1949). CASTILHO. Tráfico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de Palermo. 2008. p. 2. 222 CASTILHO. Tráfico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de Palermo. 2008. p. 3 223 CORRÊA. Prostituição, normas e conceitos: a dimensão transnacional. 2013. p.15 224 MEDEIROS. A criminalização da migração internacional das trabalhadoras do sexo e o seu tratamento como vítimas do tráfico de pessoas: o papel do livre consentimento. 2013, p.21 225 Convenção e Protocolo Final para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, 1949. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=112661 Acesso em: 15 dez. 2015. Artigo 1º - As Partes na presente Convenção convêm em punir toda pessoa que, para satisfazer às paixões de outrem: §1. aliciar, induzir ou desencaminhar para fins de prostituição, outra pessoa, ainda que com seu consentimento; §2. explorar a prostituição de outra pessoa, ainda que com seu consentimento. Artigo 2º - As partes na presente Convenção convém igualmente em punir toda pessoa que: § 1. Mantiver, dirigir ou, conscientemente, financiar uma casa de prostituição ou contribuir para esse financiamento. § 2. Conscientemente, der ou tomar de aluguel, total ou parcialmente, um imóvel ou outro local, para fins de prostituição de outrem. 60 É permitido à legislação interna prever condições mais rigorosas e são lançadas bases para a cooperação jurídica internacional. Sob o ângulo das pessoas que exercem a prostituição, consideradas vítimas, enfatiza-se a obrigação dos Estados em atuar na prevenção, reeducação e readaptação social, bem como em facilitar a repatriação no caso de tráfico internacional. Os Estados devem abolir qualquer regulamentação ou vigilância das pessoas que exercem a prostituição. 226 A prostituição e o tráfico (estando este, nesse momento, equiparado às outras formas de lenocínio) a partir de então, não se restringem apenas ao aspecto moralista, atingem, como expressamente previsto, a dignidade e o valor da pessoa humana, colocando ―em perigo o bem estar do indivíduo da família e da comunidade‖.227 Considerando que a prostituição e o mal que a acompanha, isto é, o tráfico de pessoas para fins de prostituição, são incompatíveis com a dignidade e o valor da pessoa humana e põem em perigo o bem-estar do indivíduo, da família e da comunidade. (...) 228 Referido tratado também não estabelece o conceito de tráfico de pessoas, mas o mantém diretamente relacionado à prostituição, punindo pessoas que deem qualquer forma de auxílio para seu exercício ou exploração, independentemente de consentimento. Apresenta uma posição claramente abolicionista, como demonstrado no artigo 6º, o qual obriga os Estados signatários a ab-rogar ou abolir leis que prevejam formas de regulamentação da prostituição que tenham sido adotadas até então. 229 Em 1958, o Brasil, por meio do Decreto Legislativo nº 6, aprovou e promulgou esta Convenção no país 230 . No final da década de 70, o discurso feminista radical volta à tona, reafirmando que a prostituição e tráfico são, na verdade, uma forma de ―escravidão sexual feminina‖231. Esse discurso, conforme Castilho 232 , demonstra a ineficácia da Convenção de 1949 e influencia o surgimento, em 1979, da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher, a qual passa a impor aos Estados a necessidade de atuar de forma mais efetiva na prevenção e supressão do tráfico e de outras formas de exploração da prostituição, qual sejam, as atividades de lenocínio. 226 CASTILHO. Tráfico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de Palermo. 2008. p.3 227 Ibid. p.3 228 Convenção e Protocolo Final para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio, 1949. Disponível em: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=112661 Acesso em: 15 dez. 2015. 229 Artigo 6º - Cada Parte na presente Convenção se compromete em adotar todas as medidas necessárias para ab-rogar ou abolir toda lei, regulamento e prática administrativa que obriguem a inscrever-se em registros especiais, possuir documentos especiais ou conformar-se a condições excepcionais de vigilância ou de notificação as pessoas que se entregam ou que se supõem entregar-se à prostituição. 230 Decreto Legislativo Nº 6, de 1958. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/1950-1959/ decretolegislativo-6-11-junho-1958-349969-norma-pl.html. Acesso em: 17 dez. 2015 231 KEMPADOO. Mudando o debate sobre o tráfico de mulheres. 2005, p. 58. 232 CASTILHO. Tráfico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de Palermo. 2008. p.4 61 Durante os anos que sucederam a Convenção de 1949, até o ano 2000 - quando surge a de Palermo, que será tratada adiante – ocorreram outras conferências, reuniões e debates acerca do tema: Em 1992, a ONU lança o Programa de Ação para a Prevenção da Venda de Crianças, Prostituição Infantil e Pornografia Infantil. A necessidade de um processo de revisão se fortalece na Conferência Mundial dos Direitos Humanos (1993), cuja Declaração e Programa de Ação de Viena salientam a import ncia da ―eliminação de todas as formas de assédio sexual, exploração e tráfico de mulheres‖. Daí o Programa de Ação da Comissão de Direitos Humanos para a Prevenção do Tráfico de Pessoas e a Exploração da Prostituição (1996). Em 1994, Resolução da Assembleia Geral da ONU definiu o tráfico como o movimento ilícito ou clandestino de pessoas através das fronteiras nacionais e internacionais, principalmente de países em desenvolvimento e de alguns países com economias em transição, com o fim de forçar mulheres e crianças a situações de opressão e exploração sexual ou econômica, em benefício de proxenetas, traficantes e organizações criminosas, assim como outras atividades ilícitas relacionadas com o tráfico de mulheres, por exemplo, o trabalho doméstico forçado, os casamentos falsos, os empregos clandestinos e as adoções fraudulentas. A Quarta Conferência Mundial sobre a Mulher, em Beijing, (1995) aprovou uma Plataforma de Ação. Para a violência contra a mulher um dos três objetivos estratégicos fixados, consiste em eliminar o tráfico de mulheres e prestar assistência às vítimas da violência derivada da prostituição e do tráfico. 233 Importante ressaltar que na conferência de Pequim, em 1995, a Quarta Conferência Mundial sobre a Mulher, houve uma quebra de paradigmas em relação à Convenção de 1949. Isso porque ela passa a reconhecer a diferença entre prostituição forçada e consentida, combatendo-se somente àquela, considerando que a prostituição consentida não viola direitos humanos, em claro respeito à autonomia e liberdade das pessoas envolvidas. Contudo, em nada foi modificado o modo de tratamento da atividade em nível mundial. 234 Em 1998, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional (1998), definiu como crimes contra a humanidade e de guerra os crimes internacionais de escravidão sexual e de prostituição, quando forçada 235 . Ainda em 1998, iniciaram-se as discussões para um novo tratado internacional sobre o tema, que culminaram na produção, no ano de 2000, do Protocolo Adicional à Convenção das 233 Ibid. p.4 234 CORRÊA. Prostituição, normas e conceitos: a dimensão transnacional. 2013. p. 21. 235 ―O conceito de escravidão sexual tem como elementos específicos: a) exercer um dos atributos do direito de propriedade sobre uma pessoa, tal como comprar, vender, dar em troca ou impor alguma privação ou qualquer outra forma de reduzir alguém a condição análoga à escravidão.‖ CASTILHO. Tráfico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de Palermo. 2008. p. 4. 62 Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças - o Protocolo de Palermo. 236 Esse processo de debates e de construção do novo texto deu-se através da criação, pela Assembleia Geral da ONU, de um comitê intergovernamental para deliberar sobre convenção internacional global contra o crime organizado e o tráfico de pessoas. Esse órgão foi criado no âmbito das Nações Unidas através da Resolução nº 53/111, de 9 de dezembro de 1998. Daí iniciaram-se debates bastante conturbados, especialmente no que tange à definição do que seja tráfico de pessoas, e que duraram de janeiro de 1999 a outubro de 2000. Participaram das negociações mais de cem países e várias organizações não governamentais, que, devido ao papel consultivo exercido, contribuíram significativamente na produção da convenção. 237 Participaram dos debates para a elaboração do Protocolo de Palermo duas redes feministas e de direitos humanos, a Coalizão contra o Tráfico de Mulheres (CAT-W) e o Caucus de Direitos Humanos. A primeira argumentava que o tráfico se configura em toda forma de recrutamento ou de transporte para fins de prostituição, independentemente de coerção ou fraude; enquanto a segunda defendia a visão da prostituição como trabalho, ressaltando que a fraude e a coerção eram requisitos essenciais para se configurar o crime de tráfico, como em qualquer outra forma de atividade laboral. 238 Em suma, a Caucus de Direitos Humanos defendia a autonomia da pessoa em situação de prostituição em consentir com a atividade, enquanto a CAT-W, não, acreditando ser forma de violência tanto a prostituição forçada, quanto a consentida. O debate, portanto, concentrou-se nesse ponto, dividindo governos. Corrêa, a esse respeito: O resultado final da negociação refletiu, inevitavelmente, essas tensões. Por um lado, o texto final do Protocolo de Palermo adotou uma premissa clara de que o uso da força, coerção ou fraude é um elemento essencial de definição de tráfico. No entanto, o texto também reafirma que o consentimento da vítima não terá valor sempre que haja evidência de coerção, o que deixa margens a interpretações contraditórias, ou menos condicionadas à visão dos agentes legais envolvidos. Por outro lado, segundo Doezema (2002), o texto deixa os estados livres para reconhecer o trabalho sexual como atividade laboral e regulá-lo em conformidade com suas normas trabalhistas. Finalmente, embora o Protocolo faça uma distinção implícita entre migração ―coagida‖ e ―não-coagida‖, para fins de exploração sexual, oferece poucos elementos em termos de proteção dos direitos humanos das vítimas de tráfico e nenhuma proteção para as e os trabalhadores sexuais que migram sem ser coagidas/os. 239 236 CASTILHO. Tráfico de pessoas: da Convenção de Genebra ao Protocolo de Palermo, 2008, p.4. MEDEIROS, A criminalização da migração internacional das trabalhadoras do sexo e o seu tratamento como vítimas do tráfico de pessoas: o papel do livre consentimento. 2013, p.22. 237 MEDEIROS. A criminalização da migração internacional das trabalhadoras do sexo e o seu tratamento como vítimas do tráfico de pessoas: o papel do livre consentimento. 2013. p.23. 238 CORRÊA. Prostituição, normas e conceitos: a dimensão transnacional. 2013. p.18 239 Ibid. p. 19 63 Tais ambiguidades no referido protocolo internacional, o qual disciplina o tema internacionalmente até então, permitem aos países signatários tratarem diferentemente a prostituição, adotando o modelo legal que melhor entenderem, proibicionista, abolicionista ou neo-abolicionista e regulamentarista ou laboral. 4.3. A atividade da prostituição em alguns países Como visto anteriormente, três são os modelos clássicos legais que se referem à prostituição e ao lenocínio: o proibicionismo, o abolicionismo e o regulamentarismo; além dos que podem ser considerados ramos dos dois últimos, o neo-abolicionista e o laboral, respectivamente. Cada país adota o modelo que melhor lhe convém, pelos mais variados motivos. Aqui serão descritos os modelos utilizados nos Estados Unidos, na Alemanha, na Holanda, na França e Suécia, além do próprio Brasil, no momento oportuno. Não obstante, diante da dificuldade de se conseguir informações e dados que sejam imparciais e capazes de demonstrar qual o mais eficaz no combate à violência e marginalização das pessoas que se prostituem, estes não serão apresentados. Ao analisar algumas pesquisas 240 , conclui-se, por motivos óbvios, que o resultado não pode ser confiável, considerando-se, primeiramente, que no sistema proibicionista as pessoas que se prostituem são consideradas criminosas o que as impede de denunciar possíveis abusos e violências que venham a sofrer no exercício da profissão, além da impossibilidade de recorrer ao judiciário para assegurar seus direitos civis, sociais e trabalhistas. Mesmo no modelo abolicionista, em que a pessoa que se prostitui é considerada vítima, ela continua à margem da sociedade e do acesso a direitos básicos, vez que o estigma que permeia a profissão ainda é imenso. O fato de não haver forma de regulamentação ou lei que favoreça a esses profissionais muito impede o acesso a uma vida civil e digna. Muitos são os relatos de violência e abuso por parte de policiais e de cafetões que exigem a maior parte de seus lucros. Os dados são viciados também pelo fato de não se ter certeza da dimensão da violência, física, moral e simbólica e dos abusos a que constantemente são submetidas essas pessoas. No modelo regulamentarista, ao contrário, as pessoas profissionais do sexo, acredita- se, têm mais acesso a direitos civis e sociais – mesmo quando a descriminalização da 240 Por exemplo, KAVEMANN. RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007. P. 40 64 prostituição e do lenocínio não coincidir com a regulamentação da profissão. Isso porque com o reconhecimento por parte do Estado da autonomia individual e da capacidade de poder negociar o sexo com clientes e com empresários do ramo, o estigma de ―contra a lei‖, ―atividade criminosa‖ e até mesmo de ―imoralidade‖ pode diminuir.241 E isso facilita a que pessoas busquem segurança em suas relações (por meio de registro de ocorrências policiais de abusos e violência, por exemplo) e direitos civis e sociais (valendo-se de reclamações em juízo pelo não pagamento de contratos sexuais ou de trabalho). Por isso, as análises comparativas entre os diferentes modelos legais não são confiáveis, pois no modelo regulamentarista as pessoas buscariam mais facilmente assegurar seus direitos, a integridade física e até a própria vida, o que daria a impressão de que nesse modelo, a violência é maior, enquanto, na verdade, as reclamações é que são feitas em maior quantidade. O mesmo se pode dizer do modelo abolicionista em relação ao proibicionista. Para além disso, ainda têm outros fatores que sempre influenciam no relatório final, como maior ou menor policiamento, iluminação pública, regiões mais ou menos violentas, etc., que repercutem diretamente na prática de delitos. No fim, a análise de tais dados pode induzir à falsa percepção de que o modelo proibicionista é o mais eficaz para combater os problemas que envolvem a profissão, em especial a violência e o tráfico, quando, na verdade, esse modelo nada mais faz do que abafar e ignorar a realidade. 242 As críticas a cada um dos regimes já foram levantadas no subtítulo em que se discute sobre os modelos legais 243 , cabendo agora descrever apenas o funcionamento de cada país. 4.3.1 Modelo Proibicionista Os países que adotam esse modelo, lembra-se, criminalizam todas as atividades de lenocínio e a própria pessoa que se prostitui. Além dos Estados Unidos, aplicam-no Cuba, China, Egito, Coreias do Sul e do Norte, África do Sul, Libéria, Tailândia, entre outros. 244 241 BLANCHETTE; SILVA. Amor Um Real Por Minuto - A prostituição como atividade econômica no Brasil urbano. 2010. CASTILHO. A criminalização do tráfico de mulheres: proteção das mulheres ou reforço da violência de gênero? 2008. OLIVAR; SKACKAUSKAS. Prostitutas, feministas e direitos sexuais – diálogos possíveis ou impossíveis? 2010. PISCITELLI. Feminismos e Prostituição no Brasil: Uma Leitura a Partir da Antropologia Feminista. 2012. SOUZA; OLIVEIRA. Deslocamentos no trabalho sexual e seus reflexos na efetivação dos direitos de mulheres prostitutas. 2010. TAVARES. Prostituição como ocupação: complexificando o debate. 2012 242 PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. RIBEIRO. Proibições, abolições e a imaginação de políticas inclusivas para o trabalho sexual. 2008. WIJERS. Criminal, victim, social evil or working girl: legal approaches to prostitution and their impact on sex workers. 2004. 243 Conferir Capítulo 4. Legislação no aspecto mundial; subtítulo 4.1. Modelos legais. 65 4.3.1.1. Estados Unidos Os Estados Unidos da América adotam o modelo proibicionista para lidar com a prostituição em todos os seus cinquenta estados, exceto alguns municípios de Nevada que tornaram a prostituição legal, regulamentando-a, como será visto adiante. Não obstante haver previsão federal, a prostituição é disciplinada por leis estaduais, o que faz com que as previsões legais não sejam uniformes, vez que a maioria dos estados proíbe a atividade. Como adeptos desse modelo, os EUA proíbem o exercício de qualquer atividade relacionada à prostituição, desde o oferecimento de serviços sexuais até a contratação, criminalizando-se também qualquer pessoa que intermedeie tais atividades, seja mantendo casas de prostituição, ou ajudando na negociação ou entrada de pessoas para seu exercício no país. Assim, tornam-se criminosos a pessoa profissional do sexo, o cliente, o rufião e o mantenedor e de casas de prostituição. 245 No país, geralmente o crime de prostituição envolve três elementos principais, necessários para sua configuração: a atividade sexual, a compensação financeira e a intenção de cometer a prostituição 246 . A intenção, a vontade de praticar a atividade sexual, só pode ser exigida da pessoa maior de 18 anos, já que esse é o liame legal fixado para se estabelecer a capacidade de escolha e consentimento; por esse motivo, só pessoas a partir dessa idade podem ser processadas e possivelmente condenadas por prostituição. A criminalização começou nos EUA no final do século XIX, quando grupos de moralistas religiosos, especialmente compostos por mulheres, começaram a se movimentar no intuito de acabar com a prostituição, vista como uma atividade nociva à moralidade pública e aos bons costumes sociais, os quais deveriam ser protegidos pelo Estado. 247 Esse movimento estava em compasso com o movimento abolicionista que surgia na Europa, do qual a maior representante foi Josephine Butler, na França, como já mencionado. 248 Embora os Estados Unidos tenha visto progresso liberal na descriminalização de atos sexuais, como a sodomia, houve pouco movimento nos regulamentos sobre a prostituição. A teoria por trás da criminalização da prostituição nos Estados Unidos repousa, em grande parte, na categorização da prostituição como uma "ofensa 244 100 Countries and Their Prostitution Policies. Disponível em: http://prostitution.procon.org/view.resource .php?resourceID=000772. 2009. Acesso em: 20 jan. 2016 245 As leis federais e estaduais dos Estados Unidos da América referentes ao tema podem ser encontradas em: http://prostitution.procon.org/view.resource.php?resourceID=119 Acesso em: 20 jan. 2016. 246 VILLAMIL; SMITH. Prostitution And Sex Work. 2012, p. 337 247 ALTEMIMEI. Prostitution and the Right to Privacy: A Comparative Analysis of Current Law in the United States and Canada, 2013, p. 630. 248 PETHERSON. Prostituição II. In: Dicionário Crítico do Feminismo. 2009 66 incômoda", ou um ato de indecência pública. Aqueles com abordagens mais conservadoras justificam a criminalização da prostituição sob a teoria de que o Estado tem o direito de impor uma legislação moral no público. 249 A autora destaca que o processo de criminalização da atividade no país apresentava fundamentação moralista, sob o argumento de que caberia ao Estado controlar e combater a indecência pública, para manter a moral e os bons costumes socialmente impostos. No início do século, a sociedade passou a vincular a prostituição à violência e ao tráfico. Um pânico social se instaurou, as pessoas temiam ser traficadas e obrigadas a se prostituir, pairava a certeza de que as pessoas em situação de prostituição assim estavam por serem obrigadas, sempre estariam sofrendo algum tipo de violência, afinal, ninguém optaria por exercer tal atividade. 250 Diante de tal situação, o governo federal dos Estados Unidos aprovou, em 25 de junho de 1910, o Act Mann (Lei do Tráfico de Escravas Brancas), proibindo o transporte de mulheres e meninas através das fronteiras estaduais para qualquer finalidade imoral. 251 Essa lei, como mencionado, visava, especificamente, combater o tráfico. Em 1919, foi criada outra lei federal, a Standart Vice Repression Law, destinada a criminalizar todo o comércio envolvendo a prostituição, todas as atividades de lenocínio, entrando os Estados Unidos, de uma vez por todas, para o pequeno rol de países proibicionistas. 252 Em 1986, o Act Mann foi alterado, passando a criminalizar o transporte de qualquer pessoa, não só do sexo feminino. Para a configuração do delito, considerava-se apenas a intenção de se envolver em prostituição ou qualquer atividade sexual ilegal, excluindo-se a previsão anterior ―para qualquer finalidade imoral‖253. Nos EUA, leis federais dispõem sobre e criminalizam o tráfico de pessoas, enquanto os estados e cidades são responsáveis por controlar, criminalizar ou regulamentar a 249 ALTEMIMEI. Prostitution and the Right to Privacy: A Comparative Analysis of Current Law in the United States and Canada, 2013, p. 629. ―While the United States has seen liberal progress in the decriminalization of sex acts such as sodomy, there has been little movement in regulations on prostitution. The theory behind the criminalization of prostitution in the United States rests largely on the categorization of prostitution as a ‗nuisance offense‘, or an act of public indecency. Those with more conservative approaches justify the criminalization of prostitution under the theory that the state has a right to impose morals legislation on the public.‖ 250 ALTMAN, Hoje na História: 1910 - Congresso dos EUA aprova Lei Mann. 2013. VILLAMIL; SMITH. Prostitution And Sex Work. 2012, p. 335 251 "Mann Act." Dictionary of American History. 2003. encyclopedia.com. 21 October 2013 252 DEADY. The Girl Next Door: A Comparative Approach to Prostitution Laws and Sex Trafficking Victim Identification Within the Prostitution Industry. 2011. P. 59. 253 Essa expressão abria margem para a criminalização de diversas atividades sexuais consentidas. Por exemplo, Charlie Chaplin, Chuck Berry e o boxeador Jack Johnson foram processados e condenados por atravessar fronteiras estaduais com moças solteiras. ALTMAN, Hoje na História: 1910 - Congresso dos EUA aprova Lei Mann. 2013. 67 prostituição, as casas de prostituição e atividades de lenocínio e o policiamento de tais atividades. 254 Sobre as leis federais de combate ao tráfico, Villamil e Smith destacam: A lei federal proíbe a importação de qualquer imigrante para fins de prostituição. Essa lei também proíbe os cidadãos norte-americanos ou estrangeiros admitidos de se envolver em conduta sexual ilícita (como certos atos sexuais com menores de 18 anos de idade) em lugares estranhos. O Congresso aprovou a proibição de conduta sexual ilícita com menores em lugares estrangeiros em abril de 2003 como parte Prosecutorial Remedies and Tools Against the Exploitation of Children Today Act of 2003 (Protect Act). O Protect agravou as sanções individuais para atividades de turismo sexual, aumentando o prazo máximo de prisão de 15 para 30 anos.(...) Além disso, a Lei criminaliza as atividades de operadores de turismo sexual. (...) Outra lei federal, a Trafficking Victims Protection Act of 2000, prevê penas mais severas para traficantes de seres humanos, a fim de combater a "manifestação contemporânea de escravidão" e "proteger vítimas". O tráfico humano não é limitado ao sexo, tráfico também envolve o trabalho forçado para as indústrias de trabalho domésticos, agrícolas, de varejo e outros. No tráfico sexual, as vítimas são na sua maioria mulheres imigrantes e crianças. Eles são mantidos contra sua vontade em bordéis ou outros estabelecimentos e forçados a realizar serviços sexuais para pagar "dívidas" com os traficantes. Ao contrário de trabalhadores do sexo, as vítimas de tráfico de seres humanos não lucram financeiramente com os serviços sexuais que realizam. Os traficantes frequentemente retêm todos os lucros e usam táticas abusivas para manter as vítimas isoladas e escravizadas. 255 Destaca-se que o crime de tráfico resta configurado mesmo quando o transporte de pessoa para exercício da prostituição se der para local em que ela é legalizada, como para Nevada, por exemplo. Conclui-se, portanto, que o combate ao tráfico sempre foi uma preocupação do governo federal, e que, a despeito do país ser proibicionista, cada estado tem autonomia para dispor sobre a prostituição da maneira que melhor lhe convier, criminalizando, regulamentando ou formulando políticas públicas relacionadas. 254 Há uma lei federal também que dispõe sobre prostituição perto de bases militares, de 1941, tornando crime federal a prática de prostituição em áreas designadas pelas Secretaries of the Army and the Navy. CHAN; LEUNG. Regulating the Oldest Profession in the New Economy: A study of online and cyberprostitution in the Netherlands, the United States, China, and Hong Kong. 2011 255 VILLAMIL; SMITH. Prostitution And Sex Work. 2012, p. 352-3. ―Federal law prohibits the importation of any immigrant for the purpose of prostitution. Federal law also prohibits U.S. citizens or admitted aliens from engaging in illicit sexual conduct (such as certain sexual acts with persons under 18 years of age) in foreign places. Congress passed the prohibition on illicit sexual conduct with minors in foreign places in April 2003 as part of the Prosecutorial Remedies and Tools Against the Exploitation of Children Today Act of 2003 (Protect Act). The Protect Act stiffened individual penalties for sex tourism activities by increasing the maximum imprisonment term from 15 to 30 years. (…). Furthermore, the Act criminalized the activities of sex tourism operators. (...) Another federal statute, the Trafficking Victims Protection Act of 2000, provides for harsher penalties for human traffickers in order to combat the ‗contemporary manifestation of slavery‘ and ‗to protect victims‘. Human trafficking is not limited to sex trafficking-it also involves forced labor for domestic, agricultural, retail and other work industries. In sex trafficking, victims are mostly immigrant women and children. They are held against their will in brothels or other establishments and forced to perform sexual services to repay inflated ‗debts‘ to their traffickers. Unlike sex workers, victims of human trafficking do not profit financially from the sexual services they perform. Traffickers frequently withhold all profits and use abusive tactics to keep victims isolated and enslaved.‖ 68 Não obstante o proibicionismo, há argumentos constitucionais interessantes contra os estatutos que proíbem a prostituição em todo o território estadunidense; destaca-se os seguintes: Os estatutos sobre a prostituição e sua aplicação têm sido contestados por diversos motivos constitucionais, incluindo a violação da liberdade de expressão, devido processo e proteção igualitária. No que se refere à liberdade de expressão, a prostituição por convicção é baseada somente na oferta de atividade sexual e tem sido levantada para motivar as primeiras alterações. Nestes casos, nenhum comportamento sexual real ocorreu, mas a oferta de conduta sexual tem sido suficiente para uma condenação por prostituição. A prostituição por convicção também foi contestada com base no devido processo legal. Estas alegações do devido processo foram levantadas com base na alegada discriminação, imprecisão ou excesso de largura, e à violação dos direitos de privacidade. Finalmente, as reivindicações de violação da igualdade de proteção têm sido levantadas com base em leis de prostituição que afetam desproporcionalmente uma classe específica de pessoas mais do que outras classes. 256 Os autores consideram que tal criminalização afeta direitos como a liberdade, a privacidade e a promoção de igualdade, na medida em que a pessoa profissional do sexo não pode sequer oferecer serviços sexuais sem que sua conduta já seja considerada para fins de condenação por prostituição. Além disso, considera que o Estado invade a esfera privada, a vida e escolha individual de pessoas adultas e responsáveis, não as considerando capazes de escolher tal atividade como profissão. Por fim, destaca a desigualdade que o proibicionismo ajuda a estabelecer, considerando que a prostituição afeta determinada classe social e gênero 257 , os quais ficarão, com a proibição da atividade, cada vez mais estigmatizados e à margem da sociedade, refém de todo tipo de violência. Apesar de proibida, a prática da prostituição é tolerada em diversas partes do país, apresentando este, em alguns casos, até mesmo um viés regulamentarista. É comum, por exemplo, que a polícia se abstenha de prender profissionais do sexo e clientes, fazendo ―vista grossa‖. O Estado, assim, tolera a prostituição, deixa de combatê-la como se propõe, aumentando a marginalização da atividade, que se torna invisível para ele e para a sociedade, 256 VILLAMIL; SMITH. Prostitution And Sex Work. 2012, p. 354. ―Prostitution statutes and their enforcement have been challenged on various constitutional grounds, including the violation of freedom of speech, due process and equal protection. In the free speech realm, prostitution convictions based solely upon an offer for sex have been said to implicate first amendment concerns. In these cases, no actual sexual conduct occurred, but the offer of sexual conduct has been sufficient for a prostitution conviction. Prostitution convictions have also been challenged on due process grounds. These due process claims have been raised on the basis of alleged discrimination, vagueness or over-breadth, and infringement of privacy rights. Finally, claims of equal protection violation have been raised on the basis of prostitution laws disproportionately affecting a specific class of people more than other classes.‖ 257 O autor afirma que, apesar de a proibição da prostituição ser ampla e destinada a ambos os gêneros, nos Estados Unidos, as trabalhadoras sexuais são quatro vezes mais propensas a serem processadas que os homens que se dedicam à atividade. VILLAMIL; SMITH. Prostitution And Sex Work. 2012, p. 356 69 impedindo ainda mais o alcance de direitos por parte das pessoas que exercem a atividade sexual e o combate ao tráfico, à prostituição forçada e a todas as formas de violência que permeiam o comércio sexual. 258 Importante destacar alguns esforços em diferentes locais dos Estados Unidos para se estabelecer alguma forma de regulação e tolerância à atividade, a despeito da adoção do modelo proibicionista. Nas décadas de 60 e 70, por exemplo, em Boston, havia áreas na cidade, conhecidas como Combat Zone, destinadas a clubes de strip-tease e casas de massagem, onde ocorriam livremente atividades de prostituição sem qualquer forma de regulação; porém, a partir da década de 80, iniciou-se um processo de repressão à atividade ilícita, que repercute até a atualidade. 259 Em Chicago, no início do século XXI começaram a surgir regiões destinadas à atividade da prostituição, onde as pessoas profissionais do sexo predominantemente se concentram. Os moradores, desde então, sempre se organizam no intuito de combatê-las. 260 Já em Portlan, Oregon, entre 1995 e 2007, ocorreu o contrário: o exercício de atividades relacionadas à prostituição estaria terminantemente proibido em áreas pré- determinadas, denominadas ―zonas livres de prostituição‖, nas quais, caso a polícia avistasse alguém exercendo a atividade, deveria notificar e proibir a pessoa de ali comparecer por até 90 dias. Contudo, tais áreas deixaram de existir, pois a polícia, de acordo com Kitch 261 , estaria abordando e impedindo pessoas negras de frequentar tais áreas muito mais do que quaisquer outras pessoas, em atitude claramente racista. A partir de então, os profissionais do sexo passaram a se estabelecer em diferentes áreas da cidade, sem serem, necessariamente, abordadas por isso. Em 2011, em Vallejo, Califórnia, trabalhadores do sexo se organizaram para solicitar a delimitação de área em que a atividade sexual fosse considerada legal e permitida na cidade. No entanto, contrariando seus interesses, houve um aumento no policiamento e hostilização contra os trabalhadores, não só pelo Estado como pelos moradores locais, que passaram a fazer patrulhas e instalar câmeras no intuito de impedir a atividade sexual e a ação de cafetões. 262 Em São Francisco, em 2008, houve um referendo, no qual os cidadãos votariam contra ou a favor da manutenção da criminalização da prostituição. A atividade continuou 258 OUTSHOORN. The Politics of Prostitution - Women‘s Movements, Democratic States and the Globalisation of Sex Commerce. 2004 259 VILLAMIL; SMITH. Prostitution And Sex Work. 2012. P. 350 260 Ibid. p. 349 261 KITCH. Look again at prostitution-free zones, 2008. 262 FAGAN. Vallejo public, police team to reduce prostitution. 2011 70 criminalizada, pois apenas 42% (quarenta e dois por cento) dos cidadãos votaram a favor da sua legalização 263 , número até considerável. Os que defendiam a mudança de paradigma argumentavam que a descriminalização iria aumentar a segurança dos profissionais do sexo, além de melhor controlar e combater a violência no âmbito do mercado sexual. Já os opositores, defensores do proibicionismo, alegavam que a descriminalização prejudicaria as leis e os esforços para impedir o tráfico humano. Contudo, como dito anteriormente, há locais em que a atividade é permitida. Em Rhode Island, de 1980 a 2009, a prostituição consensual entre adultos era considerada legal, já que não havia qualquer previsão criminal a respeito, mas solicitar os serviços, manter casas de prostituição e demais atividades de lenocínio eram crimes. Porém, em novembro de 2009, voltou a ser criminalizada também a atividade em si, a partir do projeto de lei assinado pelo governador Donald Carcieri, o qual tornou crime tanto a compra quanto a venda de serviços sexuais. Assim, apenas Nevada agora possui localidades em que a prostituição é permitida. 