Obrigações de serviços públicos no setor privado: sobre a possibilidade jurídica de imposição regulatória de obrigações de serviços públicos a serviços privados abertos à livre iniciativa no Direito brasileiro
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Universidade Federal de Minas Gerais
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Tipo
Tese de doutorado
Título alternativo
Duties of public services in the private sector: about the legal possibility of regulatory imposition of public service obligations to private owner services open to free enterprise in Brazilian law
Primeiro orientador
Membros da banca
Florivaldo Dutra de Araújo
Eurico Bitencourt Neto
Érico Andrade
Maurício Zockun
Gustavo Binenbojm
Eurico Bitencourt Neto
Érico Andrade
Maurício Zockun
Gustavo Binenbojm
Resumo
O presente trabalho tem o objetivo de fundamentar a possibilidade jurídica de imposição regulatória de obrigações de serviço público a atividades privadas, abertas à livre iniciativa, reputadas como de relevante interesse coletivo. Pretende-se desfazer uma premissa jurídica, muitas vezes superficialmente adotada, no sentido de que encargos regulatórios, conhecidos como “obrigações de serviço público”, somente podem existir na execução direta ou indireta de um “serviço público”, ou seja, na existência de uma atividade de domínio estatal, que pode ser executada direta ou indiretamente. Em que pese diversas inovações regulatórias e mudanças paradigmáticas conferidas ao modelo de Estado regulador, a compreensão jurídica assumida pela doutrina administrativista, evidentemente inspirada pela noção clássica francesa do serviço público, pauta-se pelo entendimento de que o regime jurídico-prestacional (consubstanciada pelas normas juspublicistas também referenciadas como “obrigações de serviço público” ou “princípios do serviço público”) seria indissociável da existência de um “serviço público”, ou seja, uma atividade titularizada como de domínio estatal. Utilizando-se de dados primários e dados secundários, e de quatro linhas metodológicas distintas (jurídico-histórica; comparatística; jurídico-teórica; e jurídico-exploratória), a presente tese propõe-se desfazer a ilusão da indissociabilidade das obrigações de serviço público com o domínio estatal da atividade, trazendo 3 (três) macro conclusões: (i) primeiro, busca-se demonstrar a artificialidade da construção jurídica francesa do regime jurídico típico do serviço público; (ii) segundo, pretende-se defender a visão instrumental do serviço público, a qual se pauta pela ideia de que o regime jurídico-prestacional não é consequência da titularização de uma atividade como “serviço público”, mas sim que a transformação de uma empreendimento econômico como de domínio público é uma prerrogativa estatal para fomentar e garantir o regime jurídico-prestacional que se identifica com a atividade, independentemente de quem seja o prestador; e (iii) terceiro, pretende-se demonstrar a ilusão na identificação do poder de polícia como limite para o exercício da função regulatória pelo Estado, seja diante da construção silogística, que concebeu e reproduziu o conceito jurídico do poder de polícia como “máximo interventivo”, bem como diante da evolução do papel interventivo do Estado, que revelou novas fronteiras para o condicionamento da liberdade individual em prol do interesse coletivo. Com essa digressão argumentativa, entende-se que não há elementos jurídicos que amparam a premissa da indissociabilidade das obrigações de serviço público, tais como obrigações de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, transparência, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas, dentre outros, com o domínio público da atividade. Acredita-se que o reconhecimento da possibilidade jurídica de imposição de obrigações de serviço público a serviços econômicos de interesse geral abertos à livre iniciativa representa, ao nosso ver, um ecletismo jurídico que também soluciona e harmoniza, de certo modo, o antagonismo entre os esforços teóricos que buscam defender a política de privatização e liberalização de grandes serviços públicos e daqueles que se pautam pela obrigatoriedade da presença estatal para o resguardo da adequação da prestação dessas atividades, de relevante interesse público, como estabelecidas na Constituição de 1988, em consonância do interesse do cidadão.
Abstract
This thesis aims to argue the legal capability of regulatory imposition of public service
obligations on private activities, open to free initiative, considered to be of collective
interest (public utilities). We intend to deconstruct a superficially adopted legal premise,
which argues that duties known as "public service obligations" can only exist in the
performance of a public service, that is, in the existence of a state domain activity. In
spite of several regulatory innovations and paradigmatic changes conferred to the
regulatory state model, the legal understanding assumed by the administrative doctrine,
evidently inspired by the classic French notion of public service, is guided by the
understanding that the typical legal regime for the performance of a public service (also
referred by the public law commentators as “public service obligations” or “public
service principles”) would be inseparable from the existence of a “public service”, that
is, an state owner activity. Using primary and secondary data, and four distinct
methodological lines (legal-historical; comparative; legal-theoretical; and legal exploratory), this thesis proposes to deconstruct the illusion of the inseparability of
public service obligations with the state domain of the activity, bringing 3 (three) macro
conclusions: (i) first, it seeks to demonstrate the artificiality of the French legal
construction of the typical public service legal regime; (ii) second, it is intended to
defend the instrumental view of the public service, which is guided by the idea that the
typical legal regime of the public service is not a consequence of the transformation of
an activity as a “public service”, but the transformation of an activity into the public
domain is a state prerogative to promotion and guarantee this legal regime that identifies
with the activity, regardless of who the provider is; (iii) third, it is intended to
demonstrate the illusion in the identification of police power as a limit for the exercise
of the regulatory function by the State, either in view of the syllogistic construction,
which conceived and reproduced the legal concept of police power as “interventional
maximum”, as well as in view of the evolution of the State's interventional role, which
revealed new frontiers for the conditioning of individual freedom in favor of the
collective interest. With this set of arguments, it is understood that there are no legal
elements that support the premise of the inseparability of public service obligations,
such as obligations of regularity, continuity, efficiency, security, updated services,
generality, transparency, courtesy in its provision and reasonableness of prices, among
others, with the public domain of the activity. We believe that the recognition of the
legal possibility of imposing public service obligations on economic services of general
interest, open to free initiative, represents, in our view, a legal eclecticism that also
resolves and harmonizes the antagonism between theoretical efforts that seek to defend
the policy of privatization and liberalization of important public services, and those that
are guided by the mandatory state presence to safeguard the competence of the provision
of these activities, in accordance with the citizen's interest.
Assunto
Direito administrativo, Administração pública, Serviço público, Livre iniciativa
Palavras-chave
Direito Administrativo, Regulação Administrativa, Obrigações de Serviço Público, Regulação Social, Livre Iniciativa