The role of provisional measures before the International Court of Justice: the evolution of the plausibility test and the procedural obstacles to the protection of rights pendente lite

Abstract

As medidas provisórias são um instituto processual que tem como propósito principal a proteção dos direitos das partes enquanto está pendente decisão meritória, com o fim de evitar que o objeto da disputa seja prejudicado e garantir a efetividade de eventual prestação jurisdicional ao final do processo. Considera-se que esse tipo de decisão é um atributo do poder inerente dos tribunais internacionais de garantir que, enquanto uma controvérsia está pendente, nenhuma das partes aja de forma a agravar a disputa. Embora o poder de indicar medidas provisórias seja atualmente reconhecido como um princípio geral do direito e explicitamente posto nos estatutos da maioria dos tribunais internacionais, é certo que o desenvolvimento desse instituto e dos requisitos para sua concessão no direito internacional muito se deve à jurisprudência da Corte Internacional de Justiça (CIJ) e, anteriormente, da Corte Permanente de Justiça Internacional. Mais recentemente, a CIJ introduziu a noção de que somente poderia exercer a prerrogativa de indicar medidas cautelares se estivesse convencida de que os direitos invocados pela parte requerente fossem plausíveis. Em outras palavras, seria necessário demonstrar a existência dos direitos invocados, permitindo à Corte uma avaliação prima facie dos méritos do caso. Este chamado teste de plausibilidade foi aplicado em todas as suas decisões de medidas provisórias desde o seu desenvolvimento, mas não sem ser objeto de criticas tanto doutrinárias quanto de alguns dos próprios membros da Corte. Neste contexto, por meio da análise das decisões de medidas provisórias proferidas por estes órgãos jurisdicionais, bem como sobre opiniões separadas e dissidentes dos juízes, a pesquisa busca identificar como a plausibilidade é aplicada e interpretada pela Corte, considerar se este teste é compatível com os objetivos gerais do instituto de proteger direitos pendente lite e evitar o agravamento da disputa, bem como examinar de que forma este requisito é conciliável com as demais circunstâncias examinadas nos procedimentos de medidas provisórias, notadamente a existência de urgência e risco de prejuízo irreparável. Argumenta-se que, muito embora não seja possível identificar incompatibilidade entre a aplicação de um teste de plausibilidade e a proteção de direitos substantivos por meio das medidas provisórias, a Corte não tem interpretado esse requisito de forma consistente, aplicando diferentes parâmetros de revisão em suas decisões sem reconhecer explicitamente a evolução do teste em sua jurisprudência.