264 Em 1971, foi aprovada em Nevada uma lei permitindo que as cidades disponham como melhor convier sobre a prostituição, contanto que a atividade seja exercida em bordéis (não é permitida a prostituição de maneira autônoma), e estes sejam estabelecidos em municípios rurais, com menos de 400.000 pessoas. Os municípios, a partir de então, passaram a regulamentar e licenciar as casas de prostituição, que têm de observar várias regras para se manterem em conformidade com a lei. Para prevenir a violência dentro dos bordéis, na maioria deles, é proibida a entrada de pessoas bêbadas ou alteradas por quaisquer motivos, além de se proibir também a entrada de outras mulheres que lá não trabalhem. Menores de 18 (dezoito) anos são proibidos de entrar sempre. Alguns municípios exigem que os proprietários e gerentes das casas sejam pessoas do sexo feminino. No entanto, a principal preocupação é em evitar a propagação de doenças sexualmente transmissíveis 265 : Ao contrário da Alemanha, o estado de Nevada (Estados Unidos) impõe um modelo legalizado que tem como premissa, explicitamente, a regulação do dano. Municípios com menos de 400.000 habitantes podem licenciar bordéis sob o Nevada Revised Statutes, tópico 244.345*. Howevei, a lei permanece preocupado com a noção de perturbação da ordem pública e de contenção; controles rígidos são mantidos em zoneamento e a localização de estabelecimentos. Além disso, uma série de leis têm como premissa a suposição de que os trabalhadores do sexo representar um risco para a saúde pública. Os trabalhadores são responsáveis por garantir que seus 263 LUTNICK. COHAN. Criminalization, Legalization or Descriminalization of sex work: what female sex workers say in San Francisco, USA. 2009. p. 39 264 MERINO. Sex discrimination. 2010. p. 163. 265 BRENTS. Nevada’s Legal Brothels. 2010 71 clientes usam proteção de barreira durante atos sexuais, e eles são testados semanal para DST e proibidos de trabalhar, se evidência de infecção é encontrada. Além disso, eles devem ser regularmente testados para HIV e pode ser indiciado criminalmente por envolvimento em prostituição na sequência de um teste positivo. 266 Bruckert critica referidas leis regulamentaristas ressaltando que todas elas partem do pressuposto de que a prostituição é desordenada, necessita de forte vigilância da polícia e que as pessoas profissionais do sexo são vetores de doenças, exigindo severa regulamentação. Isso justificaria a segregação em determinados espaços e a obrigatoriedade de fazerem exames médicos com tanta periodicidade. Isso contribui e fortifica o estigma social que permeia a profissão e impede o acesso a direitos e à completa inclusão social. 267 Atualmente, em Nevada, a prostituição é legal nas cidades de Churchill, Esmeralda, Lander, Lyon, Mineral, Nye, e Storey; é permitida em algumas áreas devidamente registradas dos municípios de Elko, Eureka, Humboldt, Pershing, Washoe, e White Pine e é ilegal em Carson City, Clark, Douglas, e Lincoln. 268 Os Estados Unidos da América, a despeito de ser conhecido como um país que preza pela liberdade individual, limita a autonomia de profissionais do sexo, baseados tão somente em aspectos moralistas, criminalizando suas atividades sem que haja ofensa a direitos de terceiros; isso, considerando, obviamente, apenas situações que envolvam pessoas capazes e que se prostituam consentidamente. 269 266 BRUCKERT. HANNEM. Rethinking the Prostitution Debates: Transcending Structural Stigma in Systemic Responses to Sex Work. 2013. p.56. ―Unlike Germany, the state of Nevada (United States) enforces a legalized model that is explicitly premised on regulating harm. Counties with fewer than 400,000 inhabitants may licence brothels under Nevada Revised Statutes s 244.345. Howevei, the law remains preoccupied with the notion of public nuisance and containment; tight controls are maintained on zoning and the location of establishments. Further, a number of laws are premised on the assumption that sex workers pose a risk to public health. Workers are responsible for ensuring that their patrons use barrier protection during sex acts, and they are tested weekly for STIs and prohibited from working if evidence of infection is found. Moreover, they must regularly be tested for HIV and can be criminally charged for engaging in prostitution following a positive test.‖ *O número 244.345 do Estatuto Revisado de Nevada, intitulado ―NRS 244.345 Dancing halls, escort services, entertainment by referral services and gambling games or devices; limitation on licensing of houses of prostitution‖, está disponível em: http://www.leg.state.nv.us/nrs/nrs-244.html#NRS244Sec345. Acesso em 03 jun. 2016. 267 Ibid. p. 57 268 US Federal and State Prostitution Laws and Related Punishments. Disponível em: http://prostitution.procon .org/view.resource.php?resourceID=119. Acesso em: 13 jan. 2016. 269 Para mais informações sobre a prostituição nos Estados Unidos da América, ler: ALTEMIMEI. Prostitution and the Right to Privacy: A Comparative Analysis of Current Law in the United States and Canada, 2013. ALTMAN, Hoje na História: 1910 - Congresso dos EUA aprova Lei Mann. 2013. BRENTS. Nevada’s Legal Brothels. 2010. BRUCKERT. HANNEM. Rethinking the Prostitution Debates: Transcending Structural Stigma in Systemic Responses to Sex Work. 2013. DEADY. The Girl Next Door: A Comparative Approach to Prostitution Laws and Sex Trafficking Victim Identification Within the Prostitution Industry. 2011. FAGAN. Vallejo public, police team to reduce prostitution. 2011. KITCH, Look again at prostitution-free zones, 2008. LEUNG. Regulating the Oldest Profession in the New Economy: A study of online and cyberprostitution in the Netherlands, the United States, China, and Hong Kong. 2011. LUTNICK; COHAN. Criminalization, 72 4.3.2. Modelos Abolicionista e Neo-abolicionista Os países que adotam modelo abolicionista criminalizam todas as atividades de lenocínio, mas não consideram a pessoa que se prostitui criminosa, e sim vítima de uma violência, em especial as mulheres, por estarem em maior número exercendo a atividade. Além do Brasil, adotam esse modelo países como Argentina, Chile, Itália, Reino Unido, Espanha, Irlanda, Hungria e Dinamarca. 270 Esse modelo, será amplamente trabalhado e demonstrado nos capítulos seguintes, utilizando como parâmetro o Brasil, por ser este o foco da presente dissertação. Já no modelo neo-abolicionista, teoricamente espécie do anterior, as pessoas que se prostituem continuam sendo consideras vítimas e não puníveis, mas se criminaliza não só as atividades de lenocínio, como também os clientes que contratam os serviços sexuais. Suécia e França adotam esse modelo, além da Noruega, Finlândia, Índia, Islândia e Canadá. 271 Como ressaltado anteriormente, esse modelo se encontra mais próximo do proibicionismo e não do abolicionismo. Na verdade, não passa de um proibicionismo velado, que visa impedir a prostituição e marginalizá-la sem precisar assumir tal proibição. Assim, reconhece as pessoas profissionais do sexo enquanto vítimas, não as criminalizando, mas também ignorando sua existência, mitigando seus direitos básicos essenciais, e deixando-as à margem da sociedade, muitas vezes sem condições de subsistência. 4.3.2.1. Suécia A Suécia inovou na adoção de seu modelo legal para o tratamento da prostituição ao criminalizar todas as pessoas que se envolvam no comércio sexual, por meio das atividades de lenocínio, exceto a própria pessoa que se prostitui (por seu respaldo abolicionista), e incluiu a criminalização do cliente que solicita o serviço sexual. 272 Legalization or Descriminalization of sex work: what female sex workers say in San Francisco, USA. 2009. MERINO. Sex discrimination. 2010. OUTSHOORN. The Politics of Prostitution - Women‘s Movements, Democratic States and the Globalisation of Sex Commerce. 2004. PETHERSON. Prostituição II. In: Dicionário Crítico do Feminismo. 2009. VILLAMIL; SMITH. Prostitution And Sex Work. 2012. 270 100 Countries and Their Prostitution Policies. Disponível em: http://prostitution.procon.org/view.resource .php?resourceID=000772. 2009. Acesso em: 21 jan. 2016 271 100 Countries and Their Prostitution Policies. Disponível em: http://prostitution.procon.org/view.resource .php?resourceID=000772. 2009. Acesso em: 19 jan. 2016 272 The Swedish Penal Code. Disponível em: http://www.government.se/government-policy/judicial-system/the- swedish-penal-code/. Acesso em: 16 jan. 2016. 73 Na Suécia, a prostituição é reconhecida oficialmente como uma forma de violência sexual masculina contra mulheres e crianças. Um dos pilares das políticas suecas contra a prostituição e o tráfico de seres humanos é o foco sobre a causa raiz, o reconhecimento de que, sem a demanda e o uso pelos homens de mulheres e meninas para exploração sexual, a indústria da prostituição global não seria capaz de prosperar e expandir. 273 Não obstante, antes dessa criminalização abolicionista, a Suécia passou por diferentes momentos. Até 1964, no país vigorava o regime regulamentarista, a prostituição era permitida, desde que se observasse uma gama de restrições obrigatórias, como registro de prostitutas, realização exames médicos periódicos, segregação a determinadas áreas, etc. Na década de 60, houve uma ruptura com esse modelo, descriminalizando-se totalmente a atividade e todas as relacionadas ao comércio sexual, passando o governo a envidar esforços não mais para combatê-la, e sim para criar políticas públicas capazes de assessorar e orientar as pessoas profissionais do sexo, em especial as que quisessem sair da profissão. 274 A partir da década de 90, o movimento feminista abolicionista começou a se fortificar na Suécia - tardiamente, se comparado ao resto da Europa – ao mesmo tempo em que efervesceram fortes debates sob um viés proibicionista, que propunham a criminalização não só da prostituta como também do cliente. 275 Assim, sob essas influências, em 04 de junho de 1998 foi aprovada a lei Kvinnofrid, “a paz das mulheres‖, que começou a viger em 1999, apresentando a Suécia um novo paradigma que criminaliza a prostituição, mas pune apenas as pessoas que praticam atividades de lenocínio e os clientes que contratam o serviço sexual, sob o argumento de que a criminalização da demanda diminuiria, até extinguir, a oferta. A prostituta, vítima dessa suposta forma de violência, não deve ser combatida, mas sim ressocializada. 276 À época, foram apresentados como objetivos políticos e metas a serem alcançados pela mudança do modelo legal, de acordo com Carson e Edwards, a promoção da igualdade entre gêneros, a proteção das mulheres contra a violência dos homens, a conquista do apoio 273 EKBERG. The Swedish Law That Prohibits the Purchase of Sexual Services. 2004. P. 1189. ―In Sweden, prostitution is officially acknowledged as a form of male sexual violence against women and children. One of the cornerstones of Swedish policies against prostitution and trafficking in human beings is the focus on the root cause, the recognition that without men‘s demand for and use of women and girls for sexual exploitation, the global prostitution industry would not be able flourish and expand.‖ 274 COY. DAVENPORT. KELLY. Shifting sands: a comparison of prostitution regimes across nine coutries. 2010. p. 30 275 Ibid. p. 31 276 KAVEMANN. RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007. P. 39 74 popular para que ajudem a combater a prostituição e, a longo prazo, abolição da prostituição. 277 Kavemann e Rabe relatam sobre os problemas que surgiram após a aplicação do referido modelo legal: Prostitutas, mas também a polícia, relatam um efeito negativo da legislação, o de que trabalhar como prostituta, agora, é uma ocupação de maior risco. Prostitutas individuais e representantes da polícia que foram entrevistados relataram que os clientes "normais" têm sido impedidos pela lei, enquanto os clientes com um elevado potencial de agressão e violência continuam a correr o risco envolvido em visitar as prostitutas. Acima de tudo, prostitutas que não encontram nenhuma alternativa - usuárias de drogas e imigrantes - agora se sentem forçadas, pelo declínio no mercado, a aceitar clientes que lhes pareçam duvidosos e a trabalhar mais vezes sem preservativos. Os clientes estão cientes da situação difícil que as prostitutas estão enfrentando e estão tirando proveito disso. 278 Esse é o modelo aderido na Suécia, que foi precursora em sua adoção, servindo de inspiração para diversos outros países já mencionados, dentre os quais a França, recém neo- abolicionista, que alterou sua legislação em 2016. 279 4.3.2.2. França A França, em abril de 2016, passou a adotar como modelo legal para o tratamento da prostituição o neo-abolicionismo, em que se pune todos os envolvidos na prostituição exceto a própria pessoa que se prostitui. Contudo, antes de adotá-lo, diversos foram os posicionamentos e movimentos no país em relação ao tema. 277 CARSON. EDWARDS. Prostitution and Sex Trafficking: What are the Problems Represented to Be - A Discursive Analysis of Law and Policy in Sweden and Victoria. 2011. P. 73 278 KAVEMANN. RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007. P. 40. ―Prostitutes, but also the police, report that a negative effect of the legislation is that working as a prostitute is now a higher risk occupation. Individual prostitutes and representatives of the police who were interviewed reported that ―normal‖ clients have been deterred by the Act, whereas clients with a high potential for aggression and violence continue to take the risk involved in visiting prostitutes. Above all, prostitutes who cannot find any other alternative – drug users and migrants – now feel forced by the decline in the market to accept clients who seem dubious and to work more often without a condom. Clients are aware of the difficult situation prostitutes are facing and are taking advantage of it.‖ 279 Para maiores informações sobre a prostituição na Suécia, ler: CARSON. EDWARDS. Prostitution and Sex Trafficking: What are the Problems Represented to Be - A Discursive Analysis of Law and Policy in Sweden and Victoria. 2011. COY. DAVENPORT. KELLY. Shifting sands: a comparison of prostitution regimes across nine coutries. 2010. DITMORE. Encyclopedia of Prostitution and Sex Work. 2006. EKBERG. The Swedish Law That Prohibits the Purchase of Sexual Services: Best Practices for Prevention of Prostitution and Trafficking in Human Beings. 2004. KAVEMANN. RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007. OUTSHOORN. The Politics of Prostitution - Women‘s Movements, Democratic States and the Globalisation of Sex Commerce. 2004. TAMPEP VIII. Sex Work, Migration and Health – a Report n the Intersections of Legislations and Policies Regarding Sex Work, Migration and Health in Europe. 2009. WORKING GROUP on the legal regulations of the purchase of sexual services, Purchasing Sexual Services in Sweden and the Netherlands. 2004. 75 Na França medieval, desde o século XIII e durante todo o período que antecede a Revolução Francesa, havia tolerância com a prostituição, ela era permitida, bem como as atividades de lenocínio, mas só em locais afastados da cidade, e havia uma grande regulação sanitária por parte do Estado. No entanto, as prostitutas andavam livremente pelas ruas, e não havia tanta estigmatização da profissão. 280 Com a Revolução Francesa, em 1791, é assumido um papel de mulher ideal, a mulher digna, imagem essa à qual a prostituta era constantemente contrastada; defendia-se a diferenciação e separação entre as mulheres santas a as ―putas‖. Essa era uma enorme preocupação: não se confundir as mulheres dignas com as prostitutas, que deviam se manter afastadas daquelas, para o que foram criados diversos regulamentos. Ou seja, a profissão continuou sendo permitida, mas totalmente marginalizada e segregada, como um mal necessário, que não deveria se misturar com as pessoas de bem. 281 Esses regulamentos segregacionistas foram criados juntamente com uma nova estrutura urbana, uma nova ordem e moral, em conformidade com os ideais civilizatórios burgueses. Solé, sobre esse movimento de segregação, ressalta: (...) na França, por volta de 1800, uma curva típica de nossa época fundadora era revolucionária. No espírito do Iluminismo, eles queriam trancar as meninas, vaso seminal, para melhor separá-las da população normal e controlar, sob os aspectos médico e policial, a sua atividade e as suas consequências. 282 Em janeiro de 1796 foi criada a primeira lei pós-revolução para dispor sobre a prostituição, nesse mesmo sentido: assegurar para que mulheres de bem não fossem confundidas com as prostitutas. Havia uma dedicação a conter a prostituição, pois era considerada o mal social que atingia, em especial, os jovens: Você se apressará para interromper, por meio de medidas firmes e severas, o progresso da libertinagem que, nas grandes cidades, e particularmente em Paris, se propaga da maneira mais funesta entre os jovens (…) Para remediar este inconveniente, você determinará com precisão o que constitui uma prostituta: reincidência, ou o concurso de vários fatos particulares legalmente constatados; notoriedade pública; detenção e flagrante delito provado por testemunhas que não sejam o denunciante ou o agente da polícia. 283 280 HELENE. Prostituição e Feminismo na França, uma etnografia de viagem. 2014 281 CORBIN. Les Filles de noces. 2010. P. 10 282 SOLÉ. L' âge d'or de la prostitution: de 1870 à nos jours. 1993. ―(...) en France, autour de 1800, un tournant typique de notre époque fondatrice et révolutionnaire. Dans l‘esprit des Lumières, on a voulu enfermer les filles, vase séminal, afin de pouvoir mieux les sépare de la population normale et de contrôler, sur le plan médical et policier, leur activité et ses conséquences.‖ 283 Parent-DuChâtelet apud. HELENE. Prostituição e Feminismo na França, uma etnografia de viagem. 2014. p. 17. ―... vous vous empresserez d'arreter par des mesures fermes et sévères les progrès du libertinage qui, dans les grandes communes, et particulièrement à Paris, se propage de la manière la plus funeste pour les jeunes gens 76 Essa era a realidade das prostitutas até quando começou a eclodir na França a já mencionada cruzada abolicionista em 1874, liderada por Josephine Butler, que travou a critica ao modo francês de lidar com a prostituição. Com o tempo o movimento foi crescendo e ganhando apoio não só de feministas, como dos movimentos de esquerda como um todo. 284 Em 1904, a França assina o primeiro acordo internacional sobre o tráfico de mulheres, no intuito de combatê-lo. Outros, no mesmo sentido, foram assinados em 1910, 1921 e 1933. Em 1926, Marcelle Legrand Falco fundou um movimento feminista abolicionista que bradava pela abolição da prostituição, garantia de direitos civis para as mulheres e de igualdade de gênero. Seus trabalhos precederam e influenciaram a criação, em 1946, da ―Lei Marthe Richard‖, que encerrou o modelo regulamentarista, fechando 1.400 casas de prostituição e afetando cerca de 20 mil prostitutas. 285 Em 1949, logo após a criação da lei, a França adere a ―convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l'exploitation de la prostitution d'autrui‖ da ONU, sem seguir ainda todas as indicações da convenção, pois a prostituição continuava regulamentada fora das grandes cidades francesas, sobretudo nas suas colônias. A França torna-se oficialmente um país abolicionista somente em 1960. 286 O movimento feminista abolicionista sempre se manteve forte no país. A partir da década de 70, como também mencionado, as prostitutas começam a protagonizar o debate sobre a regulamentação da profissão, com a consequente descriminalização de todas as atividades que a permeiam, em claro posicionamento pró-prostituição. Em dois de junho de 1975, cerca de 100 prostitutas ocuparam a igreja Saint-Nizier para protestar contra a repressão do Estado, o que originou o dia de da prostituta, comemorado mundialmente nessa data desde então. 287 Os dois movimentos, abolicionista e pro-prostituição, continuaram em constante debate ideológico, pelos anos seguintes. Em 2003, a prostituição era considerada uma ameaça à segurança interna do país, tanto no aspecto da violência de gênero como de saúde pública. E sobre esse contexto social, entra em vigor a Lei Sarkozy: (…) Pour remédier cet inconvénient, vous déterminerez avec précision ce qui constitue une fille publique: récidive, ou concours de plusieurs faits particuliers lègalement constatés; notoriété publique; arrestation et flagrant délit prouvé par des témoins autres que le dénunciateur ou l'agent de police.‖ 284 CORBIN. Les Filles de noces. 2010. P. 10 285 OUTSHORN. The Politics of Prostitution - Women‘s Movements, Democratic States and the Globalisation of Sex Commerce. 2004. 286 HELENE. Prostituição e Feminismo na França, uma etnografia de viagem. 2014. p. 21 287 Ibid. p. 22 ―A partir de então, se multiplicam no país a ocupação de igrejas e prédios públicos por prostitutas em protesto contra a repressão, multas e prisões‖. 77 Na França, a prostituição é vista como uma ameaça à segurança interna e à ordem pública, e a Domestic Security Law de 2003, apresenta uma linha mais dura sobre a prostituição, a realização, de diversas formas, do mesmo crime. Não só o lenocínio - direta e indiretamente - mas também qualquer forma de solicitação de clientes em público - direta ou indiretamente – são considerados crimes. Prostitutas são definidas, por um lado, como vítimas de tráfico ou vítimas de violência e exploração, e, por outro lado, como uma ameaça à segurança interna. O objetivo do país na luta contra a prostituição é aumentar a sensação do público de segurança e reduzir o problema da imigração ilegal. 288 A posição dos profissionais do sexo se complica ainda mais, apesar de a atividade em si não ser criminalizada. Se antes de 2003 já não se poderia oferecer o serviço ativamente, após a vigência dessa lei, fica também proibido o oferecimento passivo, discreto, como por meio de insinuações ou do uso de vestimentas que indiquem a intenção, o que, inclusive era muito difícil de se controlar, tornando a polícia mais enérgica. 289 As intenções assumidas pela aprovação dessa lei foram, conforme Rabe e Kavemann, a prevenção da prostituição por meio da punição - ―punir para proteger‖ - combater o tráfico de seres humanos e impedir a imigração indesejada. 290 Após a aprovação dessa lei, os debates e manifestos de profissionais do sexo se intensificaram no país, em especial em Paris, nos quais solicitavam a regulamentação da prostituição e reclamavam a situação marginalizada em que viviam, expostos a todos os tipos de violência e instabilidade. Esse debate se intensificou quando, em 2011, foi apresentado um projeto de lei de cunho abolicionista, cujos fundamentos advieram do relatório “Prostitution: l’exigence de responsabilité. Pour en finir avec le plus vieux métier du monde” elaborado pela militante feminista Danielle Bousquet, à época presidente do Haut Conseil à l’égalité. A principal intensão dessa lei era criminalizar o cliente que pague por programas sexuais, além de manter toda a criminalização de pessoas e condutas já previstas. Em 2013, o partido socialista relembra essa proposta de lei e reacende seu debate: O argumento dos grupos abolicionistas é que a lei irá proteger as prostitutas de seus "algozes‖, os clientes. As organizações de prostitutas denunciam que este argumento 288 KAVEMANN; RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007, p. 36 ―In France, prostitution is seen as a threat to internal security and public order, and the country‘s Domestic Security Law of 2003 takes a tougher line on prostitution, making various aspects of it a criminal offence. Not only pimping - directly and indirectly – but also any form of soliciting of clients in public – directly or indirectly – is also a criminal offence. Prostitutes are defined, on the one hand, as victims of trafficking or victims of violence and exploitation, and, on the other hand, as a threat to internal security. The country‘s aim in combating prostitution is to increase the public‘s sense of security and curb the problem of illegal immigration.‖ 289 MUNK. Em breve uma Europa livre de prostituição? 2014. p. 65 290 KAVEMANN; RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007, p. 41 78 é uma desculpa equivocada. Segundo elas, os clientes terão medo de serem presos, e buscarão fazer programa em lugares cada vez mais escondidos, muitas vezes locais perigosos. Ou seja, afirmam que a lei colocaria em risco as trabalhadoras sexuais ao invés de protegê-las, colocando-as em maior situação de vulnerabilidade. 291 Quando o projeto foi devolvido para debate, foi aprovado na Assembleia Nacional, mas rejeitado pelo Senado. Contudo, quando há discordância, a Assembleia tem a palavra final. No início do mês de abril de 2016, mais de dois anos depois, a lei que criminaliza a pessoa que paga por sexo foi aprovada no Parlamento da França, por um total de 64 votos a 12 (naquela câmara não precisa de quórum mínimo). Sob a nova lei, réus primários vão pagar uma multa de 1.500 euros, ou cerca de US $ 1.700, se "solicitar, aceitar ou obter relações de natureza sexual" de uma prostituta em troca de dinheiro. A multa pode subir para 3.750 euros (cerca de US $ 4.300) em caso de reincidência. Criminosos condenados também podem ter de assistir a aulas para aprender sobre a vulnerabilidade das mulheres no comércio do sexo. Há também a opção de um acordo em que o infrator pode ser condenado a ter aulas em vez da multa. A lei também revoga uma medida existente, penalizando a solicitação por prostitutas, que muitos viram como forma de forçar as prostitutas a trabalharem nos bairros mais isolados ou fora dos centros das cidades, onde eles ficariam menos propensos a ser presos pela polícia, mas também onde elas ficariam menos seguras. Prostitutas que desejam deixar o negócio do sexo serão aceitas por um financiamento destinado a pagar treinamento em outros campos profissionais. Mas os sindicatos que representam as prostitutas e organizações não governamentais que lhes dão suporte se queixaram de que não há dinheiro alocado suficiente para ajudar 20.000 a 40.000 prostitutas da França, uma estimativa fornecida por várias organizações e agências governamentais. A lei também iria ajudar prostitutas estrangeiras a adquirir autorizações de residência temporária e encontrar outro trabalho, uma vez que 80 a 90 por cento das prostitutas da França vêm de fora do país e são vítimas de tráfico de seres humanos, disse Rossignol. 292 A partir de então, França integra o rol de países neo-abolicionistas, que proíbem e punem as atividades de lenocínio e os clientes que pagam por serviços sexuais, ao mesmo tempo em que trata a pessoa que se prostitui sempre como vítima, sem reconhecer-lhes o 291 HELENE. Prostituição e Feminismo na França, uma etnografia de viagem. 2014. p. 8 292 TO DISCOURAGE Prostitution, France Passes Bill That Penalizes Clients. Disponível em: http://www.nytimes.com/2016/04/07/world/europe/to-discourage-prostitution-france-passes-bill-that-penalizes- clients.html?_r=0. Acesso em: 23 jan. 2016. ―Under the new law, first time offenders will pay a fine of 1,500 euros, or about $1,700, if they ―solicit, accept or obtain relations of a sexual nature‖ from a prostitute in exchange for money. The fine can rise to 3,750 euros (about $4,300) for repeat offenders. Convicted offenders may also have to attend classes to learn about the vulnerability of women in the sex trade. There is also the option for a settlement in which the offender could be ordered to take classes in lieu of the fine. The law also repeals an existing measure that penalizes solicitation by prostitutes, which many viewed as having forced prostitutes to work in more desolate neighborhoods or outside of city centers where they were less likely to be arrested by the police, but also where they were less safe. Prostitutes who wish to leave the sex business will be eligible for funding to pay for training in other fields. But unions representing prostitutes and nongovernmental organizations that support them have complained that not enough money is allocated to help France‘s 20,000 to 40,000 prostitutes, an estimate provided by various organizations and government agencies. The law would also help foreign prostitutes acquire temporary residence permits and find other work, since 80 percent to 90 percent of France‘s prostitutes come from outside the country and are victims of human trafficking, Ms. Rossignol said.‖ 79 direito de autonomia sobre o próprio corpo e, principalmente, sem garantir-lhes a liberdade sexual. 293 4.3.3. Modelos Regulamentarista e Laboral Os países que adotam o regulamentarismo permitem a prostituição, regulamentam-na e não criminalizam nenhuma atividade relacionada a ela. Antes da onda abolicionista do final do século XIX, esse era o modelo padrão amplamente aplicado 294 , de modo que à atividade eram impostas diversas limitações, visando salvaguardar não as pessoas que se prostituíam, mas sim o resto da sociedade, que deveria ser protegida desse mal social. Atualmente, a despeito de serem considerados como regulamentaristas e de realmente apresentarem algumas características segregacionistas deste, os países que reconhecem e regulamentam a atividade, de modo geral, fazem-no de modo mais próximo ao modelo laboral, prevendo direitos civis, sociais e trabalhistas. Além disso, alguns países permitem algumas formas de lenocínio, mas proíbem outras. Pode-se dizer que adotam esse modelo, independente do formato, Alemanha, Holanda, Nova Zelândia, Grécia, Equador, Venezuela, México, Áustria e Austrália. 295 4.3.3.1. Alemanha A Alemanha legalizou a prostituição em 2002, no intuito de se garantir direitos trabalhistas e civis e maior segurança às pessoas que exercem a atividade, adotando assim, o modelo laboral (mesmo que imponha algumas limitações de direitos às prostitutas). No país, antes da vigência da lei ProstG em 1º de janeiro de 2002, que dispõe sobre a situação legal de profissionais do sexo, não havia qualquer previsão em lei a proibindo a atividade, sendo ela, portanto, legal. Contudo era uma atividade limitada por diversas normas legais, contraditórias entre si, muitas vezes. Referida lei foi importante na medida em que, 293 Para maiores informações sobre a prostituição na França: CORBIN. Les Filles de noces. 2010. HELENE. Prostituição e Feminismo na França, uma etnografia de viagem. 2014. KAVEMANN; RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007. MUNK. Em breve uma Europa livre de prostituição? 2014. OUTSHORN. The Politics of Prostitution - Women‘s Movements, Democratic States and the Globalisation of Sex Commerce. 2004. SOLÉ. L' âge d'or de la prostitution: de 1870 à nos jours. 1993. 294 Nesse sentido, ver Capítulo 4 - Modelos legais e Capítulo 2 - Prostituição e feminismos. 295 100 Countries and Their Prostitution Policies. 2009. Disponível em: http://prostitution.procon.org/ view.resource.php?resourceID=000772. . Acesso em: 21 jan. 2016. 80 apesar de ainda manter algumas restrições, modificou a situação legal e jurídica das pessoas que se prostituem. 296 Antes do Prostitution Act entrar em vigor, nem a prostituição, nem os bordéis ou empresas semelhantes eram proibidos: no entanto, com base em precedentes da Suprema-Corte, essas atividades foram consideradas imorais e antissociais e, como consequência, as prostitutas praticamente não tinham direitos. Todos os contratos relativos à prostituição eram nulos. (...) Era crime terceiros organizarem serviços de prostituição. As prostitutas não eram autorizadas a fazer propaganda de seus serviços. (...) A prostituição era permitida apenas em determinados lugares designados. (...) Empresas de prostituição não tinham estatutos jurídico seguro. (...) e estavam sujeitos a controlos policiais a qualquer momento. 297 Dirigir ou possuir local destinado às atividades de prostituição não era, por si só, crime; era criminalizada a ―promoção da prostituição‖, considerada como tal qualquer forma de manter prostitutas em estado de dependência pessoal ou econômica, qualquer ação que ultrapasse a simples conduta de fornecer habitação, temporária ou fixa. Não era definido em lei o que seria promoção da prostituição, cabendo à jurisprudência e doutrinadores jurídicos interpretarem 298 . As atividades de lenocínio eram criminalizadas; pessoas que intermediassem encontros entre profissionais do sexo e clientes praticavam crime, mesmo se fossem as próprias pessoas que se prostituem a intermediar a ação de outras: Era também crime agir como intermediário entre prostitutas e clientes. Esta foi definida como uma forma de proxenetismo. Antes do Prostitution Act entrar em vigor, qualquer pessoa que promovesse a prostituição numa base comercial para encontrar clientes para serviços sexuais estaria cometendo um crime. (...) Isso significa que agir como intermediário para prostitutas em suas relações de trabalho e outros aspectos de organização do trabalho de prostitutas eram crimes. Isso aplicado tanto para os proprietários/gestores de bordéis quanto para prostitutas, que, por 296 KAVEMANN. RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007, p. 3-4 297 Ibid. p. 4. ―Before the Prostitution Act came into force, neither prostitution itself nor running brothels or similar businesses was prohibited: however, based on supreme-court precedent, these activities were considered immoral and anti-social and as a consequence prostitutes had virtually no rights. All contracts related to prostitution were null and void. (…) It was a criminal offence for third parties to arrange or organise prostitution services. (…) Prostitutes were not allowed to advertise their services. (…) Prostitution was only allowed at certain designated places. (…) Prostitution businesses had no secure legal status. (…) Prostitution businesses are subject to police checks at any time.‖ 298 Kavemann e Rabe destacam que uma forma de promoção muito citada nos julgados alemães era a criação e manutenção de ambiente elegante e discreto destinado à prostituição ou o simples fornecimento de preservativos. Para os autores, bastava demonstrar que havia investimento em boas condições de trabalho e proteção a profissionais do sexo para que se pudesse instaurar um processo por tal infração, o que demonstraria a real intenção deste regulamento: forçar as pessoas que exercem a atividade a abandoná-la, tornando a prostituição tão insuportável quanto possível. KAVEMANN. RABE. The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007, p. 4 81 exemplo, organizassem clientes não só para si, mas também para outras prostitutas. 299 A lei nacional da prostituição de 2002 abordou aspectos sociais, civis e trabalhistas das relações entre profissionais do sexo, clientes e empregadores. Sua vigência teve como principais efeitos a tentativa de abolir o caráter ―imoral‖ do trabalho sexual, reconhecendo o direito de seu exercício tanto como trabalho autônomo quanto como mão de obra terceirizada. Ou seja, os trabalhadores sexuais, a partir de então, podem celebrar contratos de trabalho com empresários, donos de casas de prostituição, com todos direitos trabalhistas e previdenciários assegurados. Além disso, a relação entre eles e os clientes se tornou juridicamente válida, com força de contrato verbal de serviços, apresentando caráter vinculativo juridicamente pleiteável. A lei tornou legal a ―promoção da prostituição‖, que antes era criminalizada, o que garante melhores condições de trabalho aos profissionais sexuais. Em relação às casas de prostituição, são permitidas em áreas comerciais e industriais, mas as pessoas que se prostituem de maneira autônoma podem trabalhar em áreas residenciais. 300 Além desses benefícios, a descriminalização e regulamentação por parte do Estado garante que este possa, efetivamente, combater o tráfico, todas as formas de violência contra as pessoas que se prostituem, bem como a exploração sexual de crianças e adolescentes, ações estas que devem ser fortemente combatidas em todo o mundo, por afrontarem diretamente a integridade física, a liberdade sexual e a dignidade, no seu aspecto político. No entanto, a lei ainda apresenta algumas limitações, como Munk enumera: O que deveria melhorar: 1. A lei de Prostituição deveria estar ligada, no contexto nacional, à legislação civil, migratória e tributária; 2. A restrição da prostituição de rua, em determinadas áreas, deveria ser abolida, já que exercer o trabalho sexual é reconhecido por lei; 3. A proibição de se fazer publicidade para a venda de serviços sexuais deveria ser abolida; 4. Deveria-se desenvolver uma campanha pública para desestigmatizar o trabalho sexual; 5. Deveria-se intensivar o trabalho de rede na Europa. 301 Ademais, não há diretrizes no sentido de uniformizar a implementação da referida lei federal de prostituição nos Estados da Alemanha, de modo que cada um dos dezesseis Estados 299 Ibid. 4. ―It was also a criminal offence to act as an intermediary between prostitutes and clients. This was defined as a form of pimping. Before the Prostitution Act came into force, anyone who promoted prostitution on a commercial basis by finding clients for sexual services was committing a criminal offence. This was true whether or not prostitutes were being exploited or coerced. It meant that acting as an intermediary for prostitutes in employment relationships and aspects of organising the work of prostitutes were criminal offences. That applied both to brothel owners/managers and to prostitutes, who, for example, organized clients not only for themselves but for also for other prostitutes.‖ 300 TAMPEP VIII. Sex Work, Migration and Health – a Report n the Intersections of Legislations and Policies Regarding Sex Work, Migration and Health in Europe. 2009, p. 89. 301 MUNK. Em breve uma Europa livre de prostituição? In: Prostituição e outras formas de amor. 2014, p.57 82 ficam livres para interpretá-la e aplicá-la como bem entenderem. Assim, alguns Estados 302 proíbem atividades de lenocínio e o anúncio e propaganda de trabalho sexual, além de fixarem determinadas áreas em que a prostituição de rua não é permitida (denominadas Sperrgebiet), geralmente acompanha da punição de clientes. Isso faz com que alguns direitos consagrados na lei federal sejam prejudicados por leis e regulamentos estaduais e municipais. 303 Outra limitação que merece destaque é que, a despeito do reconhecimento de direitos trabalhistas e de seguridade social aos profissionais do sexo, a prostituição foi reconhecida como atividade, não como ofício ou profissão, o que, na prática, limita alguns direitos trabalhistas a quem trabalha no setor. 304 Bruckert e Hannem destacam o caráter moralista e preconceituoso que ainda permeia os países que adotam os modelos laboral e regulamentarista, tais como a Alemanha. Em suas palavras: Aqueles que promovem uma abordagem legalizada ou regulamentar ao trabalho sexual são, em grande parte, motivados para minimizar os danos que acreditam acompanhar esta "infeliz", embora inevitável, prática social: o crime organizado, o incômodo do trabalho de rua, o lenocínio e a doença. Em princípio, a legalização facilita o policiamento da indústria do sexo e dá aos trabalhadores o acesso à proteção da justiça criminal e reparação, a segurança do direito do trabalho e uma medida de legitimidade. Por exemplo, os legisladores alemães argumentaram que a Prostitution Act de 2002 (a qual conscientemente proclama que a prostituição não é imoral) poderia melhorar o aspecto legal, o trabalho e as condições sociais dos trabalhadores do sexo, enquanto, ao mesmo tempo, "as atividades criminosas que muitas vezes cercam a prostituição... teriam o solo cortado sob eles". Na prática, os pressupostos estigmáticos ainda permeiam e resultam em uma abordagem hiperreguladora caracterizada pela estratificação da legislação (saúde pública, lei federal ou estadual, e regulamentação municipal). 305 302 Dortmund, Hamburgo e Munique, por exemplo. 303 BRUCKERT, HANNEM. Rethinking the Prostitution Debates: Transcending Structural Stigma in Systemic Responses to Sex Work. 2013. p. 55. 304 TAMPEP VIII. Sex Work, Migration and Health – a Report n the Intersections of Legislations and Policies Regarding Sex Work, Migration and Health in Europe. 2009, p. 90. 305 BRUCKERT, HANNEM. Rethinking the Prostitution Debates: Transcending Structural Stigma in Systemic Responses to Sex Work. 2013. P. 55. ―Those who promote a legalized or regulatory approach to sex work are largely motivated to minimize the harms believed to accompany this "unfortunate" albeit inevitable, social practice: organized crime, the nuisance of street-based work, "pimping' and disease. In principle, legalization facilitates the policing of the sex industry and gives workers access to criminal justice protection and redress, the security of labour law and a measure of legitimacy. For example, German lawmakers argued that the 2002 Prostitution Act (which self-consciously proclaims that prostitution is not immoral) would improve the legal, labour, and social conditions of sex workers, while at the same time "the criminal activities that often surround prostitution... will have the ground cut from under them" In practice, stigmatic assumptions still permeate and result in a hyper-regulatory approach characterized by the layering of legislation (public health, federal or state law, and municipal regulation).‖ 83 Os autores ressaltam que apesar de o processo de delimitação do modelo legal na Alemanha ter se iniciado por um discurso de amoralidade, as mudanças legais não suprimiram o estigma que envolve a profissão. 306 A esse respeito, também Kavemann e Rabe: A questão da imoralidade permanece controversa. A Prostitution Act não aboliu o veredicto da imoralidade, como desejado pelo legislador, como inequivocamente era seu objetivo declarado e expresso na exposição de motivos da lei. O regulamento no artigo 1º da Prostitution Act não tem conseguido esse objetivo. Tanto na jurisprudência quanto na literatura, o veredicto da imoralidade continua a ser acolhido ou, pelo menos, a sua abolição pela Prostitution Act está negada. Um tópico de discussão, que é igualmente controverso, é a questão sobre saber se a alteração para o veredicto da imoralidade dentro direito civil afeta a interpretação de imoralidade no âmbito do direito público. Isso criou incerteza jurídica para prostitutas, proprietários/gestores de empresas de prostituição e agências governamentais. Como a prostituição é classificada, manteve-se sujeita às várias determinações emitidas por ministérios e até mesmo a sensibilidade moral de representantes individuais de agências governamentais. A incerteza jurídica está bloqueando o processo de implementação, e, com ele, toda melhoria nas condições de trabalho na prostituição. A intenção do legislador, portanto, não foi posta em prática aqui. 307 A despeito das limitações legais do modelo alemão 308 , resta claro que o modelo laboral, também denominado descriminalizador, é o mais adequado para regulamentar a prostituição e atividades de lenocínio, vez que respeita a autonomia e a liberdade sexual das pessoas que trabalham no setor, garantindo-lhes acesso a direitos trabalhistas, civis e previdenciários. 306 Ibid. p. 56 307 KAVEMANN; RABE, The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007, p. 27. ―The question of immorality remains contentious. The Prostitution Act has not abolished the immorality verdict as desired by the legislator as unequivocally as was its stated aim expressed in the explanatory memorandum to the Act. The regulation in Article 1 of the Prostitution Act has not achieved that aim. Both in the case law and in the literature, the immorality verdict continues to be upheld or at least its abolition by the Prostitution Act is negated. A topic of discussion that is equally controversial is the question of whether the change to the immorality verdict within civil law affects the interpretation of immorality within public law. This has created legal uncertainty for prostitutes, owners/managers of prostitution businesses and government agencies. How prostitution is classified has remained subject to the various stipulations issued by state ministries and even the moral sensibilities of individual representatives of government agencies. The legal uncertainty is currently blocking the implementation process and with it any improvement in working conditions in prostitution. The legislator‘s intention has thus far not been put into practice here.‖ 308 Para maiores informações sobre a prostituição na Alemanha: BLANCHETTE; CAMARGO; SILVA. Idealismo Alemão e corpo alienável: repensando a ―objetificação‖ no contexto do trabalho sexual. 2014. MUNK. Em breve uma Europa livre de prostituição? In: Prostituição e outras formas de amor. 2014. BRUCKERT, HANNEM. Rethinking the Prostitution Debates: Transcending Structural Stigma in Systemic Responses to Sex Work. 2013. KAVEMANN; RABE, The Act Regulating the Legal Situation of Prostitutes – implementation, impact, current developments. 2007. TAMPEP VIII. Sex Work, Migration and Health – a Report n the Intersections of Legislations and Policies Regarding Sex Work, Migration and Health in Europe. 2009. 84 4.3.3.2. Holanda Na Holanda, a prostituição nunca foi criminalizada, contanto que fosse praticada consentidamente. Já casas de prostituição e atividades de lenocínio foram proibidas em 1911, seguindo o movimento abolicionista que pairava na Europa, em uma tentativa do governo de reduzir o comportamento imoral. A criminalização permaneceu até janeiro de 2000, quando entrou em vigência lei nacional regulamentando o comércio sexual, a prostituição e as demais atividades que gravitam em torno dela. 309 A prostituição foi reconhecida como profissão em 1988 e é permitida, de maneira autônoma ou por meio de vínculo trabalhista, desde que não envolva pessoas incapazes e que seja exercida de maneira voluntária. Atualmente, a atividade pode ser exercida das mais variadas formas: pode ser ofertada nas ruas, bares, boates ou vitrines de estabelecimentos especializados e desempenhada não só nas casas de prostituição, como também em hotéis, motéis ou residências 310 . Em meados da década de 80 os debates sobre a prostituição na Holanda passaram a focar na ideia de consentimento e não mais (apenas) na de moralidade. Percebeu-se a necessidade de se regulamentar a atividade com vistas a garantir segurança no exercício da prostituição voluntária e combater a involuntária e infanto-juvenil. Apesar de ilegais, as casas de prostituição não eram efetivamente combatidas e o fato de serem ―ignoradas‖ pelo Estado fomentava o tráfico, a violência e abusos sexuais de variadas formas. O governo holandês percebeu, portanto, que fechar e proibir o funcionamento dos locais que se dedicavam à atividade não era eficaz, vendo a necessidade de se regulamentar a atividade e as formas de exploração da mão de obra. 311 Os bordéis foram proibidos na Holanda em 1911 para proteger as prostitutas da exploração. No entanto, a proibição não tem sido aplicada nos últimos 50 anos. A ação só foi tomada contra bordéis e clubes de sexo que se envolviam em atividades criminosas ou que perturbassem a ordem pública. Para encerrar os abusos na indústria do sexo, a Holanda decidiu mudar a lei, refletindo a realidade cotidiana. Agora é legal empregar prostitutas que estão com idade para consentir e exercer o trabalho de forma voluntária, mas foram introduzidas pela lei penal medidas mais rigorosas para impedir a exploração. A legalização de bordéis permite que o governo exerça maior controle sobre a indústria sexual e combata os abusos. A polícia procede a controles frequentes nos bordéis, o que lhes garante condições de perceber sinais de tráfico de seres humanos. Esta abordagem é do interesse das próprias 309 CHAN. Decriminalization of Prostitution in China. 2007, p. 342 310 Working Group on the legal regulations of the purchase of sexual services, Purchasing Sexual Services in Sweden and the Netherlands, 2004, p. 24 311 Ibid. p. 26 85 prostitutas e facilita a ação de combate à violência e abuso sexuais e ao tráfico de seres humanos. 312 O modelo legal adotado no país considera a prostituição voluntária uma profissão e lida com ela como com qualquer outra: por meio de normas e regulamentos capazes de garantir melhores condições de trabalho e a efetivação de direitos individuais e sociais a todas as pessoas que dela participam. Ao mesmo tempo, criminaliza e combate a prostituição involuntária, expressão maior de violência e abuso. Percebe-se com isso que, apesar de ser reconhecido como regulamentarista, o sistema holandês está mais evoluído que os demais que adotam esse modelo, pois não mantém a estigmatização da atividade, mediante diversas obrigações sanitárias e segregacionistas impostas a profissionais do sexo. O fato de regulamentar a atividade por meio do direito administrativo, civil e trabalhista, garante direitos a esses profissionais e os reconhece enquanto realmente integrantes da sociedade, sendo, portanto, um exemplo de modelo laboral, desenvolvimento do regulamentarista. Contudo, a despeito de sua adoção, o argumento recorrentemente utilizado na Holanda para justificar a legalização da prostituição possui esse viés regulamentarista, o que se expressa pela concepção da prostituição como um mal social que não pode ser exterminado e que, por isso, tem de ser regulado para garantir a segurança de todos os envolvidos e da sociedade com um todo. A esse respeito, Chan destaca: A prostituição é um fato; que sempre existiu e nunca vai embora. Não importa como você se sinta sobre isso... portanto, nós acreditamos que é importante não proibir a prostituição, mas organizá-la melhor, caso contrário, os problemas só se tornarão maiores. O governo holandês atualmente vê a prostituição como um problema que faz parte de sua sociedade e que nunca vai embora. Como uma questão prática, é mais eficaz para o governo lide com o problema através da regulamentação da prostituição voluntária. O governo holandês também acredita que a proibição de bordéis era uma forma ineficaz de lidar com a prostituição na Holanda. 313 312 Ministério de Negócios Estrangeiros da Holanda (Netherlands Ministry of Foreign Affairs) Disponível em: http://prostitution.procon.org/sourcefiles/NetherlandsPolicyOnProstitutionQ&A2005.pdf. Acesso em: 17 jan. 2016. ―Brothels were banned in the Netherlands in 1911 to protect prostitutes from exploitation. However, the ban has not been enforced for the past 50 years. Action was only taken against brothels and sex clubs if they engaged in criminal activities or disturbed public order. To end abuses in the sex industry, the Netherlands decided to change the law to reflect everyday reality. It is now legal to employ prostitutes who are over the age of consent, and do the work voluntarily, but stricter measures have been introduced under criminal law to prevent exploitation. The legalisation of brothels enables the government to exercise more control over the sex industry and counter abuses. The police conduct frequent controls of brothels and are thus in a position to pick up signs of human trafficking. This approach is in the interests of prostitutes themselves, and it facilitates action against sexual violence and abuse and human trafficking." 313 CHAN. Decriminalization of Prostitution in China. 2007. p. 345. ―Prostitution is a fact; it has always existed and will never go away. It doesn't matter how you feel about it… therefore we believe it is important not to forbid prostitution, but to organize it better, otherwise the problems will only become greater. The Dutch government currently views prostitution as a problem that is part of its society and that will never go away. As a 86 Portanto, a partir dessa visão de que a prostituição é um mal necessário que nunca deixará de existir, a Holanda reconsiderou a proibição das casas de prostituição e atividades de lenocínio, como mencionado, deixando de criminalizá-las pelos seguintes motivos: A nova legislação visa: - controlar e regular o emprego de prostitutas através de um sistema de licenciamento municipal - proteger a posição das prostitutas - proteger as pessoas de serem coagidas à prostituição - proteger os menores contra o abuso sexual - reduzir a prostituição de estrangeiros que residem ilegalmente na Holanda - cortar os vínculos entre a prostituição e a criminalidade. 314 Chan, a respeito dos benefícios da legalização das casas de prostituição e atividades de lenocínio, ressalta: O governo holandês acredita que a legalização dos bordéis irá "permitir ao governo exercer maior controle sobre a indústria do sexo e combater os abusos." A nova política permite à polícia criar um melhor relacionamento com os trabalhadores do sexo e estar em uma posição melhor para combater a prostituição involuntária e tráfico de seres humanos. O governo holandês espera que a regulamentação da prostituição permita que os trabalhadores do sexo, que voluntariamente se dedicam à prostituição, possam desfrutar de uma melhor proteção, dando ao governo melhor maneira de combater a prostituição involuntária ou forçada. 315 No âmbito do Direito Penal ainda se encontram criminalizadas atividades que afetam a liberdade sexual das pessoas maiores e capazes 316 , quando obrigadas a se prostituir contra a sua vontade, e contra menores e incapazes, em qualquer situação. 317 practical matter, it is more effective for the government to deal with the problem by regulating voluntary prostitution. The Dutch Government also believes that the prohibition on brothels was an ineffective way to deal with prostitution in the Netherlands.‖ 314 Ministério de Negócios Estrangeiros da Holanda (Netherlands Ministry of Foreign Affairs) Disponível em: http://prostitution.procon.org/sourcefiles/NetherlandsPolicyOnProstitutionQ&A2005.pdf. Acesso em: 21 jan. 2016. ―The new legislation aims to: - control and regulate the employment of prostitutes through a municipal licensing system - protect the position of prostitutes - protect people from being coerced into prostitution - protect minors against sexual abuse - reduce prostitution by foreign nationals residing illegally in the Netherlands - sever the links between prostitution and crime.‖ 315 CHAN. Decriminalization of Prostitution in China. 2007, p. 345. ―The Dutch government believes that legalizing brothels will "enable the government to exercise more control over the sex industry and counter abuses." The new policy allows police to forge better relationships with sex workers and be in a better position to combat involuntary prostitution and trafficking of humans. The Dutch government hopes that regulating prostitution will allow sex workers who voluntarily engage in prostitution to enjoy better protection, while giving the government a better way to combat involuntary or forced prostitution.‖ 316 Criminal Code Netherlands. Traduzido para o inglês. Disponível em: http://www.ejtn.eu/PageFiles/6533/ 2014%20seminars/Omsenie/WetboekvanStrafrecht_ENG_PV.pdf. Acesso em: 21 jan. 2016. 317 Para maiores informações sobre a prostituição na Holanda: CHAN. Decriminalization of Prostitution in China. 2007. Ministério de Negócios Estrangeiros da Holanda (Netherlands Ministry of Foreign Affairs) Disponível em: http://prostitution.procon.org/sourcefiles/NetherlandsPolicyOnProstitutionQ&A2005.pdf. Acesso em: 20 jan. 2016. MUNK. Em breve uma Europa livre de prostituição? In: Prostituição e outras formas de amor. 2014. TAMPEP VIII. Sex Work, Migration and Health – a Report n the Intersections of Legislations and Policies Regarding Sex Work, Migration and Health in Europe. 2009. WORKING Group on the legal regulations of the purchase of sexual services, Purchasing Sexual Services in Sweden and the Netherlands, 2004. 87 Feitas essas considerações a respeito da prostituição e das formas de lenocínio no aspecto mundial, e das diferentes aplicações dos modelos legais em alguns países, passa-se à análise dessas atividades no Brasil, país abolicionista, que permite a prostituição, mas a segrega do meio social. 88 5. PROSTITUIÇÃO NO BRASIL O Brasil é um país abolicionista no que se refere ao tratamento legal da prostituição. Ou seja, é permitida a prostituição em si, sendo ela inclusive reconhecida como ocupação legal pelo Ministério do Trabalho e Emprego 318 , mas são proibidas as condutas de lenocínio, atividades que permeiam e movimentam o comércio sexual, de variadas formas. Sem ressalvas, pode-se dizer que o país é totalmente hipócrita e age simbolicamente ao trabalhar o tema, pois permite a atividade, mas a marginaliza, por meio da referida criminalização, convivendo com ela sem coibir a prática e a existência desses delitos. Ignorando esses crimes, o Estado abre espaço para que haja abuso de direitos por parte de rufiões e donos de casas de prostituição, considerando a posição que ocupam em relação às pessoas que se prostituem, posição equiparada a um patrão/empregador. Como a norma incriminadora não lhes é aplicada, essas pessoas agem fora da atuação do Estado, que não pode regulamentar ou controlar suas atividades de outra forma. Assim, as/os profissionais do sexo, não tem a quem recorrer (à polícia ou ao judiciário, por exemplo) quando há abuso financeiro ou até físico e moral contra eles. Isso porque estão em uma situação considerada criminosa, lidando com agentes tipificados em condutas delituosas, em relações oriundas de práticas penalmente condenáveis. Gregory, Mitchell e Murray bem ressaltam que essa situação abolicionista no Direito Penal Brasileiro, que equipara prostituição consentida, à forçada, ao tráfico e à exploração sexual infantil, mais que proteger, pune as prostitutas, como profissionais que são. Pois, como será visto, o exercício profissional é embargado pelas práticas de lenocínio, vez que a tipificação das condutas não considera a livre manifestação de vontade do trabalhador sexual. Em outras palavras, embora seja tecnicamente correto que é legal vender sexo no Brasil, a nossa afirmação é de que a prostituição não é e nunca foi legalizada no país. (...) A presente regulação da prostituição, de aparente legalidade no âmbito extrajudicial e paraestatal, em oposição ao trabalho em si e ao aparato legislativo, tem como efeito o fato de que o Estado e, na verdade, a sociedade considerem a prostituição mais frequentemente como um crime do que como uma profissão. 319 318 ―5198-05 - Profissional do sexo: Garota de programa, Garoto de programa, Meretriz, Messalina, Michê, Mulher da vida, Prostituta, Trabalhador do sexo.‖ ―Descrição sumária: Buscam programas sexuais; atendem e acompanham clientes ;participam em ações educativas no campo da sexualidade. As atividades são exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam a vulnerabilidades da profissão‖. Disponível em: http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/ pesquisas/BuscaPorTituloResultado.jsf. Acesso em: 03 abr. 2016 319 GREGORY; MITCHELL; MURRAY. Discretionary Policing, or the Lesser Part of Valor: Prostitution, Law Enforcement, and Unregulated Regulation in Rio de Janeiro‘s Sexual Economy. 2016. P. 3-4. ―In other words, although it is technically correct that it is legal to sell sex in Brazil, it is our contention that prostitution is not and has never been legalized in Brazil. (…) This regulation of prostitution‘s seeming legality through the 89 A atual criminalização de lenocínio prevista no Código Penal Brasileiro, muito mais do que, devidamente, punir e impedir a ação de quem ofende a liberdade sexual de pessoas em situação de prostituição exploradas sexualmente (por meio da prostituição forçada ou de exploração sexual infantil), criminaliza parentes, amigos ou quaisquer outras pessoas que ajudem, sejam sustentadas ou simplesmente coabitem com quem se prostitui. Isso, considerando que, em momento algum, a legislação penal faz menção ao consentimento, nem resguarda a prostituição, enquanto ocupação legal que é. Os autores acima referidos também dispõem a respeito: Embora tenha havido algumas alterações ao Título VI, Capítulo V, desde suas versões modernas estabelecidas em 1940 (...), a legislação brasileira a respeito da venda do sexo tem sido essencialmente estável por pelo menos 75 anos - 125 se levarmos em consideração o fato de que o impulso básico das leis não mudou desde o original Código Republicano de 1890. Essencialmente, as leis manifestam a intenção de criminalizar "exploração sexual", mas deixam os limites desse conceito indefinidos. Em última análise, qualquer pessoa que se engaja em troca econômica ou se associam a profissionais do sexo podem ser definidos como rufião, segundo a lei brasileira. 320 E mais: os autores ressaltam que o Estado assume posição regulamentarista muitas vezes, ao ―ignorar‖ a existências de casas de prostituição em periferias, locais afastados ou boêmios ou em casas e boates de luxo, longe dos olhos da sociedade; além de deixar essa regulamentação ao alvedrio do poder discricionário da polícia, que controla e limita a atividade de prostitutas nas ruas e mesmo em locais destinados a tanto. 321 O Estado, dessa forma, permite a prostituição, mas a limita e dificulta seu exercício por uma série de previsões criminais que, da forma com estão, não possuem razão de ser. A seguir será feito um breve histórico acerca da legislação penal brasileira referente ao lenocínio e à prostituição (ressalta-se de antemão, essa última nunca foi crime no Brasil). Tal levantamento é capaz de demonstrar as motivações moralistas para a criação das leis e a real intenção de dificultar a atividade sexual. extrajudicial and parastatal as opposed to the labor and legislative apparatus has the effect that the state and, indeed, society treat prostitution more often as a crime than as a profession.‖ 320 GREGORY; MITCHELL; MURRAY. Discretionary Policing, or the Lesser Part of Valor: Prostitution, Law Enforcement, and Unregulated Regulation in Rio de Janeiro‘s Sexual Economy. 2016. p. 2. ―Though there have been some changes to Title VI, Chapter V since their modern versions were established in 1940 (…), Brazilian legislation regarding the sale of sex has been essentially stable for at least 75 years now – 125 if we take into consideration the fact that basic thrust of the laws have not changed since the original 1890 Republican Code. Essentially, the laws state their intent to criminalize ―sexual exploitation‖, but they leave the boundaries of that concept undefined. Ultimately, any person who engages in economic exchange or associates with sex workers can be defined as a ―pimp‖ under Brazilian law.‖ 321 Ibid. p. 15. 90 5.1. Direito Penal Brasileiro Em 1500, durante o período da Idade Moderna, os portugueses chegam ao Brasil trazendo todo seu arcabouço cultural europeu, marcado por uma influência religiosa pré- Reforma. Portugal queria povoar o novo país e exigia de seus novos moradores apenas que fossem católicos; eram aceitos e enviados para o país desde colonos anônimos até desertores e degredados, contanto que professassem a fé católica. Estrangeiros residiam no país sem qualquer entrave, mas deveriam se batizar na religião. 322 Os jesuítas que aqui chegavam com o intuito de evangelizar os habitantes assustavam- se com a liberdade dos índios que andavam nus e realizavam casamentos não monogâmicos. Trabalharam arduamente no sentido de convertê-los ao catolicismo, impondo-lhes seus valores morais e religião pra que fossem salvos no juízo final. 323 A religiosidade e a moralidade estão arraigadas na cultura brasileira desde seu surgimento. O grande problema surge quando tais concepções interferem na legislação do país, principalmente, se no âmbito penal. 5.1.1 Livro V das Ordenações do Reino – Código Filipino As Ordenações Filipinas foram publicadas em 1603 e são consideradas a primeira legislação penal do Brasil, já que tiveram aplicação direta nas colônias de Portugal. A essa época, Portugal estava sob domínio de Felipe I 324 , que ordenou uma nova estruturação dos Códigos do país, em especial no âmbito penal. A despeito das Ordenações do Reino terem sido trazidas ao Brasil com a chegada dos portugueses, as Ordenações Afonsinas, vigentes à época para tratar do Direito Penal, não influíram no país, exceto as disposições que foram incluídas nas Ordenações Manuelinas. Estas, por sua vez, foram publicadas em 1521, mas aqui tiveram mínima aplicação durante as capitanias hereditárias, especialmente, nas áreas litorâneas. 325 Sobre o Direito Penal das Ordenações Filipinas, Pierangeli, citando o que Batista já afirmara em 1932, ressalta: 322 MARQUES, Pelos Caminhos da História, 2008, p.205 323 Ibid, p. 206 324 Felipe II era rei da Espanha quando esta dominou Portugal, e foi nomeado Felipe I neste país. 325 PIERANGELI, Códigos Penais no Brasil, 1980, p. 6-7 91 Espelho onde se refletia, com inteira fidelidade, a dureza das codificações contemporâneas, era um misto de despotismo e de beatice, uma legislação híbrida e feroz, inspirada em falsas ideias religiosas e políticas, que invadindo as fronteiras da jurisdição divina, confundia o crime com o pecado, e absorvia o indivíduo no Estado fazendo dele um instrumento. 326 O direito e a moral eram completamente imbricados, a religiosidade tinha muita influência no Estado e nas leis que este criava, criminalizava-se diversas condutas consideradas imorais por parte de quem detinha poderes para tanto. Não se prezava pela separação entre direito e moral, que hoje é tão cara a todos os operadores do direito, o que denota a influência religiosa nas origens do Direito Penal. Não há, também, como recusar o contingente de direito canônico nas Ordenações, a partir das Afonsinas. É assunto em que os depoimentos dos historiadores têm sido unívocos. Há que referir, também, outra influência, ainda da Igreja. Além do que ela dá, pelo direito canônico, que é seu direito interno, há lembrar a influência do direito eclesiástico público, o qual rege as relações entre as pessoas estranhas à hierarquia eclesiástica. A contribuição de sua influência é razoável, atenta a aproximação grande que Portugal teve com a Santa Sé, desde a sua fundação, sob Afonso Henriques. Tal influência, aliás, deu origem à oficialização de que tratava ainda a Constituição Brasileira Imperial (art. 5º) mitigada pela tolerância constante de sua parte final, a qual, - em que pese a ter-se definido sob a laicização republicana – já estava esquematizada parcialmente em 1708. 327 Àquela época, prostitutas e escravas eram, obviamente, inferiorizadas se comparadas às demais mulheres, as consideradas ―honestas‖ 328, além de brancas e livres. No âmbito legal, surge a cisão entre mulheres ―santas‖ e ―putas‖ 329, a qual permanece em nossa sociedade até a atualidade, perpassando à esfera social. Esse estigma e diferenciação taxativa na lei podem ser demonstrados pela seguinte previsão penal: Título XVIII - Do que dorme per força com qualquer mulher, ou trava della, ou a leva per sua vontade. Todo homem, de qualquer stado e condição que seja, que forçosamente dormir com qualquer mulher, postoque ganhe dinheiro per seu corpo, ou seja scrava, morra por ello. Porém, quando for com mulher, que ganhe dinheiro per seu corpo, ou com scrava, não se fará execução, até nol-o fazerem saber, e per nosso mandado. 326 BATISTA, apud. PIERANGELI. Códigos Penais do Brasil: Evolução histórica. 1980. p. 7 327 ALMEIDA. Ordenações Filipinas, 1957, p. 14 328 Por ―honestas‖, no presente contexto, entende-se as mulheres virgens, dedicadas ao lar, mães de família, que se casam e seguem as regras dos homens de seu convívio social, sejam de seus pais ou maridos. 329 ―Santas‖, aqui designando as mulheres virgens, que exercem sua sexualidade de maneira limitada, apenas com o marido em contexto matrimonial. ―Putas‖ seriam as mulheres que rompem com esse paradigma e exercem sua sexualidade livremente, independente de serem prostitutas ou não. Até a atualidade, utiliza-se a terminologia para ofender mulheres que fazem sexo livremente, conforme sua vontade, por associação às prostitutas, que ainda são vistas como mulheres não dignas, desviantes, de modo que se equiparar a elas é considerado ofensivo. 92 E essa mesma pena haverá qualquer pessoa, que para à dita força dérajuda, favor ou conselho. 330 A expressão ―morra por ello‖ indicava morrer por tal motivo, por esse crime. Ainda, em relação à execução: E posto que esta Ord. use das palavras -morra por ello: esta pena deve-se entender a morte natural 331 ; por quanto aqui declara a Ord. que não se faça execução de morte, até que se comunique ao Rey a sentença. E nunca se annuncia ao Rey a sentença, senão no caso em que a pena de morte natural he imposta pelo Juiz, como se vê da Ord. do liv. 5 137, e do Regio Decreto de 14 de Maio de 1721. 332 Nota-se que o homem que praticasse o crime contra prostituta ou escrava deveria morrer, assim como se o praticasse com outra mulher honesta, mas não poderia morrer sem saber quem era a vítima, sem saber que morre por estuprar uma prostituta ou escrava, considerado vexaminoso. Além dessa diferenciação, há outras previsões de crimes contra mulheres virgens ou honestas, o que deixava a prostituta, arrolada entre as mulheres não honestas, ao arbítrio moral dos julgadores, sem amparo legal 333 . O ―Título XXXII Dos Alcoviteiros, e dos que em suas cazas consentem a mulheres fazerem mal de seus corpos‖, previa a criminalização das pessoas que praticassem e das que favorecessem tais condutas, desde que envolvessem mulheres determinadas legalmente: ―Qualquer pessoa, assi homem, como mulher que alcovitar mulher casada, ou consentir que em sua caza faça maldade de seu corpo, morra por ello, e perca todos os seus bens.‖334 Além da mulher casada, as condutas acima aludidas eram criminalizadas quando envolviam freiras professas, moças virgens, viúvas honestas ou de boa fama, ou, ainda, filha, irmã, enteada, cunhada ou parenta, até o quarto grau, criada ou qualquer moça que estivesse sob a guarda da pessoa que praticava o crime ou de quem ele vivesse. Nestes casos, havia previsão de multa, degradação, açoite ou morte, de acordo com cada caso. 335 Ressalte-se que não havia qualquer previsão para as mesmas pessoas do sexo masculino. Siqueira afirma que essa previsão criminal teve origem já nas Ordenações Afonsinas: 330 Livro Quinto das Ordenações Filipinas, em PIERANGELI, Códigos Penais do Brasil 1980, p. 29. 331 O termo ―natural‖ designa a pena de morte executada na forca. LOPES, O Direito na História, 2008, p. 249. 332 Disponível em Comentários às Ordenações Filipinas: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1168.htm. Acesso em: 25 nov. 2015. 333 PIERANGELI, Códigos Penais do Brasil, 1980, p. 30. ―E o homem que induzir alguma mulher virgem ou honesta que não seja casada per dádivas, afagos, ou prometimentos (...) será riscado de nossos livros e perderá qualquer tença graciosa, ou em sua vida, que de Nós tiver, e será degradado para África até nossa mercê.‖ 334 Livro Quinto das Ordenações Filipinas, em PIERANGELI, Códigos Penais do Brasil 1980, p. 39. 335 ALMEIDA. Codigo philippino ou ordenações e leis do Reino de Portugal. 1870. 93 Quanto ao nosso direito, em tempo colonial, o lenocínio, chamado crime dos alcaiotes e alcoviteiras, foi qualificado pela primeira vez por uma lei de D. Afonso IV, que cominava penas de açoites e perda dos bens, agravadas por D. João I, infligindo mesmo a pena de morte, disposições que passaram para as Ord. Filipinas do livro V, t. 32. 336 A expressão ―fazer mal de seu corpo‖ indica quaisquer atividades sexuais, com ou sem intuito de lucro, devendo, cada caso, ser analisado pelos aplicadores do direito da época. Título este que já denota a influência o valor moral atribuído à conduta àquela época. Essa expressão torna patente que a prostituição e a sexualidade feminina, de modo geral, eram consideradas algo ruim, degradante, contra os valores de dignidade e moralidade. O rufianismo, por sua vez, já estava previsto e criminalizado, sob pena de multa, açoite e degradação para África, além da previsão para a própria prostituta que, caso encontrada na atividade, seria punida da mesma forma e juntamente com rufião: Dos ruffiães e mulheres solteiras Defendemos que nenhuma pesssoa tenha manceba teúba em mancebia 337 , de que receba bemfazer ou ella delle. E o que o contrario fizer, assi elle, como ella, sejão açoutadas publicamente pelo lugar, em que isto fôr; e elle será degradado para Africa, e ella para o Couto de Castro-Marim até nossa mercê, e mais cada hum delles pague mil réis, para quem os accusar 338 . Vê-se, portanto, que a condenação da prática do rufianismo surgiu no Brasil nesta época, em sua primeira legislação penal, assim como uma maneira qualificada de lenocínio e de manutenção de casas de prostituição. Um Direito Penal que regulamentava condutas criminosas mesclando-as com as pecaminosas e imorais, eleitas estas pela doutrina cristã/católica vigente e os valores morais hegemonicamente impostos. Freyre ressalta que a prostituição e comércio em torno do sexo durante o Brasil Colônia se deu, de maneira ampla e violenta, com as escravas negras, cujas donas brancas facilitavam a atividade, afiançando-as aos marinheiros nos portos, mesmo contra suas vontades. As negras deveriam sempre estar disponíveis à atividade e não recebiam nada para tanto. 339 336 SIQUEIRA, Tratado de Direito Penal, 1947, p. 298 337 Mantida no ofício ou prática de meretriz. Disponível em Comentários às Ordenações Filipinas: http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l5p1184.htm. Acesso em: 24 nov. 2014. 338 PIERANGELI, Códigos Penais do Brasil, 1980, p. 40 339 FREYRE. Casa-Grande e Senzala, 2003, p. 629 94 O Livro V das Ordenações Filipinas vigeu no Brasil por todo o período colonial, além do período anterior, juntamente com a legislação local, até a Declaração da Independência, em 1822.340 5.1.2. Código Criminal do Império do Brasil Em 1808, chega ao Brasil D. João VI e toda a Família Real, devido à invasão de Portugal pela Espanha. As Ordenações Filipinas estavam vigentes durante todo esse período até 1822, quando, após a Declaração da Independência, um pensamento liberal, que se iniciou com o movimento iluminista, tomou conta de todo o ordenamento jurídico, utilizando como base a nova Constituição do Império, de 1824. Em seu artigo 179, §18, a Constituição previa a necessidade urgente de um ―Código Criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade‖341. Esse mesmo artigo já ressaltava a igualdade de todos perante a lei, a não retroatividade da lei penal e a pessoalidade da pena. 342 Nesse sentido, Chaves e Sanchez destacam: A Independência do Brasil, em 1822, aliada aos movimentos filosóficos e culturais trazidos pelo século das luzes no âmbito penal, principalmente a publicação, em 1764 do livro ―Dos Delitos e Das Penas‖, de Cesare Beccaria, no qual é latente a defesa de que a reprimenda deve ser ―pública, pronta, necessária, a menor das penas aplicáveis nas circunstancias dadas, proporcionada ao delito e determinada pela lei‖, despertaram na população brasileira e em seus novos governantes a sede de uma nova legislação penal, mais moderna e liberta das velhas ideologias portuguesas, de forma a projetar no campo jurídico as mudanças ocorridas em nossa grande nação. As Ordenações Filipinas, entretanto, vigoraram até 1830. 343 O Código Criminal do Império do Brasil, sancionado em 1830, apresentou em seu texto alguns crimes de ofensa à religião do Estado, a católica, demonstrando a estreita relação entre este e a Igreja. Membros clérigos assumiram diversos cargos políticos nesse período. Interferiam diretamente nas decisões um do outro, o que demarca o vínculo existente entre política e religião. 344 Por outro lado, neste código não foi incluída a criminalização do lenocínio, nas suas diversas formas. Almeida, em seu Código Filipino datado de 1870 (ano em que estava vigente 340 ALMEIDA. Ordenações Filipinas, 1957, p. 18. ―Entre a legislação local, além das posturas municipais, inclui-se a legislação do tempo de Dom João VI, colecionada no ―Código Brasiliense‖ (...), embora também não sejam esquecíveis os bandos, ordens, alvarás e mais atos que os delegados do Rei baixavam, no Brasil.‖ 341 CIRILO. Instituições de Direito Penal. 1997. p.53 342 Ibid. p.54 343 CHAVES; SANCHEZ. A evolução histórica do Direito Penal positivado no Brasil. 2010. p. 8 344 MARQUES. Pelos Caminhos da História. 2008. p. 204. 95 o Código Criminal do Império do Brasil e não mais as Ordenações do Reino), apresenta a seguinte nota de rodapé: ―O Lenocínio, simples ou qualificado, gratuito ou lucroso, he acto que atualmente não tem penalidade, apenas ha para reprimi-lo o desprezo publico, e a vindicta dos prejudicados.‖345 Também Soares destaca, ao definir o termo ―lenocínio‖, que o Código de 1890 inseriu o termo em nosso âmbito jurídico, visto que o Código de 1830 não cogitava tal crime. 346 Siqueira, ao escrever sobre o crime de lenocínio, mais tardiamente, ressalta a ausência desta previsão legal neste código: O nosso código criminal de 1830. Inexplicavelmente, não qualificou o crime de lenocínio, e assim, nota Cândido Mendes, ‗apenas havia para repimi-lo o desprêzo público e a vindicta dos prejudicados‘. Êsse estado de coisas não podia perdurar, maximè com a reiteração que vinham tendo os fatos constitutivos do delito, que sob a denominação de caftismo, se instalara em nosso meio, especialmente com o incrementar da imigração. 347 Contudo, apesar da consideração de ―igualdade de todos perante a lei‖, mulheres honestas e prostitutas continuavam sendo tratadas diferentemente: Art. 222. Ter cópula carnal por meio de violência ou ameaças, com qualquer mulher honesta. Penas – de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida. (...) Se a violentada fôr prostituta. Penas – de prisão por um mez a dous annos. A pena máxima para quem estuprasse uma prostituta era menor que a mínima fixada para a mulher ―honesta‖. A esse respeito, Barreto também observa: Nesse sentido, Engel (1989) relata que o Código Criminal de 1830 não faz referência à prostituição ou a forma relativas a ela. Contudo, há uma clara distinção entre as mulheres ―boas‖ e as ―más‖, evidenciada no fato de que a pena para o estupro era diferente se a mulher fosse ―honesta‖ ou ―pública‖.348 A lei, ao remeter-se à mulher honesta, deixa a prostituta e demais mulheres que não se adaptavam ao padrão moral, desamparadas, devido a uma moral social e religiosa, que 345 ALMEIDA. Codigo philippino ou ordenações e leis do Reino de Portugal. 1870. 346 SOARES. Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil. 2004. p. 564 347 SIQUEIRA. Tratado de Direito Penal. 1947. p. 299. 348 BARRETO. Prostituição, gênero e sexualidade. 2008. p.42. 96 condenava a prática sexual da mulher, especialmente, quando em troca de dinheiro. Contudo, tolerava a atividade, acreditando ser um mal necessário 349 . Destaque-se que, como afirma Pereira (2005), as prostitutas durante o século XIX, assim como no Brasil colonial, eram, em sua maioria, escravas negras: (...) para as escravas no Rio de Janeiro, a prostituição se misturava a uma variedade de serviços domésticos. (...) Mesmo depois da abolição da escravidão, nos primeiros anos do regime republicano, ainda se podiam encontrar, nas mesmas ruas do centro do Rio, jovens baianas e afrodescendentes às janelas e portas de suas casas 350 . Este Código vigeu até 1889, quando a Proclamação da República fez aparecer a necessidade de uma nova legislação penal, uma republicana. 5.1.3. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil Logo após a Proclamação da República, o então Ministro da Justiça, Campos Sales, incumbiu Batista Pereira de preparar um novo Código Penal, trabalho este que, finalizado, foi encaminhado a uma comissão de juristas, presidida por aquele ministro. Em 06 de dezembro de 1890 o decreto que o aprovou fixou o prazo de seis meses para início de sua vigência em todo o território brasileiro. 351 . Deixando de considerar as críticas que o diploma legal recebeu, importa aqui destacar a inclusão do Capítulo III, ―Do Lenocínio‖, definindo dois tipos legais. A expressão lenocínio surge pela primeira vez em nosso ordenamento jurídico e, segundo Siqueira, caracteriza a atividade que intermedeia a pessoa profissional do sexo e o cliente, das mais variadas formas. Em suas palavras: Na essência, o crime se caracteriza pela medeação para levar uma pessoa a satisfazer a libidinagem de outrem. Neste último extremo, está o caráter diferencial entre o lenocínio e o crime de corrupção de menores, naquele se procurando satisfazer a libidinagem de outrem, e neste a do próprio agente. Tradicional se tem admitido como espécies ou modalidades de lenocínio, o qualificado, quando cometido contra descendentes, mulher ou pupila do agente; simples, quando não intercedem essas relações de parentesco ou dependência; lucroso ou questuaria, forma mais comum, quando cometido com intuito de lucro, quer consistente em dinheiro, quer em outro 349 ROBERTS. As Prostitutas na História. 1998. p.85. ―De agora em diante, as prostitutas seriam especificamente identificadas com a luxúria miserável da carne; a prostituta era encarada como uma espécie de dreno, existindo para eliminar o efluente sexual que impedia os homens de se elevar ao nível de Deus. Dessa maneira, a Igreja conseguiria tudo: por um lado, condenava todo o relacionamento sexual; por outro, aceitava a existência da prostituição como um mal necessário.‖ 350 PEREIRA. Lavar, Passar e Receber Visitas: debates sobre a regulamentação da prostituição e experiências de trabalho sexual em Buenos Aires e no Rio de Janeiro, fim do século XIX. 2005. p. 52-53 351 PIERANGELI. Códigos Penais do Brasil. 1980. p. 10 97 interesse material; gratuito, quando por causa não lucrativo, como o medo, a necessidade, etc. 352 Atualmente, o conceito de lenocínio permanece praticamente o mesmo, sendo considerado a conduta delitiva praticada pela pessoa que intermedeia, facilita ou promove atos de libidinagem 353 de outrem, assim como da que obtém proveitos com a prostituição alheia. 354 Quanto aos crimes propriamente ditos, foram criminalizadas algumas condutas nos artigos 277 e 278, os quais foram modificados posteriormente pela Lei 2.992, de setembro de 1915: Art. 277. Excitar, favorecer ou facilitar a prostituição de alguém, para satisfazer desejos deshonestos ou paixões lascivas de outrem: Pena – de prisão cellular por um a dois annos. Paragrapho unico. Si este crime for commettido por ascendente em relação á descendente, por tutor, curador ou pessoa encarregada da educação ou guarda de algum menor com relação a este; pelo marido com relação á sua propria mulher: Pena – de prisão cellular por dous a quatro annos. Além desta pena, e da de interdicção em que incorrerão, se imporá mais: Ao pai e mãi a perda de todos os direitos que a lei lhe concede sobre a pessoa e bens do descendente prostituido; Ao tutor ou curador, a immediata destituição desse munus; A pessoa encarregada da educação do menor, a privação do direito de ensinar, dirigir ou ter parte em qualquer estabelecimento de instrucção e educação; Ao marido, a perda do poder marital, tendo logar a acção criminal, que prescreverá em tres mezes, por queixa contra elle dada sómente pela mulher. Art. 278. Induzir mulheres, quer abusando de sua fraqueza ou miseria, quer constragendo-as por intimidações ou ameaças, a empregarem-se no trafico da prostituição; prestar-lhes, por conta propria ou de outrem, sob sua ou alheia responsabilidade, assistencia, habitação e auxilios para auferir, directa ou indirectamente, lucros desta especulação: Penas – de prisão cellular por um a dous annos e multa de 500$000 a 1:000$000. No artigo 277, fica explícita a necessidade de valoração moral por parte do julgador, que deve interpretar o que seria um desejo desonesto. Poderia ser um beijo ou sexo, mas só caberia ao juiz decidir, quando na análise do caso concreto. Já o artigo 278 traduz a visão dominante sobre mulher na época (a qual, destaque-se, era o único sujeito passivo deste delito): frágil, ingênua, submissa ao homem, não senhora de sua vida. O crime em questão é caracterizado pela sua indução à imoralidade, abusando de sua fraqueza ou miséria, características estas intrínsecas à mulher em uma sociedade patriarcal, conforme esclarece o legislador. Em 1915, como mencionado, esse capítulo foi alterado pela Lei 2.992, ficando os textos da seguinte forma: 352 SIQUEIRA. Direito Penal Brazileiro. 1932. p. 491 353 Atos libidinosos, lascivos, referentes à libido, desejo sexual. 354 PRADO. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2012. p. 861. 98 Art. 277. Induzir alguem, por meio de enganos, violencia, ameaça, abusos de poder, ou qualquer outro meio de coacção, a satisfazer os desejos deshonestos ou paixões lascivas de outrem. Excitar, favorecer ou facilitar a prostituição de alguem, para satisfazer os ditos desejos e paixões de outrem: Pena - de prisão cellular por dous a tres annos. § 1º (Como o paragrapho unico do Codigo Penal de 1890); Art. 278. Manter ou explorar casas de tolerancia, admittir na casa em que residir, pessoas de sexos differentes, ou do mesmo sexo, que ahi se reúnam para fins libidinosos; induzir mulheres, quer abusando de sua fraqueza ou miseria, quer constrangendo-as por intimidação ou ameaças a entregarem-se á prostituição; prestar, por conta propria ou de outrem, sob sua ou alheia responsabilidade, qualquer assistencia ou auxilio ao commercio da prostituição: Pena - de prisão cellular por um a tres annos e multa de 1:000$ a 2:000$000. § 1º Alliciar, attrahir ou desencaminhar, para satisfazer as paixões lascivas de outrem, qualquer mulher menor, virgem ou não, mesmo com o seu consentimento; alliciar, attrahir ou desencaminhar, para satisfazer ás paixões lascivas de outrem, qualquer mulher maior, virgem ou não empregando para esse fim ameaça, violencia, fraude, engano, abuso de poder ou qualquer outro meio de coacção; reter, por qualquer dos meios acima referidos, ainda mesmo por causa de dividas contrahidas, qualquer mulher maior ou menor, virgem ou não, em casa de lenocinio, obrigal-a a entregar-se á prostituição: Pena - as do dispositivo anterior. § 2º Os crimes de que trata o art. 278 e e § 1º do mencionado artigo serão puniveis no Brazil ainda que um ou mais actos constitutivos das infracções nelles previstas tenham sido praticados em paiz estrangeiro. § 3º Nas infracções de que trata este artigo haverá logar a acção penal: a) por denuncia do Ministerio Publico; b) mediante queixa da victima ou de seu representante legal; c) mediante denuncia de qualquer pessoa. 355 Além da visível alteração no texto de ambos os tipos penais, surge neste momento a criminalização da manutenção de casas de prostituição, denominadas ―casas de toler ncia‖, e do constrangimento e aliciamento à atividade. Sobre a prostituição, Soares ressalta: Poucas são as (mulheres) que podem conservar os seus sentimentos castos e puros, não preferindo um luxo relativo aos rigores da pobreza e da miséria. O que também contribue para a prostituição da mulher é a vergonhosa e exagerada exhibição de nudez nos theatros e em outros lugares, sob o pretexto de symbolos de toda a espécie. Esse meio denominado artístico é o melhor terreno de cultura para o desenvolvimento do vício, com todo o seu cortejo de horrores e consequencias funestas. Muitas e muitas são as infelizes que encontrarão e encontrão, ou na grande loja ou no theatro, o início da perdição, por não terem coragem de resistir contra a miséria. 356 355 Disponível em: http://linker.lexml.gov.br/linker/processa?urn=urn:lex:br:federal:lei:1915-09-25;2992&url= http%3A%2F%2Flegis.senado.gov.br%2Flegislacao%2FListaPublicacoes.action%3Fid%3D51799%26tipoDocu mento%3DLEI%26tipoTexto%3DPUB&exec. Acesso em: 23 nov. 2014. 356 SOARES. Código Penal da República dos Estados Unidos do Brazil. 1890. p. 566. 99 Nas palavras do autor é possível notar quão vexaminosa e imoral era a exibição da nudez àquela época, até mesmo no meio artístico. A prostituição era considerada um vício 357 da sociedade, que devia ser combatida por ser ―horrorosa‖ e ―nefasta‖. O artigo novo que se acrescentou, recebeu no Código o n. 278 e occupa logar ao lado do lenocínio (art. 277) com o qual tem o mais estreito parentesco. O senso popular deu-lhe o nome de caftismo. Espécies do mesmo gênero, crimes contra a pureza dos costumes e o pudor público o lenocínio, mister do proxeneta, é a excitação á devassidão, o favorecimento da corrupção para satisfazer a libidinagem de outro; o caftismo é a exploração torpe da miseria de infelizes mulheres que se submettem ao jugo tyrannico do cynico, que as explora, constrangedo-as, por meio de intimidações, ou abusando de sua fraquesa, ao commercio questuario. O proxenea limita-se ao seu officio de alcoviteiro; é um corretor ou intermediário. O caften organisa a prostituição; fornece assitencia ou auxilio as desgraçadas filhas da alegria, dá-lhes casa e subsistência e com ellas reparte uma migalha dos pingues lucros que aufere do ingnobil trafico 358 É importante destacar que os tipos penais descritos nos artigos 277 e 278 já não atentavam ao fato da mulher poder consentir com a prostituição, de estar ciente e querer estar naquela condição (mesmo que influenciada por fatores externos, tais como a condição financeira). A criminalização combate, da mesma forma, tanto a prostituição da mulher que está contra sua vontade, privada de sua liberdade sexual, quanto da mulher que se prostitui por escolha própria, em total autonomia de sua vontade, a qual não apresenta características para ser protegida como vítima, apesar de ser colocada nesta posição a todo o tempo. Além disso, a vítima, como é falado por este e demais autores da época, é a sociedade: vítima da imoralidade que é a troca do sexo por dinheiro, que é a venda do corpo, templo sagrado e inviolável do Espírito Santo. 359 Soares, ainda sobre a ―cafetinagem‖, sobre a figura do cafetão, afirma que ―O caften é uma coisa hedionda, que envergonha e ultraja a nossa civilização; uma praga, que conspurca os costumes públicos e afronta o pudor da sociedade‖.360 Destaca que podem ser diversos os motivos do cafetão para ―agenciar‖ prostitutas, um deles é a depravação moral361. 357 Vício designa ―Defeito físico ou moral; deformidade, imperfeição. (...) Costume condenável ou censurável. (...) Degenerescência moral ou psíquica do indivíduo que, habitualmente, procede contra os bons costumes, tornando-se elemento pernicioso ao meio social, ou com este incompatível. (...) Desmoralização, libertinagem.‖ Oposto de virtude. A palavra vem do latim vitiums, que significa falha ou defeito. MICHAELIS. Moderno Dicionário em Português. Disponível em: http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php ?lingua=portugues-portugues&palavra=v%EDcio. Acesso em: 02 mar.2016. 358 BATISTA apud. SIQUEIRA, Direito Penal Brazileiro. 1932. p. 492 359 Clauvin. Os cristãos e a prostituição. 1987. 360 SOARES. Código Penal da República dos Estados Unidos do Brazil. 1890. p. 568. 361 Ibid. p. 567. Os outros dois motivos são ―promessa de paga‖ ou ―para agradar alguém‖. 100 O autor, ao comentar um caso específico que julgou à época – visto que era juiz de direito – emite sua opinião, claramente moralista sobre o depoimento de prostitutas: Comprehende-se que factos occorridos em bordeis e lupanares somente podem ser apreciados pelas prostitutas que nelles habitam. Mas o depoimento de uma prostituta deve ser acolhido com prudência e reserva. Nem acceital-o cegamente, nem repellil- o in limine, mas ponderar, pesar, comparando-o com as outras provas, attendendo ás circumstancias referidas. 362 Por fim, importante notar o título do Código Penal de1890, em que está inserido o capítulo sobre o lenocínio: ―Dos crimes contra a segurança da honra e honestidade das famílias e do ultraje público ao pudor‖. Ou seja, são asseguradas nesta parte do Código Penal condutas que necessitam de valoração moral, a qual, a essa época (e até a atualidade) era arraigada por princípios religiosos, definidos pelo cristianismo, e impostas a todos como norma a ser seguida. Devido às inúmeras críticas de que foi objeto o Código Penal de 1890, muitas foram as leis esparsas criadas no intuido de complementá-lo, além das diversas alterações e emendas. Todas elas foram anexadas em 1932, por meio da Consolidação de Leis Penais. No decorrer do século XX, por várias vezes tentou-se reformar o Código Penal de 1890, especialmente após a tomada do poder por Getúlio Vargas, a consolidação das leis penais de 1932 e a imposição do Estado Novo, com as Constituições de 1934 e 1937. Vários projetos foram apresentados por renomados juristas, dentre eles, Alcântara Machado. Seu anteprojeto de Código Penal, detendo 132 artigos, foi concluído em 15 de maio de 1938. 363 Durante a Ditadura Vargas, o então Ministro da Justiça Francisco Campos, encarregou Alcântara Machado de elaborar um anteprojeto de Código Penal, o qual seria apresentado, aproximadamente, dois anos depois. 5.1.4. Código Penal Brasileiro Em 1938, já sob o regime do Estado Novo, o professor Alcântara Machado apresentou o projeto de Código Penal elaborado à comissão formada por penalistas renomados da 362 Ibid. p. 570 363 CHAVES; SANCHEZ. A evolução histórica do Direito Penal positivado no Brasil. 2010. p. 13 101 época 364 , que o debateram e reformularam, vindo a se tornar o novo diploma legal; o texto foi sancionado em 7 de dezembro de 1940 e entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942. 365 Este código, dividido em parte geral e especial, teve a primeira parte modificada em 1984, permanecedo com a versão original a parte especial (que prevê as tipificações penais), apesar das constantes críticas sobre seu texto e conteúdo e das mais variadas e importantes modificações, desde então. Uma das principais críticas é a sua inspiração fascista, por terem seus legisladores se valido de Códigos Penais da Europa como referência, em especial, do italiano. Um dos capítulos que passou por algumas alterações no decorrer dos anos foi o Capítulo V, ―Do Lenocínio e do Tráfico de Mulheres‖366, que se encontra no Título VI, do referido Código Penal, ―Dos Crimes contra os Costumes‖367. A formulação original dos tipos penais foi a seguinte: Mediação para servir a lascívia de outrem Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1º - Se a vítima é maior de catorze e menor de dezoito anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa, de mil a vinte mil cruzeiros. Favorecimento da prostituição Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do artigo anterior: Pena - reclusão, de três a oito anos. § 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa, de mil a vinte mil cruzeiros. Casa de prostituição Art. 229 - Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa, de quatro mil a trinta mil cruzeiros. Rufianismo Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, de quatro mil a trinta mil cruzeiros. 364 Participaram da Comissão Vieira Bragam Roberto Lyra, Narcélio de Queiroz e Nelson Hungria, além de Costa e Silva que participou informalmente dos debates acerca do novo Código Penal 365 PIERANGELI. Códigos Penais do Brasil. 1980. p.13-14. 366 Este capítulo, atualmente, se intitula ―Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual‖. 367 Este Título atualmente é denominado como ―Dos crimes contra a dignidade sexual‖ 102 § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227: Pena - reclusão, de três a seis anos, além da multa. § 2º - Se há emprego de violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da multa e sem prejuízo da pena correspondente à violência. Tráfico de mulheres Art. 231 - Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro: Pena - reclusão, de três a oito anos. § 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227: Pena - reclusão, de quatro a dez anos. § 2º - Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, além da pena correspondente à violência § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. 368 Pode-se perceber, analisando rapidamente o percurso histórico dos Códigos Penais anteriores, o caminho percorrido pelos crimes de lenocínio. As atividades começaram a ser criminalizadas por um ordenamento jurídico totalmente arraigado de aspectos e condutas religiosas, as Ordenações Filipinas, em um momento em que não se prezava pela distinção entre direito e moral, cabendo ao aplicador do direito eleger condutas moralmente condenáveis, criminalizando, por vezes, ações que não lesavam direitos, apenas a moral ou o pudor públicos. A prostituição era considerada como atividade estritamente feminina, qualquer possível prostituição masculina não era relevante para o Direito Penal. Além disso, a criminalização era de toda a atividade sexual das mulheres, não apenas da prostituição, independentemente de seu consentimento, pois eram elas vistas como inocentes, vítimas, não autônomas. No Código Criminal seguinte, o do Império, a criminalização de tais condutas foi retirada, restando as atividades de lenocínio, durante esse período, legalizadas. Mas logo após, com a vigência do Código Penal Republicano e a aplicação da expressão ―lenocínio‖, são criminalizadas as atividades de indução, favorecimento, facilitação à prostituição alheia e a manutenção de casas destinadas à atividade e a fins libidinosos em geral, desconsiderando-se se a pessoa que se prostitui está exercendo a atividade consentidamente ou mediante violência. Ao entrar em vigor o Código Penal atual, o texto referente à criminalização do lenocínio, após algumas alterações não substanciais, continuou vigente, incluindo-se a conduta de tráfico de mulheres. Ocorre que, a despeito da evolução social e, principalmente, dos estudos de Direito Penal, as justificativas para a manutenção de tais condutas continuaram as mesmas desde a 368 BRASIL. Código Penal Brasileiro. 1940. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/del2848.htm. Acesso em 26 fev. 2016. 103 primeira previsão criminal: aspectos moralmente valorativos, baseados em conceitos religiosos do que é certo ou errado, do que é vida digna ou não o é, fixando um padrão a ser seguido por todos. Hungria, jurista que participou da comissão de análise do Código Penal em comento, por exemplo, em 1947, dispõe sobre os referidos crimes do capítulo V da seguinte forma: E esta é uma nota comum entre proxenetas, rufiões e traficantes de mulheres: todos corvejam em torno da libidinagem de outrem, ora como mediadores, fomentadores ou auxiliares, ora como especuladores parasitários. São moscas da mesma cloaca, vermes da mesma podridão. No extremo ponto da escala de indignidade, porém, estão, por certo, os que agem lucri faciendi causa: o proxeneta de oficio, o rufião habitual, o ―marchante‖ de mulheres para as feiras de Venus Libertina. De tais indivíduos se pode dizer que são os espécimes mais abjetos do gênero humano. São as tênias da prostituição, os parasitas do vil mercado dos prazeres sexuais. Figuras típicas da malavita. Constituem, como diz Viazzi, um pêso morto na luta solidária para a consecução dos fins coletivos. As meretrizes (segundo o tropo do padre Vieira) ―comem do próprio corpo", e essa ignóbil caterva de profiteurs disputa bocados e nacos no prato de tal infâmia. 369 É de se observar na escrita do autor, tão impregnada de valores morais individuais - logicamente, construídos numa sociedade em que esta opinião prevalecia - uma repulsa à prostituição e às atividades a ela correlatas, como uma vil, torpe e errada manifestação sexual, que deve ser eliminada. Ou, ao menos, como defendido pelo mesmo autor, controlada, por ser um ―mal necessário‖. Ele ressalta que, à primeira vista, pode parecer contraditório países que não proíbem a prostituição em si, como é o caso do Brasil, quererem proibir as atividades de lenocínio, vez que essas seriam acessórias daquela. Mas conclui que não se trata da realidade: Este raciocínio, porém, estaria abstraindo que a política criminal muitas vezes desatende a lógica, para seguir critérios de oportunidade e conveniência. A prostituição é tolerada como uma fatalidade da vida social, mas a ordem jurídica faltaria a sua finalidade se deixasse de reprimir aqueles que, de qualquer modo, contribuem para maior fomento e extensão dessa chaga social. Se a prostituição é um mal deplorável, não deixa de ser, até certo ponto, em que pese aos moralistas teóricos, necessário. Embora se deva procurar reduzi-la ao mínimo possível, seria desacerto a sua incriminação. Sem querer fazer-lhe o elogio, cumpre reconhecer-lhe uma função preventiva na entrosagem da máquina social: e uma válvula de escapamento à pressão de irrecusável instinto, que jamais se apaziguou na fórmula social da monogamia, e reclama satisfação antes mesmo que o homem atinja a idade civil do casamento ou a suficiente aptidão para assumir os encargos da formação de um lar. Anular o meretrício, se isso fora possível, seria inquestionavelmente orientar a imoralidade para o recesso dos lares e fazer referver a libido para a prática de todos os crimes sociais. 370 Essas afirmações de Hungria e Lacerda (1947) também podem ser encontradas, inteiramente, na 5º edição do livro, atualizado em 1981 (34 anos mais tarde), em coautoria 369 HUNGRIA; LACERDA, Comentários ao Código Penal, 1947, p. 253. 370 Ibid. p. 253-254 104 com Fragoso, respectivamente às páginas 259 e 260, o que demonstra não ter havido alterações substanciais no pensamento jurídico, apesar dos avanços em pesquisas sobre a necessária separação entre direito e moral. Hungria afirma, veementemente, que a prostituição nunca deixará de existir, que não importam os métodos utilizados para impedi-la, proibi-la ou dificultar seu exercício, ela nunca será erradicada da sociedade: A prostituição é um mal inextirpável. Ignorada, tolerada, regulamentada ou proibida, sempre existiu e há de existir sempre. É inútil tentar extingui-la. Dizia, com toda razão, o médico francês Mireur: ―A história dos séculos passados será a história dos séculos porvindouros. A prostituição sempre existiu a jamais deixará de existir. Destinada a sobreviver a todas as perseguições de que venha a ser objeto, continuará pegada à humanidade como uma chaga incurável. Resignemo-nos, portanto, a considerá-la uma necessidade lamentável, mas indestrutível. 371 Castiglione e Noronha demonstram com clareza como o Código Penal é utilizado para se punir conduta condenável no âmbito individual, fazendo-se impor valores privados da moralidade a toda uma população: Talvez, mais do que em outros delitos dessa espécie, é ofendido o interêsse da coletividade, consistente na observância das normas relativas aos bons costumes e como tal não se pode excluir a coletividade como vítima, como ofendido pelo favorecimento público e constante da prostituição. Com procedência escreve Bento de Faria que o ‗objetivo fundamental da tutela penal é o interêsse do Estado em garantir a moralidade pública e os bons costumes contra tôdas as formas da prostituição‘372 Pontes, citando Frota Aguiar, equipara o proxenetismo à toxicomania e estes, por sua vez, a doenças abjetas à época, demonstrando o quão condenável eram tais atividades: Em conferência na Sociedade Brasileira de Criminologia, Frota Aguiar teve ocasião de salientar que o proxenetismo e a toxicomania, são hoje dois flagelos nacionais, que, pelas suas funestas consequências, podem ser comparados, cada qual na sua esfera própria, à saúva, à tuberculose e à lepra. 373 Ainda sobre a prostituição, continua o autor: A prostituição é um instituto bem antigo, e no dizer preciso de Forel, um sinal de degenerescência que existe em todos os povos. Quintiliano Saldaña refere que prostituição, condenada pelos teólogos, reprovada pelos moralistas cristãos, é uma velha instituição pagã que sobrevive no seio da civilização ocidental. Guillermo 371 HUNGRIA. Comentários ao Código Penal. 1981. p. 267 372 CASTIGLIONE; NORONHA. Código Penal Brasileiro Comentado. 1954. p. 443. 373 PONTES. Código Penal Brasileiro. 1954. p.365 105 Ferrero conceitua a prostituição como o equivalente feminino da criminalidade, ou melhor, ―uma criminalidade leve‖. (...) A legião de meretrizes, afirma Forel, compõe-se em parte de criaturas patológicas. O álcool e os hábitos viciosos aumentam, gradativamente as suas tendências anormais, de modo que a condutas das mulheres públicas nada deixa a desejar, em matéria de irascibilidade, impulsividade, cinismo e insolência. 374 Além disso, a prostituição sempre foi muito associada à violência, a vícios em drogas e outras ocorrências sociais consideradas hostis, o que favorecia a argumentação moral pelo combate à atividade, além da constante visão da mulher como indefesa, vítima da pessoa que pratica o lenocínio. Costa Júnior cita Hungria, concordando sobre serem os praticantes dos crimes de lenocínio ―moscas da mesma cloaca, vermes da mesma podridão‖375. Manteve, por mais de vinte anos 376, o conceito de que a objetividade jurídica de tais crimes é ―proteger a dignidade sexual, a moralidade pública e os bons costumes, procurando evitar o desenvolvimento da prostituição ou da corrupção moral que em derredor daquela gravita‖377; ―minorando os efeitos maléficos da prostituição o quanto possível‖378. No que concerne ao rufianismo, o autor também mantém o mesmo conceito: ―O tipo penal incrimina a conduta sórdida do parasita asqueroso que é o rufião, apache, cáften, souteneur (entre os franceses), sfruttatore (para os italianos), que explora a miséria moral da decaída.‖379 Gomes Neto ressalta a relação entre a prostituição e o Estado, alegando a impossibilidade deste combater àquela e a necessidade de se manter as aparências e o pudor público, por meio da criminalização do lenocínio: Pune-se quem provoca ou facilita a prostituição, mas não quem prostitui. (...). Na realidade, o Estado, o poder público, só devia tomar conhecimento da prostituição para uma coisa: para exterminá-la. Mas isto significaria exterminar a si próprio, porque o Estado, desde a Antiguidade, viveu sob a égide e sobre as baixezas da prostituição (...). Sendo livre a prostituição, ou pelo menos tolerada, no entanto não o são as suas formas mais aberrantes ou escandalosas, de modo que fiquem salvas as aparências ou o pudor público, ou mesmo a pátria. 380 374 Ibid. p. 368. 375 COSTA JÚNIOR. Comentários ao Código Penal. 1989, p. 136; 2002, p.743. O mesmo pensamento é mantido nas edições de 1989, 2002 e 2008. 376 Ibid. A mesma citação pode ser encontrada em todas as edições dos livros do autor aqui estudados. Quando não a mesma citação, a mesma ideia é defendida, inteiramente. 377 Ibid. p. 136; (na edição de 2002, conferir p.751). 378 Ibid. p. 141. 379 Ibid. p. 142. 380 GOMES NETO. Código Penal Brasileiro Comentado. 1989, p. 209-210 106 Sobre o mesmo tema, Nucci (2007) reconhece a escolha de padrões morais, eleitos pelo Estado e cobrados pelas leis penais: Note-se que a prostituição em si não é moralmente elevada, nem eticamente suportável, dentro dos bons costumes, embora não seja penalmente punível. Entretanto, quem explora a prostituição pratica ato atentatório aos padrões médios de moralidade e, conforme a situação, penalmente relevante. 381 Em 2009, a Lei número 12.015 fez alterações consideráveis no Titulo VI do Código Penal, em especial no Capítulo V, aqui trabalhado. O Título VI foi nomeado como ―Dos crimes contra a dignidade sexual‖ e o Capítulo V como ―Do lenocínio e do tráfico de pessoas para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual‖. O artigo 227 recebeu apenas alterações textuais, não modificando seu conteúdo. 382 Já o artigo 228 se tornou o crime de ―favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual‖ e passou a prever e punir também a ação de dificultar que alguém abandone a prostituição ou outra forma de exploração sexual, equiparando aquela a esta, sem se preocupar com possível consentimento da pessoa que se prostitui. 383 Já o artigo 229, que prevê o crime de manutenção de casas de prostituição deixou de proibir a de outros lugares destinados a fins libidinosos, visando permitir a existência de motéis, por exemplo, que, até então, encontravam-se na ilegalidade. 384 O artigo 230, por sua 381 NUCCI, Código Penal Comentado, 2007, p.859 382 Mediação para servir a lascívia de outrem Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos. §1 o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. 383 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1 o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. 384 Casa de prostituição Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. 107 vez, sobre a criminalização do rufianismo, passou a apresentar entre suas formas qualificadas, a prática do delito por parte de preceptor ou empregador da prostituta (na lei definida como ―vítima‖) ou por quem tem obrigação de cuidado, proteção ou vigil ncia.385 Já em relação à alteração do artigo 231 e do artigo 231-A, respectivamente criminalizando o tráfico internacional e interno de pessoas para fim de exploração sexual, há que se destacar a Lei 11.106 de 2005. Esta, além de incluir o artigo 231-A, definiu como potenciais vítimas quaisquer pessoas e não apenas as mulheres, como antes considerado. Não obstante tal avanço, também não menciona a possibilidade de consentimento por parte da pessoa que se prostitui, equiparando prostituição forçada à consentida. 386 Já em 2009, a alteração legal do artigo, inclui a expressão ―exploração sexual‖, a ser combatida juntamente com a prostituição, que seria uma espécie daquela. 385 Rufianismo Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1 o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 2 o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência. 386 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 1 o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. § 2 o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3 o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 1 o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. § 2 o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3 o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 108 Ademais, os crimes de lenocínio se tornaram crimes contra a dignidade sexual, especificamente considerados como atentados à liberdade sexual da pessoa em situação de prostituição, e a atividade entrou para o rol de formas de exploração sexual. 387 A referida lei traz ao Direito Penal um sério problema de inteligibilidade, porquanto não define o que vem a ser exploração sexual e continua criminalizando condutas sem qualquer lesividade por meio do pseudo bem jurídico ―dignidade sexual‖, à qual é atribuída a noção de valor moral, prestando-se, ainda, a lei penal a criminalizar condutas contra a moralidade e o pudor públicos e os bons costumes. 5.2 Projetos de lei sobre prostituição e lenocínio no Brasil No decorrer dos anos, vários foram os projetos de lei apresentados sobre a prostituição e as atividades de lenocínio, alguns no intuito de regulamentá-la, outros tantos visando proibi- la. A primeira tentativa de regulamentação data de 1896, por meio do Regulamento Provisório da Polícia de Costumes, na cidade de São Paulo, assinado pelo chefe de polícia José Xavier de Toledo 388 . Esse regulamento tinha como objetivo principal estabelecer a forma das prostitutas se vestirem e se comportarem em locais públicos; sofreu diversas críticas e foi rejeitado, principalmente por regulamentar a prostituição, algo não reconhecido pelo Estado. 389 Sobre suas disposições, destacam Afonso e Scopinho, citando Rago 390 , que o dispositivo continha itens como: a) Que não são permitidos os hotéis ou conventilhos, podendo as mulheres públicas viver unicamente em domicílio particular, em número nunca excedente a três; b) As janelas de suas casas deverão ser guarnecidas, por dentro, de cortinas duplas e, por fora, de persianas; c) Não é permitido chamar ou provocar os transeuntes por gestos ou palavras e entabular conversações com os mesmos; d) Das 6h da manhã, nos meses de abril e setembro inclusive, das 7h da tarde as 7h da manhã nos demais, deverão ter as persianas fechadas, de modo aos transeuntes não devassarem o interior das casas, não lhes sendo permitido conservarem-se às portas; e) Deverão guardar toda a decência no trajar uma vez que se apresentem às janelas ou saiam à 387 Referidas alterações serão pontualmente analisadas no capítulo seguinte, bastando, por hora, esses comentários apenas para definir as modificações feitas. Conferir Capítulo 6. A premente necessidade de se descriminalizar o lenocínio no Brasil; 6.1. Inconsistências do Código Penal Brasileiro 388 Para mais informações, AFONSO, SCOPINHO. Prostituição: uma história de invisibilidade, criminalização e exclusão. 2013; FONSECA. História da Prostituição em São Paulo. P. 168-178; RAGO. Os prazeres da noite. Prostituição e códigos da sexualidade feminina em São Paulo, 1890-1930. 1991; RODRIGUES. O tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual e a questão do consentimento. 2012; 389 RODRIGUES. O tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual e a questão do consentimento. P. 37 390 RAGO. Os prazeres da noite. Prostituição e códigos da sexualidade feminina em São Paulo, 1890-1930. 1991. P. 113 109 rua, para o que deverão usar de vestuário que resguardem completamente o corpo e o busto. 391 Após este, entre 1908 e 1913, o tema foi objeto de projeto de lei apresentado pelos vereadores José Oswald e Armando Prado, na Cãmara Municipal ainda em São Paulo. O PL tinha o intuito de registrar prostitutas em um orgão competente, criado para tanto, e previa medidas higienistas. Foi rejeitado. 392 Em pesquisa realizada aos sites da Câmara dos Deputados 393 e do Senado Federal 394 , durante o período de 1946 até a atualidade 395 , foram apresentados 207 projetos de lei sobre o tema ―prostituição‖: 187 na primeira casa, 20 na segunda. Nada obstante, a pesquisa enumera projetos que contenham a palavra pesquisada, mesmo quando não se refira objetivamente a ela. Em 2013, Faria analisou e classificou os projetos que tratam especificamente da atividade. Tal análise é trazida abaixo a título meramente exemplificativo, com o intuito de demonstrar as tendencias do legislativo: (...) a atividade legislativa da Câmara dos Deputados concernente à prostituição concentra-se na esfera penal: dos 85 PL localizados, 5 tratam da criminalização de condutas ligadas à prostituição e 58 da exploração sexual de crianças e adolescentes e/ou tráfico de pessoas para exploração sexual. Quanto aos demais assuntos, 15 tratam da restrição à publicidade, dois de temas inespecíficos e somente 5 PL enfrentam frontalmente o tema da regulamentação da prostituição, tratando da situação pessoal ou profissional dos indivíduos que se prostituem. (...) No Senado Federal a situação não é muito diferente. (...) 5 tratando sobre questões ligadas ao tráfico de pessoas para exploração sexual e 13 versando sobre a exploração sexual de crianças e adolescentes. Nenhum desses PLS tratou da regulamentação da prostituição. 396 Barreto a respeito dos projetos de lei apresentados desde à decada de 1970, atenta para as constantes transformações ocorridas nos debates e propostas: A análise dos projetos de lei sobre prostituição apresentados desde os anos 1970 nos oferecem indícios de como foi se transformando a relação entre prostitutas e políticas a partir de sua entrada no cenário enquanto movimento social organizado. 391 AFONSO, SCOPINHO. Prostituição: uma história de invisibilidade, criminalização e exclusão. 2013. P. 6 392 Para maiores informações, RAGO. Os prazeres da noite. Prostituição e códigos da sexualidade feminina em São Paulo, 1890-1930. 1991; RODRIGUES. O tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual e a questão do consentimento. 2012. 393 Disponível em: http://www.camara.leg.br/buscaProposicoesWeb/?wicket:interface=:1:3:::. Acesso em: 20 abr. 2016. 394 Disponível em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias?p_p_id=materia_WAR_atividadeportlet &p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-1&p_p_col_count=1&_materia _WAR_atividadeportlet_ordem=1&_materia_WAR_atividadeportlet_tipo=PLS&_materia_WAR_atividadeportl et_palavraChave=prostitui%C3%A7%C3%A3o&_materia_WAR_atividadeportlet_p=1Acesso em: 20 abr. 2016. 395 Esse é o período disponível para consulta no site. http://www.camara.leg.br/buscaProposicoesWeb/pesquisa Simplificada. 396 FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para sua regulamentação. 2013. P. 61-62 110 Se os primeiros projetos trazem propostas que buscam ―resolver o problema‖, a partir de 2003 começamos a ver outros que são fruto de diálogos com as prostitutas e que se relacionam a suas demandas. 397 A partir da sistematização dos projetos, é possível concluir que o Congresso Nacional está muito preocupado com exploração sexual de crianças e adolescentes e e com o tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, os quais são sim temas importantes, mas isso está ocorrendo em detrimento da defesa da liberdade e autonomia das pessoas, maiores e capazes, que escolheram a prostituição como profissão. A perspectiva da tutela jurídica das prostitutas especialmente no que diz respeito à promoção de seus direitos fundamentais, não parece afligir nosso legislador, haja vista que, de 1946 até o presente, a regulamentação da atividade ocupou espaço residual nessa pauta, e as raras tentativas de se enfrentar a questão com o cuidado devido não conseguiram superar a barreira do tabu: quatro já foram rejeitados, e a mais recente, pelo teor das manifestações em contrário que pululam na mídia, e também pela configuração atual do parlamento brasileiro, parece que terá o mesmo destino. 398 Os cinco projetos de lei (PL) que intentaram regulamentar a atividade da prostituição foram: PL 1.312/75, proposto pelo Deputado Federal Roberto Carvalho (MDB/SP); PL 3.436/97, do Deputado Federal Wigberto Taturce (PSDB/DF); o PL 98/2003, do Deputado Federal Fernando Gabeira (PV/RJ); o PL 4.244/2004, do Deputado Federal Eduardo Valverde (PT/RO) e, finalmente, PL 4.211/2012, de autoria do Deputado Federal Jean Wyllys (PSOL/RJ). Apenas o último está em trâmite. E dois foram os projetos mais recentes que tiveram como objetivo reprimir ainda mais a atividade, propondo a criminalização dos clientes, o PL 2.169/2003, do Deputado Federal Elimar Máximo Damasceno (PRONA/SP), e o PL 377/2011, do Deputado Federal João Campos (PRB/GO). Para os objetivos do presente trabalho, serão analisados brevemente somente estes projetos de lei. O primeiro deles, apresentado ainda em 1975 pelo Deputado Roberto Carvalho (MDB/SP), já assombrava o moralismo incutido no âmbito legislativo com a proposta de regulamentar a atividade da prostituição que, nas palavras do deputado, era baseada em aspectos puramente moralistas. A despeito disso, é de se ressaltar que o projeto de lei apresentava um viés regulamentarista 399 , com o claro objetivo de segregar profissionais do 397 BARRETO, “Somos sujeitas políticas de nossa própria história”: Prostituição e feminismos em belo horizonte. 2015. 398 FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para sua regulamentação. 2013. P. 62 399 Como demonstrado na própria ementa, que previa: ―Estabelece medidas dispondo sobre o confinamento da prostituição, controle sanitário, assistência previdenciária e reeducação das prostitutas e dá outras providências.‖ Projeto disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid= 111 sexo, higienizando a sociedade, por partir do pressuposto moral de que a atividade é condenável e infeliz, mas inextirpável: (...) desejamos ressaltar que proposição, evidentemente, não configura nenhuma panaceia que irá solucionar o problema da prostituição em nosso país. Trata-se, em última análise, de um primeiro passo em benefício dessas infelizes criaturas humanas, que, como tais, merecem nosso integral respeito, sendo dignas de uma maior atenção por parte do legislador, que as tem esquecido covarde e ignominiosamente, como se a prostituição se tratasse de um tabu, que não pode ser contemplado pela legislação, sob pena de ferir pruridos moralizantes e um pseudo decoro inexistente. 400 Dessa forma, vê-se que o projeto, não obstante a boa intenção, ainda não considerava a possibilidade de haver pessoas que se prostituem felizes e satisfeitas com sua profissão e com o retorno que ela dá; interpreta todas como ―infelizes criaturas‖, ―desgraçadas pela vida‖. Sua aprovação à época, porém, teria sido de grande import ncia, pois ―muito provável que, caso tivesse sido convertido em lei, teria deflagrado um amplo debate social, possivelmente até a formulação de políticas públicas mais sensíveis.‖401 O próximo projeto de lei a tratar do tema, no intuito de regulamentar a prostituição voluntária de maiores de 18 (dezoito) anos, foi apresentado em 1997, pelo deputado Wigberto Taturce (PSDB/DF) o qual seguiu o mesmo caminho trilhado pelo anterior, mas apresentou grande revolução no que se refere aos direitos sociais, apesar de manter a estigmatização da pessoa profissional do sexo. 402 Também de aspecto regulamentarista, apresentava formas de higienizar a profissão ao regulamentá-la (tais como a obrigação de se registrarem em centro de saúde e fazerem exames mensalmente para controle de DSTs, além de anotarem o resultado em caderno específico) e deixava claro forte julgamento moral ao dispor sobre a ―regulamentação das atividades exercidas por pessoas que praticam a prostituição em desacordo com os costumes morais e atentatórios ao pudor‖. Contudo, não previa a segregação das/os profissionais em lugares específicos 403 . D901ECBE79636DBFBC247A19A07322B6.node1?codteor=1186827&filename=Avulso+-PL+1312/1975. Acesso em: 14 abr. 2016 400 PL 1312/75. Ibid. Acesso em: 14 abr. 2016 401 FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para sua regulamentação. 2013. p. 375 402 Projeto de Lei disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid= F786987605FB51B03D9DED3D3C6FD26A.node2?codteor=1130871&filename=Avulso+-PL+3436/1997. Acesso em 14 abr. 2016 403 Para maiores informações, BARRETO, “Somos sujeitas políticas de nossa própria história”: Prostituição e feminismos em belo horizonte. 2015; RODRIGUES. O sistema de justiça criminal e a prostituição no Brasil contemporâneo. Sociedade e Estado, 2004. 112 Já em 2003, foi apresentado o terceiro projeto a favor da regulamentação da prostituição, pelo deputado Fernando Gabeira (PV/RJ), baseado no modelo regulamentarista da Alemanha. Este projeto se mostrou qualificado ao dispor sobre a atividade de maneira amoral, sem se basear em julgamentos particulares. Dispôs apenas sobre a exigibilidade de pagamento pelos serviços sexuais e a revogação dos artigos 228, 229 e 231 do Código Penal. 404 O deputado justifica que o meretrício subsiste porque a mesma sociedade que o condena, também o mantém, o que demonstra a hipocrisia de sua não legalização e regulamentação. Contudo, foi extremamente criticado por ser omisso. Ao defender referida revogação, não se manifestou sobre a violência à liberdade sexual a que crianças e adolescentes e as pessoas que não querem se prostituir possam vir a sofrer, deixando as condutas de tráfico ou prostituição forçada no limbo penal, sem qualquer criminalização. 405 No mesmo ano, o deputado Elimar Máximo Damasceno (PRONA/SP) apresentou o PL 2.169/2003, utilizando como premissa o modelo legal adotado na Suécia, atualmente conhecido como neo-abolicionista. Esse modelo criminaliza as atividades de lenocínio e o cliente que contrata os serviços sexuais, mas não a pessoa que se prostitui, por acreditar ser ela vítima dos referidos crimes, por motivos econômico-sociais, em clara afronta à liberdade e autonomia não só da pessoa profissional do sexo, como do próprio cliente. Justifica tal projeto argumentando que ―a integridade sexual é bem indisponível da pessoa humana e, portanto, não pode ser objeto de contrato visando remuneração‖406. Argumenta, ainda, que a prostituição está estritamente ligada a outras condutas prejudiciais à sociedade, como lesões corporais e tráfico e uso de drogas. 407 Todavia, tais argumentos não são contundentes, primeiramente porque a utilização do termo integridade sexual, da maneira como colocada, depende de valoração moral do leitor e aplicador do direito. O projeto de lei infere que a prostituição e a atividade daquele que a 404 Projeto de lei disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor= 244114&filename=PL+4244/2004. Acesso em: 14 abr. 2016. 405 Para maiores informações a respeito, BARRETO. Prostituição, gênero e sexualidade: hierarquias sociais e enfrentamentos no contexto de Belo Horizonte. 2008. BRITO. Prostituição no Brasil e inclusão social. Brasília: Universidade de Brasília, 2008. FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para sua regulamentação. 2013. MUÇOUÇAH; SANTOS. O Trabalho Vai ao Cabaré: Indústria ao Sexo e sua Regulamentação Profissional. 2012 406 Projeto de lei disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor= 168685&filename=PL+2169/2003. Acesso em 14 abr. 2016 407 Para maiores informações, BARRETO. Prostituição, gênero e sexualidade: hierarquias sociais e enfrentamentos no contexto de Belo Horizonte. 2008. BARRETO, “Somos sujeitas políticas de nossa própria história”: Prostituição e feminismos em belo horizonte. 2015; KULICK, D. La penalización de los clientes y la “política del ahhjj” em Suecia. 2004. 113 explora, mesmo que de maneira consensual, não seriam atividades integras, que a prostituição, por si só, seria capaz de aviltar a vida digna da pessoa que a pratica, mesmo considerando que ela tenha escolhido a atividade como profissão. Isso nada mais é que julgamento moral e a utilização deste para punir determinada conduta. Quanto à relação feita entre a prostituição e outros crimes, como lesões corporais e tráfico, o faz sem respaldo científico nenhum, não baseia sua argumentação em dados empíricos. Mesmo que o fizesse, tais crimes, se e quando ocorrem, não são motivados ―por uma atração pela aura profana e ilegítima‖ que supostamente permeia a prostituição, mas sim devido ao lugar que ela ocupa em nossa legislação, totalmente à margem e esquecida dos poderes públicos, que nada fazem para combater práticas ilícitas, como o tráfico e a prostituição forçada ou de menores e incapazes no interior de casas de prostituição. Ao contrário, a legalização das atividades de lenocínio, com posterior regulamentação da atividade, servirá, principalmente, ao combate às condutas ilícitas de pessoas que se valem deste ambiente para a prática de crimes contra a liberdade sexual – nomeadamente, a prostituição forçada e prostituição de menores e incapazes – e tantos outros delitos, como lesão corporal, homicídio ou tráfico de drogas. Sobre a inviabilidade desse entendimento, Barreto destaca que a penalização dos clientes faz com que as pessoas trabalhadoras do sexo busquem clientes por meio da internet, expondo-as ainda mais a situações de violência, além da possibilidade de escolher clientes diminuir, considerando que haverá menos opções. 408 No ano seguinte, 2004, o deputado Eduardo Valverde (PT/RO) apresentou o projeto 4.244, bem elaborado, apesar de também manter maneiras de estigmatização da profissão do sexo 409 . Não obstante, o projeto tinha em seu bojo um problema existencial, não havia previsão sobre descriminalização das atividades de lenocínio, de modo que a pessoa que quisesse contratar a mão de obra de terceiros para a prática sexual, corria o risco de ser tipificada nas 408 BARRETO. Prostituição, gênero e sexualidade: hierarquias sociais e enfrentamentos no contexto de Belo Horizonte. 2008. 409 Art.5º - Para o exercício da profissão de trabalhador da sexualidade é obrigatório registro profissional expedido pela Delegacia Regional do Trabalho. §1º - O registro profissional deverá ser revalidado a cada 12 meses. §2º - Os trabalhadores da sexualidade que trabalham por conta própria deveram apresentar a inscrição como segurado obrigatório junto ao INSS, no ato de requerimento do registro profissional. §3º - Para a revalidação do registro profissional será obrigatório a apresentação da inscrição como segurado do INSS e do atestado de saúde sexual, emitido pela autoridade de saúde pública. 114 condutas de manutenção de casas de prostituição ou de rufianismo. 410 Um ano após o protocolo, o projeto foi arquivado a pedido do próprio elaborador. 411 Em 2011, a criminalização das atividades ligadas à prostituição volta à tona, por meio do projeto de lei 377/2011, de autoria do Deputado Federal João Campos (PRB/GO), que reapresenta projeto semelhante ao de Elimar Damasceno. Também visa acrescentar artigo ao Código Penal prevendo a criminalização de quem pague ou ofereça pagamento por serviços sexuais: Art. 1º. O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal –, passa a vigorar acrescido do seguinte art. 231-A: “Contratação de serviço sexual” Art. 231-A. Pagar ou oferecer pagamento a alguém pela prestação de serviço de natureza sexual: Pena – detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem aceita a oferta de prestação de serviço de natureza sexual, sabendo que o serviço está sujeito a remuneração. 412 A esse projeto são feitas as mesmas críticas do anterior, já mencionadas. Ainda se encontra em trâmite. Finalmente, em 2012, o projeto 4.211/2012 foi apresentado pelo deputado federal Jean Wyllys (PSOL/RJ). O projeto foi elaborado em coautoria com a prostituta Gabriela Leite, levando seu nome, e atende às demandas e debates de grupos de prostitutas e movimentos sociais que defendem direitos de profissionais do sexo e a regulamentação da prostituição. Foi embasado no modelo legal da Alemanha, na lei ProstG, além dos projetos antecessores, apresentados por Gabeira e Valverde. 413 Também conhecido como Lei Gabriela Leite, o PL 4211/2012, de autoria do deputado Jean Wyllys, tem como um de seus pontos principais a definição do crime de exploração sexual e servirá como instrumento de combate à mesma, pois distingue o que é prostituição – um ato livre e consciente praticado por pessoa adulta – da exploração sexual. Como atualmente nosso Código Penal não faz essa distinção, ambos são marginalizados e não fiscalizados pelas autoridades competentes. Garantindo essa regulamentação, profissionais da área serão tiradas/os de um submundo de marginalização, contribuindo significativamente com o 410 Projeto disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=244114 &filename=PL+4244/2004. Acesso em 14 abr. 2016 411 Para maiores informações, BARRETO, “Somos sujeitas políticas de nossa própria história”: Prostituição e feminismos em belo horizonte. 2015. FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para sua regulamentação. 2013. MUÇOUÇAH; SANTOS. O Trabalho Vai ao Cabaré: Indústria ao Sexo e sua Regulamentação Profissional. 2012. 412 Projeto disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=839127 &filename=PL+377/2011.. Acesso em 14 abr. 2016 413 Projeto de lei disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor= 1012829&filename=PL+4211/2012. Acesso em 14 abr. 2016. 115 combate ao crime de exploração sexual, praticado principalmente contra crianças e adolescentes. 414 O projeto visa alterar o Capítulo V, do Título IV da parte especial do Código Penal, para definir o conceito de exploração sexual e proibi-la, sendo esta caracterizada pela apropriação total ou acima de 50% do rendimento pela prestação de serviço sexual por terceiro, pelo não pagamento pelo serviço sexual contratado e pela imposição a alguém de praticar prostituição mediante grave ameaça ou violência. Nessa proposta, os artigos 228, 229, 230 e 231 do CP são modificados, para fazer constar apenas a proibição da exploração sexual, deixando livre o exercício da prostituição. Além disso, reconhece que o termo prostituição infantil é totalmente equivocado; trata-se, na verdade, de exploração sexual de crianças e adolescentes, devendo ser amplamente combatida, em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente. O projeto enfatiza que a prostituição é uma profissão que pode ser exercida somente voluntariamente, por pessoa maior de 18 anos e plenamente de posse de suas faculdades mentais, em troca de remuneração. 415 O objetivo da proposta de regulamentação é bem exposto na justificação do projeto, não permite apenas a garantia de direitos básicos às pessoas trabalhadoras do sexo, mas também previne e pune a exploração sexual: O objetivo principal do presente Projeto de Lei não é só desmarginalizar a profissão e, com isso, permitir, aos profissionais do sexo, o acesso à saúde, ao Direito do Trabalho, à segurança pública e, principalmente, à dignidade humana. Mais que isso, a regularização da profissão do sexo constitui em instrumento eficaz ao combate à exploração sexual, pois possibilitará a fiscalização em casas de prostituição e o controle do Estado sobre o serviço. Impor a marginalização do segmento da sociedade que lida com o comércio do sexo é permitir que a exploração sexual aconteça, pois atualmente não há distinção entre a prostituição e a exploração sexual, sendo ambos marginalizados e não fiscalizados pelas autoridades competentes. Enfrentar esse mal significa regulamentar a prática de prostituição e tipificar a exploração sexual para que esta sim seja punida e prevenida. 416 Faria faz elogios ao projeto, porém pouco esperançoso em sua aprovação 417 . 414 Folheto informativo. Jean Wyllys Explica. 2015. P. 20 415 Ibid. p. 21 416 Projeto de Lei nº 4.211/2012. p. 3-4. Projeto de lei disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb /prop_mostrarintegra?codteor= 1012829&filename=PL+4211/2012. Acesso em 14 abr. 2016. 417 Apesar de ter se referido à formação do Congresso Nacional dos quatro anos antecessores a essa legislatura, seu comentário ainda se mostra totalmente pertinente, considerando que, após as eleições de 2014, o Congresso Nacional foi considerado o mais moralista e conservador desde 1964. Informação disponível em vários jornais, disposto nessa pesquisa do Google: https://www.google.com.br/search?q=o+que+%C3%A9+ legislatura&oq=o+que+%C3%A9+legislatura&aqs=chrome..69i57j0l5.3028j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8# q=congresso+%C3%A9+o+mais+conservador+desde+1964. Acesso em 16 abr. 2016. 116 Esse projeto, como dito, corrige os erros dos antecessores, escoimando da legislação penal o moralismo hoje nela presente e promovendo os direitos fundamentais dos profissionais do sexo. Caso aprovado, promoveria um enorme avanço no tratamento conferido às prostitutas, contribuindo para afirmar o Brasil como um Estado verdadeiramente liberal e respeitador dos direitos humanos. Mas não é nada provável que esse projeto vá adiante, em vista do conservadorismo moral de cunho religioso que impera soberano no Congresso Nacional nessa quadra. 418 Contudo, o projeto de lei recebe duras críticas, em especial do movimento feminista radical. Quanto às desse movimento, são as mesmas que justificam a criminalização das atividades de lenocínio: serem formas de exploração sexual, considerando que as mulheres prostitutas são pessoas vulneráveis, e que não há escolha livre pela atividade sexual remunerada, uma vez que estão em um sistema capitalista e machista, que não oferece as mesmas condições econômico-sociais para que possam, de fato, optar livremente, principalmente as mulheres pobres. De outro lado, as feministas liberais contraditam tais ponderações reafirmando a autonomia, liberdade e direito à autodeterminação das mulheres, que livre e conscientemente - independente de possíveis influências externas que recaem sobre toda e qualquer escolha profissional -, escolheram se prostituir. O Estado deve garantir que tais pessoas possam exercer sua profissão de maneira respeitável e segura e não ignorar sua existência e marginalizá-las, como tem feito. 419 Mas uma crítica interessante e digna de nota que surge em debates feministas 420 é o fato de o projeto só prever a prostituição exercida autonomamente ou em cooperativas, falando em casas de prostituição apenas para aludir que elas são permitidas, desde que em seu interior não ocorra exploração sexual. Da forma como disposto na proposta de lei, as pessoas trabalhadoras do sexo só podem se prostituir autonomamente ou em cooperativas. Mas não procura definir a situação da pessoa que se prostitui em casa de prostituição, qual seria a relação dela com a pessoa mantenedora da casa, se estaria assegurada por meio de vínculo contratual ou trabalhista. Contudo, esse pequeno descuido não tira o mérito do projeto de lei, que deveria ser aprovado, fazendo-se essa pequena alteração, para que a prostituição não seja permitida apenas quando exercida em cooperativas, mas da maneira como tais profissionais queiram se organizar, seja 418 FARIA. A Prostituição no Brasil no século XXI: razões para sua regulamentação. 2013. P. 379 419 Para maiores informações, consultar Capítulo 3 – Prostituição e Feminismos. 420 Para maiores informações: GOMES, Nem toda prostituta é Gabriela Leite: prostituição, feminismo e leis. 2013. Disponível em: http://blogueirasfeministas.com/2013/12/nem-toda-prostituta-e-gabriela-leite-prostituicao- feminismo-e-leis/. Acesso em 17 abr. 2016. PISCITELLI. Projeto Tensões no Feminismo Brasileiro Contemporâneo. 2011. PISCITELLI. Feminismos e Prostituição no Brasil: Uma Leitura a Partir da Antropologia Feminista. 2012. 117 individual ou coletivamente, seja em cooperativas ou em casas de prostituição terceirizadas. Isso, visando garantir o direito à autodeterminação sexual das pessoas profissionais do sexo. Coelho, Faria e Moreno afirmam que a proposta de regulamentação da prostituição ―só se sustenta se for ocultada a realidade e a essência da prostituição‖421, e que parte do pressuposto de que todas as mulheres (e pessoas) são livres para escolher entre ser médica, professora universitária, empregada doméstica, prostituta, advogada. Argumentam, ainda, que ―escolher entre o ‗menos pior‘ para garantir as condições de vida não é uma referência para quem atua em nome da igualdade e da justiça social.‖422 Ora, trata-se aqui de trabalhar com pessoas – mulheres e homens, cis e trans – maiores e plenamente capazes de escolherem o que querem fazer de suas vidas profissionais. Logicamente, a pessoa que não quiser se prostituir mais, que considerar uma violência ou não estiver de acordo com a mercantilização do sexo por qualquer outro motivo, poderá livremente, e sob proteção do Estado, mudar de profissão. Mas para tanto, primeiramente é necessário descriminalizar as atividade de lenocínio, para que a atuação do Estado, e da sociedade como um todo, se dê de maneira efetiva e eficaz, inclusive na promoção de políticas públicas capazes de efetivar o direito de largar a prostituição e poder exercer outra atividade profissional. Isso porque não se negligencia aqui a dificuldade muitas vezes existente desses profissionais retornarem ao mercado de trabalho, em decorrência do estigma que ainda pesa a profissão. Em um Estado Democrático de Direitos, que preza pela liberdade e autonomia de seus cidadãos, que se preserva como amoral e laico, não deve haver qualquer forma de limitação ao ser humano no que diz respeito à sua essência, à sua pessoa e ao seu corpo, desde que sua conduta não afete direitos de terceiros. O que se vê com tais argumentos é uma vontade de interferir no livre arbítrio e na vida de pessoas que são plenamente capazes de dar o melhor destino para suas próprias vidas, colocando o Estado em uma condição de paternalismo rígido exagerado. Vianna muito bem concluiu que ―uma sociedade não pode ser considerada livre se seus membros não tiverem o direito de dispor de seus próprios corpos.‖423 Por fim, e não menos importante, há de ser analisado o Projeto de Lei apresentado no Senado Federal, PLS nº 236/2012, o novo Código Penal, que foi elaborado por comissão convocada pela casa em 2011. A Procuradora de Justiça de São Paulo Luiza Nagib Eluf, 421 COELHO; FARIA; MORENO. Prostituição: Uma abordagem feminista. 2013, p. 17. 422 Ibid. p. 17. 423 Vianna. Direito ao Próprio Corpo. 2014. p. 1 118 grande expositora dos direitos das mulheres, foi a responsável pelas modificações legais na parte dos crimes contra a dignidade sexual. A modificação exibe um caráter progressista, mostrando-se o novo código (pelo menos no que tange à parte aqui estudada) revolucionário, galgando em direção à garantia de direitos individuais importantíssimos em um espaço democrático e igualitário. Isso porque, da forma como escrito, segue o viés regulamentar laboral já apresentado, primando por um Direito Penal de cariz político, que não impõe condutas perfeitas, baseadas em moralismos ou aspectos hegemonicamente considerados dignos, devidos ou saudáveis. No projeto, as condutas previstas no atual CP pelos artigos 227, mediação para servir à lascívia de alguém, 228, casas de prostituição e 230, rufianismo, deixam de existir, devido à afronta à liberdade sexual de pessoas consentidas com a atividade sexual remunerada. O artigo 228 é substituído pelo novo 183, que prevê a proibição da exploração sexual, caracterizando esta como ―obrigar alguém a exercer a prostituição ou impedir ou dificultar que a abandone‖ Além disso, criou o artigo 189, no qual criminaliza a conduta de quem ―submeter, induzir ou atrais à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 12 (doze) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para decidir‖424. Quanto ao tráfico, restou claro que a conduta só se configura sem o consentimento da pessoa que se prostitui, ou seja, se a entrada ou saída do território nacional se der para prática de exploração sexual, agora determinada no art. 183, acima exposto. O tipo penal foi constituído de maneira mais ampla, abrangendo não só o tráfico para exploração sexual, como também para o trabalho forçado ou escravo. Esse é o primeiro e principal passo para que se possa realmente assegurar a liberdade e a dignidade sexuais das pessoas que livremente escolheram a prostituição como profissão. Contudo, Faria, oportunamente lembra, mais uma vez, da dificuldade de se aprovar mencionado projeto na casa legislativa federal, em decorrência das fortes amarras morais, religiosas e conservadoras dos parlamentares. 425 424 PLS 236/2012. Disponível em: http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106404. Acesso em 17 abr. 2016. 425 Bancada evangélica retarda votação do novo Código Penal no Senado. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/05/1628711-bancada-evangelica-retarda-votacao-do-novo-codigo- penal-no-senado.shtml. Acesso em: 17 abr. 2016. Adiada votação do novo Código Penal pela CCJ. Disponível em: http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2014/12/17/adiada-votacao-do-novo-codigo-penal-pela-ccj. Acesso em: 17 abr. 2016. 119 6. A PREMENTE NECESSIDADE DE SE DESCRIMINALIZAR O LENOCÍNIO NO BRASIL A descriminalização das atividades de lenocínio é necessária. Não só devido à grande demanda de profissionais do sexo pela regulamentação da prostituição, mas também, e principalmente, por não apresentar razão existencial no âmbito do Direito Constitucional e Penal. Considerando tudo que já foi exposto anteriormente 426 , será demonstrado agora porque, no âmbito jurídico penal, não podem continuar a existir os crimes de lenocínio da maneira como descrita, sem que o Estado aja com excesso de paternalismo e sem que tenha uma legislação arraigada de valorações moralistas e religiosas, aviltando sua essência amoral e laica 427 . 6.1. Inconsistências do Código Penal Brasileiro 6.1.1. O bem jurídico dignidade sexual A partir de 2005, o poder legislativo, reconhecendo o debate acerca dos bens jurídicos e sua tutela penal, percebe a necessidade de se modificar a criminalização das atividades de lenocínio, visando evitar a proibição de aspectos morais, como o pudor e a moralidade públicos, e proteger bens jurídicos legitima e constitucionalmente reconhecidos, o que calhou na análise e discussões sobre o PL 4850/2005 que, posteriormente, se transformou na Lei 12.015 de 2009. Contudo, após a alteração do Código Penal pela referida lei, novos problemas de interpretação e aplicação das normas penais relativas ao lenocínio surgiram. Isso porque foram inseridos como supostos bens jurídicos a serem tutelados a dignidade sexual, 426 Sobre a necessidade de se separar o direito de aspectos morais, sobre a função punitiva do Estado e sua limitação por um bem jurídico, sobre o que pode ser considerado bem jurídico, sobre o movimento feminista e as discussões acerca da prostituição, sobre a demanda de profissionais do sexo pela regulamentação da atividade, sobre os modelos legais que lidam com a prostituição e suas aplicações em diferentes partes do mundo, sobre o histórico legislativo brasileiro e a tendência moralista à criminalização do lenocínio. 427 Art. 5º (...) VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; (...) Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; (...) 120 decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana 428 , e a liberdade sexual, que decorre, obviamente, da liberdade individual 429 . Ao eleger a expressão ―crimes contra a dignidade sexual‖, o legislador erigiu a categoria de bem jurídico tutelável a dignidade sexual, passando a ter como fundamento desta proteção, a dignidade da pessoa humana e o respeito à vida sexual, compatibilizando, assim, a norma penal aos preceitos constitucionais, que acabou por albergar com isso, a tutela da liberdade e do desenvolvimento sexual de cada indivíduo. 430 O termo dignidade sexual foi inserido pelo legislador, acredita-se, sem a devida reflexão crítica quanto ao alcance de seu conteúdo. Atualmente, a própria previsão da dignidade da pessoa humana é objeto de estudo e de constantes debates acerca de sua magnitude e interpretação, isso porque é um conceito, segundo Miranda 431 , plurissignificativo, devido à amplitude dos termos que ele engloba. Faria, a esse respeito, ressalta: Embora reconhecida como um dos poucos consensos no mundo contemporâneo, a dignidade humana é um conceito polissêmico, cada vez mais ambíguo, inflacionado e empregado de modo abusivo, frequentemente com forte apelo moral, com ares de argumento irrecusável, e, a despeito de sua indefinição, como se possuísse um conteúdo autoevidente. Além disso, apresenta-se muitas vezes abarcando conteúdos que com nitidez pertencem a outros conceitos mais bem determinados, como o de autonomia privada. 432 Com frequência, à dignidade da pessoa humana, e, por sua vez, à dignidade sexual, é dado um sentido amplo, trazendo em si a noção de ―padrão digno‖, correto, de valores axiológicos impostos que devem sempre ser observados. No entanto, há constante mutação, no tempo e no espaço, dos valores e demais aspectos sociais e culturais de cada povo, e, portanto, conceitos como dignidade humana e sexual, se forem assim determinados, estariam sempre se modificando, conforme a história e cultura de cada povo, além de aspectos ideológicos e políticos. Neste sentido, Barroso afirma: 428 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana; (...) 429 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...) 430 SÁ. Estupro de Vulnerável: Uma Análise Doutrinária sob a Ótica da Vulnerabilidade do Menor. 2012. 431 MIRANDA. Manual de Direito Constitucional, 2000. Tomo, IV. p.184 432 FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação. 2013. p. 331 121 Em razão da plasticidade e da ambiguidade do discurso da dignidade, muitos autores já sustentaram a inutilidade do conceito, referido como ilusório e retórico. Outros estudiosos apontam os riscos de utilização da dignidade em nome de uma moral religiosa ou paternalista. Nos Estados Unidos, já foi criticada como sendo manifestação de um constitucionalismo de valores, comunitarista e com aspectos socialistas, sobretudo por admitir direitos sociais, que geram prestações positivas, como trabalho, planos de saúde ou meio-ambiente saudável. 433 O autor destaca que em razão da amplitude da expressão, a dignidade sexual pode ser facilmente adaptada para designar qualquer sentido que lhe seja dado, resguardando, inclusive, aspectos morais ou religiosos. Um exemplo claro disso é a homossexualidade, que para algumas pessoas não é conduta sexual digna. Greco, Martel e Faria chamam a atenção para essa forma indevida e comumente utilizada de interpretação desse princípio fundamental, uma interpretação de perspectiva perfeccionista, ou também conhecida como de dimensão heterônoma. 434 Dignidade da pessoa humana, nessa perspectiva, é interpretada como virtude, como critério de valorização de condutas intrínsecas e essenciais à vida boa, uma vida digna de ser vivida por toda e qualquer pessoa. Valores externa e hegemonicamente determinados, tão hipervalorizados a ponto de se querer impor a todo indivíduo, obrigando-se a aceitá-los como valores próprios e internos. Greco afirma que essa interpretação perfeccionista ―equivale a elevar o Estado, um aparato dotado de poderes coercitivos, ao rol de juiz sobre a virtude de seus indivíduos‖.435 Faria, por sua vez: Dignidade como heteronomia consistiria numa dimensão da dignidade que transcende o individuo e não se submete à sua autodeterminação. Elementos externos, como valores partilhados por uma coletividade, ordem pública, moral pública e interesses públicos, cerceariam a autonomia individual. 436 Interpretação essa, perfeccionista, na medida em que estabelece um padrão perfeito, considerado tão bom e digno que justifique sua imposição a todos. 433 BARROSO. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: natureza jurídica, conteúdos mínimos e critérios de aplicação. 2012. p. 9. 434 GRECO, Casa de Prostituição (art. 229 do CP) e Direito Penal Liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HV 104.467), 2011, p.9; MARTEL, Direitos Fundamentais indisponíveis: os limites e os padrões de consentimento para a autolimitação do direito fundamental à vida. 2010, p.168; FARIA, A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação, 2013, p. 332 435 GRECO, Casa de Prostituição (art. 229 do CP) e Direito Penal Liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HV 104.467), 2011, p.9 436 FARIA, A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação, 2013, p. 332 122 A interpretação perfeccionista se presta, em termos absolutos, a assegurar aspectos morais hegemonicamente impostos, a determiná-los como padrão social e moral que deve ser seguido por todos, o que transfigura, sob a máscara de dignidade humana, a imposição de valores morais e religiosos. 437 A afirmação de Capez demonstra claramente a constante e equivocada interpretação perfeccionista de dignidade sexual: (...) o que se tutela é a dignidade da pessoa humana, sob o aspecto sexual, e os direitos a ela inerentes, como a sua liberdade, sua integridade física, sua vida ou sua honra etc. Ao lado disso, busca-se a proteção também da moralidade pública sexual, cujos padrões devem pautar a conduta dos indivíduos, de molde a que outros valores de grande valia para o Estado não sejam sobrepujados. 438 Interpretar a dignidade sexual dessa forma serve, pode-se dizer, para assegurar a moralidade e o pudor públicos, tal como era previsto anteriormente à reforma legal de 2009, quando os crimes de lenocínio eram considerados contra os costumes. Estes valores morais não podem ser protegidos no âmbito penal por meio de criminalização, por não serem bens jurídicos válidos. Como visto no início deste trabalho, só podem ser bens jurídicos os valores essenciais à coletividade, previstos na Constituição Federal. Além disso, ofendem diretamente o princípio da legalidade 439 , por apresentarem sentido amplo e vago, podendo originar várias conceituações, em conformidade com o entendimento de diferentes aplicadores do Direito Penal. Silva Franco, antes mesmo da mencionada alteração do Código Penal, já se posicionara em relação à difícil tarefa de se tutelar a dignidade sexual, ressaltando a real necessidade de se preocupar com a ofensa à liberdade sexual, a qual é afetada apenas quando a pessoa que se prostitui é forçada ao comércio sexual: O ordenamento penal brasileiro permaneceu, contudo, aferrado a um conceito totalmente superado de crimes sexuais, mantendo-os vinculados à idéia-força de tutela dos costumes. Mesmo na mais recente tentativa de reforma da Parte Especial do Código Penal (LGL\1940\2), foi expressa a preocupação de relacionar a sexualidade a uma concepção moralista. Os crimes não seriam mais contra os costumes, mas, sim, contra a dignidade sexual, como se se pudesse fazer uma nítida separação entre atos sexuais dignos e atos sexuais indignos. (...) Em matéria de sexualidade, enquanto componente inafastável do ser humano, não se cuida de sexo digno ou indigno, mas tão-somente de sexo realizado com liberdade ou sexo posto em prática mediante violência ou coação, ou seja, com um nível mais ou menos de ofensa à autodeterminação sexual do parceiro. Destarte, toda lesão à liberdade 437 MARGOTTI. O bem jurídico penalmente tutelado pelos crimes contra a dignidade sexual. 2016. p. 322. 438 CAPEZ. Crimes Sexuais. Expressão muda foco da proteção jurídica. 2010. 439 Art. 5º (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (...). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Código Penal Brasileiro. 123 sexual da pessoa humana encontra seu núcleo na falta de consensualidade. Fora daí não há conduta sexual que deva ser objeto de consideração na área penal. 440 Brodt, por sua vez, quanto a expressão dignidade sexual e a possível imposição de padrão sexual a ser por todos observado, ressalta que a sua escolha como bem jurídico penalmente tutelado é problemática, também defendendo ser melhor proteger a liberdade sexual. Em suas palavras: A alusão à ―dignidade sexual‖ parece-nos, entretanto, também indevida. Se não se quer impor um determinado padrão de comportamento sexual, única postura compatível com a garantia da inviolabilidade da intimidade e da vida privada previstas no art. 5º, X da CF, devemos reconhecer que o bem jurídico a reclamar a intervenção penal é a liberdade sexual, ou seja, a autodeterminação em matéria sexual. 441 Utilizando-se desse viés de interpretação, o Estado impede escolhas individuais, tal como a aqui estudada, a livre opção por exercer a prostituição. Mesmo que a atividade em si seja legalizada, ela é completamente marginalizada e negligenciada, uma vez que as atividades de lenocínio que a envolvem estão criminalizadas, fazendo com que profissionais do sexo tenham que se prostituir na rua e sem qualquer respaldo de terceiros, além de não terem sequer direitos trabalhistas e sociais e, por vezes, nem mesmo civis, resguardados. Ou seja, profissionais do sexo têm todos esses direitos vedados pelo próprio Estado, por meio de uma criminalização completamente indevida, como se conclui ser, pela utilização de uma interpretação perfeccionista da dignidade da pessoa humana. Repete-se: a dignidade sexual, da maneira como protegida pelo Código Penal nos crimes de lenocínio, não pode ser considerada bem jurídico, pois importa em acepção de valores, valores imposto por terceiros, que podem ser totalmente diferentes dos valores escolhidos pela própria pessoa que se visa ―proteger‖ pelas tipificações. Faria, nesse sentido, destaca: Desde a doce escolha que uma jovem de classe média faz entre cursar Medicina, Direito ou Engenharia até as opções mais amargas que outras jovens, dentro de outros contextos e realidade de vida, fazem entre ocupações menos nobres, mas, nem por isso, menos dignas. Quando se pensa, ao contrário, que certas escolhas não são válidas, seja porque não envolvem, no ponto de partida, condições e opções tidas por ideais ou satisfatórias, seja porque não deságuem em resultados reputados válidos, úteis, grandiosos ou de outra forma bem adjetivados, porém assim adjetivados segundo perspectivas que não sejam a do próprio indivíduo, já se estaria 440 SILVA FRANCO. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 2001. vol. 2, p. 3.059. 441 BRODT. Dos crimes contra a dignidade sexual: a nova maquiagem da velha senhora. Revista de Ciências Penais, São Paulo, vol. 13, p. 170, jul/2011. 124 embutindo nesse conceito um ponto de vista, uma apreciação, uma valoração externa, heterônoma (...). 442 Ora, o Estado não pode assumir para si determinada concepção de vida boa e digna, em detrimento de tantas outras valorações, considerando a pluralidade cultural, ideológica e religiosa da sociedade contemporânea. É possível, não obstante, estabelecer um conceito legítimo de dignidade da pessoa humana, uma interpretação em conformidade com o Estado Democrático de Direitos: numa perspectiva contrária, à heterônoma, está a interpretação autônoma, ou também denominada política. Nesse aspecto, a dignidade da pessoa humana deve ser interpretada como direito de autodeterminação, ―como o direito de viver segundo seu próprio plano de vida, sua própria noção de vida boa‖443. Assim, a dignidade sexual deve ser observada no âmbito particular, como a conduta considerada correta e coerente com os valores próprios e individuais de cada um. Um Estado Democrático de Direitos, no qual são asseguradas a liberdade e autonomia individuais, deve permanecer neutro diante das diferentes escolhas e concepções de vida boa, devendo, portanto, observar a dignidade da pessoa humana sob um viés político. Assim, não pode considerar a prostituição como um atentado à dignidade sexual, visto que tantas pessoas 444 a elegem voluntariamente como profissão e a consideram digna e em conformidade com seus valores de vida boa. Também não podem ser consideradas atentatórias à dignidade sexual as atividades de lenocínio, pura e simplesmente, ponderando que estão intimamente ligadas a uma atividade digna e legal, que não lesa quaisquer direitos, tanto da pessoa que a pratica, como de terceiros. Em 2007, seis anos após a vigência da lei que regulamentou a prostituição na Alemanha, o governo alemão elaborou um relatório dispondo sobre o impacto da lei sobre a atividade sexual e desta sobre a sociedade. Em determinado momento, dispõe: O exercício da prostituição por responsabilidade própria não viola automaticamente a dignidade humana de uma prostituta. Como a livre autodeterminação é uma 442 FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação, 2013, p. 276. 443 GRECO, Casa de Prostituição (art. 229 do CP) e Direito Penal Liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HV 104.467), 2011, p.9 444 BLANCHETTE; SILVA. Amor Um Real Por Minuto - A prostituição como atividade econômica no Brasil urbano. 2010. FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação, 2013, pgs. 110 e 270. LUTNICK; COHAN. Criminalization, Legalization or Descriminalization of sex work: what female sex workers say in San Francisco. 2009. PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. 125 expressão da dignidade humana, cada indivíduo decide em primeiro lugar para si mesmo o que dignidade significa para ele. Mesmo uma ação moralmente condenável não leva à perda da dignidade humana. 445 Sendo a prostituição uma atividade legalizada e não atentatória da dignidade sexual, por si só, as atividades que a intermedeiam, tais como rufianismo e manutenção de casas de prostituição também não o podem ser, vez que à pessoa que escolhe livremente se prostituir, como pessoa capaz de se autodeterminar, deveria ser assegurado o direito de se associar, ou terceirizar sua mão de obra. O direito de mercantilizar o próprio corpo, oferecendo atividade e prazeres sexuais em troca de dinheiro - e não o próprio corpo ou a vida, como se costuma afirmar erradamente – é oriundo da autodeterminação sexual, sendo, portanto, atividade digna porque escolhida pela própria pessoa que se prostitui como ocupação legal. Do contrário, quando exercida por meio de violência ou por menor de idade, deverá ser amplamente combatida por atentar contra a autodeterminação sexual das pessoas violentadas, ofendendo sua liberdade e direito de escolher como exercer sua sexualidade. Greco, no mesmo caminho, afirma não caber ao Estado a proteção de condutas diferentemente valoradas no âmbito pessoal; apesar de se posicionar apenas quanto à criminalização das casas de prostituição, seus argumentos são aplicáveis a todos os crimes de lenocínio: O único sentido que pode interessar a um Estado liberal, que é um Estado que permanece neutro diante das diferentes noções de vida boa, é o primeiro, o conceito político de dignidade, porque o conceito perfeccionista de dignidade equivale a elevar o Estado, um aparato dotado de poderes coercitivos, ao rol de juiz sobre a virtude de seus indivíduos. Ainda que consideremos a prostituição algo pouco admirável (...), não pode ser tarefa do Estado impedir que uma pessoa adulta e responsável tome essa decisão. (...) Ou seja, partindo de um conceito político de dignidade como autonomia, tem-se de afirmar, decididamente, que não há qualquer perda de dignidade no ato de prostituir-se. Assim sendo, participar desse ato, por meio de manutenção de uma casa de prostituição, tampouco lesiona qualquer dignidade. 446 Assim, pode-se concluir que não cabe ao Estado um papel paternalista, que considere a dignidade da pessoa humana sob um aspecto moralista, perfeccionista, imponto regras morais de como melhor se viver a vida individual, sob pena de se aviltar os desejos e conceitos pessoais de dignidade e de vida boa e digna de ser vivida. 445 Bundesministerium Für Familie, Senioren, Frauen und 8Jugend. Apud. FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação. 2013. p. 278 446 GRECO, Casa de Prostituição (art. 229 do CP) e Direito Penal Liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HV 104.467), 2011, p.9 126 Mais uma vez, este viés interpretativo se presta a manter a criminalização dos atentados à moral e aos bons costumes, resguardando uma valoração moralista dos conceitos de dignidade e vida boa como virtudes, valorações de ordem privada hegemonicamente impostas. Ao contrário, o que afeta diretamente a dignidade da pessoa humana e sua dignidade sexual, toda vez que envolve a prostituição consentida e livremente escolhida, é a criminalização do lenocínio, na medida em que ofende o direito de autodeterminação individual. É impositiva a interpretação política da dignidade da pessoa humana, e, por conseguinte, da dignidade sexual, com o fim de se assegurar a autonomia individual e a liberdade sexual, combatendo toda forma de prostituição praticada por meio de violência e por meio da exploração sexual de crianças e adolescentes. Lamentavelmente, a observância deste viés interpretativo de dignidade sexual, depende, na atualidade, tão somente da consciência do aplicador do direito, que deve primar por desconsiderar valores morais pessoais, apesar da legislação penal atual dar azo à essa utilização. 6.1.2. Exploração sexual, liberdade sexual e livre consentimento Com o intuito de se aproximar a política do Código Penal Brasileiro contra o lenocínio e tráfico de pessoas dos ideários do Protocolo de Palermo, a alteração daquele diploma legal em 2009 fez incluir em seu texto a expressão ―exploração sexual‖447, como conduta a ser combatida. Contudo, referida expressão apresenta uma problematização complexa, devido ao fato de não ter sido, até então, definido seu conceito ou as formas que ela poderia tomar no plano prático, cabendo, assim, ao intérprete da lei decifrá-la. Apesar de não ter sido especificada, o modo como foi inserida no texto legal dá margem ao entendimento de que a prostituição, por si só, seria uma forma de exploração sexual. O Capítulo V, do Título VI do Código Penal, foi intitulado como ―Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual‖, permitindo 447 Essa expressão já tinha sido incluída no Estatuto da Criança e do Adolescente a partir de 2000, e desde 1980 tem sido utilizada em convenções internacionais e entre ativistas. PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual: noções e limites. 2012. p. 2. 127 interpretar que ―sabe-se lá o que signifique o termo exploração sexual, ao menos a prostituição é um caso claro em que esse termo é de afirmar-se‖448 Esse é o sentido atribuído de maneira quase unânime à expressão pelos doutrinadores do Direito Penal, os quais comentam sobre os crimes elencados no diploma penal, por vezes, sem qualquer reflexão crítica. Interpretam a prostituição como exploração sexual, sequer se posicionando em relação ao consentimento da pessoa que a exerce e do possível estabelecimento de parceria profissional entre essa e pessoas que a intermedeiem de diferentes modos, seja mantendo local para exercício da atividade ou favorecendo de diversas formas. O Protocolo de Palermo, que teve como objetivo principal o combate ao tráfico de pessoas, independentemente de seu formato, previu em seu Artigo 3 a expressão exploração sexual equiparando-a à exploração da prostituição de outrem, e estas à escravatura e outras formas de serviços forçados, considerando todas essas atividades como constrangimentos: Artigo 3 Definições Para efeitos do presente Protocolo: a) A expressão "tráfico de pessoas" significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos; 449 Ou seja, pelo texto do protocolo percebe-se a proibição assertiva do tráfico de pessoas, sendo este configurado pelo uso de qualquer artifício que afete, direta ou indiretamente, a liberdade de uma pessoa com o fim de explorá-la de variadas formas, dentre as quais se encontra a prostituição e outras formas de exploração sexual. A alínea B do mesmo artigo 450 prevê que o consentimento dado pela vítima será considerado irrelevante para as explorações acima descritas (na alínea A), se tiverem sido utilizados qualquer dos meios ardis ali também discriminados. Tal alínea veio aclarar o que já 448 GRECO, Casa de Prostituição (art. 229 do CP) e Direito Penal Liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HV 104.467), 2011, p. 10 449 Protocolo Adicional à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças (Protocolo de Palermo) Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5017.htm. Acesso em: 15 jan. 2016 450 Ibid. ―b) O consentimento dado pela vítima de tráfico de pessoas tendo em vista qualquer tipo de exploração descrito na alínea a) do presente Artigo será considerado irrelevante se tiver sido utilizado qualquer um dos meios referidos na alínea a).‖ 128 pode ser interpretado pela leitura do próprio caput: o consentimento é válido, desde que não viciado por nenhuma daquelas formas. Contudo, o fato de não ter ficado previsto de maneira clara e taxativa no Protocolo de Palermo o conceito de exploração sexual, e da forma como foi escrito o artigo supramencionado, não fica explicito qual o posicionamento do tratado em relação à prostituição consentida, deixando a cargo de cada país decidir sua forma de tratamento, se proíbe ou permite e regulamenta a atividade. Ao contrário, seu texto serve de embasamento para todos os modelos que os países quiserem adotar. Isso porque, apesar de prever a possibilidade de consentimento, e que este será desconsiderado em caso de violência ou engodo, afirma que a prostituição é uma forma de exploração sexual, e que esta, por sua vez, deve ser combatida. Já o Código Penal Brasileiro, após alteração de 2009, passa a prever como crime diversas atividades considerando a prostituição uma forma de exploração sexual, em que o criminoso praticaria o crime contra a pessoa que se prostitui. A inclusão da expressão como elemento normativo do tipo penal deixa margem para qualquer interpretação que lhe seja dada, para que seja inserido um juízo de valor, o que tem ocorrido de maneira ampla no âmbito doutrinário e jurisprudencial. 451 Gomes, Cunha e Mazzuoli, a título de exemplificação, definem a exploração sexual como ―a dominação e abuso do corpo de crianças, adolescentes e adultos (oferta), por exploradores sexuais (mercadores) (...) ou por pais ou responsáveis, e por consumidores de serviços sexuais pagos (demanda)‖452. Marcão e Gentil, no mesmo sentido, destacam que da forma como tratada no CPB, passaram a existir ―outras tantas condutas que podem ser apontadas como forma de exploração sexual (além da prostituição)‖ entre elas, ―a atividade contemplativa; visando a produção e utilização de material pornográfico; exposição da pessoa visando incrementar turismo sexual, etc.‖453 Ainda, os autores alegam que a criminalização da exploração sexual é necessária com vistas a punir condutas que afetem a moralidade sexual 454 , argumento este que se mostra errado, como já demonstrado. 451 TOLEDO. Princípios básicos de Direito Penal. 1994. P.114. 452 GOMES; CUNHA; MAZZUOLI. Comentários à Reforma Criminal de 2009 e à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, 2009, p. 58-59 453 MARCÂO, GENTIL. Crimes contra a dignidade sexual. 2014, p. 308; 318-19 454 Ibid. p. 311-12 129 Gomes 455 afirma que a exploração sexual tem uma conotação negativa, como uma forma de aproveitamento de alguém com alguma debilidade 456 . Prado, por sua vez, a define como ―dominar, abusar, tirar vantagem do ato sexual alheio‖.457 Já Brodt entende por exploração sexual ―aproveitar-se de ato sexual alheio, mediante chantagem ou engodo, sem o emprego de violência e independentemente de que a vítima se dedique ao comércio habitual do próprio corpo‖458. Nucci também diferencia exploração e violência sexual, ao entender que: ―verifica-se ser a exploração sexual uma conduta genérica, voltada a tirar proveito, abusar, lucrar mediante fraude ou engodo de pessoas, visando-se a satisfação da lascívia‖459, apontando como exemplos de exploração sexual, além da prostituição, as práticas dos crimes de violação sexual fraudulenta (art. 215 do CP) e assédio sexual (art. 216-A do CP). Rogério Greco, adotando a definição de Faleiros, também afirma que a exploração sexual apresenta como sua principal modalidade a prostituição (independentemente de consenso entre as partes), e que esta é espécie daquela, juntamente com o turismo sexual, a pornografia e o tráfico para fins sexuais. 460 Estefam, por sua vez, tenta estabelecer um conceito de exploração sexual de maneira excludente, ressaltando o que não a configura, além de explicar a diferença entre esta e a violência sexual: Em primeiro lugar, não se confunde exploração sexual com a violência sexual. Esta se dá quando ocorrem crimes sexuais, como o estupro (art. 213), em que o sujeito passivo é ―violentado‖ em sua liberdade de autodeterminação. Além disso, a exploração sexual distingue-se da mera satisfação sexual (atividade obviamente licita). Os conceitos de violência sexual e satisfação sexual representam as fronteiras, ou, em outras palavras, os extremos opostos que delimitam o campo interpretativo da ―exploração sexual‖. decisivo, ademais, notar que a elementar foi expressamente equiparada pelo legislador à prostituição. (...) In casu, a exploração sexual é o genus e a prostituição, a specie.461 Não obstante, o autor é um dos poucos a concordar que, por ser a prostituição uma conduta permitida pelo ordenamento jurídico-penal brasileiro, não há possibilidade de se 455 GOMES, Luiz Flávio. Crimes contra a dignidade sexual e outras reformas penais. Disponível em: http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/1872027/crimes-contra-a-dignidade-sexual-e-outras-reformas-penais . Acesso em 17 jan. 2016 456 O autor critica a regulação penal de atividades que envolvam pessoas maiores e capazes, de maneira consentida. 457 PRADO. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2013. P. 887 458 BRODT. Dos Crimes Sexuais Contra a Dignidade Sexual: A nova maquiagem da velha senhora. 2010. p. 14 459 NUCCI. Crimes contra a dignidade sexual. 2009. P. 55 460 GRECO. Código Penal Comentado. 2016. P. 819 461 ESTEFAM. Crimes sexuais. 2010, p.112 130 punir atitudes que a permeiam, por não ser ela, por si só, atentatória da dignidade e liberdade sexuais quando escolhida livremente pela pessoa que se prostitui. Em suas palavras: Procura-se tutelar a moral pública sexual. Bem por isso, (...) trata-se de disposição divorciada de lastro constitucional. O valor que ela busca defender não encontra suficiente amparo no plexo de direitos consagrados no Texto Maior. Colide, ademais, com o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1 , III). Somente se pode cogitar de ilícitos penais sexuais quando há emprego de violência, grave ameaça ou fraude (de modo que se atinge a liberdade de autodeterminação do ofendido), a livre e sadia formação da personalidade de pessoas em desenvolvimento ou a intangibilidade sexual de pessoas vulneráveis. 462 Importante observar que a prostituição não pode ser considerada exploração sexual, notadamente, por ser uma conduta totalmente permitida em nosso ordenamento jurídico - não é conduta criminalizada. Considerá-la como forma de exploração sexual reflete o constante aviltamento da autodeterminação individual, ofendendo - agora sim - a dignidade sexual das pessoas que se prostituem, vez que não respeita a escolha profissional individualmente feita para suas vidas. Além disso, deixa à mostra a hipocrisia da legislação penal, que permite a atividade sexual, mas a impossibilita por meio da condenação das ações de lenocínio dos que participam da atividade sexual alheia, sem utilizar qualquer forma de violência ou ameaça. O texto legal atual, tanto do Protocolo quanto do CPB, ao dispor sobre exploração sexual sem defini-la 463 , e mais, ao prever a prostituição como uma de suas espécies, equipara, expressamente, a prostituição livre e consentida à atividade forçada, mediante violência sexual, sobrepujando milhares de profissionais do sexo, de direitos individuais. 464 Essa equiparação denota a salvaguarda de uma moral sexual, em detrimento da autodeterminação sexual, por meio da qual o Estado finge aceitar a prática, mas a relega à marginalização, criminalizando as condutas que em torno dela gravitam. 465 462 Ibid. p.109 463 O projeto de lei previa em seu artigo 234-C do Código Penal o que seria exploração sexual, mas este foi vetado pelo então Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, pois, segundo afirma, confunde exploração com violência sexual. A partir de então, ficou a expressão sem conteúdo. ―Art. 234-C. Para os fins deste Título, ocorre exploração sexual sempre que alguém é vítima dos crimes nele tipificados.‖ Razões do veto: ―Ao prever que ocorrerá exploração sexual sempre que alguém for vítima dos crimes contra os costumes, o dispositivo confunde os conceitos de ‗violência sexual‘ e de ‗exploração sexual‘, uma vez que pode haver violência sem a exploração. Diante disso, o dispositivo estabelece modalidade de punição que se aplica independentemente de verificada a efetiva prática de atos de exploração sexual.‖ Disponível em: http://www.planalto.gov .br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/msg/vep-640-09.htm. Acesso em: 15 jan. 2016. 464 Nesse sentido: GRECO, Casa de Prostituição (art. 229 do CP) e Direito Penal Liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF (HV 104.467), 2011, p. 10; SOUZA, OLIVEIRA. Deslocamentos no trabalho sexual e seus reflexos na efetivação dos direitos de mulheres prostitutas. 2010. PISCITELLI. Exploração sexual, trabalho sexual. 2012. 465 MARGOTTI. O bem jurídico penalmente tutelado pelos crimes contra a dignidade sexual. 2016. p. 322. 131 Nucci bem ressalta a incoerência legislativa ao criminalizar as atividades de lenocínio 466 quando a própria prostituição não o é: A prostituição não é delito e a atividade de induzimento, atração, facilitação, impedimento (por argumento) ou dificultação (por argumento) também não têm o menor sentido constituir-se infração penal. O mais (prostituição) não é crime; o menos (dar a ideia ou atrair à prostituição) formalmente é. A lesão ao princípio da intervenção mínima e, por via de consequência, à ofensividade, torna-se nítida. Tratando-se de prostituição juvenil, o bem jurídico ganha outro tom e outra importância; porém, cuidando-se de prostituição de adulto, com clientela adulta, sem violência ou grave ameaça, não há a menor razão para a tutela penal do Estado. 467 Não há justificativa plausível para a criminalização de atividades de lenocínio, tais como favorecer ou intermediar a atividade sexual alheia ou manter local destinado à prática, sendo que a própria prostituição é livre e atualmente reconhecida como ocupação legal. Quando a prostituição é escolhida como profissão pela pessoa que a exerce, sendo maior e capaz, esta está de posse de sua autonomia e liberdade, motivo pelo qual quem se envolve em sua prática, seja cliente ou empresário/investidor, não pratica mal ou ofende o direito de ninguém, desautorizando assim o Estado a intervir. As lesões à liberdade sexual individual só se justificam na falta de consensualidade. Caso contrário, não há conduta sexual que mereça consideração no âmbito penal. 468 Estefam, nesse sentido, frisa: Num Estado Democrático de Direito, calcado na dignidade da pessoa humana, que pressupõe a liberdade de autodeterminação, não se pode considerar criminosa uma atividade que, em seu bojo, não envolve práticas ilícitas (somente imorais). Lembre- se, uma vez mais, que a prostituição não constitui delito (ou mesmo ilícito algum). 469 O problema principal da atual legislação é considerar a pessoa que se prostitui preponderantemente vítima ou vulnerável, principalmente se for do sexo feminino. A lei penal a considera incapaz de ter autonomia sobre seu destino e escolher livremente a atividade como profissão, devido ao conteúdo moralmente condenável que paira sobre a mercancia sexual, como se não conseguissem perceber a prostituição como atividade indigna por sua essência. Marcão e Gentil, por exemplo, deixam explicito esse julgamento moral a respeito do tema: 466 Nucci faz tal afirmativa comentando sobre o tipo penal previsto no art. 228, ‖favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual‖, porém, ao comentar sobre os outros delitos de lenocínio, deixa clara a aplicabilidade desse mesmo entendimento. 467 NUCCI. Crimes contra a dignidade sexual. 2009. P. 74 468 DOTTI. Imputação dos Crimes Previstos nos Arts. 228 e 230 do CP. 2003. P. 5 469 ESTEFAM. Crimes sexuais. 2010, p. 118/119 132 As pessoas que se entregam à prostituição, por opção ou destino, nem sempre dispõem de condições intelectuais em paridade de armas com o proxeneta, daí decorrendo sua natural incapacidade de resistência. Até por conta de sua deficiência moral e/ou intelectual é que, muitas vezes, se dedicam ao velho oficio. A regra tem por escopo proteger aquelas pessoas que estão em condições de, ou já estão sendo efetivamente exploradas. 470 Martinelli, concordando com a afirmativa de que o legislador equipara a prostituição livre à praticada sem o consentimento da pessoa, afirma: Pode-se perceber que o legislador generalizou a condição da pessoa prostituída como alguém sempre explorado. Em razão disso, os tipos penais abrangem as situações nas quais, inclusive, há consentimento do ofendido. Não há distinção entre o livre exercício da atividade e as condições de fraude, violência ou grave ameaça. Diante da legislação brasileira, portanto, a prostituição é sempre considerada uma forma de exploração sexual, o que torna o consentimento inválido. (...) Criminalizar o lenocínio apenas pela imoralidade não faria sentido, pois a prestação do serviço sexual pela própria pessoa continua a ser lícita. Da mesma forma, o consumo também teve a legalidade mantida (...). Além disso, a forma como foi escrita a lei denota uma incoerência linguístico- semântica problemática, como bem argumentado por Greco, ao colocar a prostituição como espécie do gênero exploração sexual, sendo ambas inconciliáveis: ―a prostituição não pode ser uma forma de exploração sexual, porque quem pratica o ato de prostituição é a prostituta (ou o ‗garoto de programa‘), enquanto quem pratica o ato de exploração sexual (...) é outra pessoa‖471. Não há possibilidade de reconhecimento de que uma pessoa se autoexplore, nesse conteúdo pela lei imputado, porquanto o verbo prostituir é geralmente reflexivo, refere-se ao próprio sujeito (prostituir-se), enquanto o verbo explorar é transitivo direto (explorar alguém ou algo). Sendo outro o entendimento, explorar ganha o mesmo significado de utilizar. 472 Assim, claro está que o estabelecimento da expressão exploração sexual - como prevista atualmente no Código Penal e como conduta a ser combatida - presta um desserviço à legislação penal. Isso porque, ao não definir os limites do termo, considera como forma de exploração sexual a prostituição, profissão livre e consentida exercida por profissionais maiores de 18 (dezoito) anos. Em termos absolutos, acaba por criminalizar também profissionais do sexo, ofendendo, de maneira efetiva e clara, a liberdade sexual destes. Liberdade esta que, inclusive, deveria ser o bem jurídico realmente assegurado nos referidos crimes de lenocínio, 470 MARCÂO, GENTIL. Crimes contra a dignidade sexual. 2014, p. 311-12 471 GRECO. Casa de prostituição (art. 229 do cp) e Direito Penal liberal: Reflexões por ocasião do recente julgado do STF(HC 104.467). 2011. p. 10 472 Ibid. p. 10 133 os quais deveriam restar configurados apenas quando envolvessem a prática sexual não consentida ou de pessoas menores e incapazes. Aí sim estaria caracterizada a exploração sexual. Estefam, nesse sentido: A liberdade de escolha da vitima – e aqui se colocam tanto a prostituta mulher como o prostituto homem – é que deve, desde um ponto de vista da proteção penal despida de aspectos morais, ser tutelada. Fora daí, a incriminação ofende o Texto Maior, por malferir a dignidade da pessoa humana, que não tolera a tipificação penal de comportamentos exclusivamente imorais. 473 A desconsideração do consentimento da pessoa que se prostitui pela legislação penal brasileira afeta a liberdade sexual daquela tanto quanto a atividade sexual forçosamente imposta. Isso porque ambas as atitudes não respeitam a autonomia da pessoa que escolhe a prostituição como ocupação legal, mitigando, assim, a dignidade da pessoa humana, enquanto direito à autodeterminação. Martinelli define a liberdade sexual como ―o direito individual de praticar atos de conotação sexual conforme a vontade livre, desde que haja consentimento válido‖474. A prostituição exercida fora das ocasiões de exploração nada mais é que manifestação da liberdade 475 . Nas palavras do autor: Não apenas a violência, a grave ameaça e a fraude retiram a autonomia de comportamento da pessoa. A legislação brasileira despreza o consentimento da pessoa prostituída porque presume uma situação de vulnerabilidade que retira sua autonomia e a expõe a uma situação prejudicial por presunção. No entanto, diante da estrutura constitucional, que protege a liberdade individual, a exploração que se pretende reprimir com o Direito Penal deve ser comprovada em cada caso concreto a fim de permitir fundamentação adequada às decisões condenatórias. Uma vez que não seja comprovada a relação de exploração, o exercício da prostituição é a tradução da liberdade de ação de uma pessoa autônoma que decidiu por prestar serviços sexuais em troca de pagamento. 476 Lyra atenta para esse conflito existente entre liberdade individual e o controle social, considerando que a liberdade predispõe uma proteção contra a ―tiraria das opiniões de massa e sua propensão a impor estilos de vida‖.477 Argumenta que a intervenção do controle penal só se legitima quando para impedir lesão a direitos de terceiros (respeitando o princípio da lesividade) devendo restar inerte quando a conduta permanecer na esfera pessoal, uma vez 473 ESTEFAM. Crimes sexuais. 2010, p.97 474 MARTINELLI. Dignidade e liberdade sexual: o objeto de tutela nos crimes sexuais e a exploração sexual. 2014. Pag. 124. 475 MARTINELLI. Casa de prostituição: a adequação social e a moral pública. 2014. p.9 476 Ibid. p.7 477 LYRA. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou a exploração sexual (art. 229 do CP). 2014. P. 5 134 que ―a independência/autonomia de uma pessoa é, por direito, absoluta, já que, no que se refere ao próprio corpo e à consciência, a pessoa é soberana‖478 (ou pelo menos deveria ser). Quando o Direito Penal pune condutas que não ultrapassam a pessoa que a pratica, ele age de maneira paternalista, utilizando-se de valores morais introjetados majoritariamente e escolhidos como padrões a serem seguidos. A presente punição - das atividades de lenocínio quando envolvem pessoa maior e capaz que consentiu com a prostituição - apresenta esse caráter moralista, assentada na falácia de que toda prostituição é forma de exploração sexual: Nesse sentido, pretende-se destacar que tal punição trata-se de uma nefasta intervenção da moral. (...) Nesse contexto, não pode ser esquecido, como ensina Feinberg, que o moralismo jurídico colide com o princípio da autonomia dos cidadãos que, em certas esferas (ainda que reduzidas), é soberano absoluto para a prática de determinadas atividades, ainda que não caia no gosto dos demais membros da comunidade, que devem, em respeito à liberdade, suportar as exigências. 479 Para que a criminalização do lenocínio garanta a liberdade sexual, como exercício da liberdade individual constitucionalmente garantida a todos em um Estado Democrático de Direito, deve-se observar a vontade da pessoa que se prostitui: se escolheu se prostituir (tendo capacidade para tanto), se escolheu fazê-lo dentro de local destinado à mercancia sexual, ou se escolheu terceirizar sua mão de obra ou receber qualquer tipo de ajuda, seja por meio de intermediação, agenciamento, divulgação de seus serviços ou de associação para garantir maior segurança em suas relações pessoais. Lembra-se mais uma vez: tais relações profissionais têm por objeto a prostituição, atividade totalmente legal (uma vez que não criminalizada), reconhecida, inclusive, como ocupação desde 2002 pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Mill, dispondo sobre a liberdade, em sua obra assim intitulada, lembra que ―cada um é o guardião de sua própria saúde, seja física, mental ou espiritual‖480. E mais, assegura que: nem uma só pessoa, ou grupo de pessoas, pode dizer a outro ser humano, já maduro, que ele não pode, para seu próprio benefício, fazer de sua vida o que ele escolheu. Ele é a pessoa mais interessada em seu próprio bem-estar, o interesse que qualquer outra pessoa, exceto em fortíssima ligação emocional, possa ter nesse bem-estar é diminuto perto do que ele próprio tem; o interesse que a sociedade tem para com ele, como indivíduo (excetuando a sua conduta para com os outros) é parcial, e completamente indireto (…).481 478 Ibid. p. 5 479 Ibid. p. 6 480 ―Each is the proper guardian of his own health, whether bodily, or mental and spiritual‖. MILL. On liberty. 2001. P. 16 481 MILL. Sobre a liberdade. 2010. Tradução de Ari R. Tank Brito p. 146 135 Ora, é de se concluir que a criminalização das atividades de lenocínio não tem outra razão de ser que não a limitação da liberdade de profissionais do sexo, que, apesar de ter sua profissão reconhecida como ocupação legal, é afetada pela proibição de prestar seus serviços em estabelecimentos destinados à atividade, sendo obrigada a se prostituir na rua, exposta a toda sorte de violência física e simbólica, além de não poder contar com a ajuda de terceiros que queiram investir ou empreender no ramo. Diante de todo o exposto, vê-se a extrema urgência e necessidade de se definir legalmente o que é exploração sexual e quais as suas formas, com o fim de se resguardar a liberdade sexual da pessoa trabalhadora do sexo que livremente 482 a escolheu como profissão, blindando, assim, sua dignidade sexual, entendida essa como direito à autodeterminação sexual. Além disso, para que se combata, efetivamente, a exploração sexual de pessoas menores e incapazes e das pessoas capazes que exercem a atividade sexual contra sua vontade, mediante engodo, ameaça, fraude ou violência. 483 Em síntese: deve-se atribuir ao termo ―exploração sexual‖ uma interpretação teleológica, compreendendo apenas os casos em que se lesiona a autodeterminação sexual. 6.1.3. Ausência de bem jurídico e outros aspectos legais Feitas essas considerações a respeito da dignidade e da liberdade sexual e de como tais direitos são aviltados apenas quando não houver consentimento válido da pessoa profissional do sexo, importante lembrar, nesse momento, que antes da alteração do Código Penal em 2009, o bem jurídico penalmente tutelado pelas condutas de lenocínio sempre foi, reconhecidamente, e a despeito de toda crítica, a moralidade, os bons costumes e o pudor público. Esses eram reconhecidos e repetidamente enfatizados por todos os doutrinadores do direito pesquisados 484 , havendo, inclusive, quem se referisse à disciplina sexual e à proteção 482 Fala-se aqui em escolha livre desconsiderando aspectos externos socioeconômicos, levando em conta que estes existem em qualquer escolha profissional e , mesmo diante destes, a pessoa ainda resguarda sua capacidade de escolha. 483 Como já mencionado no capítulo destinado ao assunto, o Deputado do PSol (Partido Socialismo e Liberdade), Jean Wyllys, apresentou em 2012 um projeto de Lei que tem por objetivo regulamentar a atividade dos profissionais do sexo. Ele traz como uma de suas propostas a alteração do Capítulo V, do Título IV da parte especial do Código Penal, exatamente para definir o conceito e proibir apenas a exploração sexual, conceituando esta como a apropriação total ou acima de 50% do rendimento pela prestação de serviço sexual por terceiro, o não pagamento pelo serviço sexual contratado e/ou a imposição a alguém de praticar prostituição mediante grave ameaça ou violência. 484 BITENCOURT; PRADO. Código Penal Anotado e Legislação Complementar. 1999. BITENCOURT. Código Penal Comentado. 2005. BUSSADA. Código Penal Brasileiro Interpretado pelos Tribunais. 1940. CARVALHO. Crimes contra a Religião, os Costumes e a Família. 1948. CASTIGLIONE; NORONHA. Código Penal Brasileiro Comentado. 1954. Vol VII. COSTA JR. Comentários ao Código Penal. 1989. Vol.III. COSTA 136 da formação familiar tradicional 485 ; mesmo após a alteração, alguns ainda mantém esse posicionamento. Contudo, como já demonstrado, tais não podem ser objeto de proteção penal, por necessitarem de valoração individual, a qual, além de cultural, pertence ao âmbito privado, variando no tempo e no espaço. Em síntese, considerando que a moralidade e o pudor públicos não podem ser objetos de tutela penal e que a dignidade e liberdade sexual só são atingidas quando a prostituição é exercida contra a vontade da pessoa (ou então quando exercida por pessoas menores ou incapazes), conclui-se que os crimes previstos no Capítulo V do Título VI do Código Penal Brasileiro, da maneira como estão, simplesmente não apresentam bem jurídico válido, contrariando premissas importantíssimas do Direito Penal em um Estado Democrático de Direitos, definidos pela teoria do bem jurídico e do garantismo penal. Junta-se a isso o fato de que os crimes de lenocínio não apresentam vítimas e não lesam direitos de ninguém, quando a pessoa em situação de prostituição (a única que poderia ser aviltada, que poderia sofrer uma ofensa a sua liberdade sexual) a escolhe como profissão e a exerce livre e consentidamente, deixando claro o desrespeito ao princípio da lesividade. Nesses crimes, considera-se como vítimas a pessoa que se prostitui e, por vezes, a coletividade, a sociedade que tem sua moral afetada. Contudo, a pessoa de posse de sua autonomia não tem direito violado e não cabe ao Direito Penal resguardar pretenso sentimento moral social. Feitas tais considerações, há que observar algumas peculiaridades dos tipos penais previstos nos artigos 227 a 231-A, do Código Penal Brasileiro (CPB). O artigo 227 do diploma penal, mediação para servir a lascívia de outrem 486 , criminaliza a conduta de alguém que, porventura, induza uma pessoa a satisfazer a lascívia, o JR. Comentários ao Código Penal. 2002. COSTA JR. Curso de Direito Penal. 2008. DAMASIO. Código penal anotado. 1993. DELMANTO. Código Penal Comentado. 1998. HUNGRIA; LACERDA. Comentários ao Código Penal. 1947. Vol. VIII. HUNGRIA; LACERDA. Comentários ao Código Penal. 1981. Vol. VIII. JESUS. Código Penal Anotado. 1993. JESUS. Código Penal Anotado. 2000. MIRABETE; FABRINI. Manual de Direito Penal. 2010. NETO. Teoria e Prática do Código Penal. 1961. Vol. II. NETO. Código Penal Brasileiro Comentado. 1989. Vol. II. NORONHA. Direito Penal. 1995. NOVAES. SANTORO. Direito Penal. 2009. NUCCI. Código Penal Comentado. 2007. PONTES. Código Penal Brasileiro. 1956. PRADO. Bem jurídico Penal e Constituição.1997. RIBEIRO. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil. 1945. Vol. IV. SILVA. Código Penal dos Estados Unidos do Brasil comentado. 1890. Vol. II. 2004. SIQUEIRA. Direito Penal Brazileiro. Parte Especial. 1932. Vol. II. SOARES. Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil. 1890. 2004. TELES. Direito Penal. Parte Especial. 2006. Vol. 3 TINÔCO. Código Criminal do Império do Brazil Annotado. 1886. 485 HUNGRIA; LACERDA. Comentários ao Código Penal. 1947. HUNGRIA; LACERDA. Comentários ao Código Penal. 1981. COSTA JR. Comentários ao Código Penal. 1989. Vol.III. COSTA JR. Comentários ao Código Penal. 2002. JESUS. Código Penal Anotado. 1993. JESUS. Código Penal Anotado. 2000. NORONHA. Direito Penal. 1995 137 desejo de conotação sexual, de outra. Note-se que não está presente no tipo penal qualquer referência à falta de consentimento, ou ser o ato de satisfação da lascívia contra a vontade de algum dos envolvidos. Isso pode resultar na criminalização da conduta de uma pessoa que incentive o envolvimento amoroso entre terceiros, caso estas venham a se relacionar sexualmente. Ou seja, da maneira como descrito, o tipo penal criminaliza um favor, a ação de tentar unir duas pessoas, o que é, inclusive, praticado o tempo todo por todas as pessoas em convívio social, restando o tipo totalmente inadequado. Brodt, a esse respeito, enfatiza, ―(...) quem aproxima pessoas adultas e capazes a fim da satisfação de intuito libidinoso, longe de estar praticando conduta considerada ofensiva a bem jurídico penalmente relevante, pode estar prestando inequívoca cortesia.‖487 Martinelli, por sua vez: A figura do caput causa muita estranheza porque criminaliza a conduta de ―induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem‖. Ou seja, é crime convencer alguém a manter relações sexuais com terceiro. Não há necessidade de coação ou finalidade de lucro, pois, se houver, incidirão as formas majoradas. (...) O que resta ao art. 227 é punir quem convence alguém a manter relações sexuais sem remuneração, eventualmente, em demonstração de um proibicionismo exagerado. 488 Busato, no mesmo sentido, destaca: quem se entrega à satisfação da lascívia de alguém, mesmo que induzido por outro, o faz dentro de sua esfera de autonomia e liberdade, pelo que não seria possível falar em ofensa à autonomia ou liberdade sexuais. A verdade é que o ato de prostituir-se, ou de entregar-se sexualmente a quem quer que seja, praticado por pessoas maiores e capazes, é parte da autonomia e liberdade sexual que cada um tem, pelo que as condutas acessórias a essa não deveriam, de modo algum, receber carga punitiva, independentemente do conteúdo moral que possa ter. 489 486 Mediação para servir a lascívia de outrem Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos. § 1 o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena - reclusão, de dois a cinco anos. § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. 487 BRODT. Dos Crimes Sexuais Contra a Dignidade Sexual: A Nova Maquiagem da Velha Senhora. 2010. P.15 488 MARTINELLI. Dignidade e liberdade sexual: o objeto de tutela nos crimes sexuais e a exploração sexual. 2014. p. 99-128. 489 BUSATO. Direito Penal. 2014. p. 898-99 138 Marcão, sobre referido artigo, repete os ensinamentos retrógrados, outrora defendidos por Duarte, Ribeiro Pontes e Hungria 490 na primeira metade do século passado, demonstrando o quão arraigado de moralismos ainda está o Código Penal, no tocante aos crimes contra a dignidade sexual: O lenocínio, segundo José Duarte, citado por Ribeiro Pontes, ―revela tipos de delinquentes os mais abjetos e sórdidos, conhecedores de todos os embustes, protótipos do cinismo, socialmente inúteis e moralmente depravados‖. Com ou sem intenção de lucro, a prática de lenocínio na modalidade tratada no art. 227 sempre envolverá agente com as características negativas acima apontadas. Na apuração dos fatos, em regra se trará à luz seres desprovidos de qualquer freio moral; habitantes do submundo das perversões e do desprezo ao ente humano. 491 Por conseguinte, percebe-se quão inconstitucional é o artigo 227 do Código Penal, na medida em que limita a liberdade individual baseado apenas em aspectos morais, motivo pelo qual deve ser dele extirpado, constando ali apenas condutas que envolvam violência, ameaça, fraude ou engano, ou quando envolver menores e/ou incapazes. O artigo 228 do CPB, favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, 492 prevê que o induzimento ou atração de alguém à atividade, a sua facilitação, bem como quaisquer ações no intuito de dificultar ou impedir que alguém a abandone, deve ser punida com pena de reclusão de dois a cinco anos e multa, podendo ser ainda o crime qualificado por algumas circunstâncias. Contudo, o legislador não considera que a conduta de induzimento, atração ou facilitação à atividade de prostituição, uma ocupação legal reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, pode ser feita sem que haja abuso, ofensa, fraude ou violência, pela simples divulgação do serviço. Isso não ofende direitos de nenhuma pessoa, inclusive da própria que possa ser atraída ou induzida à atividade ou que a tenha facilitada, de qualquer forma. Se essa divulgação se der, por exemplo, pela jornada de trabalho e pelos ganhos que se 490 Nesse sentido, HUNGRIA. Comentários ao Código Penal. 1947. Vol. VIII. 491 MARCÃO; GENTIL. Crimes contra a dignidade sexual - Comentários ao Título VI do Código Penal. 2015. p. 296. 492 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1 o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 2º - Se o crime, é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa. 139 pode ter na prostituição, já está suficiente para configurar o crime por parte da pessoa que, talvez no intuito de ser prestativa, indica a profissão por considerá-la interessante e vantajosa. Logicamente, aqui não se está defendendo a descriminalização da conduta de impedir e dificultar o abandono da prostituição quando a/o profissional do sexo não quer mais exercê- la; tal ação deve ser combatida por lesar a autodeterminação sexual e por impedir o direito da pessoa de escolher livremente sobre como exercer sua sexualidade. Rodrigues, da mesma forma, também questiona a criminalização, alegando só se justificar o delito aqui previsto quando se tratar de dificultação ao abandono da profissão por parte da pessoa que se prostitui, não havendo bem jurídico nas demais condutas previstas 493 . Silveira afirma que não há meios de se demonstrar a existência de bem jurídico a ser resguardado por essa conduta delitiva, se o consentimento e a autonomia pessoais entre os envolvidos forem devidamente reconhecidos 494 . Busato 495 e Bitencourt 496 argumentam que, com a presente criminalização, o Código Penal só deixa claro como padece de um falso moralismo, no intento de regulamentar a vida privada dos indivíduos que em nada afetam direitos de terceiros. As condutas aqui tratadas, de indução, atração e facilitação, ao contrário de serem prejudiciais, como lembra Nucci, podem favorecer a pessoa que comercializa o sexo, desde que respeitem sua livre vontade 497 . E mais: A prostituição não é delito e a atividade de induzimento, atração, facilitação, impedimento (por argumento) ou dificultação (por argumento) também não têm o menor sentido constituir-se infração penal. O mais (prostituição) não é crime; o menos (dar a ideia ou atrair à prostituição) formalmente é. A lesão ao princípio da intervenção mínima e, por via de consequência, à ofensividade, torna-se nítida. Tratando-se de prostituição juvenil, o bem jurídico ganha outro tom e outra importância; porém, cuidando-se de prostituição de adulto, com clientela adulta, sem violência ou grave ameaça, não há a menor razão para a tutela penal do Estado. 498 Logo, é patente a necessidade de se reformar o artigo 228 do CPB com o fim de, efetivamente, garantir o direito à liberdade e à autodeterminação sexual de profissionais do sexo, assegurando-lhes, assim, uma vida sexual e profissional digna. 493 RODRIGUES. O tráfico internacional de pessoas para fim de exploração sexual e a questão do consentimento. 2012. p. 33 494 Silveira. Crimes Sexuais – Bases críticas para a reforma do Direito Penal sexual. 2008. p. 336 495 BUSATO. Direito Penal. 2014. p. 906 496 BITENCOURT. Tratado de Direito Penal. 2013. p. 151 497 NUCCI, Crimes contra a dignidade sexual. 2009, p. 74. 498 Ibid. p.74 140 No que se refere ao artigo 229, do CPB, manutenção de casas de prostituição 499 , problemas ainda mais óbvios vem à tona. Isso sem precisar mencionar novamente a ausência de bem jurídico e lesividade e o desrespeito à liberdade e dignidade sexual, por parte da própria lei. Sendo permitida a prostituição, não há razão plausível para se proibir a manutenção de casas destinadas à atividade sexual remunerada, desde que todas as pessoas que lá trabalhem consintam com a profissão. O seu não reconhecimento força as pessoas a se prostituírem nas ruas, expostas a todo tipo de violência e instabilidade, físicas, morais e psicológicas. Vianna atenta para a diferença entre pessoas que escolhem se prostituir e as que são forçadas a tanto. Estas últimas não podem ser consideradas profissionais do sexo, são vítimas de estupro ou de escravidão e, estas sim, devem ser protegidas pelo Estado por meio de leis penais. As pessoas que escolhem a prostituição como profissão, inclusive e principalmente por necessidades econômicas, o fazem dentro da sua liberdade de escolha, tratando-se de uma escolha livre. 500 Isso evidencia que o problema para a lei não é a ―exploração sexual em si, mas a condenação moral de um trabalho que tem por fim a satisfação sexual de alguém.‖501 Busato, muito assertivo, propõe indagações que demonstram o quão surreal é a manutenção desta criminalização em um Estado Democrático de Direito, que deveria primar pela dignidade da pessoa humana, enquanto direito à autodeterminação. Conclui que ela só se sustenta por uma legislação moralista: É obvio que o fato prostituição tem que ocorrer em algum lugar. Se o ato de prostituir-se é licito, qual seria a razão para castigar quem mantém o lugar para realização de um ato lícito? Mais do que isso, seria a casa da prostituta – mantida por ela, é claro – uma casa de prostituição, se ela exerce sua atividade no local? Poderia ser ela apenada por manter a casa, mas não por realizar o ato sexual? (...) Se algum senhorio aluga uma casa para a prostituta, realizando ele próprio os consertos e as benfeitorias úteis ou necessárias na mencionada casa, uma vez que a prostituta lá mesmo exerça sua profissão, com o conhecimento daquele, estaria mantendo casa de prostituição? A resposta a todas essas perguntas está na óbvia conclusão de que a previsão legal do crime em apreço não corresponde à realidade sociológica em que se vê inserido. A sua preservação é fruto, sem dúvida, de um ―moralismo exagerado‖.502 499 Casa de prostituição Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa. 500 VIANNA. Legalizar as casas de prostituição. 2014. p. 42 501 Ibid. p. 43 502 BUSATO. Direito Penal. 2014. P. 916 141 Nucci, desolado com a já mencionada alteração no CPB em 2009, ressalta que ao invés de se descriminalizar a conduta, alterou-se o art. 229 trazendo ainda mais conflitos teleológicos e práticos para sua aplicação. Em lugar de descriminalizar o óbvio, eliminando do cenário do Código Penal o art. 229, altera-se uma expressão por outra análoga, gerando-se a expectativa de aplicação da norma, o que, fatalmente, não ocorrerá. Se a prostituição tanto incomoda, somente para argumentar, crie-se o tipo penal apropriado, criminalizando-a. Somente assim teria sentido buscar a punição por quem a pratica ou quem mantém lugar destinado à prática desse crime. Porém, não constituindo delito, de nada importa existir uma infração penal, pretendendo punir o dono de um lugar onde ocorra ato não criminoso. Se a prostituição é prática imoral, lembremos que corrupção também é, aliás, além de imoral é crime. E não consta existir tipo penal punido quem mantenha estabelecimento onde ocorra corrupção. Esse é o desatino não mais compatível com o moderno Direito Penal brasileiro. 503 Além disso, impede a efetiva fiscalização do Estado e combate ao tráfico, violência e prostituição exercida mediante exploração sexual, ou seja, exercida contra a vontade da pessoa maior que a pratica ou, de qualquer forma, por pessoa menor e/ou incapaz. A pena alternativa que lhes resta, diante da omissão estatal, é buscar proteção na ilegalidade de cafetões e prostíbulos, que não prestam contas de suas atividades a ninguém e ficam livres para explorar seu trabalho sexual em um capitalismo totalmente selvagem sem qualquer tipo de regulação estatal. O risco constante de serem estupradas e agredidas ou a semiescravidão no trabalho em prostíbulos são as penas morais não escritas a que as prostitutas estão hoje condenadas. 504 A manutenção de local destinado à prostituição deveria ser totalmente descriminalizada, para que as pessoas profissionais possam se prostituir em segurança da maneira como preferirem, seja individualmente (inclusive na prostituição de rua), seja por meio de associação entre elas, ou por meio de terceirização da mão de obra e contratação por um empresário do ramo. Desse modo, estariam resguardadas a dignidade e liberdade sexual 505 , por meio do respeito à autodeterminação individual. Já o artigo 230 do CPB, rufianismo, 506 pune a conduta daquele que se aproveita da prostituição alheia, participando de seus lucros ou sendo sustentado por ela. Assim como nos 503 NUCCI. Crimes contra a dignidade sexual. 2012. P. 80 504 VIANNA. Legalizar as casas de prostituição. 2014. P. 44-45 505 Além da liberdade de contratação de objeto lícito, considerando que a prostituição é uma ocupação legal. 506 Rufianismo Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1 o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: 142 artigos anteriores, ―em que pese ser uma conduta eticamente reprovável para alguns, tratando- se de pessoa maior e capaz que consente com a situação, não há razão para a intervenção do Direito Penal.‖507 O rufianismo é outra conduta que em nada ofende a dignidade e a liberdade sexual daquela pessoa que se prostitui de maneira consentida. 508 Não há ofensa a quaisquer direitos quando uma pessoa é por outra ―sustentada‖ mediante seu trabalho (da mesma forma que por um médico, pedreiro, engenheiro ou comerciante), desde que quem sustente consinta com tal. Não há, portanto, motivação lógica para punir referida conduta quando o sustento se der por pessoa que se prostitui, sendo a prostituição uma ocupação legal lícita. O mesmo se diz para a pessoa que participa dos lucros de quem se prostitui, seja porque ajudou a intermediar algum programa ou por qualquer outro motivo, que não seja a violência, ameaça, fraude ou engano. Brodt, nesse sentido: Mesmo em relação ao rufianismo (art.230 do CP), acreditamos ter o legislador incorrido em excesso. Aquele que subsiste às custas de quem se prostitui, sem que, para isso, recorra a qualquer forma de violência ou engodo, pode não estar praticando conduta moral ou eticamente adequada, mas, para nós, não está incorrendo na prática de conduta cuja gravidade exija a tipificação penal. 509 Nucci, na mesma linha de raciocínio, atenta para a condição de empresário do rufião: Na realidade, não deixa de ser também figura ultrapassada, pois o mundo moderno, inclusive em outros países, tem buscado a legalização da prostituição e, consequentemente, do empresário do setor. O rufianismo pode ser uma forma de proteção à pessoa que pretenda se prostituir (conduta não criminosa). Logo, ingressa nesse contexto o moralismo, por vezes exagerado, de proibir qualquer forma de agenciamento ou condução empresarial da atividade. (...) Enquanto se mantém na criminalidade a figura do rufião, que não se vale de violência ou grave ameaça, está- se incentivando a prostituição desregrada e desprotegida, pois acabar com a atividade o Estado jamais conseguirá. 510 Nota-se, portanto, como também o crime de rufianismo é uma criminalização indevida que, da maneira como escrito, desconsidera a liberdade de profissionais do sexo, tanto de exercer a profissão, como de compartilhar seus lucros com quem bem entender e de contratar sua mão de obra livremente, contando com ajuda de algum empresário do trabalho sexual. Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. § 2 o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência. 507 RODRIGUES. O tráfico internacional de pessoas pra fim de exploração sexual e a questão do consentimento. 2012. P. 33 508 Nesse sentido, BUSATO. Direito Penal. 2014; ESTEFAM. Crimes sexuais. 2010; NUCCI. Crimes contra a dignidade sexual. 2012. 509 BRODT. Dos Crimes Sexuais Contra a Dignidade Sexual: A Nova Maquiagem da Velha Senhora. 2010. P.16 510 NUCCI. Crimes contra a dignidade sexual. 2012. P. 85 143 Os artigos 231 e 231-A do CPB, tráfico internacional 511 e tráfico interno 512 de pessoa para fim de exploração sexual também devem ser examinados. Isso porque, da forma como descritos, não impedem apenas o tráfico de pessoas, o transporte contra a vontade da pessoa para exercer a prostituição, seja no exterior ou no interior do país. A tipificação atual inclui também aquele que ajuda, nas palavras do CPB, que promove ou facilita a entrada no Brasil de alguém que nele venha a exercer a prostituição, a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro e também o deslocamento dentro do território nacional para a mesma finalidade. Assim, como amplamente demonstrado até então, também essa criminalização é um flagrante desrespeito à autodeterminação pessoal, por não respeitar a vontade da pessoa que escolhe sair ou se movimentar no território brasileiro para fins de exercer a profissão de prostituição e, para tanto, recebe algum tipo de ajuda, livre e consentida. Logicamente, o tráfico de menores e/ou incapazes ou o mediante violência, fraude, engano, ameaça, coação ou qualquer outra forma de se inibir o consentimento da pessoa maior e capaz em situação de prostituição, repisa-se, deve ser amplamente combatido. Na realidade, a criminalização do tráfico - tanto internacional quanto interno – da maneira como previsto atualmente, destina-se a reprimir a prostituição, na medida em que proíbe e pune qualquer ajuda de terceiros para que a pessoa se movimente em território 511 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. § 1 o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. § 2 o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3 o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 512 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual Art. 231-A. Promover ou facilitar o deslocamento de alguém dentro do território nacional para o exercício da prostituição ou outra forma de exploração sexual: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. § 1 o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. § 2 o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. § 3 o Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 144 brasileiro no intuito de exercer a profissão. 513 Piscitelli enfatiza, assim como dito acima, que qualquer tipo de ajuda que pessoa profissional do sexo receba para se locomover pode ser interpretada como tráfico: (...) o termo ―facilitar‖ presente no Código Penal, abrange meios tais como fornecimento de dinheiro, papéis, passaporte, compra de roupas ou utensílios de viagem. E o Código Penal, seguindo outro dos princípios abolicionistas, não considera que o consentimento exclua o crime. Dessa maneira, considerando que, na prática, as/os migrantes e/ou a pessoas que se deslocam para exercer uma atividade requerem e recebem ajuda, quase qualquer estilo de deslocamento para trabalhar na indústria do sexo pode ser lido como tráfico. 514 Castilho, assertivamente, ressalta que essa criminalização se baseia em um discurso de proteção das mulheres, mas que serve, na realidade, para regular a sexualidade feminina, visto que a prostituição e o tráfico, como já mencionado, sempre tiveram como principais protagonistas, e também vítimas, as pessoas do sexo feminino. Em suas palavras: ―sob um discurso de proteção está presente o não reconhecimento das capacidades das mulheres de exercerem o direito sobre o seu próprio corpo bem como a estigmatização social das prostitutas como forma de estabelecer o papel e o lugar das mulheres na sociedade‖.515 Deste modo, fica evidente que não só os artigos referentes a tráfico interno ou internacional de pessoa, mas todos os relacionados aos crimes de lenocínio precisam ser alterados – quando não retirados do Código Penal – com o fim de se resguardar, efetivamente, a dignidade e liberdade sexuais de profissionais do sexo e também daquelas pessoas que exercem a prostituição contra suas vontades, como vítimas ou escravas, e de menores e/ou incapazes, independentemente de consentimento. 513 CASTILHO. A criminalização do tráfico de mulheres: proteção das mulheres ou reforço da violência de gênero? 2008. MEDEIROS. A Criminalização da Migração Internacional das Trabalhadoras do Sexo e o seu Tratamento como Vítimas do Tráfico de Pessoas: O Papel do Livre Consentimento. 2013. MENDONÇA. Prostituição: trabalho ou tráfico? A criação da vítima de tráfico de pessoas. 2014. OLIVEIRA. Sobre armadilhas e cascas de banana: uma análise crítica da administração de Justiça em temas associados aos Direitos Humanos. 2008. RODRIGUES. O tráfico internacional de pessoas para fins de exploração sexual e a questão do consentimento. 2012. NUCCI. Crimes contra a dignidade sexual. 2012. 514 PISCITELLI. Feminismos e Prostituição no Brasil: Uma Leitura a Partir da Antropologia Feminista. 2012. p. 26 515 CASTILHO. A criminalização do tráfico de mulheres: proteção das mulheres ou reforço da violência de gênero? 2008. p. 113. 145 6.2. Ofensa a paradigmas constitucionais Finalmente, há que se destacar que a criminalização das atividades de lenocínio, de maneira geral, além de não apresentar um bem jurídico a ser tutelado e desrespeitar o princípio da lesividade, ofende a outros princípios constitucionais, afetando, como já amplamente trabalhado, a dignidade da pessoa humana, um dos alicerces do Estado Democrático de Direitos. O fundamento da dignidade da pessoa humana, na clara definição de Nino, determina que o Estado deve tratar os indivíduos respeitando suas decisões, intenções e manifestações de consentimento 516 , ou seja, como já demonstrado, respeitando sua autonomia, seu direito de autodeterminação, de escolher os rumos de sua vida, escolher o modo de como vivê-la segundo os próprios conceitos de vida boa e digna. Não há necessidade de se repetir aqui o que já foi amplamente exposto no tópico anterior 517 : a criminalização do lenocínio, da maneira como está - impedindo o exercício da prostituição como atividade profissional e não apenas a exploração sexual – afeta diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, na esfera de sua dignidade sexual, na medida em que desconsidera a escolha de profissionais do sexo. O Estado, por meio de tal criminalização, permite a prostituição, mas a impede de ser exercida livremente, considerando que pessoas trabalhadoras do sexo são vítimas e não sabem avaliar os malefícios da profissão, ou seja, considerando que quando escolhem se prostituir, apresentam vontade eivada de vícios, estão, na verdade, enganadas. Por meio disso, intenta impor um padrão moral a ser seguido, padrão esse que rechaça a prostituição como profissão digna. O Estado impõe um padrão de vida boa e digna de ser vivida desconsiderando outras formas escolhidas individualmente, prejudicando a autodeterminação individual. Nesse sentido, Faria destaca: (...) a dignidade da pessoa é vilipendiada quando suas decisões, crenças e opiniões são tratadas como patologias. Ao se tomar as manifestações volitivas de um indivíduo como anomalias passíveis de tratamento, negando-se a elas o mesmo tratamento conferido às manifestações de vontade dos demais indivíduos, a dignidade da pessoa é severamente agredida, pois isso equivale a não reconhecer no indivíduo que as emitiu o status moral de ser humano. O princípio da dignidade da pessoa possui dois conteúdos fundamentais: implica 1) estender à manifestação de 516 NINO. Etica e derechos humanos: um ensayo de fundamentación. 1989. ―El principio de dignidad de la persona, que prescribe que los hombres deben ser tratados según sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, parece ser tan basico que resulta casi vácuo como directiva de moralidad social.‖ 517 Conferir “Capítulo 6: 6.1. Inconsistências do Código Penal Brasileiro: 6.1.1. O bem jurídico dignidade sexual” 146 vontade do indivíduo o mesmo tratamento conferido a dos demais e, ainda, 2) permitir que o indivíduo suporte as consequências advindas de suas decisões, uma vez que as levou em conta ao formular sua opção. Assim, sejam tais consequências boas ou más sob qualquer ponto de vista – sobretudo no plano moral -, impõe-se admitir que o indivíduo as incorpore ao seu curso de vida. 518 Como bem lembra referido autor, a dignidade da pessoa humana assim entendida, nesse viés político e não perfeccionista, é pressuposto e também implicação do princípio da autonomia, 519 vez que esta se refere ao direito individual de determinar o curso da própria vida, tanto em aspectos patrimoniais como existenciais. ―Implica tanto a ausência de constrangimentos em qualquer das etapas da ação autodeterminada quanto a existência de condições mínimas que capacitem o indivíduo a agir‖520. Ou seja, o direito à autonomia de profissionais do sexo é vilipendiado a todo momento, vez que sua profissão é permitida, mas equiparada à forma de exploração sexual, criminalizando quem a explore economicamente ou se beneficie pela pessoa que se prostitui de variadas formas. O conceito de autonomia, enquanto direito fundamental, está intimamente ligado, segundo Sarmento, às decisões de caráter existencial, sob os aspectos ideológico, artístico, religioso, afetivo e sexual 521 . Barroso afirma que estão estritamente vinculadas à ideia de autonomia as liberdades de expressão, de religião, de associação, de planejamento familiar e sexual 522 . Rawls, por sua vez, adiciona a estas mencionadas, as liberdades de pensamento e de consciência, todas tidas como fundamentais 523 . Faria, de maneira assertiva, enumera alguns direitos fundamentais como decorrentes do princípio da autonomia, tais como manifestação de pensamento, de consciência religiosa, liberdade de expressão, liberdade de profissão, de locomoção, de associação, direito à intimidade, à propriedade, acesso à informação e à justiça. Todos eles demonstram a possibilidade de escolha, o direito de eleição voluntária, em conformidade com o que o indivíduo considere melhor para si mesmo. Quando o mesmo Estado que garante tais direitos os mitiga, age contrariamente a seus ideias democráticos, ofendendo ele mesmo, a autonomia individual e a dignidade da pessoa humana, quando deveria protegê-las ao máximo. 518 FARIA. A prostituição no Brasil no século XXI: Razões para sua regulamentação. 2013. p. 247-48. 519 Ibid. p. 248. 520 Ibid. p. 322 521 SARMENTO. Os princípios constitucionais da liberdade e da autonomia privada. 2006. p. 67 522 BARROSO. ―Here, there and ererywhere‖: human dignity in contemporary law and in the transnational discourse. 2012. P. 37 523 RAWLS. O liberalismo político. 2011. p. 345 147 Além da ofensa ao direito à igualdade - na medida em que não dispensa aos profissionais do sexo o mesmo tratamento destinado a outros profissionais - e ao próprio ideal de Estado laico – ao estabelecer padrões de vida considerados dignos a partir de concepções morais e religiosas hegemônicas –, que não serão pormenorizados, destaca-se aqui a ofensa à liberdade de profissão. O inciso XIII, do artigo 5 , da Constituição Federal de 1988 prevê que ―é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer‖ 524. Na medida em que prostituição é uma forma de trabalho, reconhecida como ocupação legal pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a sua equiparação a forma de exploração sexual pelo Código Penal impede o exercício deste direito por estes profissionais. A prostituição está prevista na Classificação Brasileira de Ocupações como a atividade de pessoas que "buscam programas sexuais; atendem e acompanham clientes; participam em ações educativas no campo da sexualidade.‖ Além disso, a CBO prevê que ―as atividades são exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam as vulnerabilidades da profissão". Vê-se que, além de tal previsão, o próprio Ministério do Trabalho e Emprego se referencia à prostituição como profissão, ao dispor que deve ser minimizada sua vulnerabilidade. Ainda que se diferencie de outras profissões no país, por não possuir um conselho ou regulamentação específica, não há duvidas quanto à consideração da prostituição enquanto forma legítima de trabalho. Moraes Filho define como trabalho o que resulta da energia humana empregada com um fim produtivo, sendo considerado produtivo "toda e qualquer tarefa que se processa no âmbito do tráfego econômico, desde a produção até o consumo, passando pela produção e circulação". 525 Constatou, assim, que trabalho, além da transformação de matéria-prima, é também a oferta de bens e serviços. Complementa, citando Natorp, que trabalho: é ―o objetivamente correlativo do impulso, isto é, a aplicação da força impulsiva a qualquer produção ou realização de um fim humano‖ (Paul Natorp). Com esse conceito abrangemos todos os possíveis ângulos do trabalho, oriundos dos diversos conhecimentos humanos (fisiologia, psicologia, psicotécnica, economia, direito, filosofia, etc.) 526 524 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Comstituicao.htm. Acesso em: 04 jun. 2016. 525 MORAES FILHO. MORAES. Introdução ao direito do trabalho. 2014. p. 39. 526 Ibid. p. 40 148 Cabanellas, no mesmo sentido, afirma que trabalho é a atividade humana que se destina a produzir ou fazer algo destinado a satisfazer necessidades próprias ou alheias, isto é, trabalho é a forma pela qual os indivíduos obtém todo o necessário à existência. 527 Pode-se concluir que é trabalho, então, o produzido pela energia do trabalhador, destinada à utilidade e existência de outros seres humanos e de si mesmo, seja esse remunerado ou não. Resta claro, portanto, que a prostituição é sim forma de trabalho, não apenas por estar definida como ocupação legal em rol ocupacional, mas também, e principalmente, devido à sua essência de prestação de serviços necessários aos seres humanos, sejam estes sexuais ou afetivos, além de ser uma forma de manutenção de vida e existência da pessoa que se prostitui. Sendo assim, o Estado ao proibir as atividades de lenocínio, impede o livre exercício profissional de pessoas que se prostituem, direito este, fundamental, previsto na Constituição Federal e na Declaração Universal de Direitos Humanos 528 . O mesmo Estado que garante o direito das pessoas trabalhadoras do sexo de escolherem livremente a prostituição como ocupação legal, meio lícito de trabalho, é o que as impede de exercê-la de maneira adequada, com direitos mínimos assegurados. Um paradoxo. À mesma conclusão chega Muçouçah, que acentua: (...) o que exercem os profissionais do sexo é trabalho, revestido de forma profissional, pertencente ao domínio das atividades econômicas lícitas. São pessoas que oferecem, ao público em geral (mesmo tendo, como em qualquer outra profissão, a mira em um perfil específico de clientes), serviços sexuais das mais diversas ordens, desde conversas por telefone ou pela rede mundial de computadores acerca de temas eróticos, passando por espetáculos ou práticas de atos específicos, até as relações sexuais propriamente ditas, exercendo todas estas atividades em troca de valores mensuráveis economicamente. (...) De antemão o ato de prostituir-se, desde que seja consentido, voluntário, independentemente do motivo que leva a pessoa a exercê-lo, é uma profissão que se dá em benefício próprio (para auferir renda) e de terceiros (a satisfação dos desejos, consoante dito), sendo uma esfera de ação pertencente ao âmbito de liberdade da pessoa humana. 529 Permitindo a prostituição em si, mas criminalizando as atividades que a permeiam, o Estado só mostra o quão controverso pode ser, principalmente, por tal criminalização não apresentar razão de ser da maneira como estipulada, o que já foi demonstrado. Se a 527 CABANELLAS. Tratado de Derecho Laboral. 1964. vol. 1, p. 157. 528 ―Artigo 23.º Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfactórias de trabalho e à proteção contra o desemprego.‖ Documento Oficial Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em: http://www.humanrights. com/pt/what-are-human-rights/universal- declaration-of-human-rights/articles-21-30.html. Acesso em 05 jun. 2016. 529 MUÇOUÇAH. A prostituição como forma de trabalho: Uma análise para além da dogmática penal. 2014. p 5. 149 prostituição é uma ocupação legal, é ilógico proibir a possibilidade da pessoa que se prostitui terceirizar sua própria mão de obra, ou proibi-la de se prostituir em casas destinadas à atividade, ou de sustentar quem quer que seja com o dinheiro de seu trabalho - tendo essa pessoa contribuído para a atividade ou não; mais surreal ainda punir a pessoa que favoreça ou ajude de alguma forma sua atividade. Não há dúvidas de que a liberdade de trabalho é um dos mais elementares direitos fundamentais da pessoa humana, já previsto há muito no plano constitucional. Esta pertence ao gênero direito geral de liberdade, que garante o acesso de qualquer pessoa ao trabalho no domínio das atividades lícitas. É direito subjetivo que a pessoa humana dispõe para colocar, no mercado em geral, sua própria força de trabalho, escolhendo livremente a atividade que deseja desenvolver, conforme sua vocação ou suas necessidades. Há aqui um comportamento de abstenção por parte do Estado, o qual não poderá definir, sponte propria, a escolha individual de qualquer ofício ou profissão, e menos ainda impedir que qualquer ser humano exerça alguma atividade se a pessoa possuir requisitos necessários para o exercício profissional. 530 Assim, se forem considerados os preceitos constitucionais do princípio da autonomia, da liberdade de trabalho, além do fundamento da República Federativa do Brasil dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, é possível afirmar a existência de "um princípio pro libertate que tutela a atuação da autonomia privada nas atividades econômicas da produção e distribuição de bens e serviços, cuja regra geral seria a liberdade". 531 Silva Jr., a respeito do referido inciso XIII, do artigo 5º, da Constituição, dispõe que não há necessidade de regulamentação da profissão para que se tenha o direito de livre escolha, quando não houver exigências legais, o direito de exercício profissional é pleno: Art. 5 , XIII: ―é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer‖. Essa norma requer um pouco mais de atenção, pois dá a impressão de que a liberdade nela reconhecida fica na dependência da lei que deverá estabelecer as qualificações profissionais, para sua atuação. Se assim for, tratar-se-á, nitidamente, de uma norma de eficácia limitada e aplicabilidade dependente de legislação – isto é, aplicabilidade indireta e mediata. Parece-nos, contudo, que o princípio da liberdade de exercício profissional, consignado no dispositivo, é de aplicabilidade imediata. Seu conteúdo envolve também a escolha do trabalho, do ofício ou da profissão, não apenas o seu exercício. O legislador ordinário, não obstante, pode estabelecer qualificações profissionais para tanto. Se, num caso concreto, não houver lei que preveja essas qualificações, surge o direito subjetivo pleno do interessado, e a regra da liberdade se aplica desembaraçadamente. (...) A lei só pode interferir para exigir certa habilitação para o exercício de uma ou outra profissão ou ofício. Na ausência de lei, a liberdade é ampla. 532 530 Ibid. p. 7-8 531 LUNARDELLI. A regulação das profissões e o controle judicial. 2008. 532 SILVA. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2007.p. 106 150 Diante de todo o exposto, considerando que a prostituição é uma forma de trabalho, pois assim reconhecida pelo próprio Estado, clara está mais uma inconstitucionalidade da criminalização do lenocínio, vez que esta limita a atuação de profissionais do sexo e impede que seja dado a tais profissionais tratamento igualitário ao que recebe os demais. Conclui-se, portanto, pela total inconstitucionalidade da criminalização, pelo Código Penal Brasileiro, das atividades de lenocínio, que equipara a prostituição livre e consentida às formas de exploração sexual. Tal inconstitucionalidade é patente, como restou demonstrado, considerando que referida criminalização ofende preceitos fundamentais. Em primeiro lugar, o princípio da lesividade, por não apresentar bem jurídico e vítima a serem protegidos, e a laicidade e amoralidade do Estado. Além destes, ofende direitos individuais inerentes aos profissionais do sexo que têm sua dignidade sexual, autonomia, liberdade individual e sexual, liberdade de profissão e direito à igualdade vilipendiados por quem deveria, na verdade, efetivá-los. 151 7. CONCLUSÃO Depois de todo o exposto, é possível visualizar o que fundamenta a atual criminalização das atividades de lenocínio. Isso, considerando o que ficou evidenciado a respeito do conceito garantista de bem jurídico e do princípio da lesividade e a necessidade de ambos para estabelecer e manter condutas delitivas em um Estado Democrático de Direitos. Também restou demonstrado que a dignidade sexual e a liberdade sexual, da maneira como dispostas no Código Penal e como vem sendo interpretadas pelos estudiosos, não podem ser consideradas bens jurídicos. Assim como foi verificado que aspectos individuais, como valores morais, religiosos e ideológicos, não podem ser tidos como bens jurídicos aptos a receber proteção do Estado, por serem mutáveis e não definidos e aceitos de maneira generalizada. A análise de livros, manuais e Códigos Penais Comentados, no intuito de se concluir qual o bem jurídico resguardado pelos crimes de lenocínio, demonstrou que o bem jurídico protegido por tais crimes até a alteração feita pela Lei 12.015/09 era a moralidade e pudor públicos, havendo, inclusive, quem se referisse à proteção da formação familiar tradicional. Alguns autores, porém, referenciavam-se à liberdade sexual 533 . Depois de acenada alteração, o bem jurídico apontado em todos os crimes 534 passou a ser, principalmente, a liberdade sexual, fazendo referência também à dignidade sexual, sem quaisquer referências ao consentimento da pessoa que se prostitui. A despeito do consenso sobre moralidade não poder ser objeto de Direito Penal, há ainda quem se refira à moralidade e pudor públicos. 535 Isso já seria suficiente para denotar que a criminalização do lenocínio não possui fundamentação jurídica válida. Mas, complementando, a sucinta análise do histórico das leis penais brasileiras, feita no quarto capítulo, serviu para demonstrar todo julgamento e preconceito com profissionais do sexo no decorrer da história e a justificação moral utilizada para a criminalização do lenocínio, permitindo a prostituição apenas por considerá-la um mal necessário e inextirpável, mas com toda segregação e regulamentação sanitarista. Ademais, a incursão aos debates feministas é capaz de sugerir a influência de aspectos morais no viés abolicionista, o qual prevaleceu no histórico de luta pela igualdade de gêneros 533 Essas informações se encontram disponíveis no capítulo anterior. P. 135-36. 534 Mediação para servir a lascívia de outrem, Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual, Casa de prostituição, Rufianismo, Tráfico internacional e tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual. 535 Essas informações se encontram disponíveis no capítulo anterior. P. 135-36. 152 e interferiu na elaboração de tratados e convenções internacionais acerca do tema, os quais dão embasamento às legislações penais locais. Não obstante os diversos posicionamentos feministas, há que se destacar as organizações de profissionais do sexo que, predominantemente, lutam pelo reconhecimento e regulamentação da prostituição como profissão, pela garantia de direitos trabalhistas, inclusive pela possibilidade de serem agenciadas, receberem qualquer forma de ajuda profissional, contratarem sua mão de obra com terceiros que a explorem economicamente, e várias outras condutas que atualmente são criminalizadas. Assim, conclui-se que os crimes previstos no Capítulo V, do Título VI do Código Penal Brasileiro, ―Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual‖, simplesmente não apresentam qualquer bem jurídico a ser assegurado, bem como não respeitam o princípio da lesividade e não apresentam vítimas. Isso porque a prostituição não é proibida por lei, sendo, inclusive, ressalte-se mais uma vez, reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego como ocupação legal. Se a profissão pode ser livremente escolhida por qualquer pessoa, não há porque considerar seu livre exercício equiparado à exploração sexual. As pessoas que escolhem exercê-la (logicamente, apresentando capacidade para tanto), se o fazem por livre e espontânea vontade, sem qualquer forma de coação, estão de plena posse de sua liberdade de escolha sexual e de sua dignidade pessoal, vez que possui capacidade de se autodeterminar. Se uma pessoa exerce uma profissão livre e consentidamente, não há motivos para impedi-la de contratar sua mão de obra, ou de prestar serviços em local destinado especificamente para tanto (punindo seus mantenedores), ou de querer se locomover no país, ou para fora dele, para trabalhar (punindo quem a ajude), e, muito menos, de sustentar quem quer que seja com o dinheiro fruto de seu trabalho, tendo este a ajudado profissionalmente ou não (punindo quem é sustentado). É absurdo pensar em impedir professores, pedreiros, médicos, arquitetos, auxiliares e quaisquer outros profissionais de agir das maneiras mencionadas acima. Tão absurdo quanto parece ser proibir profissionais do sexo as mesmas atividades, vez que são, igualmente, atividades profissionais. Os crimes de lenocínio, não protegendo nenhum bem jurídico, servem apenas para mitigar direitos de profissionais do sexo, ao equiparar a sua profissão com formas de exploração. Também prejudica o combate às verdadeiras formas de exploração sexual, na medida em que o Estado ignora e deixa as casas de prostituição existirem, sem qualquer regulamentação ou fiscalização por parte dele. 153 Por conseguinte, não sendo a liberdade e a dignidade sexual os bens jurídicos resguardados, outra não pode ser a conclusão senão de que tais crimes são decorrentes de uma atuação indevida e paternalista do Estado e baseados, tão somente, em aspectos morais. Moralistas, que intentam condenar o sexo mercantil, a atividade da prostituição como um todo, por considerá-la uma afronta aos bons costumes; moralistas, baseados em preceitos religiosos, que condenam o sexo casual, principalmente, quando envolve pagamento, por considerarem o corpo templo sagrado e inviolável. Isso não se pode admitir. Em um Estado Democrático de Direitos, laico e amoral, que respeita a liberdade e autonomia individuais, criminalizações baseadas em aspectos morais são simplesmente intoleráveis, motivo pelo qual o lenocínio deve ser descriminalizado, punindo-se apenas as condutas que configurem, de fato, exploração sexual. 154 BIBLIOGRAFIA AFONSO, Mariana Luciano; SCOPINHO, Rosemeire Aparecida. Prostituição: uma história de invisibilidade, criminalização e exclusão. Seminário Fazendo Gênero –Desafios atuais dos Feminismos. Florianópolis, 16 a 20 de setembro de 2013. Disponível em: http://www.fazendogenero.ufsc.br/10/resources/anais/20/1386705646_ARQUIVO_MarianaL ucianoAfonso.pdf ALEXANDRE, Michele. Sex, Drugs, Rock & Roll and Moral Dirigisme: Toward a Reformation of Drug and Prostitution Regulations. UMKC Law Review. 78 UMKC L. Rev. 101 (2009-2010). Disponível em: http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/umkc78&div=5&collection=journals ALTEMIMEI, Dannia. Prostitution and the Right to Privacy: A Comparative Analysis of Current Law in the United States and Canada. University of Illinois Law Review. 2013 U. Ill. L. Rev. 625 (2013). Disponível em: http://heinonline.org/HOL/Page?handle=hein.journals/unilllr2013&div=19&collection=journ als ALTMAN, Max. Hoje na História: 1910 - Congresso dos EUA aprova Lei Mann. Portal Opera Mundi. Jun. 2013. Disponível em: http://operamundi.uol.com.br/ conteudo/historia/29615/hoje+na+historia+1910+-+congresso+dos+eua+aprova+lei+ mann.shtml. ANDERY, Fernanda Rezek. A incidência jurídica sobre as questões de teor sexual A atuação do Direito Penal e da Criminologia Acerca dos Crimes Sexuais Direito e Sexualidade. 2010. Disponível em: http://www.ibccrim.org.br/site/artigos/_imprime.php?jur_id=10334 ANDERSON, Scott A. Prostitution and Sexual Autonomy: Making Sense of the Prohibition of Prostitution. Ethics: Research Library, 112, nº 4, pg. 748, julho 2002. Disponível em: http://myweb.dal.ca/mgoodyea/Documents/Philosophy%20and%20morality/Prostitution%20a nd%20sexual%20autonomy%20Anderson%20Ethics%202002%20Jul%20112%20748.pdf ARAÚJO, Cicero. Bentham, o Utilitarismo e a Filosofia Política Moderna. En publicacion: Filosofia política moderna. De Hobbes a Marx Boron, Atilio A. CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales; DCP-FFLCH, Departamento de Ciencias Politicas, Faculdade de Filosofia Letras e Ciencias Humanas, USP, Universidade de Sao Paulo. 2006. ISBN: 978-987-1183-47-0 Disponible en la World Wide Web: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/secret/filopolmpt/12_araujo.pdf ÁVILA, Simone; GROSSI, Miriam Pillar. Transexualidade e Movimento Transgênero na Perspectiva da Diáspora Queer. In: Congresso da Associação Brasileira de Estudos da Homocultura, 5., 2010, Natal. Anais eletrônicos... Natal: ABEH, 2010. Disponível em: